7 Referansepersonens sivilstatus på vedtakstidspunktet

7.1 Gjeldende rett

Etter utlendingsloven § 43 er det ikke et krav for familiegjenforening med barn som har beskyttelse i Norge at barnet (referansepersonen) er uten ektefelle eller samboer. Kravet om at partene skal bo sammen innebærer imidlertid at en søknad, etter en konkret vurdering, kan avslås dersom ekteskapet tilsier at referansen ikke har til hensikt å bo sammen med foreldre eller søsken.

Det er heller ikke et krav om at barnet er ugift når barnet er referanseperson i saker etter utlendingsloven §§ 44, 45 eller 52. Disse bestemmelsene gjelder familiegjenforening mellom henholdsvis norsk barn og barnets mor eller far, oppholdstillatelse for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn og fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn.

Etter tidligere utlendingslovgivning ble det stilt som vilkår for familieinnvandring med barn, uavhengig av om barnet var referanseperson eller søker, at barnet var uten ektefelle eller samboer, jf. utlendingsforskriften 1990 § 23 andre ledd. Vilkåret ble i utlendingsloven 2008 videreført for de tilfeller der barnet i utlandet søker familieinnvandring med foreldre eller søsken i Norge, jf. utlendingsloven §§ 42, 43 andre ledd, og 49, jf. utlendingsforskriften 2009 § 9-7 første ledd. Begrunnelsen for videreføringen var at barnet i slike tilfeller har en så sterk tilknytning til hjemlandet at det ikke er et like stort behov for familieinnvandring til Norge, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 9.6.7.5.

Retten til familiegjenforening for foreldre og søsken gjelder ikke dersom den enslige mindreårige har fått oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Søknad om familiegjenforening vurderes da etter utlendingsloven § 49 om familieinnvandring i andre tilfeller.

For å inngå ekteskap i Norge, er det et krav om at begge partene er over 18 år, jf. ekteskapsloven § 1 a. Fra og med 1. januar 2025 er hovedregelen at norske myndigheter ikke anerkjenner ekteskap inngått i utlandet dersom én av partene var under 18 år på vigselstidspunktet, jf. ekteskapsloven §§ 18 b første ledd bokstav b og 18 c. Statsforvalteren kan likevel anerkjenne ekteskapet på visse vilkår. Dette gjelder dersom partene er over 18 år, var over 16 år på vigselstidspunktet og den som var mindreårig på vigselstidspunktet, ønsker ekteskapet anerkjent. Statsforvalteren kan også anerkjenne ekteskapet dersom sterke grunner taler for det.

I saker om oppholdstillatelse for familieetablering med ektefelle eller samboer gjelder det et krav om at begge parter har fylt 24 år (24-årskravet), jf. utlendingsloven § 41 a. Det kan gjøres unntak fra dette vilkåret dersom det er åpenbart at ekteskapet eller samlivet er frivillig.

Etter utlendingsloven og utlendingsforskriften stilles det som hovedregel krav om sikret underhold i saker om familieinnvandring, jf. utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Underholdskravet skal sikre at personer som henter familiemedlemmer til Norge kan forsørge disse. Reglene tjener flere formål og bidrar også til å legge forholdene til rette for integrering og til å motvirke tvangsekteskap. Underholdskravet gjelder i utgangspunktet generelt, men det er gjort unntak for enkelte grupper. Det følger for eksempel av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a at det gjøres unntak fra underholdskravet når søkeren er ektefelle, samboer eller barn til referanseperson som har fått beskyttelse i Norge. Dersom søkeren er referansepersonens ektefelle, er det et vilkår at ekteskapet ble inngått før referansepersonen reiste inn i Norge. Det er ikke krav til sikret underhold dersom referansepersonen er barn under 18 år, jf. forskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav d. For øvrig har utlendingsforskriften regler om unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. § 10-11.

7.2 Andre lands rett og EU-regelverket

7.2.1 EU

For mindreårige barn som søker familiegjenforening med foreldre i en medlemsstat er det et krav om at barnet ikke har inngått ekteskap, jf. Rådsdirektiv 2003/86/EC artikkel 4 andre avsnitt punkt 2. EU-domstolen har imidlertid konkludert med at familiegjenforeningsdirektivet skal tolkes slik at det ikke kan oppstilles som vilkår for familiegjenforening mellom foreldre og enslige, mindreårige barn med beskyttelse i en medlemsstat, at barnet er ugift, se X v. Belgium, C-230/21, 17. november 2022. Saken gjaldt en mindreårig palestinsk jente som kom til Belgia for å gjenforenes med sin ektefelle, som hun hadde giftet seg med i Libanon da hun var 15 år gammel. Belgiske myndigheter anerkjente ikke ekteskapet fordi det var tale om et barneekteskap som ikke anerkjennes i Belgia. Jenta ble imidlertid innvilget flyktningstatus på selvstendig grunnlag. Moren fikk avslag på søknaden om familiegjenforening fordi datteren var gift, og ekteskapet var gyldig i det landet det ble inngått. Det var lagt til grunn at datteren, etter et ekteskap som er gyldig i det landet hvor det ble inngått, ikke lenger tilhører sine foreldres kjernefamilie. EU-domstolen viste til at familiegjenforeningsdirektivet gir særskilt beskyttelse til enslige mindreårige med flyktningstatus. En fortolkning av direktivet som begrenser retten til familiegjenforening for foreldre til kun å gjelde ugifte enslige mindreårige med flyktningstatus, ville etter EU-domstolens vurdering være i strid med formålet med denne særskilte beskyttelsen. Den særskilte beskyttelsen er desto mer viktig siden medlemsstatene kan oppstille alderskrav for ektefellene, og den mindreårige ville være fratatt ethvert familienettverk hvis ektefellen ikke har fått tillatelse, og foreldrene nektes gjenforening på grunn av ekteskapet. EU-domstolen viste også til at det forhold at en mindreårig er gift, kan tilsi at den mindreårige er særlig utsatt for alvorlige former for vold, som barneekteskap og tvangsekteskap.

