6 Vektlegging av hensynet til barnets beste i familiegjenforeningssaker

6.1 Gjeldende rett

Reglene om oppholdstillatelse i familieinnvandring finnes i utlendingsloven kapittel 6. I kapittelet benyttes begrepet «referanseperson» om den personen som søkeren ønsker å bli gjenforent med eller å etablere et familieliv med i Norge. «Familieinnvandring» er en fellesbetegnelse som inkluderer både familieetablering og familiegjenforening. Familiegjenforening handler om tilfeller hvor det allerede eksisterte en relasjon mellom søkeren og referansepersonen i Norge før sistnevnte kom til Norge, for eksempel barn og foreldre. Familieetablering handler om tilfeller der det ikke har vært en forutgående relasjon mellom søkeren og referansepersonen før sistnevnte kom til Norge – det dreier seg om å stifte ny familie, typisk gjennom ekteskap.

Foreldre og mindreårige søsken til barn under 18 år som har fått beskyttelse i Norge etter utlendingsloven § 28 (asyl) eller § 34 (kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon), har på nærmere bestemte vilkår rett til oppholdstillatelse i familiegjenforening med barnet, jf. utlendingsloven § 43. Bakgrunnen for bestemmelsen er at et barn som har fått beskyttelse i Norge ikke kan henvises til gjenforening med familien i landet barnet har flyktet fra. Bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse, og den oppstiller tre hovedvilkår for familiegjenforening: At barnet er under 18 år, at barnet har fått beskyttelse i Norge, og at søkeren og barnet skal bo sammen. I tillegg ble det innført to nye vilkår fra august 2025 blant annet for å forhindre at en oppholdstillatelse fører til utøvelse av bigami i Norge, se siste avsnitt i punkt 3.1. Det forutsettes at barnet i Norge (referansepersonen) er under 18 år når søknaden – med alle nødvendige opplysninger og vedlegg – er innkommet til utlendingsmyndighetene, jf. utlendingsloven § 50. Dersom alle vilkårene er oppfylt, skal tillatelse gis.

Ordlyden i lovens § 43 gjør ikke unntak fra retten til familiegjenforening av hensyn til barnets beste. Men en oppholdstillatelse i familieinnvandring kan nektes dersom det ville være i strid med referansepersonens tillatelse å innvilge oppholdstillatelse til søkeren, jf. utlendingsloven § 51 første ledd. Dette kan blant annet være tilfelle der barnet i Norge har fått beskyttelse på grunn av velbegrunnet frykt for forfølgelse fra foreldrene, for eksempel fordi det foreligger en risiko for kjønnslemlestelse eller tvangsekteskap.

En oppholdstillatelse i familieinnvandring kan også nektes dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, jf. lovens § 51 andre ledd. Manglende samtykke fra et barn under 18 år vil imidlertid ikke automatisk føre til at oppholdstillatelse nektes. Utgangspunktet i norsk rett er at det ligger til foreldreansvaret å bestemme hvor et barn skal bo og hvem det skal bo sammen med, jf. barnelova § 30. Så lenge barnet er mindreårig har det derfor ikke kompetanse til å avgjøre om det skal bo sammen med sine foreldre og søsken eller ikke, og dermed heller ikke kompetanse til å nekte samtykke til familieinnvandring etter lovens § 51.

Oppholdstillatelse kan videre nektes dersom familielivet kan utøves i et trygt tredjeland som familien samlet sett har en sterkere tilknytning til, jf. utlendingsloven § 51 tredje ledd. Forutsetningen er at søkeren har formell oppholdstillatelse eller tilsvarende status i det aktuelle landet og at landet er tilgjengelig for familien gjennom trygg og lovlig innreise, jf. utlendingsforskriften § 9-9. I praksis er det sjelden at vilkårene for å avslå en tillatelse etter denne bestemmelsen er oppfylt.

For søsken som ønsker gjenforening med barnet i Norge, stilles det krav om at disse er under 18 år, uten ektefelle eller samboer, at de i hjemlandet har bodd sammen med foreldrene eller den forelderen som får oppholdstillatelse, og at de skal bo sammen med referansepersonen i Norge, jf. lovens § 43 andre ledd. Bo sammen-kravet etter bestemmelsens første og andre ledd gjelder også ved fornyelse av oppholdstillatelsen og fram til foreldrene og søsknene har fått permanent oppholdstillatelse.

6.2 Andre lands rett og EU-regelverket

6.2.1 EU

Rådsdirektiv 2003/86/EC av 22. september 2003 om rett til familiegjenforening omhandler familieinnvandring med referansepersoner som har lovlig opphold i en medlemsstat.

Direktivet fastsetter en rett til familiegjenforening for foreldrene til en enslig, mindreårig flyktning, og ev. også «his legal guardian or any other member of the family, where the refugee has no relatives in the direct ascending line or such relatives cannot be traced», jf. direktivets artikkel 10 (3) (a).

Spørsmål om familiegjenforening med enslige mindreårige som har fått subsidiær beskyttelse er ikke regulert i familiegjenforeningsdirektivet. Det er heller ikke en egen ordning med opphold av humanitære årsaker i EUs statusdirektiv 2011/95/EU, og familiegjenforeningsdirektivet regulerer ingen plikt for statene til å gi opphold i familiegjenforening selv om en medlemsstat skulle operere med en slik kategori på nasjonalt plan.

Den Europeiske Unions charter om grunnleggende rettigheter har bestemmelser som sikrer retten til respekt for familielivet i artikkel 7 og barns rettigheter, herunder hensynet til barnets beste, i artikkel 24. Likhetsprinsippet og prinsippet om ikke-forskjellsbehandling er sikret i artikkel 20 og 21.

Norge er ikke rettslig bundet av EUs familiegjenforeningsdirektiv eller EUs charter om grunnleggende rettigheter.

6.2.2 Danmark og Sverige

Etter dansk rett kan det gis familiegjenforening til foreldre og mindreårige søsken til enslig barn under 18 år som har fått beskyttelse i Danmark. Dette følger av LBK nr 1183 af 25/09/2025 (udlændingeloven) § 9 c. Bestemmelsen innebærer at utlendingen kan få familiegjenforening der «ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed og, hvis udlændingen er under 18 år, hensynet til barnets tarv, taler derfor». Det gjøres en helhetlig vurdering der det blant annet ses hen til barnets alder, dets familiemessige nettverk i Danmark, forhold under barnets opphold i hjemlandet og om det kan antas at søkerne og den enslige mindreårige har hatt en familietilknytning fram til barnets flukt til Danmark.

Med mindre særlige grunner taler mot det, er det en forutsetning at visse generelle vilkår etter lovens § 9 er oppfylt, herunder krav om sikret underhold.

Udlændingeloven § 9 c inneholder ingen eksplisitt formulering om at det skal vurderes om familiegjenforening vil være til det beste for barnet som bor i Danmark. I samsvar med Danmarks internasjonale forpliktelser er imidlertid barnets beste et grunnleggende hensyn i alle beslutninger som angår barn. Danske myndigheter tar derfor hensyn til om det vil være til det beste for barnet som bor i Danmark å innvilge søknad om oppholdstillatelse i familiegjenforening til barnets foreldre eller søsken. Også barnets alder har betydning.

Danmark er ikke bundet av EUs rådsdirektiv 2003/86/EC om familiegjenforening.

