8 Samtykke fra foreldre i hjemlandet

8.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 43 andre ledd gjelder familiegjenforening mellom barn med beskyttelse i Norge og dennes søsken. Bestemmelsen inneholder ikke et krav til samtykke fra den andre forelderen med foreldreansvar i hjemlandet i tilfeller hvor søsken søker familiegjenforening og bare én forelder får oppholdstillatelse i Norge. Dette i motsetning til utlendingsloven § 42 som gjelder oppholdstillatelse for barn som har foreldre i Norge. Etter denne bestemmelsen har en søker som er barn under 18 år uten ektefelle eller samboer, på visse vilkår rett til oppholdstillatelse når én av foreldrene har oppholdstillatelse her. Det er et vilkår at referansepersonen har foreldreansvaret, alene eller felles med den andre av foreldrene. Er foreldreansvaret felles, må samtykke foreligge fra den andre av foreldrene, med mindre dette er umulig å innhente, eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis.

8.2 EU-regelverket

Etter familiegjenforeningsdirektivet (Rådsdirektiv 2003/86/EC ) stilles det krav til samtykke fra den andre forelderen med foreldreansvar i hjemlandet for familiegjenforening mellom mindreårig barn (søker) og den andre forelderen (referansepersonen), jf. direktivets artikkel 4 (1) (c).

8.3 Høringsnotatets forslag

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre et krav til samtykke fra forelderen i hjemlandet i tilfeller hvor søsken søker familiegjenforening etter utlendingsloven § 43 og bare én forelder får oppholdstillatelse i Norge. Det ble vist til at bestemmelsen i dag ikke angir noe krav til samtykke fra søkerens (søskenets) andre forelder i hjemlandet, og at Utlendingsdirektoratet dermed ikke kan nekte oppholdstillatelse ved manglende samtykke. Dette kan være betenkelig i situasjoner der det er et høyt konfliktnivå mellom foreldrene.

Formålet med forslaget er å sikre at norsk regelverk om familieinnvandring ikke legger til rette for barnebortføring eller i realiteten avgjør konflikter mellom foreldre. Forslaget vil også bidra til å harmonisere regelverket med tilsvarende krav i utlendingsloven § 42 som gjelder oppholdstillatelse for barn som har foreldre i Norge. Etter denne bestemmelsen kreves samtykke fra den andre forelderen «med mindre dette er umulig å innhente, eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis». Etter departementets syn burde det samme samtykkekravet, med den samme snevre unntaksadgangen, også innføres i utlendingsloven § 43 andre ledd.

8.4 Høringsinstansenes syn

Oslo politidistrikt, Helsesykepleierne i NSF og SOS-barnebyer støtter forslaget. Kirkerådet støtter forslaget, men har merknader til forståelsen av unntaksadgangen.

Verken Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda eller NIM har kommentert forslaget, men direktoratet har i forkant av høringen påpekt behovet for et samtykkekrav.

MiRA-Senteret og Vergeforeningen Følgesvenn gir ikke uttrykk for om de støtter forslaget eller ikke, men har merknader til forslaget.

NOAS, JURK og Jussbuss støtter i korte trekk intensjonen bak forslaget, som er å forhindre barnebortføring, men de ser likevel utfordringer med forslaget.

Oslo politidistrikt viser til at det er uheldig dersom norsk innvandringsregelverk kan utnyttes til barnebortføring, både gjennom asylinstituttet og gjennom familieinnvandringsregelverket. Samtidig viser politidistriktet til at utlendingsregelverket er utpreget tillitsbasert og at man i relativt liten grad har mulighet til å etterprøve eller få bevist at det faktisk er umulig å innhente samtykke fra den andre av foreldrene som befinner seg i hjemlandet. Dette gjelder særlig i saker hvor personer har fått innvilget flyktningstatus og dermed ikke kan pålegges å ta kontakt med hjemlandets myndigheter.

Helsesykepleierne i NSF viser til at forslaget er i tråd med forslaget til ny barnelov og likestilling av foreldrenes rettigheter. Samtidig mener organisasjonen at hensynet til barnets beste må ivaretas også i slike saker, og framkomme av lovteksten.

