Del 2
Spesielle motiver

1 Alminnelige regler

Som nevnt i de alminnelige motiver kapittel 4.3, har Banklovkommisjonen funnet det hensiktsmessig å dele arbeidet med ny finanslovgivning i to hoveddeler.

Den ene av disse hoveddeler (avtaledelen), som behandles i denne utredningen, inneholder regler for sentrale typer finansavtaler og finansoppdrag.

I den andre hoveddelen som kommisjonen vil behandle i senere utredninger, vil kommisjonen foreslå lovregler for institusjonenes organisering og virksomhet m.v. (institusjonsdelen).

Siktemålet med denne måte å organisere lovstoffet på, har vært å oppnå en bred rettsregulering av finansinstitusjoner. Kommisjonen legger vekt på at en slik organisering skal fremme oversikten over rettsstoffet. Samtidig vil delingen av lovstoffet i to hoveddeler i alminnelighet føre til at den som til daglig arbeider med finansavtaler eller finansoppdrag, kan konsentrere seg om denne del av lovgivningen. Dette antas å ville forenkle situasjonen for de fleste brukere av loven.

§ 1-1 trekker opp den generelle ramme for avtalelovgivningen som kommisjonen foreslår. Paragrafen fastlegger også virkeområdet til kapittel 1. For de øvrige kapitler er det inntatt særskilte regler om virkeområde som presiserer virkeområdet for det enkelte kapittel nærmere. For å finne virkeområdet til et av disse kapitler er det derfor nødvendig å lese den særskilte regel i sammenheng med § 1-1. Avgrensningen av hvilke avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag som kapittel 2 gjelder for, finner en således ved å lese §§ 2-1 flg. og 1-1. For låneavtaler vil §§ 3-1 første og annet ledd og 1-1 på samme måte trekke opp grensene for anvendelsesområdet til kapittel 3. For garantier stilt av finansinstitusjoner eller lignende institusjoner overfor forbruker er virkeområdet trukket opp i § 3-1 tredje ledd, jf. § 1-1. For kausjoner som stilles overfor finansinstitusjoner, er det §§ 4-1 og 1-1 som regulerer virkeområdet for kapittel 4. Hvilke finans- og forsikringsmegleroppdrag som kapittel 5 gjelder for, fremgår av §§ 5-1 og 1-1. I §§ 6-1 og 1-1 er virkeområdet til kapittel 6 om agent- og rådgivningsoppdrag fastsatt.

Flere av lovutkastets bestemmelser er avgrenset til bare å gjelde i forbrukerforhold. I kapittel 1 gjelder dette § 1-3 om lovvalg, § 1-4 om nemndbehandling, § 1-5 om avtale om tvisteløsning og § 1-7 om brudd på andre avtaler. I kapittel 2 gjelder dette § 2-10 annet ledd om endring av kontoavtaler, § 2-21 om umyndig kontohaver og § 2-31 tredje ledd bokstav a) om avbryting av betalingsfrist. Flere av bestemmelsene I kapittel 3 om låneavtaler gjelder bare i forbrukerforhold. Dette gjelder § 3-1 tredje ledd, jf. §§ 3-4 og 3-7 om garantier stilt av finansinstitusjon og lignende institusjon, § 3-5 annet ledd og fjerde ledd annet punktum om endring av lånevilkårene,§ 3-6 tredje og fjerde ledd om varsel om endring m.v. og § 3-9 annet ledd om forbud mot bruk av visse dokumenter. Videre gjelder forbudet mot å avskjære kausjonistens adgang til å påberope innsigelser og motkrav i hovedforholdet i § 4-7 fjerde ledd bare i forbrukerforhold. I § 5-10 tredje ledd er det videre bestemt at dersom en forbruker stiller kausjon knyttet til et låneforhold som omfattes av reglene om megleroppdrag, skal reglene I kapittel 4 gjelde tilsvarende selv om kreditor etter kausjonen ikke er statsbank eller finansinstitusjon.

Avgrensningen av lovutkastets forbrukerbegrep fremgår av § 1-2 første ledd annet punktum. For kausjonsavtaler som faller inn under kapittel 4, er forbrukerbegrepet presisert i § 4-1 tredje ledd.

1.1 Til § 1-1 Virkeområde

I første ledd første punktum er det bestemt at loven gjelder for avtale og oppdrag om finansielle tjenester med finansinstitusjoner.

Lovutkastet inneholder ingen definisjon av begrepet finansielle tjenester. Med dette begrepet siktes det til de typer tjenester som reguleres i lovutkastet. Språklig er det naturlig å inndele tjenestene i lovutkastet i avtaler og oppdrag. Med avtaler siktes det særlig til avtaler om innskudd, lån, garanti og kausjon. Oppdrag vil i første rekke være betalings-, megler-, agent- og rådgivningsoppdrag. Det må imidlertid ikke uten videre trekkes rettslige konklusjoner ut fra om det i lovteksten er benyttet ordet avtale eller oppdrag. I begge tilfeller siktes det til kontraktsforhold som etableres mellom partene. Valg av ordbruk vil ofte bero på hvilken synsvinkel en transaksjon ses ut fra.

Som finansinstitusjoner regnes i dag spare- og forretningsbanker, selskap eller annen institusjon som omfattes av forsikringsvirksomhetsloven, finansieringsforetak og kredittinstitusjoner, herunder filial av slik institusjon, jf. finansinstitusjonsloven §§ 1-3 og 1-4. Begrepet finansinstitusjon i lovutkastet skal forstås på samme måte som i finansinstitusjonsloven. Kommisjonen tar sikte på å foreslå en lignende definisjon av begrepet finansinstitusjon i senere utredning som vil inneholde forslag til regler om offentligrettslig regulering av finansinstitusjoner.

Det kontraktsrettslige regelverk vil imidlertid bli for snevert om det utelukkende avgrenses til å gjelde for finansinstitusjoner. I første punktum bestemmes det derfor at lovutkastet også gjelder for finansavtaler og finansoppdrag med lignende institusjon. Annet punktum forklarer hva som menes med lignende institusjon. Dette er Norges Postbank, Postgiro, statsbank, finans- og forsikringsmeglerforetak, finansagent, finansrådgiver, visse pensjonsinnretninger og samvirkeforetak. Med samvirkeforetak siktes det både til samvirkelag med forbrukermessig og yrkesmessig formål (jf. aksjeloven § 18-2 første ledd nr. 2), og til boligbyggelag og interessekontorer.

I praksis vil ikke samtlige av disse institusjoner bli berørt av alle regler i avtaledelen. Grunnen til dette er at de fleste av de institusjoner som er nevnt i § 1-1 første ledd, bare har rett til å tilby et begrenset utvalg av de finansielle tjenester som foreslås regulert. Begrensningene vil dels fremgå av rammelovgivningen for den enkelte institusjonstype, dels av den enkelte institusjons konsesjon, vedtekter e.l. For finansinstitusjoner, finansmeglere, finansagenter, finansrådgivere og pensjonsinnretninger og samvirkeforetak fremgår den alminnelige virksomhetsregulering i finansinstitusjonsloven foruten i særlovene sparebankloven, forretningsbankloven og forsikringsvirksomhetsloven. Kommisjonen vil senere komme tilbake med forslag om revisjon av denne lovgivning. Hva slags virksomhet Norges Postbank kan drive fremgår av lov 5. juni 1992 nr. 5 om Norges Postbank. Rammene for Postgiros virksomhet er angitt i forskrift fastsatt av Postdirektoratet i medhold av postloven § 25 og kongelig resolusjon 31. mai 1946. For statsbankene finnes ellers flere særlover.

Dette betyr f.eks. at kapittel 2 om innskuddskonto og betalingsoppdrag ikke vil få betydning for forsikringsselskapenes tjenester. Forsikringsavtaler reguleres av forsikringsavtaleloven. For de avtaler som inneholder spareelementer, er det regler i forsikringsavtaleloven del B og regler gitt i og i medhold av forsikringsvirksomhetsloven (§§ 7-6 og 7-7), som er sentrale. Kommisjonens forslag har ingen betydning for forsikringsavtaleloven. Reglene i forsikringsvirksomhetsloven tar kommisjonen sikte på å foreslå implementert i en felles institusjonslov i en senere utredning. For andre spareformer enn innskudd vises det ellers til alminnelige motiver kapittel 4.6. Dersom forsikringsselskapene i fremtiden skulle tillates å ta i mot alminnelige innskudd eller andre typer innlån fra publikum, vil kapittel 2 gjelde for slike avtaler. Ved forvaltningen av sine midler driver imidlertid forsikringsselskapene i stor grad samme virksomhet som banker og andre finansinstitusjoner. For utlånsvirksomhet, garantigivning og kausjonsavtaler vil således kapitlene 3 og 4 gjelde. Videre vil også kapitlene 5 og 6 gjelde for forsikringsselskaper som formidler lån eller forsikringer i egenskap av megler eller agent.

Ved fastsettelse av anvendelsesområdet for bestemmelsene i lovutkastet har kommisjonen lagt vesentlig vekt på at institusjoner som driver på samme markeder i den finansielle sektor, skal være undergitt samme regelverk. Dette vil føre til at kundenes rettsstilling som hovedregel vil være uavhengig av hvilken institusjon avtale er inngått med. Størst mulig likhet i rammevilkårene for kanalisering av likviditet fra kredittyter til kredittaker vil videre kunne motvirke uheldig konkurransevridning.

I enkelte tilfeller vil loven gjelde selv om ingen av avtalens parter er finansinstitusjon eller lignende institusjon. En betingelse for dette er at avtalen inngås gjennom meglerforetak, jf. § 5-1 annet ledd. Passusen med mindre annet er fastsatt i ... lov i § 1-1 første ledd første punktum viser blant annet til dette.

I tredje punktum er Kongen gitt fullmakt til å gi nærmere regler om lovens avgrensning. I denne forbindelse kan det bl.a. gis regler om at finansavtaler med andre institusjoner enn nevnt i leddet her, skal falle inn under loven. Regelen er i første rekke ment benyttet dersom andre typer institusjoner i fremtiden skulle tilby slike tjenester som loven regulerer.

I annet ledd er det bestemt at loven ikke gjelder mellom to parter som begge er institusjon som nevnt i første ledd. En finansavtale eller et finansoppdrag vil kunne involvere en rekke parter. Selv om to eller flere institusjoner som nevnt i første ledd, er berørt av en transaksjon, betyr ikke dette at forholdet uten videre faller utenfor bestemmelsene i lovutkastet. Men mellom institusjonene gjelder ikke bestemmelsene.

Som illustrasjon kan det nevnes et tilfelle hvor en bank låner ut midler gjennom en finansmegler til en privatperson. Lånet garanteres av et forsikringsselskap. Mellom banken og privatpersonen vil reglene om låneavtaler i utkastets kapittel 3 gjelde. Mellom finansmegleren og privatpersonen vil reglene om megleroppdrag I kapittel 5 gjelde. I forhold til privatpersonen vil §§ 3-4 og 3-7 gjelde direkte for forsikringsselskapet så langt de passer, jf. § 3-1 tredje ledd om institusjonsgarantier. Garantiens aksessoriske preg vil dessuten i alminnelighet innebære at låntakeren (privatpersonen) vil kunne gjøre gjeldende de samme innsigelser mot garantisten (forsikringsselskapet) som mot långiveren. Dette betyr at låntakeren på garantiens dekningsstadium vil kunne påberope seg sine rettigheter etter kapittel 3 også mot garantisten. Garantistens (forsikringsselskapets) rettsposisjon i forhold til låntakeren er m.a.o. avledet av den rettsstilling långiveren har vis à vis låntakeren. På denne måte kommer kapittel 3 indirekte til anvendelse mellom garantist og låntaker.

Derimot innebærer bestemmelsene i § 1-1 annet ledd at rettsforholdet mellom banken og finansmegleren, og mellom finansmegleren og forsikringsselskapet, i utgangspunktet faller utenfor lovutkastet. Kommisjonens lovutkast er imidlertid i stor grad kodifisering av gjeldende ulovfestet rett. Med mindre annet følger av forholdet, vil derfor loven i stor utstrekning kunne anvendes analogisk når partene ikke har regulert forholdet i avtale e.l. For så vidt gjelder forholdet mellom banken og forsikringsselskapet vil dessuten kapittel 3 få betydning, fordi garantisten kan gjøre gjeldende alle låntakerens innsigelser mot långiver når ikke annet er bestemt. Også i forholdet mellom långiver og garantist vil således lovutkastets kapittel 3 indirekte komme til anvendelse.

Annet ledd forutsetter at begge institusjonene opptrer i profesjonell egenskap som finansinstitusjon eller lignende institusjon. Unntaket i annet ledd gjelder for eksempel ikke når et samvirkelag inngår en ordinær avtale om driftskonto i bank. Det samme vil f.eks. være tilfelle for en avtale om kassakreditt som en finansrådgiver har med sin bank.

1.2 Til § 1-2 Ufravikelighet

Virkeområdet til de ulike kapitler fremgår dels av § 1-1 og dels av første paragraf i de enkelte kapitler. Det vises i denne forbindelse til merknadene til § 1-1. Reglene i § 1-2 fastlegger i hvilken grad de enkelte bestemmelser kan fravikes.

Første ledd første punktum presiserer at lovutkastet ikke kan fravikes ved avtale til skade for forbruker. At en lovregel ikke kan fravikes til skade for forbruker, betyr at en avtalefestet regel som fraviker lovregelen, blir å sette til side for så vidt den strider mot lovens regel. Etter omstendighetene vil vilkåret i sin helhet være ugyldig. Hvilken betydning dette kan ha for de resterende lovlige avtalevilkår må vurderes nærmere i det enkelte tilfelle.

I forbrukerforhold vil i utgangspunktet ingen av lovens bestemmelser kunne fravikes til skade for forbruker. Det er imidlertid intet i veien for at det i avtalen mellom forbrukeren og institusjonen vedtas vilkår som stiller forbrukeren i en mer gunstig situasjon, enn det som følger av lovens bestemmelser.

For kommisjonen har det vært et hovedpunkt at de kontraktsrettslige verneregler som foreslås, skal være ufravikelige i forbrukerforhold. Regler som er fravikelige vil kunne bli satt til side til forbrukerens ugunst, f.eks. gjennom standardvilkår utarbeidet av institusjonene. Innenfor finanssektoren foreligger det generelt sett en ubalanse i styrke- og kompetanseforholdene mellom forbrukerne og institusjonene.

Enkelte paragrafer i lovutkastet bestemmer uttrykkelig at det kan avtales en annen løsning enn det lovutkastet inneholder. I disse tilfeller er bestemmelsene helt eller delvis fravikelige også i forbrukerforhold. Dette gjelder bl.a. §§ 2-13 første ledd, (oppsigelse av kontoavtalen uten oppsigelsestid), 2-16 fjerde ledd (faste betalingsoppdrag), 2-19 første ledd (tilbakekall og endring) og 4-8 tredje ledd annet punktum (sidesikkerheter som forutsettes stilt). Bestemmelsene i §§ 3-5 fjerde ledd (renteendring ved annuitetslån), 4-7 tredje ledd (kontraktsmessig henstand) og 4-15 annet ledd (inndrivelsesomkostninger) vil også kunne fravikes i forbrukerforhold. For disse bestemmelser er det imidlertid gitt særskilte regler om hvilket tidspunkt i kontraktsavviklingen forbrukeren kan samtykke i en annen løsning enn loven foreskriver. Det dreier seg i disse tilfeller om forhold hvor behovet for en viss fleksibilitet tilsier at det kan avtales løsninger som fraviker lovens normalregel.

Annet punktum inneholder definisjon av når en part skal regnes som forbruker i forhold til de regler som utkastet inneholder. Med forbruker menes en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til dennes næringsvirksomhet. Definisjonen ligger meget nær forbrukerbegrepet i rådsdirektiv 87/102/EØF om forbrukerkreditt. Forbrukerdefinisjonen i dette direktiv er identisk med de definisjoner som gjennomgående er benyttet i andre EU forbrukerdirektiver.

Lønnsmottakeres finansiering av anskaffelse av ting som skal anvendes i et ansettelsesforhold, vil være å anse som forbrukerforhold. For å få dette klart frem har kommisjonen benyttet begrepet næringsvirksomhet og ikke ervervsvirksomhet. Begrepet næringsvirksomhet er også benyttet som avgrensningskriterium i forslaget til forbrukerkjøpslov § 1 annet ledd, jf. NOU 1993:27 om forbrukerkjøpslov.

Dersom ektefeller i fellesskap opptar lån i finansinstitusjon i anledning den ene ektefellens næringsvirksomhet, skal forholdet mellom den andre ektefellen og finansinstitusjonen anses for et forbrukerforhold med mindre også denne ektefellen på annen måte er knyttet til næringsvirksomheten som utøves. Det skal m.a.o. ikke foretas identifikasjon mellom ektefeller eller mellom andre personer som bor sammen eller er i slekt med hverandre.

Etter utkastet vil offentlige institusjoner falle utenfor forbrukerbegrepet.

Det er enighet blant kommisjonens medlemmer om at forbrukerbegrepet skal omfatte de tilfeller at en fysisk person opptrer på vegne av en organisert gruppe, f.eks. syklubber, foreldregrupper m.v. Kommisjonen har vurdert om forbrukerbegrepet også bør omfatte juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling av forbrukere. Formuleringen i første ledd som benytter kriteriet fysiske personer utelukker dette. Borettslag, boligsameier, idrettsforeninger o.l. vil således falle utenfor. Dette er også tilfelle for forbrukerbegrepet i rådsdirektivet om forbrukerkreditt (artikkel nr. 2 bokstav a).

Kommisjonens medlemmer Selvig, Fusdahl, Gjønnes, Melsom og Nygaard Ottesen, vil bemerke at de mener at forbrukerbegrepet ikke burde utelukke juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling av forbrukere. Disse medlemmer mener at dette enten kunne fremgå direkte av lovteksten eller Kongen kunne eventuelt gis hjemmel til i slike grensetilfeller å avgrense forbrukerbegrepet i forskrift.

Også kommisjonens medlemmer Graver og Stalheim mener at forbrukerbegrepet ikke burde utelukke juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling forbrukere og ønsker å dissentere på dette punktet. Dette mindretallet er uenig i å innsnevre forbrukerbegrepet. Mindretallet vil vise til langvarig praksis i Forbrukertvistutvalget og i Forbrukerrådets klagesaksbehandling, hvor blant annet borettslag er ansett å være forbruker. (Se FTU-sak 1981/178). Bankklagenemda har i sak 93032 behandlet en klage fra et borettslag uten direkte å ta stilling til hvorvidt borettslaget var å anse som forbruker i relasjon til Bankklagenemdas kompetanse.

Etter mindretallets oppfatning må det reelle forhold være avgjørende. Det kan slå tilfeldig ut dersom det skal være av betydning om kjøpersiden har partsevne eller ikke. For beboere i et borettslag vil det som regel være slik at disse må opptre samlet, i motsetning til en eier av en enebolig. Det vil være urimelig om beboerne i borettslag skulle ha dårligere vern. Reelle hensyn tilsier derfor at det ikke foretas en forskjellsbehandling i slike tilfelle.

Mindretallet vil også vise til at håndverkertjenesteloven åpner for at borettslag omfattes av forbrukerbegrepet, se Ot.prp. nr. 29 (1988-89). I Ot.prp. nr. 80 (1986-87) kjøpslov s. 52 er borettslag ansett som forbruker. I forslag til ny forbrukerentrepriselov er det i lovteksten § 1-4 direkte sagt at borettslag o.l. skal anses som forbrukere.