Den svenske utlänningslagen (2005:716) 5. kapittel § 3 nr. 4 gir rett til oppholdstillatelse for foreldre til et ugift barn med beskyttelse i Sverige, dersom barnet ved ankomsten til Sverige var skilt fra begge sine foreldre eller noen annen voksenperson som anses å ha trådt inn i foreldrenes rolle, eller om barnet er etterlatt alene der. Bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse, og hensynet til barnets beste kan ikke få avgjørende betydning. Dette illustreres i en sak fra Migrasjonsoverdomstolen; MIG 2012: 3. Saken gjaldt en kvinne og hennes barn som søkte familiegjenforening med en ektefelle som tidligere var dømt for grov vold mot nær familie. Barnets beste kunne ikke i seg selv påberopes for å nekte kvinnen og barnet oppholdstillatelse.

6.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en endring i utlendingsloven § 43 (om familiegjenforening mellom barn med opphold etter §§ 28 eller 34 og barnets foreldre og søsken), der det uttrykkelig framgår at familiegjenforening kan nektes dersom gjenforening ikke er til barnets beste. Bakgrunnen for forslaget var blant annet Utlendingsdirektoratets erfaring med saker der barnevernet mener det ikke vil være til barnets beste at foreldre og søsken kommer til Norge for å gjenforenes med barnet. Det ble vist til at dette kan være begrunnet i at barnet har blitt utsatt for vold fra foreldrene i hjemlandet eller at den mindreårige selv gir uttrykk for at hen ikke ønsker å flytte fra fosterhjemmet dersom foreldrene kommer til Norge. Direktoratet har i flere fornyelsessøknader opplevd at barnet aldri har flyttet ut fra fosterfamilien, eller har flyttet tilbake til barnevernets omsorgstilbud kort tid etter at familien kom til Norge.

I begrunnelse for forslaget framhevet departementet at hensynet bak retten til gjenforening etter utlendingsloven § 43 er barnets behov for å være sammen med sin nærmeste familie. Dette hensynet er ikke like tungtveiende der barnet risikerer vold eller annen omsorgssvikt [høringsnotatet benyttet begrepet «vanskjøtsel» som også benyttes i barnekonvensjonen] ved gjenforening med familien (til tross for at barnet kanskje selv ønsker gjenforening). Det ble vist til at lovens § 43 primært skal ivareta barnets rettigheter og behov, ikke foreldre og søskens ønske om oppholdstillatelse i Norge.

Departementet understreket utgangspunktet om at det i alle saker som berører barn skal foretas en vurdering av hensynet til barnets beste, og at dette skal være et grunnleggende hensyn i tråd med Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 3. Utlendingsmyndighetene er forpliktet til å foreta denne vurderingen, uavhengig av om dette framgår direkte av enkeltbestemmelser i lov og forskrift.

Samtidig ble det vist til at flere bestemmelser i utlendingsloven understreker betydningen av hensynet til barnets beste, for eksempel i saker om utvisning. Når retten til familiegjenforening med en enslig mindreårig som har fått beskyttelse framstår som uten forbehold etter ordlyden i lovens § 43, kan det i praksis føre til at det gis oppholdstillatelser som er til direkte skade for barns utvikling og velferd. For øvrig ble det vist til at det er et vilkår for tillatelse etter utlendingsloven §§ 43 og 44 at foreldre og barn skal bo sammen i Norge. Dersom det er forhold i saken som gjør det sannsynlig at barnevernet vil overta eller beholde omsorgen for barnet etter at foreldrene har kommet til Norge, vil vilkårene for familiegjenforening ikke være oppfylt.

I høringsnotatet vurderte departementet forslagets forhold til utlendingsloven § 51 andre ledd om at familieinnvandring kan nektes dersom referansepersonen ikke selv ønsker det. I den forbindelse ble det vist til at barn kan være under sterkt press fra foreldre som ønsker å komme til Norge, og at de kan føle på et ansvar for å sikre familien en framtid her. I noen tilfeller kan de også ønske at familien skal være i Norge, uten at de selv ser for seg eller ønsker å være en del av det daglige familielivet. Det er derfor ikke nødvendigvis slik at et uttrykt ønske om at familien skal komme, eller mangel på uttrykt motvilje, kan tas til inntekt for at gjenforening er ønsket og til det beste for barnet. Det ble vist til at det å understreke hensynet til barnets beste i utlendingsloven § 43 vil tydeliggjøre at vilkåret skal vurderes uavhengig av hva barnet selv gir uttrykk for. Et slikt vilkår understøtter en mer helhetlig vurdering av barnets situasjon, og en henvisning til vilkåret i et ev. negativt vedtak vil gjøre barnet (i foreldrenes øyne) mindre «ansvarlig» ved et avslag.

I høringsnotatet orienterte departementet om at lovutvalget i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov foreslo at retten til familiegjenforening med enslige, mindreårige flyktninger ikke skulle kunne påberopes dersom gjenforening ikke ville være til barnets beste, jf. utredningens punkt 8.5.3.9. Forslaget ble ikke opprettholdt i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007, se proposisjonens punkt 9.6.10.5, som viser til følgende begrunnelse i punkt 9.6.7.5:

Departementet anser at man gjennom å henvise til barnets beste som et mulig grunnlag for å nekte gjenforening med foreldrene, kunne skape inntrykk av en videre adgang til å avslå oppholdstillatelse enn hva som er den reelle situasjonen.

I høringsnotatet knyttet til herværende lovproposisjon, påpekte departementet at de innvendingene som ble fremhevet i forbindelse med ny utlendingslov ikke er så tungtveiende at de tilsier at hensynet til barnets beste ikke bør framgå uttrykkelig av utlendingsloven § 43. Det ble vist til erfaringene fra Utlendingsdirektoratet, der enkeltsøknader er innvilget selv om dette ikke er til barnets beste, og at det nå er et behov for å tydeliggjøre nettopp dette hensynet i loven for å sikre tilstrekkelig vektlegging.

6.4 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg, støtter forslaget om å innføre en klar hjemmel for å nekte familiegjenforening mellom barn med beskyttelse i Norge og dennes foreldre og søsken dersom gjenforening ikke er til barnets beste. Blant disse er Utlendingsdirektoratet, Politidirektoratet, Oslo politidistrikt og Troms politidistrikt, Barneombudet, Den norske kirke v/ Kirkerådet, Helsesykepleierne i NSF og SOS-barnebyer.

NOAS, JURK, Jussbuss og MiRA-Senteret støtter ikke forslaget.

NIM gir ikke direkte uttrykk for om forslaget støttes eller ikke, men uttaler at det er viktig at reglene om familiegjenforening tar høyde for at familiegjenforening skal være til barnets beste. Vergemålsforeningen Følgesvenn og UNICEF gir uttrykk for at de støtter intensjonen bak forslaget. Privatpersoner med erfaring fra Kristiansand kommune anbefaler en alternativ ordning som omtales nedenfor.

Barneombudet peker på at lovendringen er viktig for å sikre at utlendingsforvaltningen alltid vurderer om familiegjenforening er til barnets beste, selv om plikten allerede følger av Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 3. Ombudets erfaring tilsier at presiseringer av hensynet til barnets beste i sektorlovgivningen har en bevisstgjørende funksjon og sikrer større grad av etterlevelse av barns rettigheter og behov i enkeltsaker.

Flere av høringsinstansene som støtter forslaget uttaler at ordningen kan minske belastningen for barnet dersom det blir utsatt for press for å få familien til Norge. UNICEF viser til at det er en velkjent problematikk at enslige, mindreårige asylsøkere i noen situasjoner blir presset av familien i opprinnelseslandet til å søke familiegjenforening selv om det ikke er til barnets beste.