NOAS ser utfordringer med unntaket for samtykke der «dette er umulig å innhente eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis». Organisasjonen har erfaring med at det gjøres for lite skjønnsmessige vurderinger i slike unntakssaker, og at dokumentasjonskravene for å få unntak er urealistisk høye og går utover de allerede mest sårbare barna:

Selv om loven åpner for unntak, ser vi i praksis at disse unntakene sjelden blir anvendt på en tilstrekkelig fleksibel måte. Vi ser store utfordringer med å innhente dokumentasjonskrav for å bevise at samtykke ikke er mulig å hente fra foreldre i hjemlandet. I tilfeller der den ene forelderen har forsvunnet, for eksempel i krig eller på grunn av uroligheter i landet, vil det ofte være umulig å fremskaffe den nødvendige dokumentasjonen på at en forelder er fraværende. Ettersom myndighetene i disse landene ikke gir ut slik informasjon eller i noen tilfeller at det rett og slett ikke eksisterer.

Dette kan innebære at forelderen står overfor et helt umulig valg – enten å gjenforenes med sitt barn som lever som enslig flyktning i Norge og etterlate øvrige barn i hjemland/tredje land. Det kan medføre at flere barn vokser opp uten sin mor/far.

NOAS mener det er alvorlig at barn nektes gjenforening med søsken og å følge forelder fordi de ikke kan fremlegge dokumentasjon som er umulig å skaffe, dette er i strid med prinsippet om barnets beste. Vi mener det er avgjørende at unntakene i slike saker anvendes mer fleksibelt, med større fokus på realitetene i og for situasjonen med tanke på muligheten til å fremlegge bevis. På denne måten kan barnets rett til familieliv ivaretas, uten at uoppnåelige dokumentasjonskrav blir et hinder.

Jussbuss mener det er nødvendig med en tydeligere ordlyd som i større grad presiserer hvilke tilfeller som krever samtykke fra den andre forelderen, og hvilke tilfeller som ikke gjør det. Jussbuss mener at ordlyden «umulig» legger opp til en for høy terskel. Organisasjonen mener at ordlyden ikke vil ta hensyn til tilfeller hvor det foreligger reelle hindringer for å innhente samtykke, men som likevel ikke vil være «umulig» å omgå. I tillegg erfarer Jussbuss at flere møter på utfordringer med å få hjelp av et konsulat eller en ambassade til å levere et samtykkeskjema fra utlandet. Det er svært uheldig dersom dette hindrer et barns rett til å gjenforenes med familien sin i Norge. Jussbuss ønsker derfor at departementet kommer med klare retningslinjer for når man må ha samtykke fra den andre forelderen, og i hvilke tilfeller det er «umulig» å innhente samtykke.

Vergeforeningen Følgesvenn gjør oppmerksom på at foreldrene til enslige, mindreårige flyktninger ofte befinner seg i land og i livssituasjoner hvor det kan være svært krevende eller umulig å innhente samtykke. Det bør derfor sikres at unntaksadgangen ikke tolkes så snevert at man i praksis umuliggjør en enslig forelders søknad om familiegjenforening. MiRA-Senteret mener det må sikres at et samtykkekrav kun blir brukt i tilfeller hvor det er helt nødvendig.

Kirkerådet viser til at i flere krigsherjede land, og i land med dårlig infrastruktur, er forholdene av en slik karakter at det er vanskelig å oppnå kontakt med foreldre. Saker der det er umulig å innhente samtykke fra foreldre vil dermed være forholdsvis vanlig, og bør derfor ikke defineres som snevre unntak.

8.5 Departementets vurdering

8.5.1 Departementets forslag, formål og begrunnelse

Departementet opprettholder forslaget om å innføre et krav til samtykke fra den andre forelderen med foreldreansvar når søsken søker familiegjenforening etter utlendingsloven § 43 andre ledd og bare én forelder får oppholdstillatelse i Norge.

Formålet med forslaget er å sikre at norsk regelverk om familieinnvandring ikke legger til rette for barnebortføring eller i realiteten avgjør konflikter mellom foreldre. Det vises til at Utlendingsdirektoratet ikke kan nekte oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 43 andre ledd ved manglende samtykke, og at dette kan være betenkelig særlig i situasjoner der det er et høyt konfliktnivå mellom foreldrene. Forslaget bidrar også til å harmonisere regelverket med tilsvarende krav i utlendingsloven § 42 om oppholdstillatelse for barn. Departementet ser ingen saklig grunn for å forskjellsbehandle disse to situasjonene hvor det ene tilfellet gjelder et barn i utlandet som søker familiegjenforening med en forelder i Norge (§ 42), og det andre tilfellet gjelder et barn i utlandet som søker familiegjenforening med et søsken i Norge (§ 43).