Mindretallet vil foreslå at § 1-2 første ledd annet punktum gis slik ordlyd:

Med forbruker menes institusjonens kunde når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til dennes næringsvirksomhet.

Den samlede kommisjon vil nevne at i likhet med forbrukerdefinisjonen i kjøpsloven § 4 annet ledd vil det etter kommisjonens forslag til forbrukerdefinisjon være avtalens hovedsakelige formål som vil være avgjørende. Selv om forbrukerdefinisjonen i rådsdirektivet om forbrukerkreditt ikke inneholder noe slikt kriterium, er det antatt at en slik forståelse må legges til grunn.

Forbrukerdefinisjonen i lovutkastet stiller ikke noe vilkår om synbarhet for den næringsdrivende med hensyn til om kunden er forbruker. Dette er i tråd med definisjonen i rådsdirektivet om forbrukerkreditt. Kommisjonen forutsetter at det ved anvendelse av forbrukerbegrepet i § 1-2 første ledd annet punktum ikke kreves at det skal være synbart for institusjonen at det dreier seg om en forbrukeravtale.

Lovutkastets definisjon av forbruker har to viktige funksjoner. For det første trekker den opp grensen for bestemmelsenes ufravikelighet. For det andre er forbrukerbegrepet benyttet for å avgrense virkeområdet til en rekke av lovens regler. Om dette vises det til alminnelige motiver kapittel 4.1 og spesielle motiver innledningsvis til kapittel 1.

Ved avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag vil navn og adresse samt fødselsnummer eller organisasjonsnummer på kontoholderen fremgå av avtalen, jf. § 2-8 første ledd. Registreringen av kontoholderen vil for avtale om innskuddskonti og betalingstjenester danne et naturlig utgangspunkt for å vurdere om det dreier seg om forbrukerforhold. En alminnelig lønnskonto og lån til boligkjøp eller feriereise vil være å anse som forbrukeravtaler. Mellom de noenlunde sikre tilfeller vil det kunne forekomme grensetilfeller. Den nærmere grenselinje vil måtte bli trukket opp i praksis.

For kausjoner har kommisjonen foreslått en presisering av forbrukerdefinisjonen i § 4-1 tredje ledd.

Annet ledd første punktum bestemmer at loven kan fravikes i de tilfeller hvor institusjonens kunde ikke er forbruker. Dette kan skje ved avtale mellom partene. Videre vil loven vike for etablert praksis mellom partene eller annen sedvane som anses som bindende mellom partene. Formuleringen av bestemmelsen er hentet fra kjøpsloven § 3.

I annet punktum foreslår et flertall på tolv av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen, Skomsvold og Stalheim unntak fra hovedregelen om at lovens regler skal være fravikelig utenfor forbrukertilfellene. Flertallet mener at § 2-18 om renteberegning ved godskrivning og belastning av konto ikke bør kunne fravikes ved avtale m.v. Et mindretallet på syv medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud og Vannebo mener at også § 2-18 bør være fravikelige utenfor forbrukerforhold.

Det samme flertallet som ovenfor, med unntak av Halvorsen, og med tillegg av Christiansen, mener at § 2-20 om tilbakeholdsrett og motregning ikke bør kunne fravikes utenfor forbrukerforhold. Det samme mindretallet som ovenfor, med unntak av Christiansen, og med tillegg av Halvorsen, mener at § 2-20 om tilbakeholdsrett og motregning bør være fravikelig utenfor forbrukerforhold.

Når det gjelder fravikeligheten av enkelte andre av lovens bestemmelser, er det også ulike oppfatninger blant kommisjonens medlemmer. Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at §§ 1-6 (sletting av pantheftelser), 2-8 (kontoavtalen), 2-10 første ledd (endring av kontoavtalen), 2-19 (tilbakekall og endring), 3-4 (låneavtalen), 3-5 første ledd (endring av lånevilkårene), 4-4 (kausjonsavtalen) og 4-5 (varslingsplikt), samt kapitlene 5 (finans- og forsikringsmegleroppdrag m.v.) og 6 (agent- og rådgivningsoppdrag) også bør være ufravikelige i næringsforhold.

Mindretalletpå ni medlemmer bestående av Christiansen, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Vanneboog Skomsvold mener at disse regler bør være fravikelige utenfor forbrukerforhold.

Kommisjonens medlemmer Fusdahl og Gjønnes vil bemerke at de mener prinsipalt at den lovgivning som kommisjonen foreslår i sin helhet burde være generelt ufravikelig for små bedrifter slik som det foreslås for forbrukere.

De ulike standpunkter med hensyn til lovforslagets fravikelighet for næringsdrivende og begrunnelsene for disse er nærmere behandlet i alminnelige motiver kapittel 4.5.

I tredje ledd har kommisjonen foreslått en regel om at en bestemmelse som ikke kan fravikes til skade for forbruker, ikke kan tilsidesettes gjennom en avtale om at fremmed rett skal anvendes på forholdet.

Denne bestemmelse presiserer regelen om ufravikelighet i § 1-2 første ledd. I avtale mellom en finansinstitusjon med domisil i Norge og en forbruker med bosted i Norge vil reglene i lovutkastet således ikke kunne omgås ved avtale om at fremmed rett skal gjelde for kontraktsforholdet. En lignende bestemmelse som i utkastets annet ledd ble inntatt i lov 19. juni 1992 om handelsagenter og handelsreisende (agenturloven) § 3.

Bestemmelsen i tredje ledd innebærer videre at lovvalgsreglene i § 1-3 gjøres ufravikelige i forbrukerforhold. I avtale mellom utenlandsk finansinstitusjon og forbruker med bosted i Norge kan det ikke avtales vilkår som er mindre gunstig for forbrukeren enn det som følger av lovutkastets regler, såfremt avtalen etter § 1-3 skal reguleres etter norsk rett.

Lovvalgsreglene i § 1-3 gjelder ikke utenfor forbrukerforhold. Med mindre det foreligger lovregler eller sedvanerett, må en i disse tilfelle analysere kontraktsforholdet for å komme frem til hvilket lands rett forholdet har sin sterkeste tilknytning eller hvor den nærmest hører hjemme. Dette er en hovedregel som hos oss er utviklet gjennom rettspraksis (Irma- Mignon-formelen), og som har bred internasjonal tilslutning ( centre-of-gravity test). I finansavtaler med internasjonalt tilsnitt vil det i næringsforhold ofte være naturlig å ta inn en lovvalgsklausul. Dette er vanlig når flere finansinstitusjoner i fellesskap yter lån og låneavtalens parter er tilhørende i ulike land (internasjonale lånesyndikater). Loven er ikke til hinder for lovvalgsklausuler i slike avtaleforhold. Derimot vil en etter omstendighetene kunne sette til side klausuler om at fremmed rett skal anvendes dersom disse er tatt inn i en finansavtale som naturlig hører hjemme i Norge og undergitt norsk rett, og hvor lovvalgsklausulen vil innebære en omgåelse av de bestemmelser som etter annet ledd er ufravikelige.

1.3 Til § 1-3 Lovvalg

Finansmarkedene i de ulike land har tradisjonelt vært underlagt ulike rettslige reguleringer. Reguleringen førte for en rekke lands vedkommende til at finansmarkedene i større eller mindre grad var begrenset av nasjonalstatens grenser. Etter hvert ble praksis når det gjaldt å tillate innskudd og låneopptak i utlandet, liberalisert, først for næringsdrivende og deretter for privatpersoner. Etter gjeldende valutaregler er det ikke lenger nødvendig med tillatelse for å foreta innskudd eller oppta lån i utlandet. Slike transaksjoner er imidlertid underlagt meldeplikt.

Nedbygging av den norske valutaregulering har skjedd i tråd med en internasjonal trend. Samtidig har større finansinstitusjoner blitt etablert i en rekke land og transaksjonsmengden mellom landene har økt betydelig. De ulike staters regelverk for finansinstitusjoner har i stor grad blitt harmonisert. EØS-avtalen gir institusjoner innen EØS- området rett til å etablere filialer i Norge og å drive grenseoverskridende virksomhet. I dag står vi m.a.o. overfor en situasjon hvor de rettslige begrensninger for finansmarkedene ikke lenger følger nasjonalstatens grenser i samme grad som tidligere.

I Norge er det først og fremst næringsdrivende som har utnyttet mulighetene av å plassere midler i utenlandske finansinstitusjoner eller finansiere seg i de internasjonale finansmarkeder. Det er grunn til å regne med at forbrukerne i årene som kommer, i stigende grad vil benytte seg av mulighetene til å foreta innskudd eller oppta lån i utlandet.

Banklovkommisjonen har i lovutkastet foreslått regler for å verne finansinstitusjonenes kunder mot urimelige kontraktsvilkår. For forbrukere er reglene foreslått ufravikelige, jf. § 1-2 første ledd.

Et sentralt spørsmål er om internasjonaliseringen av finansmarkedene vil uthule det forbrukervern som kommisjonen har hatt i oppdrag å foreslå regler om. Dette beror bl.a. på i hvor stor grad avtaler som norske forbrukere inngår med utenlandske finansinstitusjoner vil bli regulert av utenlandsk rett. En annen side av spørsmålet er om norske finansinstitusjoner vil bli underlagt strengere kontraktsregler enn utenlandske finansinstitusjoner som inngår avtaler med norske forbrukere.

Kommisjonen har kommet til at det er behov for lovregler som klargjør rekkevidden av norske ufravikelige lovregler. I utkastets § 1-3 har kommisjonen derfor foreslått regler om lovvalg i forbrukerforhold. Reglene gjelder for avtaler inngått mellom forbrukere bosatt i Norge og institusjoner hjemmehørende i utlandet. Har forbruker bosatt i Norge inngått avtale med institusjon etablert her i riket, følger det direkte av § 1-2 tredje ledd at lovens regler ikke kan fravikes gjennom lovvalgsavtale.

Ved utarbeidelsen av forslag til bestemmelsen om lovvalg i § 1-3, har kommisjonen søkt veiledning i lov av 27. november 1992 nr. 111 om lovvalg i forsikring og i Romakonvensjonen om lovvalg av 19. juni 1980 artikkel 5 nr. 2. Norge er pr. i dag ikke part i Romakonvensjonen.

Etter bokstav a) vil loven komme til anvendelse dersom den utenlandske institusjon i Norge har gitt forbrukeren tilbud eller her har markedsført tjenesten. Det vil kunne oppstå grensetilfeller for reklameinnslag som tas inn i tidsskrifter med internasjonal distribusjon, og for reklameinnslag i radio og fjernsyn som kan ses over landegrensene. Utgangspunktet må her være at avtalen vil være underlagt norsk rett dersom vedkommende institusjon velger å drive markedsføring i media på en måte som gjør at markedsføringen må påregnes å nå frem til en større krets kunder i Norge. En betingelse for at de norske regler skal komme til anvendelse vil være at forbrukeren i Norge foretar de nødvendige disposisjoner for å binde seg. Slike disposisjoner kan bestå i å avsende bestilling, tilbud, aksept eller lignende ved post fra Norge. Andre eksempler vil være oversendelse av telegram eller telefax fra Norge, eller telefonsamtale som kunden tar herfra.

Etter bokstav b) vil norsk rett komme til anvendelse på avtaler selv om vedkommende institusjon ikke har markedsført sine produkter i Norge. Betingelsen for at de norske regler skal komme til anvendelse etter denne bestemmelse, er at institusjonen her i riket selv har mottatt forbrukerens tilbud, aksept eller bestilling av tjenesten. Like med finansinstitusjonens egen mottakelse, anses mottakelse her i riket av kommisjonær, agent eller annen representant for finansinstitusjonen eller av en megler.

Bokstav c) omhandler låneopptak hvor avtalen inngås mens forbrukeren er i utlandet. Vilkåret for at norsk rett skal komme til anvendelse på avtale etter denne bestemmelse, er 1) at låneopptaket skjer i forbindelse med erverv av fast eiendom eller løsøregjenstand, eller finansiering av slikt erverv og 2) at reisen er arrangert av den utenlandske institusjon eller av selgeren i forståelse med institusjonen.

Den internasjonale privatrett er en del av vår nasjonale rett. I den grad norske domstoler behandler tvister mellom norske forbrukere og utenlandske finansinstitusjoner, vil reglene i utkastets § 1-3 være bindende for domstolen. Kommisjonens hovedhensikt med § 1-3 har således vært å sikre at tvister som reelt har sin nærmeste tilknytning til Norge, blir behandlet her etter norske rettsregler.

Luganokonvensjonen ble vedtatt som norsk lov 8. januar 1993, jf. spesielle motiver til § 1-5. Konvensjonen gjelder for sivile saker, herunder handelssaker med visse unntak. Konvensjonen begrenser på flere punkter muligheten til å saksøke en utlending i Norge i forhold til tvistemålslovens alminnelige regler.

I konvensjonens avsnitt 4 er det imidlertid inntatt visse ufravikelige regler om verneting i saker om forbrukerkontrakter. Etter artikkel 13 første ledd nr. 2, jf. artikkel 14, vil en forbruker som har inngått kontrakt om lån som skal betales tilbake i rater, eller om noen annen form for kreditt, gitt for å finansiere løsørekjøp, kunne anlegge søksmål der han har bosted. Denne bestemmelse vil m.a.o. dekke en del av de låneavtaler som faller inn under utkastets kapittel 3.

Andre kredittavtaler vil bli regulert av konvensjonens alminnelige regler for saker om kontraktsforhold, jf. artikkel 5 første ledd nr. 1. Etter denne regel kan en som har bosted i konvensjonsstat, saksøkes der forpliktelsen skal oppfylles. Denne regel vil også gjelde for innskuddsavtaler og kausjonsavtaler. Dersom en norsk borger har inngått en finansavtale med en finansinstitusjon med domisil, i annen konvensjonsstat og avtalen er utformet slik at oppfyllelsesstedet er utenfor Norge, vil den norske forbrukeren være henvist til å saksøke finansinstitusjonen enten der finansinstitusjonen har domisil eller der forpliktelsen skal oppfylles om dette er et annet sted enn der finansinstitusjonen har domisil. Følgelig kan det konkluderes med at dersom en norsk forbruker inngår en finansavtale med en utenlandsk finansinstitusjon, vil forbrukeren - avhengig av avtalens utforming - kunne risikere å måtte anlegge søksmål for utenlandsk domstol. Han må også påregne å bli saksøkt for utenlandsk domstol.

Et viktig spørsmål blir etter dette om den utenlandske domstol vil legge lovvalgsreglene i § 1-3 til grunn for sin avgjørelse. Spørsmålet vil komme opp bl.a. dersom finansavtalen ikke inneholder regler om lovvalg, eller bestemmer at det er fremmed rett som skal anvendes på avtalen. Siden den internasjonale privatrett er en del av de nasjonale rettssystemer, vil den utenlandske domstol kunne komme til at fremmed rett må anvendes på rettsforholdet.

Romakonvensjonens artikkel 5 nr. 2, jf. nr. 1, gjelder for levering av tjenesteytelser. Tilsvarende formulering er nyttet i Luganokonvensjonens artikkel 13 første ledd nr. 3. Begrepet tjenesteytelse i Luganokonvensjonen antas ikke å omfatte innskuddsavtaler og privatkausjoner. Antagelig må samme forståelse legges til grunn av Romakonvensjonen. Dette gjør det usikkert om utenlandske domstoler vil legge de norske lovvalgsregler til grunn for sine avgjørelser. Den omstendighet at lovvalgsreglene i § 1-3 er bygget opp på lignende måte som de nevnte bestemmelser i Luganokonvensjonen og Romatraktaten vil imidlertid kunne øke muligheten for overlapping mellom de foreslåtte regler og lovvalgsregler i fremmed rett. I så fall vil det spille mindre rolle om den utenlandske domstol anvender de norske lovvalgsregler eller dens nasjonale regler om lovvalg.

Forsikringsavtaler faller utenfor lovutkastet, dog slik at megling, agentvirksomhet og rådgivning knyttet til forsikringsavtaler faller inn under kapitlene 5 og 6, jf. §§ 1-1 og 1-2. Forsikringsavtaler reguleres av forsikringsavtaleloven. Regler om lovvalg for forsikringsavtaler er nedfelt i lov 27. november 1992 nr. 111 som bygger på rådsdirektiv 88/357 EØF art. 7 og 90/619 EØF art. 4. Se også EØS-avtalens vedlegg IX del I punkt 7 og 11.

I Ot. prp. nr. 72 (1991-92) som bl.a. omhandler lovvalg i forsikring, opplyses det at Justisdepartementet arbeider med utkast til en generell lov om interlegale lovvalgsregler på formuerettens område. På side 20 i proposisjonen uttales følgende:

Justisdepartementet har i lengre tid arbeidet med utkast til en generell lov om interlegale lovvalgsregler på formuerettens område. Det har vært meningen at denne loven også skulle omfatte forsikringsavtaler.

Lovarbeidet har tatt utgangspunkt i EF-konvensjonen 19. juni 1980 om lovvalg på formuerettens område (heretter kalt Romakonvensjonen) og den tilsvarende Haagkonvensjonen vedtatt i 1985. Et høringsbrev om lovsaken ble sendt ut i 1985. Etter dette er det utarbeidet et proposisjonsutkast i departementet. Når proposisjonen likevel ikke har vært fremmet, har det sammenheng med at en har villet avvente utviklingen når det gjelder Norges forhold til EF, i første rekke EØS-forhandlingene.

Det nevnte lovutkast er basert på et utgangspunkt om at det er ønskelig med stor grad av tilpasning til Romakonvensjonen, men at det for Norge ikke foreligger noen formell plikt til å følge konvensjonen på alle punkter. Det finnes derfor visse forskjeller mellom Romakonvensjonen og lovutkastet, bl.a. når det gjelder anvendelsesområdet for lovvalgsreglene. Departementet har vurdert det som lite hensiktsmessig å fremme en proposisjon basert på dette utgangspunktet hvis det om kort tid skulle vise seg at Norge får en formell tilknytning til Romakonvensjonen.

EØS-avtalen vil ikke i første omgang innebære noen adgang til formelt å tiltre Romakonvensjonen. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan bli tatt initiativ i denne retning når EØS-samarbeidet har begynt å virke. Uansett kan det reises spørsmål om Norge, også ved en rent ensidig innføring av generelle lovvalgsregler på formuerettens område, bør legge seg enda nærmere ordlyden i Romakonvensjonen enn det foreliggende proposisjonsutkast. Dette ville bl.a. gjøre det lettere å søke veiledning i de tolkningsuttalelser som EF-domstolen etterhvert vil komme til å avgi om Romakonvensjonen.

I EF-landene, og EFTA-land som har en generell lovvalgslov basert på Romakonvensjonen, vil implementering av EF-reglene om lovvalg i forsikring kunne skje med bakgrunn i de eksisterende reglene. Generelt må en kunne si at forsikringsreglene bygger på Romakonvensjonens grunnprinsipper, men innebærer en mer detaljert regulering som til dels også innebærer avvik fra det som ville følge av Romakonvensjonen. For Norge og andre EFTA-land som ikke har generelle lovfestede lovvalgsregler, vil det i forbindelse med implementeringen av forsikringsreglene også måtte tas med enkelte mer generelle regler som i EF-landene vil følge av landenes alminnelige lovvalgsregler.

Når det senere blir aktuelt å fremme forslag om en generell lovvalgslov, vil det være naturlig at også forholdet til forsikringsreglene vurderes. Lovteknisk kan det være en mulighet at de særlige reglene for forsikringsavtaler går inn som et kapittel i den generelle lovvalgsloven.