Oslo politidistrikt erfarer i forvaltningssamtaler med herboende barn i § 43-saker at svært få av referansepersonene gir uttrykk for at de ikke ønsker at foreldrene skal komme til riket, og skriver:

Det er svært vanskelig å vurdere hvorvidt dette er av lojalitet til foreldrene, at de føler et ansvar for å få familien til riket eller om de faktisk ønsker at familien skal komme for å leve sammen med dem. Dersom vilkåret om barnet beste benyttes som begrunnelse i et avslag om oppholdstillatelse kan dette i noen grad lette barnets følelse av ansvar for det negative vedtaket og dermed minske belastningen på barnet.

Vi opplever i en del familieinnvandringssaker at forholdet mellom barnet og foreldrene kan bli konfliktfylt etter at foreldrene kommer til Norge på midlertidig oppholdstillatelse etter § 43. Barnet har i en del saker levd lenge uten foreldrene. Barnet har gjennom å ha måttet klare seg alene på flukt til Norge og gjennom etableringen i et nytt land forandret seg. Dette skjer gjerne i formative år som ungdom og ung voksen. Dette kan skape utfordringer når foreldrene kommer til Norge og forventer å fortsette et familieliv likt det de hadde før barnet flyktet til Norge. Det kan være vanskelig å forutse hvilke saker dette kan bli en utfordring i, men hvor lang tid som har gått siden familien sist levde i et familieliv bør vektlegges i UDIs vurdering av hensynet [til] barnets beste.

SOS-barnebyer oppfordrer departementet til å se på hvorvidt hele søknadsprosessen burde tilpasses barn og unge i større grad enn i dag, nettopp for å tydeligere sikre at barnets beste ivaretas. Videre viser organisasjonen til FNs barnekomité som gjennom generelle kommentarer har kommet med veiledning til statene om hvordan vurderingen av «barnets beste» skal gjennomføres, og de gir en oppfordring om å legge disse til grunn.

Utlendingsdirektoratet har erfaring med saker hvor referansepersonen som mindreårig har blitt tvangsgiftet inn i et religiøst ekteskap med en person i Norge og at foreldrene, som så søker familieinnvandring, har presset jenta inn i et formelt ekteskap etter at hun har blitt 18 år. Direktoratet mener at vurderingen av barnets beste ikke er treffende i saker hvor referansepersonen har fylt 18 år på vedtakstidspunktet, og anbefaler at oppholdstillatelse skal kunne avslås når tillatelsen «vil stride mot referansepersonens grunnleggende interesser».

JURK, Jussbuss, NOAS og MiRA-Senteret viser til at de har erfaring med at barn i liten grad blir hørt direkte og muntlig, at barnas synspunkter vurderes på bakgrunn av det andre har sagt og at vurderingene av barnets beste i stor grad består av standardisert tekst, uten konkret informasjon om barnets situasjon eller hvordan barnet vil påvirkes av atskillelse fra en av sine foreldre. NOAS og JURK viser i denne sammenheng til forskning som underbygger påstandene. NOAS skriver blant annet:

I vår rapport Barnets beste i utvisningssaker (2020) har vi erfart at vurderingene av barnets beste «i stor grad består av standardisert tekst, uten konkret informasjon om barnets situasjon eller hvordan barnet vil påvirkes av atskillelse fra en av sine foreldre». Denne problemstillingen ble også belyst i en Fafo-rapport fra 2022, som omhandlet utvisningssaker. Rapportene peker på at barn sjelden blir hørt direkte av forvaltningen.

I april 2024 publiserte KPMG, på oppdrag fra UDI, en rapport som avdekket et betydelig forbedringsbehov når det gjelder utlendingsforvaltningens vurderinger av barnets beste i asylsaker. Rapporten viser blant annet at barn sjelden blir hørt direkte og muntlig. Barnas synspunkter vurderes ofte på bakgrunn av andres uttalelser, noe KPMG mener medfører risiko for feilvurderinger. Rapporten konkluderer med at både UDI og UNE generelt fokuserer for lite på barnets beste.

JURK, MiRA-Senteret, NIM, NOAS og UNICEF har også merknader knyttet til høringsnotatets framstilling og vurdering av de internasjonale forpliktelsene på dette feltet. Flere av disse mener at vurderingen av barnets beste ikke er tilstrekkelig behandlet i høringsnotatet, og at framstillingen av EMK artikkel 8 fokuserer ensidig på statens rett til innvandringskontroll, med lite fokus på de rettighetene artikkelen faktisk gir. JURK viser til de ovennevnte forskningsresultatene om utlendingsmyndighetenes vurdering av barnets beste, og stiller spørsmål ved hvordan vurderingene vil gjøres når de kan bli brukt i en søkers disfavør. Sammenholdt med departementets gjennomgang av de folkerettslige forpliktelsene, hvor temaet er statenes adgang til å regulere innvandringen, skaper det bekymring for at endringen i realiteten kun vil være et innvandringsregulerende verktøy. JURK understreker at endringene knytter seg til en rettighetsbestemmelse, og at en mangelfull vurdering av hensyn til barnets beste vil kunne resultere i langvarig familiesplittelse og at barnas tilknytning til deres kulturelle bakgrunn svekkes. Organisasjonen mener forslaget bør legges på is fram til det foreligger en ny gjennomgang av utlendingsforvaltningens praksis vedrørende barnets beste.

JURK peker videre på at sakene vil falle utenfor de ordinære mekanismene for omsorgsovertakelse, noe som reiser spørsmål om rettsikkerheten til de involverte partene. Organisasjonen anbefaler et alternativt tiltak som innebærer at barnevern, helsestasjon og andre relevante aktører kobles på der et barn skal leve under omsorgen til en forelder de har vært adskilt fra, eller hvor det er grunn til bekymring om foreldrenes omsorgsevne. I utgangspunktet mener JURK at det ikke skal ligge til utlendingsforvaltningen å gjøre slike forhåndsvurderinger. Dersom endringene likevel skulle vedtas, mener JURK at det som et absolutt minimum bør følges opp av nye retningslinjer, som gir god veiledning til forvaltningen om hvordan en barnets beste-vurdering skal gjøres. Barnas rett til å bli hørt direkte i disse sakene bør fastsettes i forskrift eller instruks.

NOAS mener det i utgangspunktet ikke er nødvendig å gjøre endringer, da det allerede i dag er mulig å nekte familiegjenforening dersom herboende barn ikke samtykker, jf. utlendingsloven § 51 andre ledd. Dersom man likevel ønsker å innføre en bestemmelse der det uttrykkelig framgår at familiegjenforening kan nektes dersom gjenforening ikke er til barnets beste, mener NOAS at bestemmelsen ikke skal begrenses til en utvalgt gruppe barn, men gjøres ikke-diskriminerende. Den naturlige plasseringen av en slik bestemmelse vil være i utlendingsloven § 51. Videre understreker NOAS at bestemmelsen bør være en snever unntaksbestemmelse. Det bør særskilt presiseres at det må foreligge en barnefaglig utredning, foretatt av personer med barnefaglig kompetanse, som for eksempel barnevern. Videre må det være et strengt beviskrav som klart viser at det ikke er til barnets beste at gjenforening finner sted. Dette for å sikre at hensynet til barnets beste blir vurdert på en forsvarlig måte, og i tråd med både nasjonale og internasjonale forpliktelser. NOAS mener videre at UDI bør ha anledning til å innhente en ekstern sakkyndig vurdering:

For å sikre en forsvarlig vurdering bør UDI ha ansvaret, også det økonomiske ansvaret, for å bestille og innhente en slik utredning, som må foregå på barnets hjemsted. Unntaksbestemmelsen kan kun benyttes dersom denne utredningen klart konkluderer med at gjenforening er til skade for barnet.