7.2.2 Danmark og Sverige

Det er ikke et eksplisitt krav i den danske udlændingeloven om at barnet ikke er gift for å kunne få familiegjenforening. At barnet er gift kan imidlertid tillegges vekt i helhetsvurderingen, se punkt 6.2.2.

Den svenske utlänningslagen (2005:716) 5. kapittel § 3 nr. 4 gir rett til oppholdstillatelse for foreldre til et ugift barn med beskyttelse i Sverige, dersom barnet ved ankomsten til Sverige var skilt fra begge sine foreldre eller noen annen voksenperson som anses å ha trådt inn i foreldrenes rolle, eller om barnet er etterlatt alene der. Bestemmelsen stiller krav om at referansepersonen (barnet) er ugift. Sverige er bundet av familiegjenforeningsdirektivet, og i SOU 2025: 95 foreslås det, som følge av EU-domstolens avgjørelse i saken X v. Belgium, C-230/21, å oppheve vilkåret om at referansepersonen er ugift. Forslaget ble sendt på offentlig høring 18. september 2025, og er p.t. fortsatt til behandling.

7.3 Høringsnotatets forslag

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre et krav for familiegjenforening etter utlendingsloven § 43 om at referansepersonen (barnet) er uten ektefelle eller samboer i Norge.

Bakgrunnen for forslaget var blant annet at Utlendingsdirektoratet ser tilfeller der referansepersonen fyller 18 år og gifter seg kort tid etter at søknad om familiegjenforening med foreldre er framsatt, men før søknaden er avgjort. I henhold til utlendingsloven § 50 er det forholdene på søknadstidspunktet som er avgjørende for om vilkårene er oppfylt. En søknad kan likevel avslås dersom ekteskapet tilsier at referansepersonen ikke har til hensikt å bo sammen med foreldre/søsken. I de fleste tilfeller har imidlertid ikke direktoratet kunnskap om at referansepersonen er gift eller har samboer på vedtakstidspunktet.

Det ble i høringsnotatet vist til at utlendingsforskriften 1990 stilte som vilkår for familieinnvandring med herboende barn, at barnet var uten ektefelle eller samboer (§ 23 andre ledd). Vilkåret ble i utlendingsloven 2008 videreført for de tilfeller der barnet søker familieinnvandring med herboende foreldre, jf. lovens § 42. Begrunnelsen for videreføringen var at barnet i slike tilfeller har en så sterk tilknytning til hjemlandet at det ikke er et like stort behov for familieinnvandring til Norge, se Ot.prp. nr. 75 (2006-2007 punkt 9.6.7.5. Vilkåret er også videreført i utlendingsloven § 43 andre ledd om gjenforening mellom søsken og barn som har fått beskyttelse i Norge (kravet gjelder for søkeren), samt i utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav a og b om familieinnvandring når det foreligger sterke menneskelige hensyn, jf. lovens § 49.

Departementet foreslo i høringsnotatet at tilsvarende vilkår innføres i utlendingsloven § 43 for referansepersonen (herboende barn). Det ble vist til at hensynene som taler for at barn etter utlendingsloven §§ 42 og 43 andre ledd ikke har rett til gjenforening hvis de er gift eller er samboer, i like stor grad gjør seg gjeldende der foreldre og søsken ønsker å gjenforenes med et barn etter utlendingsloven § 43. Bakgrunnen for utlendingsloven § 43 er at det ikke er mulig for barn og foreldre å forenes som en familie i det landet barnet har flyktet fra. Dersom referansepersonen er gift eller har samboer, vil dette normalt innebære at hen har etablert egen familieenhet i egen husstand.

I tillegg til de mer prinsipielle momentene som er påpekt over, mente departementet at innføring av et slikt vilkår vil gi økt forutberegnelighet og et enklere regelverk å praktisere for utlendingsmyndighetene sammenlignet med i dag, der dette vurderes som en del av bo sammen-kravet. Siden referansepersonens sivilstatus også kan være ukjent, eller holdes skjult for Utlendingsdirektoratet på vedtakstidspunktet, kan en klar lovfesting av dette vilkåret også gjøre det enklere å kalle tilbake eller nekte å fornye en tillatelse som er gitt på bakgrunn av tilbakeholdte eller uriktige opplysninger.

I høringsnotatet ble det avslutningsvis vist til at de samme hensynene som taler for et vilkår i utlendingsloven § 43 om at referansepersonen på vedtakstidspunktet ikke har inngått ekteskap eller samboerskap, også gjør seg gjeldende i saker der foreldre søker gjenforening med norsk barn som de enten skal bo sammen med (utlendingsloven § 44), eller ha samvær med (utlendingsloven § 45). Departementet foreslo derfor at tilsvarende vilkår om at herboende barn er ugift og uten samboer også tas inn i utlendingsloven §§ 44 og 45.

7.4 Høringsinstansenes syn

Utlendingsdirektoratet, SOS-barnebyer, Politidirektoratet og Troms politidistrikt støtter forslaget.

Utlendingsnemnda, Oslo politidistrikt, Kirkerådet og Sivilombudet gir ikke direkte uttrykk for om forslaget støttes eller ikke, men de har konkrete merknader eller kommentarer til forslaget.

NIM, JURK, Jussbuss MiRA-Senteret og NOAS støtter ikke forslaget.

Sivilombudet minner om sin uttalelse 12. september 2019 (SOM-2018/4025), der ombudet kom til at Utlendingsnemnda hadde lagt til grunn en uriktig forståelse av utlendingsloven § 43, ved å innfortolke et krav om at referansepersonen må være enslig. Ombudet forstår den foreslåtte endringen som en oppfølging av uttalelsen.

Utlendingsnemnda redegjør for utfordringene med gjeldende regelverk som ikke sier noe om at barnet må være ugift. Nemnda mener at høringsnotatets forslag klargjør at foreldre ikke vil ha et rettskrav på familiegjenforening med barnet dersom barnet har startet sin egen familie.