I samsvar med dette antar kommisjonen at det i forbindelse med en eventuell alminnelig lov om lovvalg vil være naturlig å vurdere forholdet til de reglene kommisjonen foreslår i § 1-3.

1.4 Til § 1-4 Nemndbehandling

Den norske Bankforening, Sparebankforeningen i Norge, Norges Postsparebank (nå Norges Postbank) og Forbrukerrådet inngikk i 1988 avtale om å oppnevne Bankklagenemnda. Avtalen ble endret 1. september 1991 da Finansieringsselskapenes Forening og Kredittforetakenes Forening sluttet seg til ordningen. Nemnda heter nå Bankklagenemnda, forbrukernes klagenemnd i bank og finanssaker. Avtalen åpner for at andre institusjoner som driver virksomhet som naturlig faller inn under nemndas myndighetsområde, etter avtale kan slutte seg til avtalen.

Hovedavtalen for Bankklagenemnda inneholder regler om nemndas formål, oppnevning, sammensetning og kompetanse, samt om kostnadsfordeling. Videre inneholder den regler om nemndas organer, herunder styre og sekretariat. I kapittel 4 har hovedavtalen regler om saksbehandlingen for saker som kommer inn for nemnda. kapittel 5 har regler om habilitet og taushetsplikt for nemndas organer. Nemndas avgjørelser publiseres.

På andre områder finnes en rekke nemnder for å løse konflikter mellom forbrukere og leverandører av varer og tjenester. I denne forbindelse kan det nevnes Forbrukertvistutvalget, Reklamasjonsnemnda for skotøy, Reklamasjonsnemnda for selskapsreiser, El-klage nemnda, m.v. Tvister i forsikring mellom forsikringstakere og forsikringsselskaper hører inn under Forsikringsskadenemnda og Avkortningsnemnda, jf. forsikringsavtaleloven § 20-1.

Enkelte av de nemnder som er nevnt ovenfor er opprettet i medhold av lov, andre uten slikt hjemmelsgrunnlag. Bankklagenemnda er opprettet ved avtale uten lovmessig forankring. Banklovkommisjonen mener at det er naturlig at partene på dette området har mulighet til å opprette særskilt tvisteløsningsorgan med lovmessig forankring, jf. § 1-4.

Det er kommisjonens inntrykk at Bankklagenemnda har fungert tilfredsstillende. Nemnda har vært tilført ressurser som har gjort den i stand til å behandle innkomne klager på en effektiv og forsvarlig måte. I løpet av årene 1988-93 har nemnda mottatt snaut 3.000 skriftlige klager. Av disse er knapt 500 saker behandlet av nemnda, mens ca. 2.500 saker er avsluttet i sekretariatet. Nemnda har ved dette etablert seg som tvisteløsningsorgan med betydelig autoritet i bransjen, samtidig som den fyller en viktig oppgave som rådgivningsorgan. Nemnda mottok i 1993 ca. 5.200 telefonhenvendelser hvorav ca. 3.500 gjaldt nye saker. Henvendelsene kom i det vesentlige fra bank- og finanskunder, men også fra banker og finansinstitusjoner som ville forhøre seg om rettstilstanden og nemndas praksis.

Etter første ledd kan Forbrukerrådet og finansinstitusjon eller lignende institusjon eller organisasjon for slike institusjoner etablere nemnd for behandling av tvister. Dette er en fakulativ adgang for institusjonene, og partene kan selv fritt bestemme hvordan en slik nemnd skal virke og finansieres. Lovutkastet stenger ikke for at en nemnd behandler tvister som institusjoner som ikke direkte eller gjennom organisasjon har sluttet seg til nemnda, er innblandet i. Rekkevidden av nemndas kompetanse bør avklares i nemndas vedtekter. Det antas at finansieringsformen for nemnda vil kunne ha betydning ved valg av løsning i denne sammenheng.

Som nevnt under de alminnelige motiver kapittel 18.2 antar kommisjonen at det kan være aktuelt for enkelte institusjoner på egen hånd å opprette nemnd som behandler klagesaker/tvister vedrørende institusjonen. Slike nemnder vil falle utenfor reglene i § 1-4 som bare omhandler nemnder opprettet etter avtale med Forbrukerrådet.

I annet ledd er partene gitt mulighet til å forelegge for Kongen å godkjenne slik nemnd, jf. første punktum. Dersom Kongen godkjenner nemndas vedtekter, gjelder de særlige regler i tredje til femte ledd, jf. annet punktum.

Det vil være nemndas vedtekter som angir dens arbeidsområde. Etter lovutkastets tredje ledd første punktum vil forbrukeren kunne kreve nemndsbehandling av enhver tvist hvor nemnda er kompetent.

Etter de gjeldende regler for Bankklagenemnda er Bankklagenemnda kompetent til å behandle tvister som springer ut av kontraktsforhold mellom forbruker på den ene side og bank, finansieringsselskap eller kredittforetak på den annen og som gjelder alminnelig bankvirksomhet. I utgangspunktet er det således bare forbrukere og ikke institusjoner som kan bringe en sak inn for nemnda.

I lovutkastet er det bestemt at forbrukeren ikke kan kreve at nemnda behandler tvist dersom forbrukeren ikke kan anses å ha saklig interesse i å få nemndas uttalelse i saken. For å vurdere om en forbruker har saklig interesse i å få nemndas uttalelse, må det i utgangspunktet legges vekt på lignende momenter som ved vurdering av om en part har søksmålsinteresse og tilstrekkelig sakstilknytning for å reise søksmål for en domstol.

I tredje ledd annet punktum er det bestemt at institusjonen i visse tilfeller kan bringe sak inn for nemnda. Dette gjelder tvist om urettmessig belastning av konto eller urettmessig bruk av betalingsinstrument. Bakgrunnen for dette er at institusjonene etter § 2-29 i disse tilfellene er pålagt søksmålsbyrden. Det antas gjennomgående å ville være så vel i institusjonenes som forbrukernes interesse at institusjonene bringer slike tvister inn for nemnd opprettet etter § 1-4, fremfor å bringe sakene direkte inn for domstol.

Etter hovedavtalen for Bankklagenemnda § 2-2 kan Bankklagenemnda også behandle klager fra en næringsdrivende såfremt den interesse som fremmes ikke har særlig yrkes- eller næringsmessig tilknytning. Lovutkastets § 1-4 er ikke til hinder for at nemnd som også behandler slike saker, kan bli godkjent av Kongen etter § 1-4.

Lovutkastets tredje ledd er ikke til hinder for at det i vedtektene bestemmes at nemnda kan avvise tvist fra behandling dersom nemnda mener at den saksbehandlingsform som nemnda benytter, ikke er egnet til å avklare de faktiske forhold som nemnda må basere sin avgjørelse på. Reglene i tredje ledd er heller ikke til hinder for at vedtektene åpner for at nemnda delegerer til sekretariatet å avvise saker hvor nemnda ikke er kompetent.

Når en tvist er bragt inn for nemnda, kan ingen av partene bringe den inn for domstolen, jf. fjerde ledd første punktum. Dette gjelder imidlertid bare inntil ett år etter at saken ble bragt inn for nemnda.

Annet punktum inneholder et unntak fra dette. Selv om saken er til behandling av nemnda og selv om det er gått mindre enn ett år siden tvisten ble bragt inn for nemnda, vil tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring etter lov 26. juni 1992 nr. 86 kunne innledes og gjennomføres. Tvangsfullbyrdelse vil bare kunne skje når det foreligger et tvangsgrunnlag, normalt i form av dom, voldgiftsdom eller rettsforlik, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd. I slike tilfeller vil nemndsbehandling ikke være aktuelt. Tvangsfullbyrdelsesloven oppstiller imidlertid også visse særlige tvangsgrunnlag, bl.a. eksigible gjeldsbrev, veksler og sjekker, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2. I disse tilfeller har loven gitt adgang til tvangsfullbyrdelse av krav uten forutgående domstolsbehandling, bl.a. fordi det her som regel vil være lite tvil om kravets eksistens og omfang. Etter kommisjonens mening tilsier dette at nemndbehandling i slike tilfeller ikke bør være til hinder for at en institusjon innleder og gjennomfører tvangsfullbyrdelse mot en forbruker. Kommisjonen antar at innledning og gjennomføring av tvangsfullbyrdelse særlig vil kunne være aktuelt dersom institusjonen er bekymret for at forbrukeren ikke har økonomi til å gjøre opp institusjonens krav. I andre tilfeller bør institusjonen kunne være noe tilbakeholden med å bringe saken inn for tvangsfullbyrdelse før den er avgjort av nemnda. I motsatt tilfelle vil en ordning med nemndbehandling kunne bli undergravet.

Midlertidig sikring etter tvangsfullbyrdelsesloven kan skje ved arrest og midlertidig forføyning. Det typiske i disse tilfellene er at namsmyndighetene - herunder namsretten - vil kunne fatte midlertidig vedtak, dvs. tiltak som skal gjelde inntil det er tatt endelig standpunkt til et pretendert krav. Arrest i formuesgoder kan besluttes når skyldnerens adferd gir grunn til å frykte for at tvangsfullbyrdelse av kravet ellers enten vil bli forspilt, eller vesentlig vanskeliggjort eller må skje utenfor riket.

For sikring av annet enn pengekrav kan midlertidig forføyning begjæres. Midlertidig forføyning kan bare besluttes når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet, fordi forføyningen eller gjennomføringen av kravet ellers blir vesentlig vanskeliggjort, eller når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for.

Loven stiller således opp forholdsvis strenge krav for at midlertidig sikring skal skje, og vilkårene anses bare oppfylt i de tilfeller hvor det etter namsmyndighetenes mening vil kunne skje en vesentlig skade om sikring ikke foretas. Kommisjonen mener at forbruker ved å bringe saken inn for nemndbehandling, ikke bør kunne hindre arrest eller midlertidig forføyning når de alminnelige vilkår for dette er oppfylt.

Når tvisten er avgjort av nemnda, og dersom en eller begge parter ikke vil etterkomme avgjørelsen, kan søksmål reises direkte for herreds- og byrett, jf. femte ledd første punktum. Dette betyr at forliksnemndsbehandling kan unnlates. Det samme gjelder når en part tar ut søksmål selv om nemnda fremdeles har saken til behandling og det er gått mer enn ett år siden tvisten ble bragt inn for nemnda uten at saken er blitt sluttbehandlet, jf. annet punktum. Når fordringshaver bringer krav inn til avgjørelse for nemnd, gjelder særlige regler om avbrytelse av foreldelse, jf. foreldelsesloven § 16 nr. 2.

I dag er Bankklagenemndas avgjørelser rådgivende, jf. vedtektenes § 2-3 annet ledd. Kommisjonen har vurdert spørsmålet om lovteksten skulle åpne for at nemndas avgjørelser skulle kunne ha rettskraftvirkninger. Kommisjonens medlemmer Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Melsom, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo vil bemerke at en omlegging av ordningen i en slik retning vil kunne få klart negative konsekvenser for nemndas virksomhet.

Det er et faktum at det i årenes løp har utkrystallisert seg noen få, avgrensede sakstyper hvor nemndas uttalelse gjennomgående blir avsagt under dissens og hvor bransjen har vært uvillig til å følge nemnda. At rettstilstanden på enkelte områder ikke har funnet sin endelige løsning, kan representere et problem, men dette bør ikke være avgjørende.

Det var allerede ved opprettelsen av nemnda forutsatt at det fra tid til annen ville komme opp rettslige spørsmål som ikke ville få en endelig løsning ved nemndbehandling. Man regnet imidlertid med at slike spørsmål ville finne sin avklaring enten gjennom lovgivning (av de materielle rettsspørsmål) eller gjennom rettslig behandling for domstolene. I den sammenheng må man ta i betraktning at Bankklagenemnda representerer et gratis tvisteløsningstilbud til forbrukerne. Også for dem som får medhold, men hvor uttalelsene ikke blir fulgt av banken eller finansieringsforetaket, er Bankklagenemndas uttalelse et godt grunnlag for vurdering av om saken skal fremmes for de alminnelige domstoler.

Disse medlemmer mener at erfaringene så langt med saker hvor nemndas uttalelser ikke har vært etterlevd, ikke kan gi tilstrekkelig grunn for en lovregulering med sikte på å gi uttalelsene domsvirkning.

En omlegging av nemndsordningen som drøftet vil kunne presse frem krav om muntlig saksbehandling. Dette vil medføre en rekke uheldige sider.

Det kan i så tilfelle ikke lenger forventes at bransjeadvokater og en formann med helt annet hovedyrke, som f.eks. professor eller høyesterettsdommer, vil kunne påta seg å gå inn i nemnda. Dette vil svekke den spesielle innsikt og kvalitet den i dag har. Dette vil også øke behovet for advokatbistand på begge sider. Videre er det praktisk sett uegnet med muntlig saksbehandling i en sentralisert nemndsordning for hele landet, bl.a. på grunn av reiseavstandene.

De ovenstående momenter vil videre kunne føre til krav om kostnadsdekning for selve nemndsbehandlingen og ikke minst krav om saksomkostninger fra begge sider.

Det må derfor legges til grunn at nemndas saksbehandling fortsatt skal være skriftlig. Det vil da ofte være forhold som kunne vært bedre opplyst i den enkelte sak. Nemnda kan velge å avvise saken, eller avgi uttalelse med forbehold om at uttalelsen er gitt ut fra det faktum som fremgår etter den skriftlige saksforberedelse. Nemnda bruker i dag i de sistnevnte tilfellene ofte formen Utfra det opplyste antar nemnda ....

Nemnda kan på denne måten ta standpunkt i viktige juridiske spørsmål i avtaleforhold mellom bank og forbruker. Dersom nemndas uttalelser gis rettskraftvirkninger, vil nemnda formodentlig være tilbakeholdende med en slik form, og i stedet avvise saken. De juridiske spørsmål vil da forbli uløst.

Rettskraftvirkninger av uttalelsene kan trolig også føre til at sekretariatet vil utvide den skriftlige saksbehandlingen for i større grad å detaljavklare faktum. Dette vil igjen kreve mer ressurser og dessuten være tidkrevende.

Disse medlemmer vil ellers fremheve at en fordel med dagens avtalebaserte ordning - også sett fra et forbrukerperspektiv - er at næringen står bak ordningen og identifiserer seg med den. Jo strammere offentlig regulering man får av ordningen, jo mindre blir det igjen av denne identifikasjon.

Disse medlemmer vil i denne sammenheng særlig bemerke at de har inntrykk av at den nåværende ordning av Bankklagenemndas virksomhet har vært og er tjenlig for både institusjonene og deres kunder. Virksomheten er basert på et frivillig samarbeid mellom organisasjoner for finansinstitusjoner og forbrukermyndigheter. Det må i alminnelighet anses som heldig at en på ulike samfunnsområder kan oppnå frivillige ordninger for tvisteløsning, uten at den vanlige domstolskontroll derved svekkes. Dersom slike ordninger virker tilfredsstillende, kan disse medlemmer ikke se tilstrekkelig grunnlag for å anbefale lovgivningstiltak som endrer situasjonen. Slike myndighetsinngrep bør være forbeholdt situasjoner hvor det ikke er mulig, eller meget vanskelig, å etablere frivillige ordninger som virker.

Kommisjonens medlemmer Selvig, Nyhagen, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Nygaard Ottesen og Stalheim vil bemerke at det hadde vært hensiktsmessig om lovteksten direkte hadde gitt uttrykk for at når Kongen hadde godkjent nemnd etter § 1-4, ville avgjørelsene til nemnda ha samme virkning som dom med mindre søksmål for domstolene ble reist innen en frist. Disse medlemmer vil peke på at nemndbehandling vil erstatte forliksrådsbehandling, og at forliksrådene ved lovendring 11. juni 1993 nr. 83 ble gitt vid kompetanse til å avsi dommer i formuessaker. Disse medlemmer vil presisere at det uansett ville ha vært helt opp til de organisasjoner og institusjoner som står bak Bankklagenemnda om de ville forelegge for Kongen å søke nemnda godkjent med de virkninger dette vil medføre, eller om de ville fortsette dagens ordning basert på en lovmessig forankring i § 1-4 første ledd. Disse medlemmer antar at partene i fellesskap i fremtiden vil kunne finne det formålstjenelig å søke om Kongens godkjenning for nemnd som behandler tvister av denne type. I så fall vil Kongen - selv om dette ikke er eksplisitt uttrykt i lovteksten - kunne stille krav til vedtektenes innhold som ivaretar ønsket om at institusjonene etterlever nemndas avgjørelser med mindre avgjørelsene bringes inn for domstolene. Disse medlemmer mener at dette vil være naturlig også ut fra reglene i § 2-29 hvor prosessinitiativet i saker om misbruk av konto og betalingsinstrument er lagt på institusjonen.

Medlemmene Graver og Stalheim vil dessuten bemerke at mandatet og det øvrige bakgrunnsmaterialet som har ligget til grunn for Banklovkommisjonens arbeide, er balanse i forholdet mellom forbruker og finansinstitusjon et hovedpoeng. Foruten avtaleregulering er tvisteløsning et meget viktig element i det å skape slik balanse. Formålet med tvisteløsning er flersidig:

• Nemnda løser tvister mellom parter, både gjennom den skriftlige saksbehandlingen og gjennom den muntlige rådgivningen.

• Nemnda skaper rett gjennom de avgjørelser som fattes. Bankklagenemnda har gjennom sin sammensetning og prestisje bidratt vesentlig til rettsdannelsen på feltet.

• Nemnda bidrar til å spre kunnskap om riktig rettstilstand hos både forbrukere og finansinstitusjoner. Den bidrar til opplæring av bransjen som helhet og foretakene i bransjen i den grad man systematisk utnytter vedtakene. De mange tusen henvendelser til nemnda både fra forbrukere og banker, finansieringsselskaper og kredittforetak illustrerer dette.

• Nemnda kan bidra til å motvirke unødvendige tvister. En skriftlig sak kan avklare mange mulige saker.

• Nemnda bidrar også til å skape tillit i markedet mellom forbruker og finansinstitusjon.

Dette betyr at klagenemnd i tillegg til å løse konkrete tvister også kan ses på som et kollektivt gode, et gode alle aktører i markedet kan dra nytte av.

Dersom en nemnd skal virke på denne måten må:

• ordningen omfatte alle eller ihvertfall de toneangivende aktører i markedet,

• avgjørelser i nemnda følges av tjenesteyterne, og

• prinsipielle saker der partene ikke vil følge vedtakene, avgjøres i domstolene.

På grunn av styrkeforholdet i markedet vil det normalt være slik at en finansinstitusjon ikke av økonomiske grunner unnlater å føre saker videre. På forbrukersiden er situasjonen motsatt. Når en forbruker får en sak avgjort i sin favør, og tjenesteyteren ikke vil følge avgjørelsen, blir saken svært ofte ikke avgjort, nettopp fordi forbrukeren ikke har økonomi til å føre saken videre. Erfaringene er at det her dreier seg om vedtak som det fra finansinstitusjonenes side er knyttet prinsipiell motstand til, som har betydning for dem langt utover den enkelte sak. For den forbruker som har fått medhold i nemndas flertall, oppleves et slikt resultat som særdeles urettferdig.

Det finnes flere muligheter til å få slike saker avgjort.

• Det kan i nemndsavtalen avtales at bransjen som helhet forplikter seg til å oppfylle, når tjenesteyteren ikke vil følge et vedtak, jf. Forbrukertvistlovens regler om godkjenning av nemnder.