NOAS vil dog presisere at for å kunne gjøre en vurdering av barnets beste vil det være nødvendig med en utredning av hva som er barnets beste. Det vises til vår redegjørelse og anbefaling i rapporten; «barnets beste i utvisningssaker» side 30-36, hvor det også vises til Elisabeth Gordin[g] Stang som uttaler følgende:

‘Når fylkesnemnda skal vurdere omsorgsovertagelse, eller domstolene ta stilling til fast bosted etter samlivsbrudd, kan det oppnevnes psykologisk sakkyndig til å vurdere barnets behov, herunder barnets tilknytning til omsorgspersoner og skadevirkninger av brudd i kontakt. De sakkyndige vurderingene får ofte stor betydning for avgjørelsen, nettopp fordi de tilbyr spesialisert kunnskap. Slik sakkyndig ekspertise har ikke UDI adgang til å innhente. Direktoratet har derfor ikke mulighet til å utrede barnets beste, tilknytningen til foreldrene og de negative konsekvensene vedtaket vil få for barnet i tilsvarende grad som i saker etter barnevernloven og barneloven, selv om saksbehandlere kunne ønske det.’

Det må derfor tilrettelegges for at UDI og UNE i utvisningssaker som berører barn skal gis anledning til å innhente en ekstern, sakkyndig vurdering – tilsvarende som i saker etter barnevernloven og barneloven. Som et minimum bør punktet følges opp av nye retningslinjer om hvordan barnets beste-vurderingen skal gjøres, og som tar sikte på å utbedre de eksisterende problemene.

Jussbuss viser til at det allerede er anledning til å vektlegge at det ikke er i barnets interesse å gi en familieinnvandringstillatelse dersom det er behov for det, og er bekymret for at den foreslåtte ordlyden skaper et større rom for utlendingsforvaltningen til å legge vekt på hensynet til barnets beste, uten at den i tilstrekkelig grad undersøker hva barnet selv faktisk ønsker. For øvrig er Jussbuss sin uttalelse i tråd med NOAS og JURKs uttalelser.

MiRA-senteret er kritiske til at eksempler fra enkeltsaker strammer inn lovverket for en hel gruppe. Organisasjonen mener at problemstillinger som mishandling, negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og overgrep må jobbes med på en helhetlig måte, uten at barn i de sakene der dette er tilfelle blir «straffet» dobbelt ved å bli fratatt sin rett til familieliv på permanent basis:

Norge jobber i alle andre saker der barn er berørt etter en målsetning om at kontakt og muligheten for samvær med sine foreldre i de fleste tilfeller er til barnets beste og da må dette også være tilfelle i saker som berører enslige, mindreårige asylsøkere. Selv om barnet ikke ønsker å flytte ut fra fosterfamilien, eller flytte tilbake til barnevernets omsorgstilbud kort tid etter at familien kom til Norge bør Norge kunne jobbe for å finne passende løsninger for å jobbe med utfordringene og finne løsninger for samvær etc. etter hvert.

Kirkerådet og Vergemålsforeningen følgesvenn som støtter intensjonen bak forslaget, peker på at departementet ikke beskriver hvilke hensyn som skal tillegges vekt i vurderingen eller hvordan barnets beste skal dokumenteres. Barnets beste må opplyses på best mulig måte, og informasjon må innhentes fra relevante instanser med barnefaglig kompetanse, som barnevernstjenesten. Det må også sikres at det finnes hjemmel for informasjonsinnhenting til dette formålet. Vergemålsforeningen viser videre til at søknader om familiegjenforening ofte sendes kort tid etter at barnet har fått opphold i Norge, og at det dermed er svært få eller ingen instanser i Norge som på dette tidspunktet har god kjennskap til barnet, barnets familie og bakgrunn. Foreningen er bekymret for at avslag gis på bakgrunn av dårlig opplyste vurderinger av barnets beste. Foreningen mener videre at foreldre og barn må tillates en overgangsperiode hvor foreldre og referansepersonen (barnet) kan bo separat i en viss tilretteleggingsperiode:

Vi har en standard for ivaretakelse av barn i Norge som avviker fra mange andre lands oppfatning av forsvarlig omsorg, en standard som det kan være vanskelig både å forstå og nå opp til. For at foreldre som blir gjenforent med sitt barn skal kunne tilpasse seg den nye landet, barnets behov og den for dem nye og fremmede situasjonen, bør en tilstå alle de involverte partene en overgangsperiode. Dette må, slik som vi ser det, kunne innebære at foreldre og referansepersonen også kan bo separat i en viss tilretteleggingsperiode.

Privatpersoner med erfaring fra Kristiansand kommune anbefaler at enslige, mindreårige barn som sendes til Norge som «ankerbarn» for familiegjenforening, gis begrenset oppholdstillatelse på humanitært grunnlag fram til fylte 18 år, uten rett til familiegjenforening. Med en slik ordning vil barnet ha mulighet til å utvikle seg fram til det blir 18 år, og familien vil ikke kunne legge press på barnet. Barnet kan da vise fram vedtaket de har fått fra norske myndigheter til sine foreldre, og de fritas dermed for ansvaret for å tilrettelegge for familiegjenforening. Privatpersonene peker på at så lenge norske myndigheter tilrettelegger for at barn sendes alene på flukt, og gir opphold med mulighet for familiegjenforening, vil barn fortsette å komme til Norge.

6.5 Departementets vurdering

6.5.1 Departementets forslag, formål og begrunnelse

Departementet opprettholder forslaget om å innta en uttrykkelig hjemmel i utlendingsloven om at familiegjenforening mellom enslig mindreårig som har fått beskyttelse i Norge og barnets foreldre og søsken kan nektes dersom gjenforeningen ikke er til barnets beste, se forslag til endringer i utlendingsloven § 43 nytt fjerde ledd. Videre foreslås det en forskriftshjemmel som åpner for at nærmere prosedyrer for saksbehandlingen og ev. momenter i vurderingen kan fastsettes i forskrift, se forslag til nytt femte ledd. Departementet ser ikke behov for ytterligere hjemmel i loven for utlendingsmyndighetenes mulighet til å innhente informasjon for å vurdere hensynet til barnets beste utover hjemmelen i utlendingsloven § 84 om opplysningsplikt og unntak fra taushetsplikt for offentlige organer.

Formålet med forslaget er å etablere en klar sikkerhetsventil som hindrer at barn i Norge gjenforenes med foreldre eller søsken når dette kan være til skade for barnet. Barn skal vernes mot gjenforening som innebærer at de kan bli utsatt for vold, mishandling eller annen alvorlig omsorgssvikt, eller andre særlige forhold som tilsier at gjenforening ikke vil være til barnets beste. Avslagshjemmelen skal ivareta hensynet til det konkrete barnet som er referanseperson i Norge, og er ikke ment benyttet som et generelt innvandringsregulerende tiltak. Hva som er til det beste for barn som gruppe kan likevel være relevant for vektleggingen av konkrete momenter i den enkelte saken.