NIM stiller seg tvilende til hvorvidt det foreslåtte vilkåret, slik det er utformet, vil ivareta barnets beste i Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3, og anbefaler at forslaget strykes. NIMs argumentasjon gjengis i sin helhet (uten fotnoter):

Et relativt tilsvarende spørsmål har vært behandlet av EU-domstolen i Belgische Staat (Réfugiée mineure mariée), på grunnlag av direktiv 2003/86/EF familiegjenforeningsdirektivet og EUs pakt. Direktivet som tolkes er ikke inntatt i EØS-avtalen og er derfor ikke bindende for Norge.

Direktivet inneholder i artikkel 10(3)(a) en særskilt rett for enslige mindreårige til å gjenforenes med sine foreldre. I saken klargjorde EU-domstolen at det ikke var adgang for medlemstatene til å sette et vilkår om at barnet måtte være ugift for å påberope seg denne rettigheten, og uttalte følgende om hensynet til barnet i slike situasjoner:

«(…) an interpretation of Article 10(3)(a) of Directive 2003/86 which restricts the benefit of the right to family reunification with their first-degree relatives in the direct ascending line only to unmarried unaccompanied refugee minors would run counter to that objective of special protection.

As the Advocate General stated in point 46 of his Opinion, such an interpretation would have the consequence that a married unaccompanied refugee minor whose spouse resides in the territory of the European Union would not enjoy the enhanced protection conferred on him or her by Directive 2003/86, even though the particular vulnerability of minors is not mitigated as a result of marriage. On the contrary, the fact that a minor is married may point, specifically in the case of minor girls, to exposure to the serious form of violence that is child marriage and forced marriage.»

NIM er enig i at barn vil kunne være i en særlig sårbar situasjon når de befinner seg i et nytt land, og at det ikke nødvendigvis avhjelpes av å være gift eller ha samboer. Som EU-domstolen uttaler vil barn, særlig jenter, kunne være sårbare i ekteskap eller samboerskap. NIM mener det er nødvendig at disse momentene trekkes inn av departementet ved vurderingen av barnets beste etter Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 3 og EMK artikkel 8.

NIM stiller seg også tvilende til departementets begrunnelse om at endringen i § 43 sikrer harmonisering med de eksisterende kravene i § 42, om oppholdstillatelse for barn der foreldrene har oppholdstillatelse og er referanseperson. EU-domstolen avviste i den ovennevnte saken et lignende argument fra Belgia fordi de mente enslige mindreårige med opphold er i en særlig sårbar situasjon, også sammenlignet med barn i hjemlandet som søker gjenforening med herboende foreldre:

«An unaccompanied refugee minor residing alone in the territory of a State other than his or her State of origin is in a particularly vulnerable position which justifies the promotion of family reunification with his or her first-degree relatives in the direct ascending line outside the European Union. That difference in situation justifies the latter’s right to family reunification not being subject to the conditions laid down in Article 4(2)(a) of Directive 2003/86, but to those laid down in Article 10(3)(a) thereof, which seeks specifically to ensure increased protection for refugees who are unaccompanied (…)».

EU-domstolens synspunkter er i først rekke begrunnet i direktivet, og det er som nevnt ikke bindende for Norge. Likevel har lovgiver bygget på at det er av sentral betydning også for norsk regelverk. EU-domstolen begrunnet dessuten også resultatet i pakten artikkel 7 (rett til familieliv) og artikkel 24 (barnets beste). Generaladvokat Szpunar er særlig klar i sitt forslag til dom, der han uttaler at:

«Article 24 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union provides that the child’s best interests are a primary consideration in all actions relating to him or her. Any interpretation that would make being an ‘unaccompanied minor’ conditional on that minor being unmarried would, in my view, likewise be contrary to those principles, because it would have the effect of preventing the family reunification of those children with their ascendant relatives, despite their particularly vulnerable situation.»

Vi nevner at også i andre saker har EU-domstolen brukt pakten til å begrunne en ganske absolutt tolkning av retten enslige, mindreårige asylsøkere har til gjenforening med sine foreldre. Som vi har gjennomgått over kan praksis om barnets beste under pakten være relevante for tolkningen av hva som ligger i barnets beste i Grunnloven § 104. Rettighetene i pakten har dessuten paralleller i EMK artikkel 8 og BK artikkel 3 og 9, som er bindende for Norge. NIM antar at EUs pakt gir en viss veiledning også for tolkningen av disse. Totalt sett mener vi derfor at det er grunn til å trekke på EU-domstolens tilnærming til hensynet til barnet beste på dette punktet. Vi stiller oss tvilende til hvorvidt et vilkår som det foreslåtte, slik det er utformet vil ivareta barnets beste i Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3.

JURK og Jussbuss mener at dersom forslaget blir vedtatt, må det være forholdene på søknadstidspunktet som skal legges til grunn. Det blir vist til at det er lange saksbehandlingstider på søknader om familieinnvandring og at det ikke er noen grunn til at tidspunktet for vurderingen skal være annerledes for flyktninger enn for andre.

Organisasjonene mener videre at bevisbyrden vedrørende et barns sivilstatus bør legges til forvaltningen og ikke til den enkelte søkeren. Jussbuss har erfaring med at det legges avgjørende vekt på indisier i slike saker, og at selv ikke offisielle dokumenter fra hjemlandet er tilstrekkelig til å bevise at et barn ikke er gift. JURK mener at endringene må følges opp av instruks hvor beviskravet kommer klart til uttrykk. Jussbuss viser for øvrig til hensynet bak endringsforslaget, nemlig barnet beste, og uttaler at det er svært uheldig om Norge har et regelverk som beskytter barneekteskap og tvangsekteskap, og fratar barna som er utsatt for dette retten til å være sammen med og bo sammen med familien sin. Det blir vist til at det heller ikke er et vilkår etter EØS-retten at referansepersonen er uten ektefelle eller samboer.