• Prosessinitiativet kan legges på tjenesteyter, enten gjennom nemndsavtalen eller gjennom at avgjørelser i nemnda får rettskraft dersom partene ikke innen en gitt frist bringer saken videre.

• Forbrukeren gis økonomisk mulighet til å føre prinsippsaker enten ved at en samlet bransje forplikter seg til å dekke forbrukernes saksomkostninger uansett utfall av saken, eller ved at det opprettes en særskilt ordning for å sikre finansiering, jf. Forbrukerrådets forslag om rettshjelpsfond.

Etter Gravers og Stalheims oppfatning, er ikke balansen mellom forbrukerinteresser tilstrekkelig ivaretatt, sålenge ingen av disse mulighetene foreligger. Dersom man hverken gjennom avtale eller på annen måte får stillet økonomiske ressurser til forbrukerens disposisjon, mener disse medlemmer at regler om tvangskraft for nemndsavgjørelser burde kommet til uttrykk i lovens ordlyd.

1.5 Til § 1-5 Avtale om tvisteløsning

Når en institusjon eller organisasjon for denne på tidspunktet for inngåelse av finansavtale med forbruker er tilsluttet en ordning med nemndbehandling, jf. § 1-4, skal avtalen inneholde opplysning om dette, jf. § 1-5 første ledd første punktum. Dette vil gi forbrukeren informasjon om en tvisteløsningsordning som forutsettes å være rimelig og forholdsvis rask. Dessuten følger det av § 2-8 tredje ledd at institusjonens rett etter § 2-29, til å bringe tvist inn for nemnda, vil være betinget av at opplysning om institusjonens rett til å kreve nemndbehandling fremgår av avtalen.

I annet punktum er det fastsatt at en forbruker ikke kan fraskrive seg adgangen til å kreve nemndbehandling. Dette gjelder både før og etter avtalen er inngått, og før og etter eventuell tvist er oppstått.

Det har ikke vært meningen at ordet finansavtale i første ledd skal leses i snever betydning slik at oppdrag som leveres uten formalisert avtaleinngåelse, faller utenfor. Tvister som springer ut av slike avtaler, vil forbruker kunne bringe inn for nemnd etter reglene i § 1-4, såfremt nemnda er kompetent til dette etter vedtektene. Når det gjelder innholdet av begrepene avtale og oppdrag vises til spesielle motiver til § 1-1 første ledd.

Tvistemålslovens kapittel 32 har regler om voldgift. Etter lovens § 452 første ledd annet punktum kan partene enes om, at fremtidige rettstvister som maatte oppstaa av et bestemt retsforhold, skal avgjøres ved voldgift. I annet ledd er det inntatt et forbud mot at forbrukeren avtaler voldgift i slike tilfelle, jf. ordene på forhånd. Tilsvarende bestemmelser finnes i annen lovgivning, f.eks. husleieloven § 51, jf. også forbrukertvistloven § 13. Voldgift egner seg ofte godt i næringsforhold hvor det bl.a. er viktig å få en rask og endelig avgjørelse av en tvist. I tvister hvor forbrukere er involvert vil tvistesummen ofte ikke harmonere med kostnadene ved voldgift, og ordningen vil dermed kunne representere en faktisk hindring for søksmål. Det forhold at muligheten for å appellere en voldgiftsavgjørelse er begrenset, vil også kunne være et faremoment ved voldgift. Forbudet mot at forbruker inngår voldgiftsavtaler på forhånd må også ses i sammenheng med kommisjonens forslag om nemndbehandling. Reglene i § 1-5 annet ledd er ikke til hinder for at partene avtaler voldgift etter at tvist har oppstått, jf. tvistemålsloven § 452 første ledd første punktum. På dette tidspunkt vil forbrukeren ha bedre mulighet til å ta standpunkt til om voldgift er en egnet behandlingsform.

§ 1-5 annet ledd bestemmer også at en forbruker ikke på forhånd kan avtale annet verneting enn de lovbestemte. Tvistemålsloven §§ 17 til 35 inneholder regler om alminnelige og særlige verneting (stedlig domsmyndighet). Luganokonvensjonen ble vedtatt som lov 8. januar 1993 nr. 21. Det siktes til bestemmelsene i tvistemålsloven og Luganokonvensjonen, når det i § 1-5 første ledd vises til de lovbestemte verneting.

Det alminnelige verneting er etter tvistemålsloven § 17 saksøktes hjemting. Denne regel innebærer at søksmål som en finansinstitusjon reiser mot en forbruker, i alminnelighet vil bli anlagt der kunden har sin bopel, jf. § 18. Søksmål fra en kunde som er forbruker vil som regel måtte anlegges der institusjonens styre har sitt sete, jf. tvistemålsloven § 21, eller der institusjonen har forretning med et fast forretningssted som den inngår avtaler fra, og søksmålet reiser seg av forretningen, jf. tvistemålsloven § 27.

Tvistemålsloven § 36 og Luganokonvensjonens avsnitt 6 har regler om vedtatt verneting. Etter disse bestemmelser kan det inngås avtaler om annet verneting enn det som vil følge av lovens alminnelige regler. Mellom næringsdrivende vil avtalefesting av verneting kunne være praktisk, ikke minst for avtaler mellom parter fra ulike land. For avtaler forbrukere inngår med institusjoner vil slike avtaler kunne innebære faremomenter. Vedtatt verneting kan f.eks. føre til at forbrukeren må anlegge søksmål langt unna sitt bosted. På denne måten vil avtaleklausuler om verneting kunne virke kostnadsdrivende og etter omstendighetene innebære en faktisk hindring for søksmål. Dette kan bli særlig markant dersom søksmål må anlegges i utlandet, men også vårt eget land er så langstrakt at økte kostnader lett vil kunne bli resultatet dersom en forbruker må engasjere en advokat og anlegge søksmål på en helt annen kant av landet.

For forbruker vil det i alminnelighet være en fordel om søksmål kan behandles for domstolen på forbrukerens hjemting. Fra hovedregelen om at det er de lovbestemte verneting som skal gjelde, er det derfor gjort unntak for forbrukerens hjemting. I avtale med institusjonen vil det således kunne avtales at forbrukerens hjemting i alle tilfelle skal være verneting, dvs. også for eventuelt søksmål forbrukeren måtte anlegge. Det er ellers viktig å merke seg at forbudet mot vedtatte verneting er begrenset til situasjonen før tvist oppstår, jf. ordene på forhånd. Etter at tvist er oppstått vil forbrukeren fritt kunne vedta verneting.

Det synes usikkert i hvilken grad det i nasjonal lovgivning kan fastsettes regler som innskrenker adgangen til fritt å vedta verneting gjennom avtale etter Luganokonvensjonen avsnitt 6. Dette er blant annet bakgrunnen for at unntaket når annet følger av Norges internasjonale forpliktelser er tatt inn i annet punktum.

1.6 Til § 1-6 Sletting av pantheftelser m.v.

Det er viktig at finansinstitusjoner har gode rutiner for behandling av kredittdokumenter og registrering av fordringer. I de fleste tilfelle synes det ikke å oppstå problemer i denne forbindelse. Som nevnt i de alminnelige motiver kapittel 2.6, har imidlertid Justisdepartementet mottatt henvendelse fra Forbrukerrådet hvor spørsmålet om institusjonenes plikt til å slette pantobligasjoner når lån er nedbetalt. Kommisjonen har på denne bakgrunn foreslått en regel om dette i § 1-6.

Dersom pantobligasjoner eller annen sikkerhetsrett ikke blir slettet uten videre ved innfrielse av hele fordringen, vil dette kunne medføre forsinkelse og bryderi dersom det senere skal tinglyses pantheftelser eller den aktuelle gjenstand skal overdras. Kredittopplysninger vil også kunne bli uriktige ved at foreldede heftelser står tinglyst. I første ledd første punktum har derfor kommisjonenforeslått at tinglysning eller lignende registrering av pant i offentlige rettighetsregistre skal slettes når fordringen innfris. Dette gjelder i realregistre for fast eiendom, Løsøreregisteret og skipsregistrene, samt VPS.

Kommisjonen har ikke funnet det naturlig å regulere plikten til å slette pantobligasjoner alene, og har derfor foreslått lignende regler også for andre typer pant og sikkerheter. Dersom kreditor har tatt håndpant i bestemte gjenstander, plikter kreditor å frigi disse straks fordringen er innfridd. Etter annet punktum skal kausjonsdokument leveres tilbake til kausjonisten når fordringen er innfridd.

Dersom pantobligasjoner eller andre dokumenter som sikrer långiverens krav, etter avtale skal tjene som sikkerhet for flere fordringer eller en fordringsmasse, vil det i utgangspunktet ikke kunne kreves sletting, frigivelse eller tilbakelevering etter første ledd før fordringene i sin helhet er gjort opp. Dersom ikke annet er avtalt, vil låntakeren imidlertid etter alminnelige regler kunne kreve at pantobligasjonen nedkvitteres ved betaling av avdrag.

I annet ledd er det bestemt at gjeldsbrev og annet dokument som har tjent som bevis for långiverens fordring skal gjøres ugyldig og leveres tilbake til låntakeren. Denne regelen vil hindre at dokumentet på ny brukes som grunnlag for fremsettelse av krav mot låntakeren. Dette kan f.eks. skje på grunn av regler om kreativ legitimasjon. I forbrukerforhold foreslår imidlertid kommisjonen i § 3-9 forbud mot bruk av negotiable dokumenter.

Hvis institusjonen ikke følger pliktene i § 1-6 og dette fører til tap, vil institusjonen etter omstendighetene kunne bli erstatningsansvarlig ut fra alminnelige erstatningsregler.

Et flertall av ti av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at § 1-6 bør være ufravikelig også utenfor forbrukerforhold. Om dette vises til spesielle motiver til § 1-2 og alminnelige motiver kapittel 4.5.

1.7 Til § 1-7 Brudd på andre avtaler

Når debitor misligholder sine forpliktelser overfor kreditor, vil ulike misligholdssanksjoner være tilgjengelige for kreditor. Finansavtaler regulerer ofte selv ulike virkninger av mislighold. I mangel av avtaleregulering vil en måtte falle tilbake på lovfestede og ulovfestede regler. En vanlig følge av at debitor ikke erlegger sin ytelse ved mislighold, er at forsinkelsesrenter påløper. Dersom forsinkelsesrenten ikke dekker debitors tap, vil det etter forholdene kunne kreves erstatning etter alminnelige regler, jf. forsinkelsesrenteloven § 3 tredje ledd. Mislighold av betalingsplikt fører videre til at debitor får risikoen for endring av valutakurser når fordringen er i utenlandsk valuta, jf. gjeldsbrevloven § 7. Det kraftigste virkemiddel fra kreditors side er vanligvis å heve avtalen. Etter alminnelige rettsregler kreves det at misligholdet er vesentlig før hevning kan skje.

kapittel 2 til 4 inneholder flere bestemmelser om institusjonenes hevningsadgang. Etter § 2-14 annet ledd kan kontoavtale heves ved vesentlig mislighold. Det samme er tilfelle for låneavtale, jf. § 3-7 første ledd.

Etter alminnelige obligasjonsrettslige regler vil misligholdssanksjoner etter omstendighetene kunne benyttes selv om aktuelt mislighold ikke har inntrådt. I så fall kreves det stor grad av sannsynlighet for at mislighold vil inntre (antesipert mislighold). Antesipert mislighold vil kunne gi långiver rett til å kreve lån innfridd av låntaker ved påkrav, jf. § 3-7 annet ledd. I slike tilfelle vil også en eventuell kausjonist etter omstendighetene kunne kreve låntakeren for betaling, jf. § 4-16 første ledd.

Kausjon forfaller ikke til betaling før 14 dager etter at långiveren har rettet skriftlig påkrav mot kausjonisten. Slikt påkrav kan som hovedregel ikke rettes til kausjonisten før långiveren har tatt visse inndrivelsesskritt mot låntakeren, jf. § 4-13.

Ingen av de bestemmelser som her er nevnt, regulerer direkte hvilken virkning debitors mislighold av en finansavtale skal få for andre avtaler debitor har inngått med samme eller andre kreditorer. Utgangspunktet er at hver finansavtale må vurderes individuelt. Mislighold av en avtale gir i utgangspunktet derfor hverken samme kreditor eller andre kreditorer rett til å si opp andre avtaler. Dersom debitor har utvist svik mot en kreditor, kan det for markante tilfelle fremstå som urimelig om kreditor må fortsette å ha forretningsforbindelse med debitor. I slike tilfelle bør derfor kreditor etter omstendighetene på ulovfestet rettsgrunnlag ha rett til å si opp de avtaler som er inngått med debitor, d.v.s. også for de avtaler hvor det isolert sett ikke foreligger svik. For forsikringsavtaler er en slik rettsregel lovfestet, jf. forsikringsavtaleloven §§ 4-3, 8-1, 13-1 og 18-1.

Låneavtaler med større bedrifter, inneholder ganske ofte vilkår om at brudd på en avtale også skal føre til at debitors øvrige kreditter kan sies opp (cross-default). Av og til avtales det at mislighold av en låneavtale skal anses som mislighold av annen låneavtale selv om det er forskjellige kreditorer i avtaleforholdene.

Dersom kreditor sier opp andre kreditter fordi et enkelt lån er misligholdt, vil dette i alminnelighet føre til en betydelig økning av en debitors betalingsvanskeligheter og kanskje også til umiddelbart økonomisk sammenbrudd. Får avtalte hevningsvilkår med slikt innhold stor utbredelse innen en næring, kan de aksellerere og forsterke problemene for næringen i en periode hvor f.eks. markedet er svakt. Bruken av slike klausuler kan likevel ha sin berettigelse i visse profesjonelle forhold hvor noenlunde jevnbyrdige parter har ført reelle forhandlinger om avtalens innhold. Overfor internasjonale konsern eller storbedrifter vil slike hevningsvilkår etter forholdene kunne fremstå som nødvendige og rimelige. Et særlig problem som imidlertid reiser seg ved slike hevningsvilkår, er at selv om partene i avtaleforholdet var noenlunde jevnbyrdige på tidspunktet for avtalens inngåelse, vil denne jevnbyrdighet ikke lenger eksistere på det tidspunkt det er aktuelt for institusjonen å påberope regelen eller bruke denne som ledd i en forhandlingssituasjon e.l. Avtaleloven § 36 vil her kunne virke som et nødvendig korrektiv, jf. annet ledd, hvor det uttrykkelig uttales at det ved bruk av reglene også tas hensyn til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Dersom en institusjon bruker bestemmelsen til å tvinge debitor til å godta bestemte løsninger som ellers ikke fremstår som rasjonelle, vil kreditor kunne pådra seg erstatningsansvar (lenders liability).

I § 1-7 første ledd har kommisjonen foreslått at en institusjon i finansavtale med forbruker ikke kan betinge seg rett til å heve eller si opp avtalen eller anse fordring forfalt, fordi kunden har misligholdt annen avtale eller fordring. Regelen gjelder bare i forbrukerforhold og innebærer i disse avtaleforhold et sivilrettslig forbud mot bruk av slike klausuler. Utenfor forbrukertilfellene vil en måtte falle tilbake på ulovfestede rettsregler, jf. merknadene ovenfor.

I annet ledd første punktum er det gjort unntak fra første ledd. Dersom kunden overfor institusjonen har handlet klart i strid med redelighet og god tro, har institusjonen rett til å heve eller si opp avtalen eller anse fordring forfalt. Dette gjelder uansett om slikt forhold er knyttet til kontraktinngåelsen eller til gjennomføringen av avtalen. Slik rett har institusjonen uansett om avtalen inneholder et vilkår om dette eller ikke. Regelen gjelder både i og utenfor forbrukerforhold.

Den uredelige handling kan også brukes som hevningsgrunn av en annen institusjon i samme konsern, jf. annet punktum.

Paragrafen gjør intet unntak fra taushetspliktsregler som måtte gjelde mellom konsernselskaper. Slike regler vil kunne hindre en institusjon å gi annen institusjon i konsernet opplysning om at f.eks. svik er begått. I så fall vil dette rent faktisk kunne føre til at kunnskap om det uredelige forhold ikke tilflyter den annen institusjon med den konsekvens at hevning fra denne institusjonen ikke foretas.

2 Innskuddskonto og betalingsoppdrag

2A INNLEDENDE BESTEMMELSER

2.1 Til § 2-1 Virkeområde

Virkeområdet til kapittel 2 er angitt i §§ 2-1 til 2- 3. Bestemmelsene må leses i sammenheng med § 1-1 som avgrenser virkeområdet til hele loven, og således også har betydning for virkeområdet for kapittel 2. Det er særlig viktig å være oppmerksom på reglene i § 1-1 annet ledd, som bestemmer at reglene i lovutkastet ikke gjelder mellom finansinstitusjoner eller lignende institusjoner.

I § 2-1 første ledd første punktum er det bestemt at kapittel 2 gjelder for avtale om innskuddskonto i institusjon nevnt i § 1-1 første ledd. Videre regulerer kapittel 2 bruken av slik konto. Med bruk menes her ikke bare uttak og annen belastning, men også innsetting eller annen form for godskrivning av konto ved henvendelse i skranke, ved papirbaserte betalingstjenester (giro, sjekk m.v.) eller ved elektroniske tjenester (kontofon, betalingskort e.l.). kapittel 2 omfatter m.a.o. regler for kontohold, regler for tradisjonelle innskuddsavtaler og regler for betalingstjenester som kan utføres med utgangspunkt i kontoen.

Bestemmelsene I kapittel 2 gjelder dessuten tilsvarende for andre innlån enn innskudd (§ 2-2), og inneholder regler for betalingsoppdrag som ikke utføres som ledd i bruk av innskuddskonto (§ 2-3).

Når kommisjonen har valgt en løsning med ett kapittel som omfavner kontohold, innskudd og betalingstjenester, er begrunnelsen først og fremst av praktisk art. Kontoholdet og de ulike transaksjoner som inngår i bruken av kontoen, har sitt grunnlag i selve kontoavtalen, og avtalen vil vanligvis ha bestemmelser som regulerer de mange ulike sider av forholdet mellom institusjonen og kunden. Selv om det dreier seg om ulike typer tjenester og transaksjoner, har en funnet det hensiktsmessig å samle reglene som er knyttet opp mot et bakenforliggende kontoforhold i ett kapittel. Hovedtyngden av betalingsoppdragene i Norge er knyttet til belastning eller godskrivning av konti i bank og postverket. Ved utgangen av 1993 var det registrert ca. 9 millioner innskuddskonti i disse institusjoner. Denne kontomassen ligger i bunn og utgjør en effektiv struktur for overføring av betalingsmidler fra betaler til mottaker. Én og samme konto blir således vanligvis benyttet til innskudd, uttak og betalingsoverføringer, samt til sparing, jf. § 2-16.

Gjeldsbrevloven av 1939 kapittel 4 behandler innskuddsbøker. Gjeldsbrevloven kapittel 4 og forretningsbankloven § 20 må ses på bakgrunn av at sparekonti tidligere var den dominerende kontotype. I dag inntar ulike typer lønns- og brukskonti den dominerende plass blant innskuddskonti. Det er derfor naturlig at moderne lovgivning om innskuddskonti tar utgangspunkt i brukskonti og de ulike tjenester som er koblet til slike konti. Dermed dekker en også sparekonti som rettslig sett er en enklere kontoform.