Selv om gjenforening med familien som hovedregel vil være det beste for barnet, finnes det situasjoner der dette ikke er tilfellet og barnet må beskyttes. En utfordring med ordlyden i utlendingsloven § 43 i dag er at foreldre og søsken har en ubetinget rett til familiegjenforening når øvrige vilkår er oppfylt – uten rom for skjønn av hensyn til barnets beste. UDI opplyser at de har innvilget saker om familiegjenforening til tross for at det er informasjon i saken, for eksempel fra barnevernstjenesten og barnet selv, om at hensynet til barnets beste tilsier at gjenforening ikke bør skje. Departementet mener det er behov for en klar hjemmel i utlendingsloven som ivaretar hensynet til barnets beste i denne sammenheng.

Departementet har notert seg NOAS’ påpekning om at utlendingsloven § 51 andre ledd allerede åpner for at en søknad om familiegjenforening kan nektes dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse. Til dette bemerker departementet at utgangspunktet i norsk rett er at det ligger til foreldreansvaret å bestemme hvor et barn skal bo og hvem det skal bo sammen med, jf. barnelova § 30. Departementet legger derfor til grunn at barn ikke har kompetanse til å nekte samtykke til familiegjenforening i henhold til utlendingsloven § 51 andre ledd. Det kan heller ikke forventes at barnet på forespørsel ville vært i stand til å gi et frivillig og reelt samtykke til familiegjenforening etter denne bestemmelsen. Barn kan være utsatt for press fra familien sin, og barnet bærer på mange måter familiens framtid. Å legge ansvaret for å ivareta barnets beste på barnet selv er verken forsvarlig eller tilstrekkelig. Dersom barnet gir uttrykk for at det ikke ønsker familiegjenforening, bør det ses på som en del av barnets beste-vurderingen, og ikke være avslagsgrunn i seg selv, se nærmere under punkt 6.5.2.

Prinsippet om barnets beste etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 verner i utgangspunktet mindreårige barn, og ikke de over 18 år. Referansepersoner som har blitt over 18 år før søknaden er ferdigbehandlet kan også ha behov for å bli ivaretatt på samme måte. I utgangspunktet kan referansepersonen på forespørsel nekte samtykke til familiegjenforening etter lovens § 51 når hen har blitt over 18 år før vedtak fattes. Sterkt press fra familien kan imidlertid innebære at det er svært vanskelig for vedkommende å ivareta sine egne interesser. Foreldrene kan f. eks. ha satt seg i gjeld for å få barnet til Norge, eller barnet kan ha blitt utsatt for tvangsekteskap før avreise, hvor brudeprisen er ment å finansiere familiens søknad om oppholdstillatelse og reise til Norge. I slike situasjoner kan det ikke forventes at referansepersonen på forespørsel vil være i stand til å nekte samtykke til familiegjenforening. Departementet er etter dette enig med direktoratet i at det bør være anledning til å avslå en søknad om familiegjenforening dersom gjenforeningen vil stride mot referansepersonens grunnleggende interesser, se forslag til ordlyd i § 43 nytt fjerde ledd andre punktum.

I vurderingen av om oppholdstillatelse skal nektes av hensyn til referansepersonens grunnleggende interesser, må det ses hen til at dette er en snever unntaksregel hvor referansepersonens eget ønske i størst mulig grad bør respekteres. Det vises til at personen har nådd myndighetsalder, og har rett til å bestemme over seg selv. Samtidig må det ses hen til at referansepersonen kan være utsatt for sterkt press fra familien for å sikre familiegjenforening i Norge, og at vedkommende kan ha behov for å beskyttes. Hvorvidt en tillatelse bør nektes må dermed bero på en konkret vurdering av om referansepersonen er i en situasjon som gir grunn til å tro at hen ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser ved å nekte samtykke til familiegjenforening etter lovens § 51 og om det er risiko for at hen vil bli utsatt for skadelige forhold dersom foreldre eller søsken kommer til Norge i familiegjenforening, for eksempel risiko for å bli utsatt for press til å bli værende i et tvangsekteskap, risiko for vold, menneskehandel eller annen utilbørlig utnyttelse (se punkt 6.5.2 om begrepet menneskehandel).

Til sammenligning viser departementet til utlendingsloven § 51 andre ledd, hvor søknad om familiegjenforening mellom ektefeller kan avslås dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje – uavhengig av søkerens eller referansepersonens eget ønske. Tilsvarende bør gjelde i søknader om familiegjenforening fra referansepersonens foreldre. Dersom det er sannsynlig at disse har utsatt vedkommende for et tvangsekteskap bør dette tillegges stor vekt i vurderingen av om oppholdstillatelse skal nektes av hensyn til referansepersonens grunnleggende interesser. Departementet legger til grunn at det i saker om tvangsekteskap er stor risiko for at foreldrene vil bidra til å opprettholde tvangsekteskapet dersom de kommer til Norge, se tilsvarende vurdering under punkt 6.5.2 om betydningen av tvangsekteskap i vektingen av hensynet til barnets beste.

Dersom en referanseperson over 18 år gir uttrykk for at hen ikke ønsker at familien skal komme til Norge, kan familiegjenforening etter omstendighetene både nektes etter utlendingsloven § 51 andre ledd om unntak fra retten til familieinnvandring når referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, og etter den nye hjemmelen for avslag etter utlendingsloven § 43 fjerde ledd andre punktum om hensynet til referansepersonens grunnleggende interesser. Sistnevnte bestemmelse kan typisk komme til anvendelse dersom det vil være risiko for at referansepersonen utsettes for trusler, represalier eller lignende forhold dersom vedtaket begrunnes i at vedkommende selv har gitt uttrykk for at hen ikke ønsker familiegjenforening.

6.5.2 Nærmere om barnets beste-vurderingen

Som utgangspunkt legges det til grunn at gjenforening med familien er til det beste for barnet. Spørsmålet om hensynet til barnets beste taler mot at det skal gis oppholdstillatelse til foreldre og søsken, kommer først på spissen der det har kommet inn opplysninger i saken som tilsier en slik vurdering. I vurderingen vil det ikke være motstrid mellom barnets interesser og samfunnets interesser som er det sentrale, men hvordan barnets interesser skal ivaretas og vektes særlig opp mot hensynet til å bevare familien samlet – med tanke på barnets behov. Departementet legger til grunn at det er hensynet til barnet i Norge som begrunner retten til familiegjenforening etter lovens § 43, ikke hensynet til gjenværende familie i hjemlandet.

Barnets beste er et dynamisk og komplekst begrep, og innholdet må avgjøres fra sak til sak og i lys av omstendighetene som gjelder for det konkrete barnet. Som FNs barnekomites Generelle kommentar nr. 14 punkt 24 understreker, er «barn forskjellig med ulike forutsetninger, erfaringer og behov». Barn kan blant annet være i ulike situasjoner når utlendingsmyndighetene skal ta stilling til om foreldre og søsken skal gjenforenes med barnet. Barnet kan være under barnevernets omsorg, bo i en fosterfamilie, hos en slektning eller bekjente av familien eller det kan bo i bofellesskap med andre ungdommer som har fått beskyttelse i Norge. Noen barn har blitt 18 år før søknaden om familiegjenforening behandles. De fleste barna vil ha oppholdt seg i Norge uten familien over lengre tid før søknaden er avgjort. (Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker etter utlendingsloven § 43 per januar 2026 er ca. 18 måneder. Det tar i snitt 2 år og 3 måneder fra den enslige mindreårige kommer til Norge til familien følger etter.) Barn har også ulike erfaringer fra hjemlandet, fra flukten til Norge og med egen familie.