Videre mener flere høringsinstanser, blant dem JURK og NOAS, at ekteskap eller samboerskap ikke gir grunnlag for å konstatere at et barn rent faktisk har etablert en uavhengig familieenhet i Norge, og ikke lenger har behov for foreldrenes støtte og omsorg. JURK bemerker dessuten at ekteskap i så ung alder kan være et resultat av press eller tvang.

Oslo politidistrikt mener at vilkåret om at referansepersonen (barnet) ikke er gift eller samboer på vedtakstidspunktet også bør gjelde for søknader etter lovens § 52 om fortsatt oppholdstillatelse på grunn av samvær med barn. Videre mener Oslo politidistrikt at kravet om at herboende barn ikke er gift eller samboer også skal gjelde ved søknad om fornyet oppholdstillatelse, og viser til at dette er tilfelle ved fornyelser av midlertidig oppholdstillatelser etter lovens § 42.

Utlendingsdirektoratet mener på sin side at kravet ikke skal gjelde ved fornyelsessaker når referansepersonen er over 18 år:

Siden alderen for å inngå ekteskap i Norge er 18 år, kan det fremstå som urimelig at referansepersonen og søsken ikke skal kunne benytte seg av denne retten når de fyller 18 år. Dersom referansepersonen er over 18 år når førstegangsvedtaket blir fattet, vil det gå minimum fem år før familiemedlemmene får innvilget permanent oppholdstillatelse og han eller hun får adgang til å etablere eget familieliv ved å inngå samboerskap eller ekteskap. Vi foreslår tilsvarende endring i utl. §§ 42-45.

Direktoratet gjør videre oppmerksom på at referansepersonen kan inngå ekteskapslignende forbindelser som ikke er sivilrettslig gyldige. Slike forbindelser er varige, oppleves som bindende og etablerer rettigheter og plikter mellom partene av religiøs, sosial eller kulturell karakter. Slike forbindelser kan også gjøre seg gjeldende i saker etter utlendingsloven §§ 42 til 45. Direktoratet foreslår at ekteskapslignende forbindelser omfattes av ordlyden og uttaler:

UDI erfarer at enkelte barn blir sendt til Norge som enslige mindreårige, med eller uten følgeperson, som et ledd i en langsiktig migrasjonsstrategi hvor planen er at foreldre og søsken søker familiegjenforening med barnet etter innvilget oppholdstillatelse. Vi er bekymret for risikoen for å bli utsatt for utnyttelse, vold og overgrep både på veien til Norge, og mens asylsøknad og etterfølgende søknad om familieinnvandring er under behandling. Vi har erfaring med at enkelte barn kan bli tvunget inn i utenomrettslige (religiøse) ekteskap hvor brudeprisen benyttes til å finansiere familiens reise til Norge, herunder gebyret for søknad om familieinnvandring.

Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold har blitt kontaktet for veiledning i flere saker hvor barn og unge voksne befinner seg i en svært vanskelig situasjon som følge av at de har blitt eller skal gjenforenes med familien (foreldre og søsken), jf. utl. § 43. Det gjelder blant annet enslige, mindreårige asylsøkere (jenter) som kommer til Norge, søker beskyttelse og anfører at de er ugift eller forlovet. I flere av sakene fremkommer det at de er religiøst gift eller lovet bort til voksne menn i Norge. Mange flytter privat.

For øvrig viser Utlendingsdirektoratet til at en klar lovfesting av vilkåret om at referansepersonen på vedtakstidspunktet ikke må være gift eller samboer, vil kunne gjøre det enklere å kalle tilbake eller nekte å fornye en tillatelse som er gitt på bakgrunn av tilbakeholdte eller uriktige opplysninger. Samtidig bemerker direktoratet at svært få må forlate riket selv om en søknad om fornyelse avslås eller det blir truffet vedtak om tilbakekall:

Vi viser herunder til at i majoriteten av sakene etter utl. § 43 har referansepersonen de siste årene opprinnelse fra Syria og Afghanistan. Selv om UDI tilbakekaller eller nekter å fornye en tillatelse fordi referanseperson ikke lenger bor sammen med familien, har giftet seg eller blitt samboer, vil søkeren(e) mest sannsynlig likevel få en oppholdstillatelse etter utl. § 38, fordi han eller hun er vernet mot retur etter utl. § 73. Familier som ikke er vernet mot retur, men som har mindreårige barn, får ofte videre opphold fordi barna har sterk tilknytning til riket. Foreldrene vil da få tillatelse etter utl. § 49. Vår erfaring tilsier at svært få må forlate riket selv om vi avslår fornyelsessøknaden og fatter et vedtak om tilbakekall.

MiRA-senteret er kritisk til at det foreslås å stille enda flere vilkår for familiegjenforening både for barn med opphold på bakgrunn av asyl, kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon og barn som er norske borgere:

Endringene som nå foreslås føyer seg inn i rekken av en rekke andre innstramninger i utlendingregelverket som begrenser retten for familieliv for enkelte grupper og er i strid med internasjonale forpliktelser. Retten til familieliv er en grunnleggende rettighet de fleste av oss tar for gitt. Hvorfor er det da slik at staten kan se bort fra sitt ansvar for at innbyggerne kan utøve sitt familieliv for noen av borgerne i det norske samfunnet?

Kirkerådet mener forslaget kan slå uheldig ut ved lang saksbehandlingstid. Tiltak for kortest mulig saksbehandlingstid bør derfor innføres. Å inkludere samboerskap senker videre terskelen for å avslå familiegjenforening fordi et samboerskap kan anses som mer uforpliktende og ta slutt, særlig i ung alder. Forslaget vil gi en lovgivning som er strengere enn i Sverige, som kun har unntak for familiegjenforening ved ekteskap, og ikke samboerskap. Hvis samboerskapet tar slutt etter fylte 18 år vil det ikke være mulig å få familiegjenforening etter lovforslaget. Kirkerådet mener at det bør være rom for unntak etter nærmere definerte vilkår der et samboerskap eller ekteskap tar slutt kort tid etter at personen fyller 18 år.