Det avtales hyppig at kontohaveren skal kunne benytte innskuddskontoen som kredittkonto. Slike avtaler er vanlige å inngå med næringsdrivende og de kalles da gjerne for kassakredittkonti. I den senere tid har også lønnsmottakere i økende grad blitt gitt rett til å benytte innskuddskonto til kreditt (lønnskontokreditt). kapittel 2 gjelder også for slike konti. For at reglene I kapittel 2 skal komme til anvendelse er det ingen forutsetning om at saldo på kontoen skal være positiv, heller ikke i perioder. I annet punktum er det presisert at slike konti i tillegg er undergitt reglene I kapittel 3 om låneavtaler.

Kommisjonen har ved sine forslag om regler for betalingsoverføringer konsentrert oppmerksomheten om forholdet mellom kunde og institusjon. De fleste betalingsoverføringer har imidlertid som formål å gjøre opp et underliggende fordringsforhold mellom betaler (debitor) og mottaker (kreditor). En regulering av betalingstjenester som ikke tar hensyn til - og til en viss grad omfatter - dette underliggende rettsforhold, vil være utilstrekkelig. I avsnitt VI har derfor kommisjonen fremmet forslag om visse regler om forholdet mellom betaler og mottaker, jf. annet ledd.

Kommisjonen har vurdert om disse regler burde innarbeides i gjeldsbrevlovens kapittel 1, fordi reglene i gjeldsbrevlovens kapittel 1 i stor grad anvendes analogisk på muntlige fordringer. Det kan her nevnes at det i NOU 1979:16 Betalingsformidling ble foreslått en tilføyelse til gjeldsbrevloven § 3, om at når betaling skjedde gjennom bank eller Postverket på anmodning fra kreditor, skulle innbetalingsstedet regnes som betalingssted. Forslaget ble ikke fulgt opp.

Utviklingen både innenfor verdipapirmarkedet og betalingsformidlingen har resultert i at viktige deler av gjeldsbrevloven synes moden for en mer gjennomgripende revisjon. Lovteknisk synes det, slik loven i dag fremstår, lite hensiktsmessig å plassere regler om oppgjør som skjer ved betaling gjennom betalingssystemene i gjeldsbrevloven. Kommisjonen er derfor blitt stående ved at disse regler bør plasseres sammen med de øvrige regler om betalingstjenester som vil danne utgangspunktet for de valgte løsninger. Dette gjelder for det første valg av oppgjørsmåte som er regulert i § 2-30. For det annet gjelder det spørsmålet om hva som skal til for at en fordring skal anses oppgjort eller betalt i tide. Dette er regulert i § 2-31.

I Lovstrukturutvalgets delutredning II, NOU 1992:32, foreslås en samling av alle obligasjonsrettslige lovbestemmelser som angår forbrukere. Lovstrukturutvalgets forslag er nærmere omtalt i alminnelige motiver avsnitt 4.2. Kommisjonen antar at det knytter seg betydelig usikkerhet til om og i tilfelle når et slikt forslag vil bli fulgt opp.

Bestemmelsene I kapittel 2 gjelder i utgangspunktet for alle betalingstjenester som tilbys innenlands, herunder utenlandske filialers betalingstjenester i Norge. Når betalingsmidler skal sendes videre gjennom utenlandske betalingssystemer, med avvikende regulering, kontroll og tilsyn, vil forholdene kunne være slik at enkelte av reglene I kapittel 2 ikke passer. Tilsvarende vil også kunne være tilfelle for innenlandske valutatransaksjoner, dvs. innskudd, uttak eller overføringer av fremmed valuta via kundekonti i Norge.

For betalingsoverføring til og fra fremmede stater og innenlandske valutatransaksjoner er det i tredje ledd første punktum bestemt at §§ 2-18 og 2-33 annet ledd ikke skal gjelde med mindre Kongen bestemmer noe annet i forskrift.

Betalingsoverføringer til land med et annerledes økonomisk system eller hvor det økonomiske eller politiske system er truet, vil kunne representere betydelig risiko. I slike tilfelle vil det være et behov for å gi nærmere regler. Behovet for mer uniforme retningslinjer og regler fokuseres stadig sterkere internasjonalt. Det kan her vises til UNCITRAL's modellov for internasjonale kreditoverføringer som er omtalt I kapittel 22. Hjemmelskompetansen for Kongen har også sin bakgrunn i at kommisjonen har vært i tvil om unntakene i første punktum er for vidtgående både i forhold til gjeldende og fremtidig organisering av denne type tjenester. Forskriftskompetansen i annet punktum gir hjemmel til på generelt grunnlag å fastsette regler om betalingstjenester til og fra utlandet.

2.2 Til § 2-2 Innlån

§ 2-1 første ledd bestemmer at kapittel 2 gjelder for avtale om innskuddskonto. Begrepet innskuddskonto i § 2-1 første ledd er ikke knyttet til kriteriet en ubestemt krets i motsetning til det innskuddsbegrep som benyttes i sparebankloven § 1 og forretningsbankloven § 1. Som nevnt under merknadene til § 2-1 første ledd, vil derfor innskuddsvirksomhet som drives av andre institusjoner enn banker og samvirkeforetak, falle inn under reglene om innskuddskonto i lovutkastet. Det følger med andre ord direkte av § 2-1 første ledd at innskuddsvirksomhet som drives av andre institusjoner enn de som har monopol på å motta innskudd fra en ubestemt krets av innskytere, vil være underlagt lovutkastets kapittel 2. Dette gjelder f.eks. innskudd i finansieringsforetak.

I en del tilfeller tar finansinstitusjoner eller lignende institusjoner opp lån som det ikke er naturlig å betegne som innskudd. Bestemmelsen i § 2-2 avskjærer mulige diskusjoner om et lån er å anse som et innskudd eller ikke. For lån som ikke er typisk innskudd, vil bestemmelsene I kapittelet likevel gjelde tilsvarende.

I bokstav a) og b) er det bestemt at visse typer av innlån likevel skal falle utenfor kapittel 2. Dette er tilfellet for lån som opptas mot utstedelse av ihendehaverobligasjoner og sertifikater og for ansvarlig lån.

Kjøp av andeler i aksje- og obligasjonsfond faller helt utenfor kapittel 2. Om begrunnelsen for dette vises det til alminnelige motiver avsnitt 4.6.

2.3 Til § 2-3 Særskilte betalingsoppdrag

Som nevnt under merknadene til § 2-1, er de fleste betalingsoppdrag basert på overføringer mellom innskuddskonti. Ved utforming av reglene om betalingsoppdrag har kommisjonen derfor tatt utgangspunkt i at betalingsoppdraget er knyttet direkte til et bakenforliggende kontoforhold i institusjon som driver innskuddsvirksomhet. Mange betalingsoppdrag gjennomføres imidlertid ved at betaleren innleverer kontanter eller andre betalingsmidler, f.eks. sjekk, til en institusjon med beskjed om at beløpet blir overført og utbetalt mottakeren kontant eller godskrevet mottakerens konto. Kredittkort er heller ikke knyttet direkte til en innskuddskonto, selv om det for flere av disse typer kort er vanlig at oppgjøret mellom kortselskapet og kortholderen foretas på bakgrunn av avtale om belastningsfullmakt (§ 2-17).

Spørsmålene er i mange tilfelle de samme enten betalingsoverføringen skjer ved belastning av innskuddskonto direkte eller ved innbetaling. I § 2-3 første ledd er det derfor bestemt at mange av bestemmelsene I kapittel 2 skal gjelde tilsvarende for betalingsoppdrag som ikke skal belastes innskuddskonto. Dette gjelder § 2-4 definisjoner, § 2-5 alminnelige vilkår, § 2-6 om avvisning av kunder, § 2-19 om tilbakekall og endring og § 2-20 annet ledd om tilbakeholdsrett og motregning. Når det gjelder regulering av skjæringspunkter for ansvar og risiko mellom aktørene m.v., er det naturlig å legge samme regler til grunn uavhengig av om oppdraget belastes konto eller innbetales kontant. I § 2-3 første ledd er det derfor bestemt at bestemmelsene i del V om andres misbruk av konto og betalingskort, del VI om forholdet mellom betaler og mottaker ved betalingsoverføringer og del VII om forsinkelse av betalingsoverføringer skal gis tilsvarende anvendelse for betalingsoppdrag som ikke belastes innskuddskonto.

En rekke bestemmelser I kapittel 2 regulerer kontoavtalens inngåelse, endring og avvikling, disponering av konto, feilføringer og urettmessig bruk av konto. Disse bestemmelser har etter sitt innhold ingen interesse for betalingsoverføringer som skjer uten å belaste konto, og er derfor ikke med i oppregningen i § 2-3 første ledd.

Annet ledd første punktum som omhandler elektroniske forhåndsbetalte kort, gjør unntak fra første ledd. For denne type kort gjelder ikke bestemmelsene I kapittel 2 med mindre kortet kan brukes til å disponere innskuddskonto. Dersom kortet kan brukes til å disponere innskuddskonto, vil kapittel 2 i prinsippet komme til anvendelse.

Det typiske for forhåndsbetalte kort er at kjøpekraften er lagret i selve kortet og angitt i penger. Kantinekort og telefonkort er eksempler på denne type kort som i dag er i bruk. Nevnte kort opererer innenfor lukkede systemer. Det pågår forsøk innen samferdselssektoren med kort som kan brukes på regional basis (åpne systemer). Internasjonalt benevnes kort organisert i åpne systemer ofte som en elektronisk pengepung. I Norge er omfanget av slike kort i dag forholdsvis begrenset. De kort som er i bruk, kan hovedsakelig bare benyttes til å erverve bestemte typer varer eller tjenester innenfor en begrenset krets av tilbydere (lukkede systemer).

Utad vil forhåndsbetalte kort vanligvis fremstå som anonyme, på tilsvarende måte som kontanter. De ansvars- og risikovurderinger som kapittel 2 bygger på, vil derfor i liten grad passe og være anvendelige for denne typen kort. Kommisjonen har derfor funnet det mest formålstjenlig at en nærmere regulering eventuelt skjer i forskrift, etter at en har vunnet en viss erfaring med hensyn til bruken av slike kort, jf. annet punktum.

2.4 Til § 2-4 Definisjoner

§ 2-4 inneholder definisjoner av sentrale begreper som benyttes I kapittel 2.

Med begrepet betalingstjeneste i bokstav a) menes oppdrag om uttak eller overføring av betalingsmidler gjennom et betalingssystem, kontokortsystem eller lignende system. Fysisk overlevering av sedler og mynt samt fysisk transport av verdipost faller utenfor. Begrepet betalingstjeneste er benyttet i §§ 2-5 om alminnelige vilkår og 2-7 tredje ledd om markedsføringsmateriell.

I bokstav b) er betalingsmidler definert som pengesedler og mynter, samt innskudd og kreditter på konto som kan disponeres ved bruk av betalingsinstrumenter.

Som felles betegnelse på pengesedler og mynter benyttes I kapittel 2 begrepet kontanter. Definisjonen er i utgangspunktet ikke avgrenset til norske pengesedler og mynter, jf. sentralbankloven §§ 13 og 14. I § 2-30 tredje ledd om oppgjørsmåte benyttes imidlertid begrepet tvungne betalingsmidler.

Betalingsmidler i form av innskudd på konto eller disponible kreditter, betegnes ofte som kontopenger og innestående på slike konti klassifiseres som fordring på institusjonen. Når begrepet betalingsmidler foreslås å omfatte dette, er grunnen at hovedtyngden av betalingstransaksjoner i dag gjennomføres ved overføringer til og fra konti, dvs. ved forflytting av fordringer, og ikke ved overlevering av kontanter. Den alminnelige pengepolitiske forståelse av begrepet betalingsmidler omfatter fordringer på banker og postverk. Definisjonen i bokstav b) går imidlertid noe lengre, fordi den også omfatter fordringer på visse andre institusjonstyper, jf. §§ 2-1 og 1-1.

Begrepet kontanter er benyttet i §§ 2-16 om disponering av konto, 2-18 om renteberegning ved godskrivning og belastning av konto, § 2-30 om oppgjørsmåte og 2-31 om tid og sted for betaling. Begrepet betalingsmidler er brukt i definisjonen av begrepene betalingsvirksomhet og betalingskort, jf. bokstavene c) og d), samt i § 2-32 om ansvar for beløp som skal overføres.

Bokstav c) inneholder definisjon av begrepet betalingsinstrument. Et betalingsinstrument er et hjelpemiddel som benyttes for uttak eller overføring av betalingsmidler. En sjekk er f.eks. et betalingsinstrument som benyttes for å disponere over bankinnskudd eller innvilgede kreditter. Men sjekken er i seg selv ikke et formuesgode, og dermed ikke noe betalingsmiddel. Andre eksempler på betalingsinstrumenter er giroblanketter, betalingskort med eller uten koder, eventuelt i kombinasjon med terminaler, som gir tilgang til betalings- eller kontokortsystemene.

De tradisjonelle betalingsinstrumenter som er nevnt foran, kjennetegnes ved at de utstedes og kontrolleres av kontoførende institusjoner. Utviklingen går nå i retning av at en i økende grad også tar andre særskilte hjelpemidler i bruk, f.eks. telefon, bedriftsterminaler, eventuelt i kombinasjon med koder e.l.

Betalingsinstrumenter representerer et vidt spekter av hjelpemidler som benyttes for å få adgang til betalingsmidler. Slik sett er det ingen prinisipiell forskjell mellom et tradisjonelt betalingsinstrument som giroblankett, og et moderne hjelpemiddel som telefon. Derimot vil ansvar og risikovurderinger kunne bli nokså ulike for instrumenter utstedt og kontrollert av institusjonen, og for hjelpemidler som betaleren selv eller en tredje part er eier av eller ansvarlig for (telefon, terminaler m.v.). Dette gjelder særlig i forhold til fremsending av betalingsoppdrag og spørsmål om når og på hvilken måte betalingsoppdrag er kommet frem til institusjonen, jf. spesielle motiver til § 2-31 annet ledd.

Begrepet betalingsinstrument er foruten i definisjonen i bokstav b) benyttet i §§ 2-7 annet ledd, 2-10 annet ledd, 2-13 tredje ledd, 2-26 tredje ledd, 2-27 sjette ledd, 2-28 annet ledd og 2-31 tredje ledd.

En særskilt type betalingsinstrument er betalingskortene, jf. bokstav d). Med betalingskort menes elektronisk eller manuelt benyttet uttaks-, debet- og kredittkort eller lignende kort for uttak eller overføring av betalingsmidler.

Ved bruk av kredittkort skjer oppgjøret for kjøpet i etterhånd ved særskilt betaling til kredittgiveren (kredittkortselskapet). Kredittkort kan deles i to grupper; faktureringskort og kort med rullende kreditt. Ved bruk av faktureringskort får kortholder med jevne mellomrom (30-40 dager) en samlefaktura over kjøp foretatt i perioden. Ved rullerende kreditt har kortholder innvilget en kredittramme som det kan trekkes på. Utnyttet kreditt betales avdragsvis etter en avtalt betalingsplan.

Debetkort er betalingskort som er knyttet til innskuddskonto e.l. Ved bruk av kortet belastes kontoen direkte tilnærmet samtidig som beløpet overføres til betalingsmottakerens konto. I alminnelighet vil kontohaveren ha skutt inn midlene på kontoen, men det kan også dreie seg om innvilget kreditt. Tradisjonelt har debetkort blitt definert som kort som brukes til å overføre betalingsmidler. Trekantforholdet betaler, formidler og mottaker har her stått sentralt. Definisjonen i bokstav d) går noe lenger og omfatter også kort som bare kan brukes til uttak av betalingsmidler i f.eks. minibanker. Slike kort er i definisjonen omtalt som uttakskort.

Lignende kort, er en sekkebetegnelse for ulike kort som ikke lar seg rubriseres under de ovennevnte hovedkategorier betalingskort. Forhåndsbetalte kort er et eksempel på dette, men slike kort er unntatt fra kapittel 2 når de ikke er knyttet til en bakenforliggende innskuddskonto, jf. § 2-3 annet ledd. Et annet eksempel på kort som ikke uten videre faller inn under de tradisjonelle uttaks-, debet- eller kredittkort, er de såkalte multi purpose kort. Dette er kort som har minst to av følgende funksjoner; forhåndsbetalte kort i form av en elektronisk pengepung, debetkortfunksjon, kredittkortfunksjon og adgang til å benytte abonnementsytelser.

Definisjonen i bokstav d) bygger på den danske betalingskortloven § 2. Betalingskort er nærmere beskrevet i alminnelige motiver kapittel 11.

Begrepet betalingskort er foruten i definisjonen i bokstav c) brukt i § 2-27 om andres misbruk av betalingskort.

I bokstav e) er ordet virkedag definert som hver av ukedagene fra og med mandag til og med fredag. Offentlige høytidsdager regnes likevel ikke som virkedager. Definisjonen har betydning for reglene om høyeste antall dager det skal ta å gjennomføre et betalingsoppdrag (§ 2-5 annet ledd, jf. del VII), om renteberegning ved godskrivning og belastning av konto (§ 2-18) og om institusjonenes retteadgang ved feilaktig godskrivning av konto (§ 2-23).

2.5 Til § 2-5 Alminnelige vilkår

I første ledd er det inntatt en regel om at institusjonens alminnelige vilkår for innskudd og betalingstjenester skal holdes tilgjengelig for kundene på ekspedisjonsstedene. På denne måten vil forholdene være lagt til rette for at kundene kan få informasjon om de ulike typer innskuddsavtaler og betalingstjenester institusjonen tilbyr og hva disse koster. I § 2-7 første ledd er institusjonene pålagt å veilede kunden i valget mellom ulike typer av innskuddskonti som den tilbyr. En lignende opplysningsplikt gjelder senere og minst én gang i året, jf. 2-22 første ledd.

Oppslag på ekspedisjonsstedene vil kunne være et egnet virkemiddel for å nå frem med informasjon til kundene om de betingelser institusjonen til enhver tid tilbyr innskyterne. Krav om oppslag var inntatt i aktiebankloven av 1924 § 18. Jeremy Mitchell, Banker's Racket or Consumer Benefit? (1991), side 26 flg., omtaler et krav i fransk lovgivning om å gjøre vilkår og priser offentlig tilgjengelige og i hvilken grad dette er blitt etterlevet.

Dersom en institusjon ikke skulle finne oppslag hensiktsmessig eller utførlig nok, vil den på annen måte kunne gjøre de alminnelige vilkår for innskudd og betalingstjenester tilgjengelige. Kravet om tilgjengelighet vil f.eks. kunne oppfylles ved utlagt brosjyremateriell eller ved opplysninger på selve blanketten dersom det f.eks. dreier seg om en papirbasert betalingstjeneste. I kravet om tilgjengelighet ligger en forutsetning om at informasjonen må forefinnes lett synbart og i skriftlig form i publikumsdelen av ekspedisjonslokalet.

Bestemmelsen om å gjøre vilkårene tilgjengelig har paralleller til tvungen merking av produkter. Brosjyrer eller annet materiell som utformes i denne forbindelse, vil måtte tilfredsstille kravet i § 2-7 tredje ledd.

Det understrekes at § 2-5 bare omfatter de alminnelige vilkår for institusjonens innskudd og betalingstjenester. Vilkår som forhandles frem individuelt, eller som bare tilbys få kunder eller i spesielle tilfeller, faller utenfor bestemmelsen.