Hvorvidt hensynet til barnets beste taler mot at det skal gis oppholdstillatelse til foreldre og søsken, må dermed bero på en konkret vurdering. De negative konsekvensene det vil ha for et barn at foreldre og søsken kommer til Norge må vurderes og balanseres opp mot positive konsekvenser av en gjenforening. Momenter i vurderingen vil blant annet være barnets alder, de forholdene barnet har vært utsatt for i opprinnelseslandet eller på reisen til Norge, hvordan barnet er preget av handlingene, hvordan barnet har det i Norge uten foreldrene, barnets familiemessige nettverk i Norge, om det kan antas at søkerne og den enslige mindreårige har hatt en familietilknytning fram til barnets flukt til Norge, barnets eget ønske om familiegjenforening, i hvilken grad barnet kan opprettholde egen kultur og identitet i Norge uten foreldrene og eventuelle søsken, og om barnet kan opprettholde en viss kontakt med sin familie på annen måte enn gjennom familiegjenforening, for eksempel ved kontakt via digitale kanaler. Oppramsingen er ikke uttømmende.

Et barns uttrykkelige ønske om at familien ikke kommer til Norge, må tillegges vekt utfra barnets alder og modenhet. Det må vurderes om barnet i tråd med alder og modenhet er i stand til å ta stilling til spørsmålet om familiegjenforening, og om det har forstått de langvarige konsekvensene et avslag kan få (langvarig eller varig familiesplittelse).

Det at et barn har vært utsatt for barneekteskap eller tvangsekteskap av sine foreldre innebærer etter departementets vurdering en risiko for at foreldrene vil forsøke å presse barnet til å opprettholde ekteskapet i Norge, og det bør som utgangspunkt tillegges stor vekt i vurderingen av om det er til barnets beste med familiegjenforening. For mer informasjon om mekanismer som kan være av betydning for risikoen for tvangsekteskap og ekteskapelig fangenskap, vises det til NOU 2024: 13 Lov og frihet punkt 3.6. som henviser til forskning. En restriktiv praksis kan bidra til å forhindre at andre barn i framtiden utsettes for den samme strategien. Tilsvarende vil gjelde for tilfeller hvor foreldre har utsatt sitt barn for menneskehandel. (Menneskehandel handler om å tvinge, utnytte eller forlede en annen person til prostitusjon, tvangsarbeid mv. ved bruk av vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd. Menneskehandel er straffbart etter straffeloven §§ 257 og 258 og er ikke er det samme som menneskesmugling; dette er to forskjellige kriminalitetsformer. Menneskesmugling handler i korte trekk om personer som sørger for ulovlig transport av mennesker til et annet land, og skjer vanligvis med samtykke fra den gjelder.)

NOAS uttaler at det bør stilles et «strengt beviskrav som klart viser at det ikke er til barnets beste at gjenforening finner sted». Til dette bemerker departementet at vurderingen av barnets beste er en sammensatt vurdering hvor ulike momenter må avveies mot hverandre. De forholdene som tilsier at det ikke er til barnets beste med familiegjenforening må veie tyngre enn de ulempene en langvarig eller varig familiesplittelse innebærer for at man kan nekte oppholdstillatelse. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dersom det skulle stilles strengere krav til bevis og risikovurderinger, kan konsekvensen bli at hensynet til barnet ikke blir ivaretatt i tilstrekkelig grad. En forsvarlig vurdering sikres ved at utlendingsmyndighetene i vedtaket må forklare hva som har vært ansett å være barnets beste, hvilke momenter dette er basert på, samt hvordan de negative konsekvensene av en familiegjenforening er blitt veid opp mot de positive konsekvensene en tillatelse vil ha for barnet, se blant annet FNs barnekomites Generelle kommentar nr. 14, avsnitt 6 c).

Flere høringsinstanser har pekt på at momentene i vurderingen må framgå av forskrift eller retningslinjer. Departementet mener det må overlates til fagetatene å utvikle veiledninger for praksis gjennom egne retningslinjer. Det foreslås likevel en hjemmel som sikrer en mulighet for å gi nærmere regler i forskrift dersom det skulle bli behov for det, se forslag til forskriftshjemmel i § 43 nytt siste ledd. For øvrig legger departementet til grunn at Barnekomiteens veiledninger om barnets beste-vurderinger anvendes så langt det passer, og at det sikres at saksbehandlingen er i tråd med regelverket om forbud mot diskriminering.

Et spørsmål er om andre tiltak kan fjerne eller redusere den risikoen barnet blir utsatt for ved en familiegjenforening, for eksempel gjennom hjelpetiltak fra barnevernstjenesten når familien kommer til Norge eller å tillate en overgangsperiode hvor partene ikke bor sammen, slik flere høringsinstanser har vist til. Utlendingsmyndighetene kan ikke pålegge barnevernstjenesten å tilby eller pålegge foreldrene hjelpetiltak i forkant av en familiegjenforening. Foreldre som kommer i familiegjenforening med barn som er gitt beskyttelse i Norge, vil imidlertid være omfattet av introduksjonsprogrammet. Introduksjonsprogrammet innebærer blant annet opplæring i norsk, samfunnskunnskap og kurs i livsmestring. Deltakere som har barn under 18 år skal delta på kurs i foreldreveiledning. Departementet står for øvrig fast ved at det er en forutsetning for familiegjenforening at partene skal bo sammen. Dersom dette ikke er tilfelle, også der det ev. vil være snakk om en overgangsperiode, er vilkårene for familiegjenforening ikke oppfylt. Når foreldrene kommer til Norge i gjenforening med et barn som har vært under barnevernets omsorg, kan imidlertid barnevernstjenesten vurdere både frivillige og pålagte hjelpetiltak på vanlig måte. Dersom barnevernet igjen overtar omsorgen for barnet, vil vilkårene for en fornyet tillatelse til foreldrene ikke være oppfylt.

6.5.3 Prosessuelle forhold

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for viktigheten av at barnet blir hørt direkte, og enkelte har vist til forskningsrapporter som indikerer at dette ikke skjer i praksis. Til dette vil departementet bemerke at disse rapportene viser til andre sakstyper (utvisningssaker hvor barn ikke er part i saken, og beskyttelsessaker der barn kommer sammen med sine foreldre) hvor barn i mindre grad takker ja til samtale. Rapportene har derfor begrenset relevans for forslaget her, og underbygger ikke påstandene for enslige mindreårige, da det i alle disse sakene gjennomføres asylintervju hvor det alltid stilles spørsmål om familie og omsorgssituasjon.

Alle enslige, mindreårige asylsøkere gjennomfører et asylintervju sammen med tolk og representant for enslig mindreårig. I tilfeller der det kommer fram i asylintervjuet at familie/slekt har utsatt den mindreårige for tvangsekteskap eller vold i nære relasjoner, merkes saken i utlendingsmyndighetenes datasystem for framtidig søknad om familiegjenforening, jf. retningslinjen UDI 2015-007 punkt 7. Alle tilbys også en samtale i forbindelse med søknad om familiegjenforening. Det er allerede regulert i utlendingsforskriften § 17-5 at barn over syv år med flyktningstatus i Norge som hovedregel skal gis tilbud om en samtale om familieinnvandring, med mindre det anses som åpenbart unødvendig. Tilsvarende gjelder for barn som søker familieinnvandring alene, barn som søker gjenforening med én forelder, fosterbarn og barn med tillatelse etter utlendingsloven § 38 om sterke menneskelige hensyn. I praksis er det svært sjelden at barnet ikke får tilbud om en samtale. Dersom det har innkommet opplysninger i saken fra andre, for eksempel barnevernsmyndighetene, politi eller skole, må nødvendigvis en samtale gjennomføres.