Flere høringsinstanser har kommentert kravet i utlendingsloven § 43 første ledd andre punktum om at forelderen skal bo sammen med barnet i Norge (bo sammen-kravet). Utlendingsdirektoratet anbefaler at det gis adgang til å gjøre unntak fra kravet om å bo sammen dersom det framstår som rimelig ut fra referansepersonens alder og livssituasjon. Det vil gjelde i situasjoner hvor referansepersonen etablerer eget liv i forbindelse med skolegang, arbeid eller stifter eget familieliv, eller i situasjoner hvor referansepersonen blir tvunget til å leve i voldelige familieforhold i frykt for at foreldrene og ev. søsken vil miste sitt oppholdsgrunnlag dersom han eller hun flytter ut. Direktoratet foreslår at unntaket innføres i utlendingsloven § 61.

POD og Oslo politidistrikt viser til utfordringer med bo sammen-kravet. Oslo politidistrikt løfter fram at kravet, som gjelder for hele perioden for oppholdstillatelse, kan gi urimelige utslag. Vilkåret kan skape vanskeligheter for referansepersoner som blir 18 år og som ønsker å etablere seg på egen hånd. I den forbindelse viser Oslo politidistrikt til at det i praksis gjøres unntak fra kravet om å bo sammen ved søknad om fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 42 i de tilfellene barnet har blitt 18 år. POD ber departementet vurdere om tilsvarende unntak er hensiktsmessig etter utlendingsloven § 43:

Med innstrammingene i regelverket for permanent oppholdstillatelse de siste ti årene, og særlig med innføringen av fem års botid for at denne gruppen kan få permanent oppholdstillatelse har vilkåret om å bo sammen skapt vanskeligheter for unge voksne referansepersoner.

De fleste enslige, mindreårige asylsøkere er gjerne i 16-17 års alder når de ankommer riket, deretter skal deres søknad om beskyttelse behandles og vedtak om midlertidig oppholdstillatelse med flyktningstatus, jf. utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, gis. Vilkåret er at søknaden etter utlendingsloven § 43 skal være innlevert før referansepersonen fyller 18 år, jf. utlendingsloven § 50. Ofte kan referansepersonen ha blitt 19-20 år før familieinnvandringssøknaden er ferdigbehandlet og familiemedlemmene kommer til Norge. Det stilles deretter krav om at familiemedlemmene bor sammen med referansepersonen inntil de kan få innvilget permanent oppholdstillatelse. Det vil derfor ta minimum 5 år jf. utlendingsloven § 62 annet ledd, før referansepersonen kan flytte på egen hånd. Dersom foreldrene har utfordringer med å fylle selvforsørgelsesvilkåret, eller tilegne seg tilstrekkelige kunnskaper i norsk eller samfunnskunnskap, vil det kunne ta ytterligere noen år. Referansepersonen vil da være langt opp i 20-årene før vedkommende vil stå fritt til å flytte til et annet sted enn foreldrene for å studere eller jobbe.

[…]

Oslo politidistrikt har forståelse for at det er et vilkår at familien skal utøve et familieliv for å ha rett på en oppholdstillatelse etter § 43, men det kan fremstå noe urimelig med det lange tidsperspektivet vi forespeiler ovenfor. En mulighet kunne være å oppstille et krav om at familien bodde sammen ved førstegangstillatelsen, men at det gjøres unntak fra dette vilkåret i fornyelsessaker. Alternativt et vilkår om at partene skal bo sammen til barnet blir 18, eller 21 år. Det kan også argumenteres for at vilkåret i noen grad gjøres overflødig ved å innføre vilkåret om at referansepersonen ikke skal være gift eller samboer. Dette vil innebære at familiemedlemmene som kommer til riket vil kunne anses som referansepersonens nærmeste familieenhet til tross for at partene ikke nødvendigvis bor sammen hele tidsperioden mens foreldrene har midlertidig oppholdstillatelse etter § 43.

Oslo politidistrikt erfarer at det årlig avdekkes flere tilbakekallssaker i denne porteføljen fordi familiemedlemmene ikke lenger bor sammen. Utfallet i de fleste sakene er da at oppholdstillatelsen etter § 43 tilbakekalles, men at familiemedlemmene i de aller fleste tilfeller får en annen oppholdstillatelse, enten etter § 49 Familieinnvandring i andre tilfeller, eller etter § 38 Oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket.

NOAS påpeker utfordringer med bo sammen-kravet med lignende begrunnelse som Oslo politidistrikt.

7.5 Departementets vurdering

7.5.1 Departementets forslag, formål og begrunnelse

Departementet opprettholder forslaget om at referansepersonen må være uten ektefelle eller samboer for at foreldre og søsken skal ha rett til familiegjenforening etter utlendingsloven § 43, men med den begrensningen at ekteskapet/samboerskapet ble stiftet etter at vedkommende fylte 18 år. Samtidig utvides forslaget til ikke bare å gjelde situasjoner hvor ektefellen befinner seg i Norge, men til et generelt krav, uavhengig av hvilket land ektefellen bor i. For å sikre harmoni i regelverket inntas samme vilkår også for saker etter utlendingsloven §§ 44, 45 og 52 som gjelder familiegjenforening med norsk barn og oppholdstillatelse for samvær med barn. De samme hensyn som omtales nedenfor, vil i stor grad gjelde også for denne gruppen. I tillegg utvides forslaget til også å omfatte frivillige ekteskapslignende forbindelser inngått etter fylte 18 år. Av lovtekniske grunner inntas kravet i utlendingsloven § 51 om unntak fra retten til familieinnvandring, se departementets forslag til nytt fjerde ledd i bestemmelsen.