I annet ledd er det bestemt at de alminnelige vilkår for betalingstjenester skal opplyse om høyeste antall virkedager for å gjennomføre betalingsoppdrag. Det skal m.a.o. opplyses om høyeste antall virkedager det tar å overføre selve kapitalbeløpet fra betaler til mottaker. Begrepet virkedager er definert i § 2-4 bokstav e).

Overføringstiden for kapitalbeløpet blandes ofte sammen med såkalt float. Float oppstår hvis kapitalbeløpet ikke er rentebærende på betalerens eller mottakerens hånd i hele eller deler av den perioden det tar å overføre betalingsmidlene fra betaleren til mottakeren, jf. motivene til § 2-18.

Bestemmelsen om overføringstid er knyttet til erstatningsreglene i del VII. Kommisjonen foreslår at institusjonen skal ha objektivt ansvar for rentetap (§ 2-33) og kontrollansvar for annet direkte tap (§ 2-34) når kapitalbeløpet ikke er overført innenfor overføringsfristen. Fra hvilket tidspunkt kontohaveren skal ha rett til å disponere innskudd på konto, er regulert i § 2-16 annet og tredje ledd.

2.6 Til § 2-6 Avvisning av kunder

Det er banker og andre finansinstitusjoner som forvalter de vesentlige deler av publikums likvide midler. Banker har enerett til å motta innskudd fra en ubestemt krets av innskytere, jf. sparebankloven § 1 og forretningsbankloven § 1. Et naturlig motstykke til institusjonenes faktiske og rettslige stilling m.h.t. innskuddsmidler er at publikum gis enkel adgang til å overlate sin likviditet til institusjonene. Både hensynet til sikker oppbevaring og hensynet til å kunne oppnå avkastning på midlene gjør at det er viktig for publikum å kunne plassere sine midler i finansinstitusjoner. Gjennom kontoholdet får kundene dessuten en praktisk grei adgang til betalingssystemet.

Oppgjør av pengeforpliktelser gjennomføres i dag i stor grad ved bruk av ulike typer betalingsinstrumenter som tilbys av finansinstitusjoner. Betaleren (debitor) er langt på vei avhengig av disse tjenestene for å få bragt betalingsmidler frem til mottakeren (kreditor). Både for den enkelte og ut fra samfunnsøkonomiske hensyn er det av stor betydning at betalingskanalene er åpne og tilgjengelige.

Den tidligere prislov av 1953 hadde i § 23 regler om forretningsnektelse som også gjaldt for innskudd og betalingsoppdrag. Disse regler ivaretok både det offentliges og privates interesser. Etter prisloven § 23 kunne f.eks. ervervsdrivende og forbrukere som ble utsatt for nektelse av forretningsforbindelse, reise sak for Prisrådet. Hvis Prisrådet fant at nektelsen virket urimelig overfor den annen part, kunne rådet forby nektelsen.

Etter den nye konkurranseloven er dette annerledes. Etter lovens § 3-10 annet ledd bokstav b) kan Konkurransetilsynet gripe inn mot nektelse av forretningsforbindelse. Etter bestemmelsens tredje ledd omfatter dette også at en ervervsdrivende bare er villig til forretningsforbindelse på bestemte vilkår. Etter loven kan Konkurransetilsynet imidlertid bare gripe inn mot en forretningsnektelse dersom nektelse er i strid med lovens formål, jf. § 1-1. Forretningsnektelse må m.a.o. ha konkurranseregulerende virkning. Mens Prisrådet tidligere kunne forby forretningsnektelse både ut fra allmenne hensyn og fordi nektelsen var urimelig overfor den annen part, er Konkurransetilsynets inngrepskompetanse etter konkurranseloven således begrenset innenfor rammen av hva som fremmer effektiv ressursbruk. Den nye konkurranselov gir ikke hjemmel for å pålegge ervervsdrivende å oppta forretningsforbindelse alene fordi nektelsen er urimelig overfor den annen part.

Ved vedtakelsen av konkurranseloven ble boikottloven av 1947 § 1 annet ledd opphevet. Ved denne lovendring og opphevelse av prisloven har boikottloven fått ny aktualitet. I NOU 1991:27, Konkurranse for effektiv ressursbruk, side 223 flg. drøftes dette nærmere:

Når utvalget nå foreslår § 23 opphevet og erstattet med andre regler, blir boikottlovens virkeområde isolert sett utvidet. Boikottloven kan brukes overfor nektelse av forretningforbindelse som ikke faller inn under konkurranselovens spesialregler. Lov om boikott kan nemlig anvendes både overfor førstegangsnektelser og avbrytelser av etablerte forretningsforhold. ...

Utvalget har vurdert konsekvensene av at lov om boikott utvides tilsvarende, når konkurranselovens regler strammes inn i forhold til prisl § 23. Som nevnt er det ut fra en konkurransepolitisk begrunnelse ikke nødvendig å ha regler om boikott som går lenger enn konkurranselovens. Lov om boikott er imidlertid en generell lov. Dens § 2 fastslår at boikott er rettsstridig på visse vilkår. Det kan forekomme situasjoner der nektelse av forretningsforbindelse faller utenfor konkurranseloven, men der definisjonen i boikottl § 1 er oppfylt, slik at spørsmålet om forretningsnektelsens lovlighet vil bero på utfallet av vurderingen etter boikottl § 2. Spørsmålet er konkret om sensur etter boikottloven for slike tilfeller skal avløse den alminnelige sensur som Prisrådet i dag utfører i henhold til prisl § 23 i slike saker, og i andre saker der den konkurransemessige betydning er liten.

Under en viss tvil har utvalget kommet til at boikottloven for fremtiden bør kunne fylle en funksjon som en slags generalklausul for slike saker, som faller utenfor både avtalel § 36 og de nye reglene i konkurranseloven. Fordelen ved lov om boikott § 2 er at denne bestemmelsen bruker rettslige standarder, som domstolene kan utvikle og anvende på en skjønnsom måte - dvs. til å avvise uberettigede krav om forretningsforbindelse, men til å ta til følge krav om forretningforbindelse som har en tilfredsstillende grunn. ...

Utvalget legger vekt på at etter boikottloven vil slike saker bli behandlet av de alminnelige domstoler. Det er i samsvar med utvalgets mål om at konkurransemyndighetenes arbeid for fremtiden konsentreres om håndhevingen av konkurranselovens formål om effektiv ressursbruk og beskyttelse av konkurransen. Der en forretningsnektelse (boikott) ikke har konkurransemessige virkninger, men av andre grunner bør forbys, egner de alminnelige domstoler seg bedre til å ta stilling til spørsmålet. Som nevnt er boikottlovens avgjørelsestema forholdsvis standardpreget og dermed nokså åpent. Når de alminnelige domstoler skal bygge opp en praksis for de saker det her dreier seg om, antar utvalget derfor at de vil kunne finne atskillig veiledning i Prisrådets praksis etter prisl § 23. På denne måte ivaretas også hensynet til kontinuitet i rettssystemet, men slik at den føres videre innenfor en ny institusjonell ramme.

Et vilkår for at boikottloven skal komme til anvendelse, er at den aktuelle handling er en oppfordring, avtale eller liknende tiltak som for å tvinge, skade eller straffe noen tar sikte på å hindre eller vanskeliggjøre en persons eller virksomhets økonomiske samkvem med andre. En finansinstitusjons nektelse av forretningsforbindelse med en ny eller tidligere kunde, vil således i utgangspunktet falle utenfor boikottlovens anvendelsesområde.

Avtalelovutvalget som hadde prof. dr. jur. Kai Krüger som formann, drøftet om eventuelle regler om kontraheringsplikt m.v. naturlig burde støpes sammen med avtaleloven § 36. I notat av Krüger vedrørende bedre samordning i lovverket - tatt inn som vedlegg 23 i NOU 1992:32, Bedre struktur i lovverket (også omtalt under alminnelige motiver avsnitt 4.2) - uttales bl.a.:

For det første kan det være spørsmål om å overveie en samling av regler om rettigheter, plikter og ansvar i forbindelse med selve avtaleslutningssituasjonen. Regler om kontraheringsplikt, herunder rimelighetsprøvning av urimelige kontraheringsvilkår i næringsforhold og på forbrukerområdet har til nå hatt sin plass i prisloven, jfr Prisråd-kompetansen etter lovens § 23. Prisloven er nå foreslått opphevet (NOU 1991:27) og kontraheringspliktregelen inntatt som (en mer begrenset) § 4-13 i utkast til ny konkurranselov. Det er foreslått at domstolene skal overta rimelighetsprøvingen av næringsdrivendes kontraheringsvilkår, men at tilsidesettelse bare skal skje når nektelse av forretningsforbindelse vil motvirke forbud eller påbud i den foreslåtte konkurranselov. Avtalelovutvalget drøftet bl.a. om eventuelle regler om kontraheringsplikt m v naturlig bør støpes sammen med avtl § 36 - og om en eventuell opprettholdelse av denne slags regler dermed naturlig bør overføres til domsapparatet. (Smln den finske Bet 1990:20 utk § 9a).

Kommisjonen mener det hadde vært mest naturlig at regler om forretningsnektelse var hjemlet i den alminnelige avtalelovgivning. For tiden står man imidlertid i en situasjon hvor forbudet mot urimelig forretningsnektelse i prisloven § 23 er opphevet uten at en tilsvarende regel er nedfelt i den alminnelige avtalelovgivning. På denne bakgrunn har kommisjonen foreslått et forbud mot avvisning av kunder i § 2-6. Etter forslaget kan institusjoner ikke uten saklig grunn avslå å ta i mot innskudd eller utføre betalingsoppdrag på vanlige vilkår. Kommisjonen mener at den omstendighet at institusjonene i finansmarkedet driver virksomhet etter særskilt konsesjon eller lovvedtak, samt deres spesielle stilling i samfunnet for øvrig, bør innebære visse bindinger med hensyn til friheten til å avvise kunder. Dersom en bank e.l. skulle kunne nekte å utføre et inngitt betalingsoppdrag, ville det etter omstendighetene kunne føre til store konsekvenser for betaleren, bl.a. i form av misligholdsansvar. Det er derfor viktig for publikum å kunne stole på at innleverte betalingsoppdrag blir utført. Behov for å kunne oppbevare kontanter trygt og bruke innskuddskonto som basis for betalinger, er også av sentral betydning for publikum i dagens samfunn.

Det vises ellers til at en lignende regel gjelder for forsikringsavtaler. Forsikringsavtaleloven § 3-1 tredje ledd fastsetter at har forsikringstageren sendt skriftlig anmodning om en bestemt forsikring, og er det på det rene at anmodningen uten videre ville ha blitt imøtekommet av selskapet, svarer selskapet allerede for forsikringstilfeller som inntreffer etter at det har mottatt anmodningen.

Forbudet i § 2-6 retter seg både mot de tilfeller der partene ikke tidligere har hatt forretningsforhold med hverandre, og de tilfeller forretningsforhold mellom partene er eller har vært etablert. Paragrafen gjelder således også for betalingsoppdrag som ikke skal belastes innskuddskonto, jf. § 2-3 første ledd. Paragrafen må etterleves både overfor forbrukere og andre kunder, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5.

En viktig forskjell mellom den tidligere prislov § 23 og den regel om avvisning av kunder som kommisjonen foreslår, er behandlingsmåten for eventuelle tvister. Mens slike tvister tidligere falt under Prisrådets kompetanse, vil en tvist etter utkastets § 2-6 første ledd høre under de alminnelige domstoler. En slik tvist vil også av en forbruker kunne bringes inn for tvisteløsningsnemnd etablert etter reglene i § 1-4. Kommisjonen finner denne omleggingen hensiktsmessig og viser til at ordningen også er i tråd med prinsippene for den nye konkurranselovgivningen.

Både for å opprettholde rettstilstanden under prisloven av 1953 når det gjelder forretningsnektelser som er urimelige mot en kunde, og på bakgrunn av de særegne hensyn som gjør seg gjeldende for avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag, har kommisjonen i § 2-6 således foreslått en bestemmelse som begrenser en institusjons adgang til å avvise kunder. Etter bestemmelsen kan en finansinstitusjon bare avslå å ta i mot innskudd eller utføre betalingsoppdrag på vanlige vilkår dersom nektelsen er saklig begrunnet, jf. første ledd.

I særlige tilfelle kan nektelse av å ta imot innskudd eller å utføre betalingsoppdrag anses for saklig. Et eksempel vil kunne være at en mindre institusjon blir bedt om å ta i mot et uvanlig stort innskudd eller et innskudd i fremmed valuta. For en institusjon hvis formål er å ta imot innskudd fra en krets personer som er avgrenset geografisk eller på annen måte, vil det også kunne anses for lovlig å nekte innskudd fra innskytere utenfor denne krets. Dersom en innskyter har begått et straffbart forhold eller utvist svik mot institusjonen, vil nektelse av å ta i mot innskudd etter forholdene også anses som lovlig. En institusjon må også i spesielle tilfelle kunne motsette seg å ta i mot penger som den med grunn mistenker stammer fra alvorlige straffbare forhold.

Ved betalingsoppdrag vil en institusjon kunne unnlate å utføre oppdraget hvis mottakers konto er sperret, ved konkurs, eller dersom blanketten er feil utfylt m.v. Det vil vanligvis uten videre være saklig grunn å nekte dersom det ikke er disponible midler på betalers konto. I en klasse for seg står hvitvasking av penger. Dette blir regulert av spesielle prosedyre- og pliktregler, jf. finansinstitusjonsloven § 2-17. Reglene om hvitvasking av penger vil kommisjonen komme tilbake til i senere utredning.

En betingelse for at en institusjon skal ha plikt til å ta imot innskudd eller å utføre betalingsoppdrag er at institusjonen i alminnelighet tilbyr den aktuelle type tjeneste, jf. ordene på vanlige vilkår. Dette betyr at bestemmelsen ikke bare retter seg mot total forretningsnektelse, men også mot nektelse av å kontrahere på vanlige vilkår. En institusjon vil f.eks. ikke kunne omgå regelen i § 2-5 ved å tilby kunder den ikke ønsker forretningsforbindelse med dårligere vilkår enn andre kunder, med mindre forskjellsbehandlingen kan begrunnes ut fra saklige kriterier.

Etter annet ledd har institusjonen varslingsplikt dersom den avstår fra å ta i mot innskudd eller utføre et oppdrag. Hovedregelen er at underretning skal gis uten ugrunnet opphold. Som eksempel på at annet er bestemt i eller i medhold av lov, vises til hvitvaskingsreglene.

Dersom kunden møter opp i ekspedisjonslokalet og blir avvist i skranken, vil kravet om varsel uten videre være tilfredsstilt. Hvis oppdraget er innlevert pr. post, må institusjonen uten ugrunnet opphold varsle kunden særskilt. I alminnelighet vil varsel ved post være tilstrekkelig for å oppfylle plikten i annet ledd, men dersom institusjonen ut fra oppdragets karakter må forstå at dette er særlig tidskritisk, bør det kreves at institusjonen også forsøker å få tak i kunden pr. telefon eller på annen måte.

2B AVTALEN

2.7 Til § 2-7 Opplysningsplikt m.v.

Lovutkastets § 2-7 står sentralt I kapittel 2. Reglene i paragrafen må etterleves både overfor forbrukere og andre kunder, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5.

Etter første ledd er institusjonen forpliktet til å veilede kunden i valget mellom de ulike typer av innskuddskonti som den tilbyr. Bestemmelsen skal bidra til at kunden settes i stand til å velge riktig kontotype. Bestemmelsen antas også å kunne skjerpe konkurransen mellom institusjonene. En lignende bestemmelse finnes i forsikringsavtaleloven § 2-1 i.f. Mens opplysningsplikten etter annet ledd skal oppfylles ved skriftlighet, antar kommisjonen at veiledning etter første ledd i første rekke vil skje muntlig.

Kravet om at institusjonen skal veilede kunden i valget mellom de ulike typer innskuddskonti som den tilbyr, innebærer ikke at institusjonen nødvendigvis skal opplyse om samtlige innskuddskonti den tilbyr. Formålet med bestemmelsen som er å hjelpe kunden å finne frem til riktig kontotype, står sentralt når det skal vurderes om veiledningsplikten er oppfylt i det enkelte tilfelle. Hvilke innskuddskonti som institusjonen skal opplyse om, vil således først og fremst være avhengig av hvilke behov vedkommende kunde må antas å ha på bakgrunn av de opplysninger institusjonen får fra kunden. Med ulike typer innskuddskonti siktes det til virkelige innskuddskonti, og ikke til plassering av midler i sertifikater, obligasjoner, aksjefond eller obligasjonsfond, jf. bl.a. § 2-2.

På bakgrunn av de opplysninger institusjonen måtte gi om de ulike typer innskuddskonti i brosjyrer, ved oppslag e.l. (jf. tredje ledd), antas at mange av kundene selv vil klare å finne frem til best egnet type innskuddskonti. Behovet for veiledning vil særlig være påtrengende dersom institusjonen forstår at en kunde er i ferd med å velge en lite egnet konto, eller tilbudet av kontoformer er meget stort, eller det dreier seg om kontotyper med vilkår som det er noe vanskelig å forstå innholdet eller rekkevidden av.

Dersom institusjonen har brutt veiledningsplikten i første ledd, og det ved tidspunktet for avtaleinngåelsen måtte eller burde ha vært klart for institusjonen at kunden ville ha oppnådd høyere avkastning eller mindre kostnader ved en alternativ innskuddsform som kunden ikke har fått opplysning og veiledning om, vil kunden etter omstendighetene kunne ha krav på erstatning av institusjonen etter vanlige erstatningsregler.

Annet ledd pålegger institusjonene aktiv opplysningsplikt før avtaler inngås. I dag er lignende bestemmelser inntatt i forskrift 1. juni 1990 nr. 432 om opplysningsplikt om priser og produktpakker. For å sikre at de forhold som kommisjonen mener er særlig viktige for flertallet av kundene skal komme klart frem, har kommisjonen forsøkt å være noe tilbakeholden når det gjelder omfanget av kravene til hva slags opplysninger som institusjonen skal opplyse om på forhånd. Dermed blir sentrale forhold fremhevet fremfor å drukne i mindre viktige opplysninger. Det har også vært et poeng for kommisjonen at opplysningspliktbyrdene ikke skal bli for omfattende for institusjonen.

En praktisk måte å oppfylle opplysningsplikten på vil være å utarbeide skriftlig standardmateriale som overlates innskyteren før avtalen inngås. Det bør tilstrebes at slikt materiale i størst mulig utstrekning gir kontohaveren god veiledning. Opplysningene bør således fremgå av materialet på tydelig måte og i balansert form.

Etter § 2-8 skal de skriftlige opplysninger som kontohaveren gis etter annet ledd, tas inn i avtalen. Opplysningsplikten vil således i stor grad kunne oppfylles ved å overlate kontohaveren et sett av de avtalevilkår som antas å ville bli lagt til grunn for en eventuell etterfølgende avtale.

Etter bokstav a) skal institusjonen opplyse kunden om nominell årlig rente. Det antas at det er denne rente som den alminnelige kontohaver vil forholde seg til ved beregning av forventet avkastning. I de tilfelle renter godskrives 31. desember hvert år vil den nominelle rente og den effektive rente være identiske for beløp som har stått inne på kontoen fra 1. januar. For beløp som settes inn senere, vil effektiv rente være høyere enn nominell. Kontoholdsgebyr o.l. vil derimot kunne føre til at effektiv rente blir til dels betydelig lavere enn nominell rente. Størrelsen av slike gebyrer skal kunden også få opplyst om før avtalen inngås, jf. bokstav b).