Det er den andre forelderen med foreldreansvar som befinner seg i hjemlandet/utlandet som må samtykke til at barnet søker om og ev. får oppholdstillatelse i Norge. Begrepet «foreldreansvar» er noe annet enn det å ha daglig omsorg eller samværsrett for et barn. Dette er begreper som ikke nødvendigvis benyttes i andre land. Innholdet i foreldreansvaret følger av loven i staten der et barn har (eller tidligere har hatt) vanlig bosted, se nærmere under punkt 8.5.2. Etter norsk lov er foreldreansvar plikten foreldre har til å gi barnet omsorg, og retten og plikten foreldre har til å bestemme på vegne av barnet i personlige forhold. Foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov. Som ved praktiseringen av tilsvarende samtykkekrav etter utlendingsloven § 42, skal norsk forståelse av begrepet legges til grunn. Foreldreansvar forstås da som å gjelde den eller de som kan treffe beslutninger på vegne av barnet, jf. barnelova § 30.

Departementet foreslår tilsvarende unntaksregler fra samtykkekravet som gjelder for utlendingsloven § 42 andre ledd om familiegjenforening mellom barn under 18 år og en forelder med foreldreansvar i Norge. Er foreldreansvaret felles, må dermed samtykke foreligge fra den andre av foreldrene, «med mindre dette er umulig å innhente, eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis».

I hvilken grad det vil være «umulig» å innhente samtykke vil bero på en konkret vurdering fra sak til sak. Dokumentasjonskrav, formkrav og muligheten for å innhente samtykke vil variere utfra hvilket land søkeren kommer fra og hva som er begrunnelsen for hvorfor det vil være umulig å innhente. Bevisbyrden for at det er umulig å levere et samtykke ligger til søkeren.

At det anses troverdig at den andre av foreldrene er forsvunnet er et klart eksempel på at samtykke er umulig å innhente, jf. Ot.prp. nr. 75 (2005–2006) punkt 9.5.7.2 om tilsvarende krav i utlendingsloven § 42. Tilsvarende gjelder dersom den andre av foreldrene er død, men i slike tilfeller anses den gjenværende forelderen normalt å ha foreldreansvaret alene slik at samtykke av denne grunn heller ikke er nødvendig. Kirkerådet påpeker at forholdene i krigsherjede land og i land med dårlig infrastruktur kan være av en slik karakter at det er vanskelig å oppnå kontakt med den andre forelderen. Etter gjeldende praksis kan det ikke kreves at en forelder må reise gjennom områder der vedkommende risikerer forfølgelse eller krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, som for eksempel retten til liv og forbudet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling eller straff, for å innhente samtykke.

Departementet har merket seg innspillene fra høringsinstansene som gir uttrykk for at unntakene må anvendes fleksibelt. NOAS og Jussbuss mener blant annet at den foreslåtte ordlyden ikke vil ta hensyn til tilfeller hvor det foreligger reelle hindringer for å innhente samtykke, men som likevel ikke vil være «umulig» å omgå. Til dette understreker departementet at dersom regelen skal bidra til å forhindre barnebortføring eller forhindre at utlendingsmyndighetene i realiteten avgjør konflikter mellom foreldrene, må unntakene være snevre. I praksis har det i flere tilfeller vært laget egne søknadsordninger for søkere fra områder med omfattende utreiseproblematikk som også medfører at det blir enklere å levere samtykke.

Forslaget innebærer også at samtykke kan unnlates dersom «særlige forhold tilsier at tillatelse uansett bør gis». I henhold til forarbeidene til utlendingsloven § 42 andre ledd skal imidlertid unntaket brukes med varsomhet, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 9.6.7.5. I proposisjonen understreker departementet at i tilfeller hvor to utenlandske foreldre er uenige om hvor barnet skal bo, bør ikke dette avgjøres av norske utlendingsmyndigheter. Det framheves at unntaksbestemmelsen først og fremst skal brukes «der utlendingsmyndighetene har opplysninger om at den andre forelderen ikke har omsorgsmulighet, for eksempel fordi vedkommende soner en lang straff i fengsel. Man kan også tenke seg tilfeller hvor den andre forelderen aldri har utøvd samvær med barnet eller vist noen interesse for det, eller samtykke nektes ut fra rent trakasserende motiver.». Departementet legger til grunn at det samme må gjelde for tilsvarende unntak fra samtykkekravet i utlendingsloven § 43.