Formålet med forslaget er tredelt. For det første ønsker departementet å begrense foreldre og søskens rett til familiegjenforening i tilfeller der det i tråd med referansepersonens myndighetsalder kan legges til grunn at hen frivillig har etablert seg med egen kjernefamilie. Dersom referansepersonen har blitt over 18 år og har inngått ekteskap, samboerskap eller annen ekteskapslignende forbindelse før søknaden om familiegjenforening er ferdigbehandlet, er det ingen grunn til at foreldre og søsken skal ha rett til oppholdstillatelse i familiegjenforening eller for å ha samvær. For det andre vil forslaget harmonere bedre med tilsvarende krav i saker hvor barnet bor i utlandet og søker familiegjenforening med en referanseperson i Norge. For det tredje er det et formål å skape et enklere regelverk som gir økt forutberegnelighet sammenlignet med dagens regelverk som innebærer at tilfeller hvor referanseperson har giftet seg eller etablert seg i et samboerskap, vurderes som en del av bo sammen-kravet. Siden referansepersonens sivilstatus også kan være ukjent, eller holdes skjult for utlendingsmyndighetene på vedtakstidspunktet, kan en klar lovfesting av dette vilkåret gjøre det enklere å kalle tilbake eller nekte å fornye en tillatelse som er gitt på bakgrunn av tilbakeholdte eller uriktige opplysninger.

7.5.2 Nærmere om kravet

Forslaget vil ha et noe mindre nedslagsfelt enn hva som opprinnelig fulgte av høringsnotatets forslag ved at vilkåret begrenses til å gjelde ekteskap mv. som er inngått eller etablert etter at referansepersonen ble 18 år. Fra og med 1. januar 2025 blir ekteskap inngått i utlandet der én av partene var mindreårige som hovedregel ikke anerkjent i Norge, jf. ekteskapsloven §§ 18 b første ledd bokstav b og 18 c, se punkt 7.1. Disse reglene hadde ikke trådt i kraft da høringsnotatet ble sendt ut. Formålet med de nye reglene i ekteskapsloven er nettopp «å beskytte barn som kommer til Norge mot å bli regnet som gift her, skape en klarere rettstilstand og signalisere utad at Norge ikke aksepterer barneekteskap», jf. Prop. 135 L (2020–2021) kapittel 1 og 9. Etter dette mener departementet at man ikke kan legge til grunn at herboende referanseperson har etablert seg med egen kjernefamilie gjennom barneekteskap. Tilsvarende må gjelde der barnet har inngått et samboerskap eller en ekteskapslignende forbindelse før fylte 18 år. Departementet mener at begrensningen i forslaget til bare å gjelde barn som har inngått ekteskap mv. etter fylte 18 år, før søknaden er ferdigbehandlet, møter innspillene fra høringsinstansene som mener at det opprinnelige forslaget ikke ivaretok hensynet til barnets beste. Det vises blant annet til NIM som uttaler at barn kan være i en særlig sårbar situasjon når de befinner seg i et nytt land, og at det ikke nødvendigvis avhjelpes av å være gift eller ha samboer. Departementet mener imidlertid at denne sårbarheten ikke vil gjelde i samme grad når den tidligere mindreårige har inngått et frivillig ekteskap eller samboerskap etter å ha fylt 18 år. For øvrig vises det til at det også etter dansk rett kan legges vekt på at barnet er gift i den helhetsvurderingen som gjøres av om «ganske særlige grunde» tilsier at det skal gis oppholdstillatelse i familiegjenforening, se punkt 6.2.2 og 7.2.2.

Bakgrunnen for retten til familiegjenforening etter utlendingsloven § 43 er at det ikke er mulig for barn og foreldre å forenes som en familie i det landet barnet har flyktet fra. Når referansepersonen frivillig har etablert en egen kjernefamilie etter fylte 18 år, som er ekteskapsalderen i Norge, må det kunne legges til grunn at behovet for familiegjenforening med foreldre og søsken ikke er like tungtveiende, og at innvandringsregulerende hensyn får større gjennomslag. Tilsvarende gjelder der referansepersonen har etablert seg i et samboerskap etter fylte 18 år. Med samboerskap i denne sammenhengen forstår departementet to voksne som lever sammen i et ekteskapslignende forhold uten å være gift. Samboerforholdet må ha en viss varighet, men det er ikke en forutsetning at samboerforholdet er av en slik art at det ville danne grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 41.

Departementet er for øvrig enig med Utlendingsdirektoratet i at også ekteskapslignende forbindelser bør omfattes av forslaget. Ekteskapslignende forbindelser er utenomrettslige ekteskap som ikke er formelt gyldig, men der forbindelsen er varig, oppleves som bindende og etablerer rettigheter og plikter mellom partene av religiøs, sosial eller kulturell karakter, jf. samme definisjon i straffeloven § 253 første ledd bokstav b, jf. merknader til bestemmelsen i Prop. 66 L (2019–2020). Der ekteskapslignende forbindelser er frivillig inngått etter fylte 18 år, før søknaden om familiegjenforening er avgjort, må det kunne legges til grunn at herboende referanseperson har etablert seg med en egen kjernefamilie, og at behovet for å gjenforenes med foreldre og søsken ikke er like tungtveiende.

Dersom det er tvil om et ekteskap mv. er inngått, er det utlendingsmyndighetene som må sannsynliggjøre forholdet.

Som det også framgår av avsnittene over, mener departementet at vilkåret om at referansepersonen ikke er gift, samboer eller har inngått en ekteskapslignende forbindelse må vurderes ut fra forholdene på vedtakstidspunktet, ikke søknadstidspunktet slik JURK og Jussbuss ber om. Det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunktet er at rettsreglene på avgjørelsestidspunktet skal legges til grunn for de vedtakene forvaltningen treffer, og dette er også utgangspunktet etter utlendingsloven. Et unntak fra dette utgangspunktet er spørsmålet om et barn er under 18 år. Her legges søknadstidspunktet til grunn så lenge parten har fulgt sine plikter til å levere og opplyse søknaden, jf. utlendingsloven § 50. Motsatt resultat ville kunne føre til tap av rettigheter på grunn av forhold som ligger på forvaltningens side. Men når det gjelder en regel om ikke å være gift, treffer ikke dette hensynet. Det å inngå et ekteskap etter innlevert søknad er en endring som påvirker behovet for familieinnvandring, og endringen skyldes forhold på referansepersonens (som har blitt over 18 år) side. Da er det mest nærliggende å følge hovedregelen om at vilkårene for en tillatelse må være oppfylt på vedtakstidspunktet.