I henhold til Utlendingsdirektoratets retningslinje UDI 2010-043 skal barnets verge som hovedregel være til stede under samtalen. Retningslinjen stiller for øvrig krav til hvordan samtalen skal tilrettelegges og gjennomføres, blant annet ved å presisere at samtalen må «holdes på barnets premisser, og utformes slik at barnets rett til å uttale seg fritt blir ivaretatt på best mulig måte» og at «barnet blir forklart årsaken til at tilbudet om en samtale gis, slik at samtalen ikke oppfattes som et forhør hvor andres opplysninger skal kontrolleres og for at barnet skal vite hva det forventes å uttale seg om», jf. retningslinjens punkt 3.3. Det følger videre av retningslinjen at samtalen særlig skal ta opp om en familiegjenforening kan komme i konflikt med herboendes beskyttelsesgrunnlaget, jf. retningslinjens punkt 6.1.3.4.

Utlendingsdirektoratets retningslinje er etter departementets vurdering godt egnet til å ivareta prosessuelle krav for å ivareta hensynet til barnets beste, herunder barnets rett til å bli hørt.

Enkelte høringsinstanser er kritisk til at utlendingsmyndighetene skal foreta barnets beste-vurderingen, og mener det må innhentes en barnefaglig utredning, foretatt av personer med «barnefaglig kompetanse», som for eksempel barnevern. Departementet bemerker i denne sammenhengen at endringen er ment som en sikkerhetsventil i saker hvor utlendingsmyndighetene har informasjon om at familiegjenforening ikke nødvendigvis er til det beste for barnet. Informasjonen kan skrive seg fra asylintervjuet eller være informasjon som utlendingsmyndighetene har fått fra barnevern, skole eller andre instanser. Utlendingsmyndighetene må da på vanlig måte sikre at saken er tilstrekkelig opplyst og foreta en vurdering av om familiegjenforening vil være i strid med hensynet til barnets beste. Både Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda er trenet i slike vurderinger, og begge etatene sikrer barnefaglig kompetanse blant sine ansatte gjennom opplæring.

JURK viser til at det å nekte familiegjenforening på grunn av hensyn til barnets beste, kan sammenlignes med barnevernets avgjørelser om omsorgsovertakelse. Organisasjonen viser til at spørsmålet om å nekte familiegjenforening faller utenfor de ordinære mekanismene knyttet til omsorgsovertakelse, noe som reiser spørsmål om rettsikkerheten til de involverte partene. Til dette bemerker departementet at disse to situasjonene reguleres av to ulike regelsett med ulike formål. Utlendingsloven regulerer utlendingers adgang til Norge, mens barnevernsloven skal sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling får nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid. Barnevernstjenesten har ikke en formell rolle i saker om en framtidig omsorgssvikt for det tilfellet at foreldre kommer i gjenforening til Norge. Det er utlendingsmyndighetene som har ansvar for å vurdere hvorvidt familiegjenforening skal skje i Norge, herunder vurderingen av barnets beste og ev. positive menneskerettslige forpliktelser til å sikre retten til å utøve et familieliv her. Dersom det er opplysninger i saken som tilsier at gjenforening kan være til skade for barnet, må nødvendigvis utlendingsmyndighetene foreta en barnets beste-vurdering. Utlendingsmyndighetene plikter på vanlig måte å sikre at saken er tilstrekkelig opplyst før det fattes vedtak i saken. Grunnlaget for både fakta og vurderinger i saken vil i stor grad måtte ta utgangspunkt i barnets egne uttalelser og informasjon og opplysninger fra andre, for eksempel barnevernstjenesten, skole, fosterforeldre, ansatte ved omsorgssentre eller mottak for enslige, mindreårige asylsøkere. Rettssikkerheten ivaretas gjennom alminnelig klagemekanismer og prinsippet om fri bevisførsel hvor parten står fritt i å innhente og legge fram informasjon fra ev. andre barnefaglige kompetansemiljøer.

Som nevnt over har flere høringsinstanser vist til forskningsrapporter om ulike temaer og dilemmaer hva gjelder barnets beste i saker etter utlendingsloven. I etterkant av sitt høringsinnspill har også NOAS gitt ut rapporten Barnets beste i familiegjenforeningssaker (2025), hvor det pekes på at barn i for liten grad blir hørt direkte i saker om familiegjenforening, at kvaliteten på intervjuene har forbedringspotensial, og at barnets beste-vurderingen i vedtakene i for stor grad kommer til uttrykk gjennom standardtekster med standardiserte begrunnelser. Departementet bemerker at flere av anbefalingene fra rapportene det vises til, allerede er fulgt opp av utlendingsmyndighetene, blant annet anbefalinger om nærmere regulering i retningslinjer, endringer i Utlendingsdirektoratets standardtekster, økt kompetanse og opplæring av saksbehandlere og styrket informasjon til barn og foreldre. Utlendingsdirektoratet har også nylig gitt ut veilederen Trygg, tydelig og forutsigbar – Tilrettelagte prosesser for barn (2025), som skal bidra til å sikre at barns rettigheter blir ivaretatt når Utlendingsdirektoratet behandler saker og fatter beslutninger som berører barn. Departementet deler dermed ikke høringsinstansenes skepsis knyttet til utlendingsmyndighetenes evne til å vurdere hensynet til barnets beste.

6.5.4 Rettshjelp

Barn er ikke part i foreldrenes sak om familiegjenforening. Et spørsmål som oppstår er om et barn likevel bør ha rett til fri rettshjelp i en sak om familiegjenforening som avslås som følge av hensynet til barnets beste. Dette er ikke tatt opp av høringsinstansene.

Det gis ikke fritt rettsråd i saker om familieinnvandring etter utlendingsloven, jf. rettshjelploven § 11 første ledd nr. 1, jf. utlendingsloven § 92. I Prop. 103 L (2024–2025) Endringer i rettshjelpsloven mv. (prioriterte sakstyper for rettshjelp mv.) begrunner departementet hvorfor det ikke er ønskelig å utvide retten til rettshjelp for denne gruppen:

Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene mener at det må gis rett til fritt rettsråd i alle eller i enkelte kategorier av saker om familieinnvandring. Til det vil departementet bemerke at mange utlendingssaker hvor det ikke gis rettshjelp, berører søkerne i sterk grad. Dette er tilfellet for mange saker om familieinnvandring, men gjelder også på en rekke andre områder hvor det ikke gjelder noen hovedregel om rett til fritt rettsråd, slik som i helsesaker, trygdesaker, sosialhjelpssaker, skattesaker mv. Som Rettshjelpsutvalget har påpekt, har forvaltningens egne plikt til å opplyse saken og det høye antallet kurante saker etter utlendingsloven, vært en viktig del av begrunnelsen for begrensninger i tilbudet om fritt rettsråd i utlendingssaker, jf. NOU 2020: 5 punkt 29.1.

Departementet mener at det ved en totalavveining ikke er noe grunnlag for å innføre en rett til fritt rettsråd verken i saker om familieinnvandring generelt, eller i spesielle kategorier av slike saker.