Jussbuss etterlyser klare retningslinjer for når man må ha samtykke fra den andre forelderen, og i hvilke tilfeller det er «umulig» å innhente samtykke. Departementet bemerker at det vil være vanskelig å angi nærmere i lovteksten når unntak fra samtykke kan komme til anvendelse. Utlendingsdirektoratet har imidlertid utarbeidet retningslinjer om praksis ved vurderingen av foreldreansvar og samtykke i søknader etter utlendingsloven § 42 andre ledd, jf. Utlendingsdirektoratets retningslinje UDI 2013-003. Retningslinjen har informasjon om hva det innebærer å ha foreldreansvar, momenter i vurderingen for når det kan gjøres unntak fra kravet til samtykke, samt når særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis. Retningslinjen tar blant annet høyde for at det er ulike forhold og regler i ulike land. Departementet legger til grunn at Utlendingsdirektoratets retningslinje kan oppdateres for også å omfatte samtykkekrav for søsken som søker familiegjenforening etter utlendingsloven § 43 andre ledd, slik at kravet praktiseres likt etter de to bestemmelsene i sammenlignbare saker.

Departementet ser ikke behov for å innta hensynet til barnets beste i lovteksten hva gjelder kravet til samtykke, slik Helsesykepleierne i NSF ber om. Det følger allerede av Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn. Etter gjeldende rett skal derfor barnets beste vurderes i alle saker etter utlendingsloven hvor barn er berørt. Lovfesting som fører til dobbeltregulering kan undergrave betydningen av at rettighetene allerede er grunnlovfestet. Dersom hensynet til barnets beste skal reguleres i særlovgivningen må det etter departementets vurdering være et særskilt behov for det – slik som i spørsmålet om å gjøre unntak fra retten til familiegjenforening når hensynet til barnets beste tilsier det. Bestemmelsen åpner ikke for unntak i denne sammenheng, se punkt 6.5.1. I forslaget om krav til samtykke må det nødvendigvis ses hen til barnets beste i vurderingen av om «særlige forhold tilsier at tillatelse uansett bør gis», og det er ikke behov for nærmere regulering.

8.5.2 Nærmere om foreldreansvar

For å avgjøre hvem som har foreldreansvaret for barnet, må den enkelte myndighet først avklare hvem som har foreldreansvaret for barnet etter materiell utenlandsk rett. Den som påstår å ha foreldreansvaret for et barn, er selv ansvarlig for å legge fram relevant dokumentasjon. Den myndighet som skal ta stilling til hvem som har foreldreansvar for et barn, må selv vurdere hvilken dokumentasjon det er nødvendig å kreve i hver enkelt sak.

Spørsmålet om det utenlandske foreldreansvaret gjelder i Norge, reguleres av de internasjonale privatrettslige reglene i barnelova og internasjonale konvensjoner som Norge har tiltrådt. Reglene er ulike, avhengig av om foreldreansvaret følger av henholdsvis lov, avtale, ensidig viljeserklæring eller av en avgjørelse. Aktuelle overenskomster med andre stater er Haagkonvensjonen 1996, Europarådskonvensjonen 1980 og Den nordiske familierettskonvensjonen. Haagkonvensjonen 1996 er det mest brukte grunnlaget for anerkjennelse av foreldreansvar, både grunnet antall medlemsstater og videre ramme for hvilke avgjørelser om anerkjennes.

Det følger av Haagkonvensjonen 1996, som er gjennomført i norsk rett, at tildeling eller opphør av foreldremyndighet (inkludert foreldreansvar) i kraft av loven, uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet, reguleres av loven i staten der barnet har vanlig bosted, jf. artikkel 16. Bestemmelsen er universell og gjelder dermed uavhengig av om staten er tilsluttet konvensjonen eller ikke. Dette innebærer at norske myndigheter legger til grunn foreldreansvaret som følger av utenlandsk lov eller avtale. Dette suppleres med bestemmelsen i barnelova § 84 a, der det er lovfestet at foreldreansvar som følger av loven i den andre staten der barnet tidligere hadde vanlig bosted skal legges til grunn i Norge, når dette følger av Haagkonvensjonen 1996 artikkel 16 nr. 3. Dette gjelder så fremt det ikke foreligger en utenlandsk avgjørelse som skal legges til grunn, jf. barnelova § 84 b.

Norge er ikke forpliktet til å legge til grunn utenlandsk foreldreansvar som følger direkte i kraft av lov, avtale eller ensidig viljeserklæring dersom dette klart vil virke støtende på rettsordenen eller såkalt «ordre public». At noe strider mot «ordre public» betyr at det strider mot grunnleggende norske prinsipper og/eller rettsverdier. Det kan eksempelvis gjelde dersom en avtale om foreldreansvar diskriminerer på grunnlag av kjønn, rase eller religion, eller den er ulovlig etter norsk rett.

Utlendingsdirektoratets retningslinje UDI 2013-003 forklarer nærmere i punkt 2 hvordan begrepet anvendes i henhold til utlendingsloven § 42 om oppholdstillatelse for barn.