7.5.3 Likelydende krav i andre bestemmelser om familieinnvandring

Vilkåret om at referansepersonen er uten ektefelle, samboer og ikke har etablert annen ekteskapslignende forbindelse bør også gjelde etter utlendingsloven § 44 om familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far, § 45 om oppholdstillatelse for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn og § 52 om fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn.

Bakgrunnen for regelen i utlendingsloven § 44 er å sikre at norske barn kan leve sammen med sin nærmeste familie i Norge, samt å legge til rette for at norske barn faktisk kan bo i Norge ved at den forelderen barnet bor sammen med også får opphold her. Det er et vilkår at søkeren har foreldreansvar for, og bor fast sammen med, det norske barnet. Bestemmelsen gjelder både for tilfeller der søkeren (forelderen) allerede har hatt opphold i Norge på annet grunnlag (f. eks. som ektefelle etter utlendingsloven § 40, men som nå er separert/skilt), og tilfeller hvor forelderen søker oppholdstillatelse fra utlandet (f. eks. der norsk far og utenlandsk mor skilles mens de bor i utlandet, og far og det norske barnet flytter til Norge – og meningen er at barnet skal bo sammen med mor).

Utlendingsloven § 45 gjelder oppholdstillatelse på grunnlag av samvær med norsk barn som bor fast sammen med den andre av foreldrene. Det er et vilkår at søkeren har bodd sammen med barnet eller har utøvet samvær av et visst omfang det siste året i utlandet, at søkeren har samværsrett av et visst omfang i riket og sannsynliggjør at samlivet vil bli utøvet. Bestemmelsen omfatter bare tilfeller hvor forelderen søker oppholdstillatelse fra utlandet (f. eks. der norsk far og utenlandsk mor skilles mens de bor i utlandet, og far og det norske barnet flytter til Norge – og meningen er at barnet skal ha samvær med mor av et visst omfang). Bakgrunnen for regelen er å ivareta det norske barnets rett til et familieliv med en samværsforelder. Videre er det også rimelig at en samværsforelder som har et etablert samvær med norsk barn i utlandet får mulighet til å videreføre dette i Norge.

Utlendingsloven § 52 gir også på visse vilkår en rett til oppholdstillatelse på grunnlag av samvær med barn. Bestemmelsen retter seg mot søkere som allerede er i Norge, f. eks. med en oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring med ektefellen. Dersom ekteskapet opphører, kan vedkommende søke om fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samvær med barnet.

Departementet mener at begrunnelsen for å gi opphold etter §§ 44, 45 og 52 i stor grad faller bort dersom referansepersonen har inngått ekteskap, samboerskap eller en ekteskapslignende forbindelse etter at det ble 18 år, men før søknaden om familiegjenforening er ferdigbehandlet. Som for saker etter utlendingsloven § 43, mener departementet at hensynet til at referansepersonen kan utøve et familieliv med sin familie i Norge, får mindre vekt når vedkommende har etablert egen kjernefamilie gjennom ekteskap mv. Det er også her kun frivillig etablering av ekteskap, samboerskap eller ekteskapslignende forbindelser som skal medføre avslag med denne begrunnelsen. I slike situasjoner mener departementet det er både rom for og grunn til å legge større vekt på innvandringsregulerende hensyn.

7.5.4 Sivilstatus ved fornyelse

Departementet foreslår ikke at kravet om at barnet er uten ektefelle, samboer eller lever i et ekteskapslignende forhold, skal gjelde ved søknad om fornyelse av oppholdstillatelsen. Selv om det ikke vil gjelde et krav til sivil status i fornyelsessakene, vil fortsatt kravet om å bo sammen, der dette er et krav for førstegangstillatelse etter loven, gjelde også i fornyelsesrunden. Dersom en referanseperson over 18 år inngår ekteskap og ikke har til hensikt å bo sammen med foreldrene, vil dermed vilkåret for fornyet oppholdstillatelse ikke være oppfylt.

7.5.5 Konsekvenser av forslaget og forholdet til menneskerettighetene

Forslaget innebærer at utlendinger som har kommet til Norge som enslig, mindreårig asylsøker og fått beskyttelse her, ikke kan utøve et familieliv med sine foreldre og søsken gjennom familiegjenforening i Norge, dersom vedkommende har etablert seg med ny kjernefamilie gjennom ekteskap, samboerskap eller gjennom annen ekteskapslignende forbindelse etter fylte 18 år, men før søknaden om familiegjenforening er ferdigbehandlet. Siden herboende (voksne) referanseperson har beskyttelse i Norge, kan familielivet heller ikke utøves i det landet vedkommende har flyktet fra. En konsekvens av forslaget er også at dersom referansepersonen har inngått ekteskap med en tredjelandsborger (person som ikke er omfattet av EØS-avtalen/EFTA-konvensjonen) som ikke allerede bor i Norge med oppholdstillatelse, vil en søknad om familieinnvandring for denne omfattes av underholdskravet etter utlendingsloven § 58 og 24-årskravet etter lovens § 41 a. Dette innebærer at referansepersonen kan bli underlagt en periode på inntil seks år hvor vedkommende verken kan gjenforenes i Norge med sine foreldre eller søsken, eller sin ektefelle som bor i utlandet.

Hensynet til barnets beste etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 er ivaretatt ved at relasjoner inngått før referansepersonen har nådd myndighetsalderen på 18 år ikke omfattes av forslaget. Som tidligere omtalt kan barn være i en særlig sårbar situasjon når de befinner seg i et nytt land. Departementet mener imidlertid at denne sårbarheten ikke vil gjelde i samme grad når den tidligere mindreårige har inngått et frivillig ekteskap etter å ha fylt 18 år.