Ved kontoavtaler er det vanlig at kundene får godskrevet rente ved nyttår. Dersom en kunde ikke får annen beskjed, må denne kunne legge til grunn at rente vil bli godskrevet ved årets slutt. Godskrives renter på andre tidspunkter, skal kontohaveren få opplysning om dette før avtalen inngås, jf. bokstav g).

Etter gjeldende forskrift om opplysningsplikt om priser og produktpakker skal også effektiv rente opplyses når denne er eller vil kunne bli lavere enn angitt nominell rente. For brukskonti vil det kunne være vanskelig å anslå effektiv rente fordi denne bl.a. vil være avhengig av innskuddenes størrelse, og hvor hyppig og når innskudd og uttak skjer. Kommisjonen mener derfor at effektiv rente som vil reflektere den avkastning som den enkelte kunde kan forvente, er vanskelig og til dels umulig å angi på forhånd. Effektiv rente basert på standardiserte forutsetninger ville være et alternativ, men fordi bruken av konti er svært varierende, vil oppgivelse av en effektiv rente ut fra slike forutsetninger lett kunne være mer villedende enn veiledende. For sparekonti vil derimot effektiv rente vanligvis kunne gi et treffende bilde av reell avkastning. Dette er bakgrunnen for at kommisjonen har foreslått at for andre konti enn brukskonti nevnt i § 2-22 annet ledd annet punktum, skal representative eksempler på effektiv rente opplyses. Det vil kunne være naturlig å gi nærmere forskrifter om dette, jf. fjerde ledd.

Mange institusjoner krever i dag ulike typer gebyrer av kundene i forbindelse med kontohold. Etter bokstav b) skal det før avtale inngås opplyses om eventuelle kostnader som vil påløpe ved å etablere, ha og avvikle kontoen. Kontoholdsgebyr skal således opplyses før avtale inngås. § 2-12 stiller opp nærmere kriterier for institusjonens adgang til å kreve vederlag for avvikling av kontohold. Som nevnt under motivene til denne bestemmelsen, forutsettes det i utgangspunktet at vederlag for avvikling oppgis som et bestemt beløp i kroner og øre. I tillegg til vederlaget for å etablere, ha eller avvikle kontoen, skal det etter bokstav b) også opplyses om lignende vederlag som kreves for å etablere, ha eller avvikle betalingsinstrument knyttet til kontoen eller annen del av kontoforholdet. Som eksempel kan nevnes vederlag for utstedelse av betalingskort og årsavgift for å holde slike kort.

I bokstav c) er det presisert at det skal opplyses om kostnader som påløper ved å bruke kontoen og betalingsinstrument knyttet til denne (transaksjonsgebyrer). Eventuelle gebyrer knyttet til å foreta innskudd på kontoen er ment å falle inn under denne bestemmelse. Bokstav c) omfatter videre kostnader som påløper ved de enkelte betalingsoppdrag. Dersom gebyrene er forskjellige for de ulike typer tjenester, må dette angis nærmere. Det er ikke meningen at opplysninger om denne type vederlag skal gis i tilknytning til hver enkelt transaksjon som foretas, men at kostnadene ved bruk oppgis før kunden knytter seg til tjenesten. I tillegg vil kunden få informasjon om slike kostnader gjennom kontoutskrifter m.v., jf. § 2-22.

Før kontoavtalen inngås skal kunden opplyse om de regler som gjelder for bruk av kontoen, jf. bokstav d). Her kan det f.eks. være aktuelt å opplyse om at disponering kan skje ved personlig fremmøte, ved fremvisning av legitimasjon eller innskuddsbok, ved bruk av personlig kode i elektroniske betalingsautomater, eller ved passord. Ved vurdering av lemping av kontohaverens ansvar etter § 2-28 ved andres misbruk av konto eller betalingsinstrument, vil disse reglene danne utgangspunkt for kontroll både med om reglene er fulgt og om de belastningsmåter avtalen beskriver er betryggende.

Gjeldende forskrift om opplysningsplikt om priser og produktpakker gitt i medhold av finansinstitusjonsloven § 2-11 annet ledd bestemmer at institusjonene før avtale inngås skal opplyse om vilkår som regulerer adgangen til å endre rente, provisjoner og andre priser, sammen med betingelsene for opp- og nedjusteringer. For låneavtaler har kommisjonen i § 3-3 første ledd bokstav d) foreslått at långiver skal opplyse om slike forhold på forhånd. For innskuddskonti mener kommisjonen at viktigheten av at kunden får opplysninger om slike vilkår før avtalen inngås er mindre. Dette har sammenheng med at en kontohaver vil kunne flytte innskudd uten oppsigelsestid dersom vedkommende er misfornøyd med en rentenedsettelse, mens det som regel er mye vanskeligere - og undertiden ikke mulig - å flytte lån til en annen institusjon. Kommisjonen antar også at kundene i alminnelighet kjenner til at institusjonene kan endre rentesatsene for innskudd. Dessuten stiller lovutkastet krav om at eventuelt forbehold om å redusere renten må fremgå av kontoavtalen, jf. § 2-8 tredje ledd og § 2-10 annet ledd. Kommisjonen har sett det som viktigere at institusjonen på forhånd opplyser om eventuelle begrensninger i adgangen til å si opp kontoforholdet og om hvilke kostnader som påløper ved å avvikle kontoen. Videre har kommisjonen foreslått begrensning av avviklingsvederlagets størrelse, jf. § 2-12.

For vanlige innskuddskonti kan kontohaveren i dag ta ut midler eller si opp avtalen uten varsel. I bokstav e) er det inntatt en bestemmelse om at dersom innskyteren ikke skal ha en slik adgang, må institusjonen opplyse om dette før avtalen inngås. Bestemmelsen må ses i sammenheng med reglene i §§ 2-13 første og annet ledd og 2-16 tredje ledd. Slik begrensning kan bare avtales for andre konti enn brukskonti.

Bokstav f) bestemmer at institusjonen skal opplyse om ansvar og risiko ved bruk av kontoen og for andres urettmessige bruk av denne. Som eksempler kan nevnes risiko og ansvar ved innlevering av betalingsoppdrag i girokasse eller postkasse, ved oppbevaring av instrument og kode, ved bruk eller misbruk av instrumenter, eller ved inngivelse av fullmakter.

I bokstav h) er det bestemt at kunden skal få opplyst om hvilke regler som gjelder for innskuddsgaranti. Det vil naturligvis ikke være aktuelt å gi kunden opplysninger om detaljer i regelverket. Kunden må imidlertid få opplyst om institusjonen er knyttet til innskuddsgarantiordning eller ikke, og eventuelt hva slags ordning det dreier seg om og om garantiordningen er avgrenset beløpsmessig eller på annen måte som vil kunne ha betydning for kunden. Det vises ellers til EU direktiv 94/19/EU om innskuddsgarantiordning artikkel 9. Om adgangen til å benytte opplysninger om innskuddsgaranti i markedsføring vises til nevnte EU-direktiv. Kommisjonen vil komme tilbake med forslag til regler om andre sider av innskuddsgarantiordning i en senere utredning.

Finansinstitusjonsloven § 2-11 og forskrift av 1. juni 1990 nr. 432 om opplysningsplikt om priser og produktpakker har også regler om markedsføring av innskudd og andre innlån i finansinstitusjoner. I denne forskrift er det trukket et skille mellom brosjyrer og annet omfattende reklamemateriell, som direkte vil kunne påvirke etterspørselen etter tjenester og annet reklamemateriell. For førstnevnte type reklamemateriell gjelder omfattende regler for materiellets utforming. For øvrig materiell stilles det mindre krav. Kommisjonen har foreslått en regel om at dersom en institusjon ønsker å markedsføre sine innskuddskonti eller betalingstjenester ved brosjyrer eller lignende markedsføringsmateriell, skal slikt materiell inneholde opplysninger om forhold nevnt i annet ledd, jf. tredje ledd. Kommisjonen vil ellers komme tilbake til eventuelle offentligrettslige regler om markedsføring av finanstjenester i institusjonsdelen, se alminnelige motiver kapittel 7.1.

Annonser i aviser o.l. vil i utgangspunktet falle utenfor reglene i tredje ledd. I den grad annonse i avis legger opp markedsføringen slik at lesere skal kunne klippe av en slipp og sende den til vedkommende institusjon som bindende avtale, vil annonsen derimot måtte tilfredsstille reglene i § 2-7 første og annet ledd. Dette gjelder likevel ikke dersom innsending av slippen innebærer en anmodning om informasjon o.l. og således har karakter av forespørsel.

Bestemmelsen i fjerde ledd gir hjemmel for at Kongen skal kunne gi regler om gjennomføringen og avgrensning av institusjonenes opplysningsplikt. Bestemmelsen sikter særlig til annet ledd, men vil også kunne benyttes for å presisere institusjonens plikt etter tredje ledd med hensyn til innholdet av markedsføringsmateriell.

Dersom institusjonen i vesentlig grad har misligholdt opplysningsplikten etter § 2-7, vil innskyteren kunne si opp avtalen med institusjonen uten varsel og uten at institusjonen kan kreve vederlag for avvikling av avtalen. Det vises i denne forbindelse til § 2-13 tredje ledd bokstav a) og fjerde ledd første punktum.

2.8 Til § 2-8 Kontoavtalen

Paragrafen gjelder både i og utenfor forbrukerforhold. Den vil ikke kunne fravikes i forbrukerforhold. Et flertall på ti av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at § 2-8 også bør være ufravikelig utenfor forbrukerforhold. Om dette vises det til spesielle motiver til § 1-2 og alminnelige motiver til kapittel 4.5.

I første ledd første punktum er det bestemt at kontoavtalen skal være skriftlig. En tilsvarende bestemmelse foreslås for låneavtaler, jf. § 3-4. For kausjonsavtaler er skriftlighet gjort til et vilkår for avtalens gyldighet, jf. § 4-4. Kommisjonen har ikke sett det som naturlig å la skriftlighet være et vilkår for gyldig kontoavtale. På den annen side vil regelen i tredje ledd om at vilkår som ikke er tatt inn i avtalen i utgangspunktet ikke er bindende for kunden, etter omstendighetene kunne føre til at kunden vil kunne kreve seg fri fra en avtale som ikke er nedtegnet skriftlig.

Også etter sparebankloven av 1924 § 34 skulle visse typer innskuddsavtaler være skriftlige. Etter denne bestemmelsen skulle enhver sparebankbok ... inneholde opplysninger om sparebankens innskuddsvilkår.

Etter annet punktum skal avtalen inneholde navn og adresse på kontohaveren og enhver som har rett til å belaste kontoen. Avtalen skal også inneholde fødselsnummer (11 sifre) for personlig kontohaver og organisasjonsnummer når foretak er kontohaver, jf. lov 3. juni 1994 nr. 15 om Enhetsregisteret. Avtalen skal også inneholde fødselsnummer for enhver som kan disponere kontoen. Lignende krav gjelder i dag etter finansinstitusjonsloven § 2-17 og forskrift 7. februar 1994 nr. 118 om legitimasjonskontroll og tiltak mot hvitvasking av penger. Det vises også til forskrift 22. desember 1992 nr. 1190 om ligningsoppgaver over innskudd og lån i banker, forsikringsselskaper m.v.

For personer som ikke har norsk fødselsnummer, brukes vedkommendes fødselsdato eller annen entydig identifikasjon, jf. tredje punktum. Det vil her være naturlig å benytte vedkommendes nasjonale identifikasjonsnummer om slikt finnes. For utenlandske foretak hjemmehørende innen EØS-området brukes organisasjonsnummer. For andre foretak benyttes annen lignende identifikasjon.

Bestemmelsen om identifikasjon av kontohaver er begrunnet dels i institusjonens eget behov for å kjenne kontohaveren, dels i myndighetenes kontrollbehov og dels i de informasjons- og varslingsplikter som er pålagt institusjonene, jf. bl.a. § 2-11 om varsel om endring av kontoavtalen, § 2-14 om institusjonens adgang til oppsigelse og heving, § 2-15 om konto som ikke brukes, § 2-16 om varsel om faste oppdrag, § 2-17 om varsel ved avtale om belastningsfullmakt, § 2-21 om umyndig kontoholder, § 2-22 om kontoinformasjon og § 2-25 om melding om feil.

Virkningen av utbetaling av midler m.v. til andre enn de som er berettiget til å disponere kontoen, reguleres av kapittelets del V.

I annet ledd er det bestemt at de skriftlige opplysninger som låntakeren før inngåelse av innskuddsavtalen har mottatt etter reglene i § 2-7, skal regnes som en del av kontoavtalen. Denne bestemmelse vil bidra til overensstemmelse mellom de sentrale opplysninger som er gitt i medhold av § 2-7, og avtalevilkårene. Videre vil det kunne motvirke at institusjonene ved utarbeidelse av materiale som skal brukes i forbindelse med pliktene nedfelt i § 2-7, maler avtaleforholdet mer rosenrødt enn det som følger av vilkårene. Bestemmelsen antas derfor å kunne bevirke at opplysningene utarbeides med stor grad av nøyaktighet og på en balansert måte.

Regelen i annet ledd er ikke til hinder for at en uriktig eller uklar opplysning rettes før avtale inngås. Om adgangen til dette vises det til merknadene til § 3-4 annet ledd første punktum hvor dette forholdet er nærmere omtalt.

Etter annet ledd er det uttrykkelig nevnt at de skriftlige opplysninger som er meddelt etter § 2-7 annet ledd skal tas inn i selve avtalen. Dette vil lette tilgjengeligheten for innskyter, fordi han slipper å forholde seg til flere dokumentsett og vil virke klargjørende dersom institusjonen før avtalens inngåelse har rettet tidligere meddelte uriktige opplysninger. Opplysningene vil enten kunne tas direkte inn i avtalen eller fremgå av vedlegg som selve avtalen henviser til.

Etter tredje ledd er et vilkår som ikke er inntatt i kontoavtalen, i utgangspunktet ikke bindende for kunden. Når et slikt vilkår er utelatt i kontoavtalen, vil løsningen som hovedregel måtte søkes i alminnelige rettsregler. Bestemmelsen antas å ville effektivisere skriftlighetskravet i første ledd.

Bare dersom institusjonen godtgjør at et uteglemt vilkår er uttrykkelig vedtatt av kunden, vil det kunne påberopes av institusjonen. Institusjonen vil m.a.o. ha en streng bevisbyrde for at vilkår som ikke fremgår av avtalen er vedtatt av kunden. Dette er naturlig, fordi institusjonen er den som vanligvis vil ha utarbeidet avtaleteksten. De alminnelige regler i avtaleloven om feilskrift, forvanskning m.v. vil likevel kunne påberopes på vanlig måte.

Bestemmelsen om at den skriftlige avtale skal inneholde avtalevilkårene, vil ikke være i veien for at visse vilkår senere endres. For endringsavtaler vises det til § 2-10.

I fjerde ledd er det bestemt at kontohaveren skal få utlevert et eksemplar av avtalen.

2.9 Til § 2-9 Ihendehaverklausul

Når en person eller et foretak plasserer midler i form av lån til en finansinstitusjon, vil vedkommende ofte motta et innlånsdokument i en eller annen form. I forretningsbanker og sparebanker er det i dag vanligst at kundene mottar en kvittering for at pengene er satt inn. Kvitteringer reiser vanligvis få problemer med hensyn til spørsmålet om beskyttelse av kundene, se likevel spesielle motiver til § 2-19 om overlevering av kvittering for faktisk betaling til tredjeperson.

Sparebanker bruker i en viss grad fremdeles innskuddsbøker. Innskudd i Postbanken og samvirkelag er i stor grad basert på innskuddsbøker. Innskuddsbøker antas å være mindre praktiske for bruks- og driftskonti. For sparekonti gir imidlertid innskuddsbøkene spareren god oversikt over de midler som er plassert på kontoen, og bruken av disse.

Lov av 17. februar 1939 nr. 1 om gjeldsbrev § 31 har regler om innskuddsbøker. Bestemmelsen lyder slik:

Atterhald om at pengane kann betalast ut til kvar den som har boka i hende, kann skyldnaren berre gjera gjeldande, når det er innført i boka på en klår måte.

Er det serleg grunn til det, skal det likevel krevjast prov for at ihendehavaren har rett til å taka ut pengane.

Norges Postbank har i brev til kommisjonen opplyst at banken ikke benytter ihendehaverklausuler i bankbøker banken gir ut. Sparebankforeningen har meddelt at ihendehaverklausuler ikke er tatt inn som standard tekst i de innskuddsbøker sparebanker utsteder, og foreningen antar at i den grad ihendehaverklausuler måtte være i bruk, er omfanget svært lite. Dette betyr at kommisjonens forslag til § 2-9 om forbud mot at institusjonene innfører ihendehaverklausuler som nevnt i gjeldsbrevloven § 31, ikke skulle medføre vesentlige praktiske vanskeligheter for institusjonene. Forbudet innebærer at utbetaling i henhold til en slik klausul ikke vil være bindende for kontohaveren.

I tillegg foreslår kommisjonen i § 8-3 nr. 1 at gjeldsbrevsloven § 31 oppheves og at det foretas visse andre endringer i gjeldsbrevlovens kapittel 4 om innskuddsbøker. Gjeldsbrevslovens kapittel 4 er - i motsetning til de øvrige deler av gjeldsbrevloven - ikke bygget på nordisk lovsamarbeid. Kommisjonen har derfor følt seg friere til å foreslå endringer i gjeldsbrevloven kapittel 4 enn i lovens øvrige bestemmelser.

Det kan i tillegg nevnes at når det gjelder umyndige innskytere, finnes en del tilfeller fra praksis hvor det er foretatt disposisjoner i henhold til slike ihendehaverklausuler som har vært uberettiget i forhold til den umyndige innskyter. Til illustrasjon vises det til Bankklagenemndas avgjørelse i klagesak 89065. I dette tilfellet hadde en bestefar i september 1984 og juli 1987 åpnet konti som dåpsgaver til sine barnebarn begge pålydende kr. 5.000,-. For begge konti ble det utstedt bankbøker som ble liggende hos ham. I bøkene var innført forbehold om at innestående på konto kunne betales ut til den som har innskuddsboken i hende. I april 1988 fremla bestefaren bøkene i banken og hevet innestående. Nemnda antok at han var legitimert for å foreta uttakene fra de to konti opprettet i barnebarnas navn.

Etter lovutkastet vil i utgangspunktet bare den som har legitimert seg i samsvar med reglene i kontoavtalen, kunne belaste kontoen med virkning for kontohaveren, jf. § 2-8 første ledd annet punktum, § 2-7 annet ledd bokstav d) og reglene i del V.

Kredittforetak og statsbanker utstedte tidligere ihendehaverobligasjoner i form av fysiske dokumenter. Ved lovendring 9. januar 1987 nr. 8 ble det tatt inn i § 1-2 i lov 14. juni 1985 nr. 62 at i Verdipapirsentralen skal ... registreres ... norske ihendehaverobligasjoner uansett løpetid, dog ikke spareobligasjoner utstedt av staten og premieobligasjoner. Kongen har adgang til å unnta ihendehaverobligasjoner fra registreringsplikten. Dette gjelder bl.a. norske obligasjoner med under 12 måneders løpetid. Slike obligasjoner omtales gjerne som sertifikater, jf. emisjonsforskrift 27. februar 1989 nr. 135. Kongen har ikke gjort unntak fra registreringsplikten.