I utlendingssaker som ikke faller inn under de prioriterte sakstypene, kan fritt rettsråd innvilges etter behovsprøving, etter unntaksbestemmelsen i rettshjelpsloven § 11 fjerde ledd. Bestemmelsen gir en skjønnsmessig adgang til å innvilge rettshjelp basert på en konkret helhetsvurdering. Det føres imidlertid generelt en restriktiv praksis i slike saker, både på søknads- og klagestadiet i en utlendingssak. Momentene i vurderingen følger i dag av forarbeidene og beskrivelser av forvaltningspraksis i Statens sivilrettsforvaltnings rettshjelpsrundskriv, SRF-1/2025, men flere av momentene er også vedtatt lovfestet gjennom endringer i bestemmelsen, jf. lov 20. juni 2025 nr. 82 om endringer i rettshjelpsloven mv. (prioriterte sakstyper for rettshjelp mv.), jf. Prop. 103 L (2024–2025) Endringer i rettshjelpsloven mv. (prioriterte sakstyper for rettshjelp mv.). Endringene er foreløpig ikke trådt i kraft, men gir uttrykk for gjeldende rett, og er dermed utgangspunktet for beskrivelsen videre. Et krav for å få rettshjelp etter unntaksbestemmelsen er at «særlige grunner taler for det». Momenter i vurderingen er blant annet sakens art, herunder om saken objektivt sett berører søkeren i særlig sterk grad og konsekvensene av et ev. rettstap for søkeren, søkerens muligheter for å ivareta sine rettslige interesser i saken, styrkeforholdet mellom partene og om saken er prinsipiell, jf. ordlyden i bestemmelsens fjerde ledd. I henhold til forarbeidene vil det være relevant i vurderingen om saken har likhetstrekk med de prioriterte sakene som gir rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. «Bakgrunnen for dette er at de sakene som er prioriterte typisk er saker som er av stor personlig og velferdsmessig betydning. Dersom konsekvensene av et rettstap i saken det søkes om bistand til etter § 11 fjerde ledd eller § 16 fjerde ledd vil være de samme som etter de prioriterte sakene, kan det derfor trekke i retning av at søknaden bør innvilges.», jf. Prop. 103 L (2024–2025) punkt 14.4.

Selv om utlendingsloven og barnevernsloven er to ulike lover med to ulike formål, og barnet i Norge ikke er part i foreldrenes sak om familieinnvandring, kan konsekvensen for barn og foreldre ha likhetstrekk med konsekvensen av enkelte tiltak etter barnevernsloven som er omfattet av retten til fritt rettsråd, jf. rettshjelpsloven § 11 første ledd nr. 2. Det er heller ikke tvil om at saken berører søkeren (om rettshjelp) i særlig sterk grad. Hvorvidt dette danner grunnlag for at det innvilges rettshjelp etter unntaksbestemmelsen, må likevel bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.

6.5.5 Plassering og rekkevidde mv.

Departementet har vurdert om unntak fra retten til familiegjenforening som følge av hensynet til barnets beste, bør inntas som en generell regel i alle saker om familiegjenforening, og ikke bare i saker som gjelder gjenforening med barn som har fått beskyttelse i Norge, slik NOAS anbefaler. I så fall vil utlendingsloven § 51 om unntak fra retten til familieinnvandring være rett plassering. Et slikt generelt unntak vil i tilfelle berøre saker om oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 42 første ledd om oppholdstillatelse til barn når begge foreldre har eller får oppholdstillatelse i Norge, § 44 om familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far, § 45 om oppholdstillatelse for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn og § 52 om fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn, i tillegg til lovens § 43 om familiegjenforening med barn med beskyttelse i Norge.

Utlendingsloven § 42 omhandler barns rett til oppholdstillatelse med foreldre som har eller får oppholdstillatelse som nevnt i lovens § 40 første ledd, dvs. foreldre som er norsk eller nordisk statsborger som er bosatt eller skal bosette seg i riket, foreldre med permanent oppholdstillatelse i riket, foreldre som har eller får lovlig opphold med en oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller foreldre som har oppholdstillatelse som følge av kollektiv beskyttelse. I tilfeller hvor begge foreldrene har eller får en slik tillatelse er det ikke gjort unntak fra barnets rett til gjenforening av hensynet til barnets beste, jf. lovens § 42 første ledd. I tilfeller hvor bare én av foreldrene har eller får oppholdstillatelse i Norge som nevnt over, følger det imidlertid av bestemmelsens andre ledd at søkeren (barnet) har rett til oppholdstillatelse «med mindre hensynet til barnets beste taler mot det». Den nærmere begrunnelsen for at det er gjort unntak for dette tilfellet framgår ikke av lovens forarbeider, men innholdet er en videreføring av det som tidligere var gjeldende rett, jf. utlendingsforskriften 1990 § 23 andre ledd bokstav e, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

Utlendingsloven § 44 gjelder oppholdstillatelse til mor eller far til norsk barn under 18 år, og gjelder både for tilfeller der søkeren (forelderen) allerede har hatt opphold i Norge på annet grunnlag og tilfeller hvor forelderen søker opp oppholdstillatelse fra utlandet. Utlendingsloven § 45 gjelder oppholdstillatelse på grunnlag av å samvær med norsk barn som bor fast sammen med den andre forelderen. Bestemmelsen omfatter bare tilfeller hvor forelderen søker oppholdstillatelse fra utlandet. Utlendingsloven § 52 gir også på visse vilkår en rett til oppholdstillatelse på grunnlag av samvær med barn, men gjelder da for søkere som har oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året (f. eks. som ektefelle, men nå er separert/skilt). Bestemmelsen gir adgang til å videreføre et etablert samvær i Norge, men gir ikke grunnlag for innvandring til Norge. Det er ikke et krav om at barnet er norsk.

Departementet mener at hensynet til barnets beste nødvendigvis også må vurderes i saker om familiegjenforening etter de ovennevnte bestemmelsene, men både momentene i vurderingen og vektingen av disse kan være ulike sammenlignet med saker om familiegjenforening med barn med beskyttelse i Norge. For eksempel bør det utvises forsiktighet med å avslå en søknad om oppholdstillatelse av hensyn til barnets beste når familien allerede er etablert i Norge. Da er det mer nærliggende at spørsmålet om beskyttende tiltak håndteres av rette myndigheter i Norge, som f. eks. barnevernstjenesten. Dersom barnevernstjenesten overtar omsorgen for barnet, vil vilkåret om å bo sammen ikke være oppfylt, der dette er et krav, og en tillatelse kan dermed avslås på dette grunnlaget. Det er også visse regeltekniske utfordringer som må vurderes nærmere før det ev. kan innføres en generell bestemmelse som presiserer barnets beste som et unntak fra retten til familiegjenforening, for eksempel forholdet til utlendingsloven § 40 som allerede har tatt opp i seg noen hensyn til barnet som kan føre til et avslag.

Departementet har også vurdert om hensynet til barnets beste som hjemmel for å avslå en søknad om familiegjenforening etter § 43 burde utformes slik at det tydeligere framgår hvilke handlinger barnet skal beskyttes mot. Departementet mener den foreslåtte ordlyden «[o]ppholdstillatelse kan nektes dersom hensynet til barnets beste tilsier det», i større grad sikrer en reell og helhetlig vurdering av barnets beste. Barnets beste er et dynamisk begrep, noe som innebærer at det ikke er mulig å foreskrive hva som er best for barnet i en gitt situasjon til enhver tid. Videre er barn forskjellige med ulike forutsetninger, erfaringer og behov, og hva som er til det beste for barnet må vurderes individuelt, jf. også FNs barnekomites Generelle kommentar nr. 14 punkt 11 og 24.