Hvorvidt forslaget forøvrig er forenlig med retten til respekt for familieliv i henhold til Grunnloven og EMK artikkel 8 beror på om det er en rimelig balanse («fair balance») mellom myndighetenes interesse i å begrense retten til familieinnvandring og hensynet til herboendes selvstendige interesse i å utøve sitt familieliv i landet. Statene har en vid skjønnsmargin i denne avveiningen, og innvandringskontroll er et legitimt formål som kan begrense rekkevidden av statenes forpliktelser, se mer under punkt 5.1. Samtidig har EMD uttalt (Tanda-Muzinga avsnitt 75 flg.) at retten til familiegjenforening er fundamental for personer som har flyktet fra forfølgelse, da dette sikrer at flyktninger gjenoppretter et normalt liv, og at innvilget flyktningstatus bekrefter sårbarhet. EMDs praksis oppstiller ikke et forbud mot å stille vilkår i saker om familiegjenforening med flyktninger, men skjønnsmarginen er mindre vid i slike saker.

Departementet mener forslaget har et legitimt formål; å begrense retten til familiegjenforening når herboende referanseperson frivillig har etablert seg med en egen kjernefamilie etter fylte 18 år. Departementet mener også at det er en rimelig balanse mellom norske myndigheters interesse i å begrense retten til familieinnvandring og hensynet til referansepersonens interesse i å utøve familielivet her. Dersom regelverket ikke strammes inn, legger regelverket til rette for at både referansepersonens foreldre og søsken, samt ektefelle kan komme i familieinnvandring til Norge. Slik situasjonen er med et stort antall familieinnvandrere som kommer til Norge hvert år, vil ikke dette være bærekraftig. Om lag 10 000 tredjelandsborgere innvilges oppholdstillatelse i familieinnvandring til Norge årlig. Selv om dette gjelder familieinnvandring generelt, og ikke bare saker om familiegjenforening med barn, med eller uten beskyttelse (asyl) i Norge, er det behov for visse innstramninger for å sikre en mer bærekraftig innvandring samt bedre integrering.

Dersom relasjonen er etablert i Norge, og både herboende (voksne) referanseperson og ektefellen/samboeren bor i Norge med lovlig opphold her, mener departementet at det er klart at forslaget ikke har konsekvenser for referansepersonen av en slik art at det utløser en positiv forpliktelse for staten til å sikre utøvelse av familieliv med foreldre og søsken i Norge. Når vedkommende har etablert seg med en ny kjernefamilie her, er behovet for familiegjenforening med foreldre og søsken ikke like tungtveiende og innvandringsregulerende hensyn bør få større gjennomslag.

Dersom ektefellen må søke om oppholdstillatelse for familieetablering, likestilles herboende (voksne) referanseperson med enhver voksenperson med oppholdstillatelse i Norge som ønsker familieinnvandring etter å ha etablert seg med ektefelle i etterkant av at vedkommende har fått opphold eller beskyttelse i Norge. Departementet mener dette ikke er uforholdsmessig inngripende for referansepersonen, selv om denne har flyktningstatus og ikke kan gjenforenes med den nye familierelasjonen i ektefellens hjemland dersom denne kommer fra landet referansepersonen har flyktet fra. Mange enslige mindreårige kommer til Norge nær myndighetsalder og blir overårige før søknaden om familiegjenforening er ferdigbehandlet. Når referansepersonen frivillig velger å etablere ny familierelasjon gjennom ekteskap, bør ikke det forplikte norske myndigheter til å gi tillatelse i familiegjenforening til foreldre som ikke lenger har foreldreansvar i henhold til norsk rett (barnet har blitt over 18 år) eller referansepersonens søsken. Det finnes dessuten unntaksregler som skal sikre de mest uheldige konsekvensene, blant annet i utlendingsloven § 38 om oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, og utlendingsforskriften § 10-11 om unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det. For øvrig vises det til at underholdskravet og ventetiden som følge av 24-årskravet er virkemidler som skal forebygge tvangsekteskap.

Tiltaket begrenser ikke referansepersonens rett til å gifte seg i henhold til EMK artikkel 12. Vedkommende står på samme måte som andre personer i Norge fritt til å inngå ekteskap, men ekteskapet kan få betydning for hvem herboende kan få innvilget familieinnvandring med.

Tilsvarende vurdering som følger ovenfor, med de samme argumentene, gjelder for tilsvarende krav i saker etter utlendingsloven § 44 om familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far, § 45 om oppholdstillatelse for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn og § 52 om fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn.

Departementet mener etter dette at forslaget er i overensstemmelse med menneskerettslige forpliktelser som Norge er bundet av.

7.5.6 Bo sammen-kravet

Flere høringsinstanser har pekt på at kravet om at søker og referanseperson må bo sammen har skapt urimelige konsekvenser i saker om fornyelse av oppholdstillatelsen. Det blir blant annet vist til at inntektskravet for permanent oppholdstillatelse medfører at det kan ta svært lang tid før foreldre får permanent oppholdstillatelse. Utlendingsdirektoratet anbefaler at det åpnes for å gjøre unntak fra kravet om å bo sammen dersom det framstår som rimelig ut fra referansepersonens alder og livssituasjon. Direktoratet viser til «situasjoner hvor referansepersonen etablerer eget liv i forbindelse med skolegang, arbeid eller stifter eget familieliv, eller i situasjoner hvor referansepersonen blir tvunget til å leve i voldelige familieforhold i frykt for at foreldrene og eventuelle søsken vil miste sitt oppholdsgrunnlag dersom han eller hun flytter ut». Se også innspill fra Politidirektoratet og NOAS omtalt under punkt 6.4.

Departementet vil vurdere bo sammen-kravet i en egen prosess. Det vises til at NOU 2024: 13 Lov og frihet, som departementene nå vurderer videre oppfølging av, også anbefaler å se nærmere på dette kravet.