Ved forskrift 29. august 1986 nr. 1730 om innkalling av sirkulerende ihendehaverobligasjoner ble det bestemt at obligasjonene med kuponger skulle innleveres hos en kontofører, og at det ikke ville bli betalt renter til obligasjonshaver før vedkommendes obligasjoner var registrert. Med unntak av spareobligasjoner utstedt av staten og premieobligasjoner kan det ikke utstedes mengdegjeldsbrev som ihendehaverobligasjoner i form av fysiske dokumenter. Av tidligere utstedte obligasjoner er det få som ikke er innlevert. Kommisjonen mener på denne bakgrunn at det ikke er behov for å foreslå lovbestemmelser som beskytter kundene mot virkninger av ihendehavergjeldsbrev. Kommisjonen har for øvrig foreslått at lån til institusjoner mot utstedelse av slike gjeldsbrev skal falle utenfor lovens kapittel 2, jf. § 2-2 bokstav a).

I § 8-2 har kommisjonen foreslått en overgangsregel om at någjeldende ihendehaverklausuler i innskuddsbøker vil være ugyldig ett år etter lovens ikrafttredelse. Etter kommisjonens oppfatning vil denne regel ikke stride mot Grunnloven § 97, fordi fordringsforholdet består ubeskåret. For eventuelle panthavere vil pant i slike innskuddsbøker kunne byttes mot pant i selve innskuddet etter panteloven § 4-4 flg. Slik pantsettelse vil ha rettsvern fra det tidspunkt panthaveren melder fra til banken, jf. panteloven § 4-5.

2.10 Til § 2-10 Endring av kontoavtalen

Paragrafens første og tredje ledd gjelder både i og utenfor forbrukerforhold. Annet ledd gjelder bare for kontoavtale med forbruker. I forbrukerforhold vil paragrafen ikke kunne fravikes, jf. § 1-2 første ledd. Et flertall på ti av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim foreslår at § 2-10 første ledd skal være ufravikelig også utenfor forbrukerforhold. Om dette vises det til spesielle motiver til §§ 1-2 og 2-8 og alminnelige motiver kapittel 4.5.

Etter at kontoforholdet har vart en tid, vil det kunne være behov for endringer. Dersom partene er enige om endringene, kan ny kontoavtale inngås. I så fall gjelder §§ 2-7 og 2-8 tilsvarende så langt de passer, jf. § 2-10 første ledd. Ofte vil det være praktisk å opprette en helt ny avtale mellom partene. Dersom endringen bare gjelder ett eller få punkter, vil det kunne være tilstrekkelig å lage et tillegg til den opprinnelige avtale. Det vil da være tilstrekkelig at institusjonen før tilleggsavtalen inngås, gir kontohaver skriftlig opplysning om det eller de forhold som skal endres. Endringsavtalen behøver normalt bare angi de endrede forhold, men hvor endringene kan ha betydning for avtalevilkår som ikke blir endret, kan institusjonen ha plikt til å opplyse om dette.

Etter at avtale er inngått vil ingen av partene ensidig kunne endre avtalens innhold uten at særskilt hjemmel for endring foreligger. Et viktig spørsmål er i hvilken grad en institusjon i kontoavtalen kan forbeholde seg rett til å foreta ensidige endringer etter avtalens inngåelse.

Annet ledd inneholder regler som tar sikte på å begrense institusjonenes mulighet til å ta inn klausuler i kontoavtalen som gir rett til å foreta ensidige endringer til skade for kontohaver. Bestemmelsen gjelder bare overfor kontohaver som er forbruker. Endring av vilkårene til gavn for forbrukeren, f.eks. renteforhøyelse på innskudd, vil institusjonen naturligvis kunne gjennomføre. Det samme gjelder endringer som ikke forrykker forholdet mellom partene, f.eks. avtale om at en annen skal kunne disponere kontoen. Institusjonene vil ellers kunne si opp en innskuddsavtale når dette er saklig begrunnet, jf. § 2-14 første ledd.

På to viktige punkter er institusjonene gitt rett til å innta forbehold om ensidig å endre vilkårene. Dette gjelder for nedsettelse av rentesats og for økning av gebyrer for å ha eller bruke kontoen eller betalingsinstrument knyttet til denne, jf. bokstav a) og b). En slik regel anser kommisjonen som naturlig i et marked preget av stor konkurranse slik som i dag. Betydelige rentefluktuasjoner som har oppstått i de senere år og som heller ikke kan utelukkes i fremtiden, gjør det nødvendig for institusjonene til enhver tid å kunne tilpasse sine innlånskostnader til det gjeldende rentenivå. Institusjonenes adgang til å regulere innlånsrenten kan ses på som motstykke til adgangen til å regulere renten ved utlån, jf. § 3-5. For betalingstjenester vil økning av kostnadene for teletjenester eller porto m.v. samt offentligrettslig krav til betalingstjenestenes innretning, kunne representere betydelige kostnadsøkninger som institusjonen ikke har herredømme over. Det kan for øvrig tilføyes at det ikke er uvanlig, at en tjenesteyters løpende vederlag i langsiktige avtaleforhold kan endres.

For endring av satsene for overtrekksrente og purregebyr er det i tredje ledd foreslått mindre strenge regler. Endring av slike renter og gebyrer vil kunne skje selv om forbehold om endring ikke er uttrykkelig hjemlet i avtalen. Dette har sammenheng med at overtrekksrente og purregebyr bare vil bli belastet kontohaveren ved mislighold. Kommisjonen mener likevel at institusjonen bør ha plikt til å informere kontohaveren om endring av slike kostnader før de settes i kraft. Varslingsreglene i § 2-11 gjelder således også for endring av overtrekksrente og purregebyr.

2.11 Til § 2-11 Varsel om endring

Paragrafen gjelder både i og utenfor forbrukerforhold, men kan fravikes utenfor forbrukerforhold. Med unntak av første ledd gjelder paragrafen både for endringer til kontohaverens skade og gunst.

I første ledd er det gitt regler om varslingsplikt for endring av vilkårene i kontoavtalen. Endringer til kontohaverens skade kan ikke settes i kraft før to uker etter at skriftlig varsel er sendt kontohaveren. Dette vil bl.a. gi kontohaveren mulighet til å flytte midlene før endringen trer i kraft, jf. § 2-13.

Annet ledd har regler om hva meldingen til kontohaveren om endringer i rentesatser og gebyrer skal inneholde.

Etter bokstav a) skal varselet opplyse om hva endringen går ut på. Meningen med regelen er blant annet at varselet skal opplyse såvel om de nye rentesatser og gebyrer som de gjeldende. Kunden vil på denne måten også kunne se endringens betydning. Nominelle rentesatser skal alltid oppgis. Dersom endringen gjelder for andre konti enn brukskonti, skal representative eksempler på effektiv rente også opplyses, jf. § 2-7 bokstav a).

I bokstav b) er institusjonen pålagt å opplyse om kontohaverens rett til å si opp avtalen og få utbetalt pengene på kontoen med tillegg av påløpte renter. Videre skal institusjonen opplyse om hvilke regler som gjelder for avviklingsvederlag og forhåndsbetalt periodebeløp. Dersom avviklingsvederlag er avtalt, må institusjonen opplyse om at slikt vil bli krevet ved avvikling. Dersom endringen av renten eller gebyr er ikke uvesentlig, vil institusjonen ikke ha rett til avviklingsvederlag dersom institusjonen sier opp kontoen innen fire uker, jf. § 2-13 fjerde ledd annet punktum, jf. annet ledd. I tilfelle skal varselet opplyse om dette. Tilsvarende opplysningsplikt gjelder m.h.t. forhåndsbetalt periodeavgift, jf. § 2-13 fjerde ledd tredje punktum. Regelen om at kontohaveren skal bli gjort oppmerksom på disse rettigheter, antas også å ville kunne styrke konkurransen.

I tredje ledd er det bestemt at varsel om nedsettelse av rentesats eller økning av gebyrer kan tas med i kontoutskrift. Dette gjelder uansett hva slags type konto det dreier seg om. Dersom institusjonen tilpasser endring i vilkårene i forhold til utsendelser av kontoutskrift, vil forsendelseskostnader kunne spares.

I medhold av fjerde ledd kan varsel om endring unnlates når saldo på konto utgjør mindre enn 1.000 kroner. I disse tilfeller vil endring av renten vanligvis ikke ha noen nevneverdig økonomisk betydning for kunden og institusjonens kostnader ved varsel vil i relasjon til dette være uforholdsmessig store. Regelen gjelder ikke for de typer konti hvor kontoutskrift skal sendes månedlig (brukskonti), jf. § 2-22 annet ledd annet punktum. I tilfelle av fremtidige endringer i pengeverdien har kommisjonen foreslått en regel som gir Kongen hjemmel til å endre grensen for når varsel kan unnlates.

2.12 Til § 2-12 Vederlag ved avvikling

I § 2-12 er det bestemt at institusjonen bare kan kreve vederlag for avvikling av kontoforholdet når opplysning om vederlagets størrelse er gitt på forhånd, jf. § 2-7 annet ledd bokstav b). Det samme gjelder for avvikling av deler av kontoforholdet, f.eks. betalingskort knyttet til kontoen. Dersom opplysning om avviklingskostnader ikke er gitt på forhånd, kan institusjonen ikke kreve slike kostnader. Dette gjelder selv om kontoavtalen gir rett til slikt vederlag.

Størrelsen av det vederlag som kan kreves ved avvikling, er dessuten begrenset til antatte kostnader som er forbundet med avviklingen. Denne regel fastsetter således det øvre tak for vederlaget ved avvikling av innskuddsavtalen. Hvilke kostnader som institusjonen påføres ved avvikling av avtalen, vil i første omgang være overlatt til institusjonen å beregne. Det vil være et betydelig innslag av skjønn ved slike beregninger. Det praktiske vil være at institusjonen fastsetter standardiserte vederlag for avvikling basert på gjennomsnittskostnader for ulike typer av avvikling. Ordet antatte peker på at gjennomsnittsbetraktninger kan legges til grunn. Det forutsettes uansett at vederlaget har gebyrkarakter. Kommisjonen har fått opplyst at gebyrene for avvikling av innskuddskonti vanligvis ligger i størrelsesorden 25-75 kroner.

For institusjonens kontohavere vil det - med unntak av tilfelle hvor det er begått klare overtramp - være vanskelig å kontrollere at institusjonen overholder bestemmelsen i § 2-12. Kontohaverne er etter lovutkastet beskyttet ved at kostnadene ved inngåelse og avvikling av avtalen skal være meddelt kontohaveren før innskuddsavtalen inngås, jf. § 2-7 annet ledd bokstav b). Dermed vil de også fremgå av kontoavtalen, jf. § 2-8 annet ledd. Kontohaveren vil således på forhånd kjenne til hvilke vederlag institusjonene krever for avvikling av avtalen. Når kontohaver er forbruker, kan dette vederlag ikke senere endres ensidig av institusjonen til skade for kontohaveren, jf. § 2-10 annet ledd.

Med ordene vederlagets størrelse har kommisjonen ønsket å markere at avviklingsvederlaget skal være oppgitt med et bestemt beløp i kroner og øre. Dette kan ikke endres etter at avtale er inngått. Beløpet kan imidlertid knyttes til variable målstørrelser, indeks e.l.

I enkelte tilfelle vil institusjonen ikke ha rett til vederlag for kostnadene ved avvikling av kontoholdet, selv om kontoavtalen inneholder vilkår om slikt vederlag. Dette gjelder når institusjonen sier opp etter § 2-14 første ledd, eller når kunden hever avtalen, jf. § 2-13 tredje og fjerde ledd. Det samme er tilfelle når kontohaveren sier opp etter at institusjonen har varslet om en ikke uvesentlig endring av rente- eller gebyrsatser, jf. § 2-13 annet og fjerde ledd og § 2-11 annet ledd bokstav b).

Reglene om avviklingsvederlag vil kunne hindre innelukking av kunder og således bidra til å opprettholde konkurransen mellom institusjonene.

Finansinstitusjonsloven §§ 2-13 og 2-14 inneholder regler om prising av finanstjenester. Lignende regler vurderer kommisjonen å komme tilbake til i institusjonsdelen.

2.13 Til § 2-13 Kontohaverens oppsigelse og hevning

Etter første ledd er hovedregelen at kontohaveren kan si opp avtalen uten forhåndsvarsel for å få avviklet kontoforholdet. Dette betyr at kontohaveren straks kan avslutte avtaleforholdet med institusjonen og få utbetalt pengene på kontoen. Pengene på kontoen med tillegg av påløpte renter vil kunne kreves utbetalt uavkortet, med mindre vilkårene for å kreve avviklingsvederlag er oppfylt eller det er avtalt annen type avkortning. Når kontohaveren sier opp uten at det foreligger grunner som behandlet i annet eller tredje ledd, vil det etter omstendighetene kunne være rimelig om institusjonen beholder forhåndsbetalt periodeavgift. Lovutkastet overlater avklaring av dette til kontoavtalen.

Regelen i første ledd er deklaratorisk. For andre typer konti enn brukskonti kan det i kontoavtalen derfor avtales at kontohaveren ikke skal ha rett til å si opp uten forhåndsvarsel, jf. § 2-16 tredje ledd. I så fall skal dette opplyses til kunden før avtale inngås, jf. § 2-7 bokstav e). Avtalevilkår om at innskuddsavtale ikke straks skal kunne sies opp eller innskudd skal være bundet, vil kunne være aktuelt for innskuddsforhold som er forutsatt å vare en bestemt tid, eventuelt en bestemt minstetid.

Hvis institusjonen foretar nedsettelse av rentesats eller økning av gebyrer for å ha eller bruke kontoen eller betalingsinstrument knyttet til denne, bør det både ut fra hensynet til den enkelte kontohaver og ut fra hensynet til konkurransen, være adgang for kontohaveren til å si opp avtalen og ta ut midlene. Kommisjonen mener at dette bør være tilfelle selv om oppsigelsestid eller bindingstid er avtalt.

I annet ledd er det inntatt en regel som sikrer kontohaveren rett til oppsigelse. For at kontohaveren skal kunne fri seg fra avtalen på dette grunnlag, må denne si fra til institusjonen senest fire uker etter at varselet om endringen ble sendt, jf. § 2-11. I forbrukerforhold vil oppsigelsesretten være ubetinget. Utenfor forbrukertilfellene vil kontohaverens oppsigelsesrett etter § 2-13 annet ledd kunne settes til side gjennom avtale.

Tredje ledd bokstav a) representerer en lovfesting av det alminnelige obligasjonsrettslige prinsipp om at avtaler kan heves ved vesentlig mislighold. Ved hevning er kontohaveren ikke bundet av eventuelle avtalevilkår om oppsigelsesfrist eller bestemt bindingstid. Hevning innebærer at avtaleforholdet opphører med øyeblikkelig virkning. Bestemmelsen er ikke strengt nødvendig da regelen følger av ulovfestet rett. Bestemmelsen vil imidlertid hindre at hevningsadgangen til kontohaver som er forbruker, innsnevres gjennom avtalevilkår i kontoavtalen.

Kontoavtalen kan også heves dersom institusjonen har brutt opplysningsplikten i vesentlig grad. Det siktes her særlig til opplysningspliktreglene i § 2-7 annet og tredje ledd . Mislighold av opplysningsplikten vil foreligge både når opplysninger som skulle vært gitt er utelatt, og når det er gitt feil opplysninger. I enkelte tilfelle vil manglende opplysninger sanksjonere seg selv. Dette gjelder f.eks. dersom det ikke på forhånd er gitt opplysninger om kostnader ved å avvikle kontoforholdet, jf. § 2-7 annet ledd bokstav b) og § 2-12. Det samme gjelder når en opplysning ikke er gitt skriftlig på forhånd og på denne bakgrunn heller ikke er kommet med i kontoavtalen, jf. § 2-8 annet ledd. I disse tilfelle er hovedregelen at institusjonen ikke vil kunne påberope seg vilkår som kontohaveren bestrider, jf. § 2-8 tredje ledd. I disse tilfellene vil misligholdet av opplysningsplikten i seg selv ikke gi grunnlag for hevning. Kontohaveren vil imidlertid kunne fastholde den inngåtte avtale.

Annerledes vil situasjonen være i de tilfelle hvor opplysninger ikke er gitt etter § 2-7, men avtalen inneholder vilkår om forhold som det skulle ha vært gitt opplysninger om på forhånd. I disse tilfelle vil misligholdet av opplysningsplikten kunne danne et selvstendig grunnlag for hevning. Ikke ethvert mislighold av opplysningsplikten vil gi hevningsrett. For at hevning skal kunne skje, må misligholdet av opplysningsplikten ha vært vesentlig. Dersom det etter alminnelige rettsregler må konkluderes med at kontohaveren ikke kan anses for å ha vedtatt vilkåret, vil kontohaveren alternativt kunne velge å fastholde avtalen som om vilkåret i avtalen ikke eksisterte.

§ 2-10 har regler om endring av kontoavtalen. For betalingsinstrumenter kan det bli foretatt endringer i bruksmåte, bruksområde eller kontrollrutiner, uten at dette krever endring av kontoavtalen. Slike endringer kan medføre økt risiko for kunden. Kommisjonen har vurdert om kunden burde kunne motsette seg slike endringer, eventuelt inntil ny avtaleperiode for betalingsinstrumentet begynner. Kommisjonen har kommet til at en slik regel ville være vanskelig å praktisere, bl.a. fordi avtaleperiodene med kundene varierer, og fordi dette kunne hindre utvikling av ny teknologi. Kommisjonen har i bokstav b) i stedet for foreslått at endring i bruksmåte, bruksområde eller kontrollrutiner for betalingsinstrument knyttet til konto, gir kontohaveren rett til å heve avtalen når endringen fører til vesentlig økt risiko for kontohaveren.

Selv om økning av antall terminaler brukt til uttak eller for kjøp av varer og tjenester ved bruk av debetkort (EFTPOS) vil innebære en endring av bruksområde, vil en slik utvidelse i alminnelighet ikke innebære en vesentlig økt risiko for kunden. Endring av sikkerhetsprosedyrer ved bruk av instrumentet vil etter omstendighetene kunne føre til en vesentlig økning av risikoen, og således gi kontohaveren rett til å heve avtalen. Dersom det skjer endringer f.eks. både i bruksområde og kontrollrutiner, må den samlede effekt med hensyn til risikoeksponeringen for kontohaveren vurderes.

Reklamasjonsregelen i annet punktum gjelder for hevningsgrunnene både etter bokstav a) og b). Retten til hevning faller bort dersom krav om hevning ikke settes frem innen rimelig tid etter at kontohaveren ble eller burde ha blitt klar over misligholdet eller endringen.

Dersom kontohaveren hever avtalen etter tredje ledd, er det i fjerde ledd første punktum bestemt at kontohaveren har rett til å få utbetalt pengene på kontoen med tillegg av påløpte renter og uten fradrag for vederlag nevnt i § 2-12. Dette innebærer at kontohaveren skal få utbetalt pengene uten avkortning. Meningen med bestemmelsen er å ramme avtalevilkår av enhver art som medfører en særlig ulempe for kontohaveren å avvikle kontoforholdet. Som eksempel på slik avkortning kan nevnes redusert rentesats, rentedekort og gebyr. Dersom kontohaveren har forhåndsbetalt periodeavgift, skal en forholdsmessig del av denne avgift utbetales samtidig, jfr. tredje punktum.

Endring av gebyr- og rentesatser kan være så betydelige at kontoforholdet endrer karakter. Kommisjonens flertall på elleve bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at det i så fall vil være rimelig at kontohaveren vil kunne si opp avtalen uten å bli belastet for avviklingsvederlag. I annet punktum har flertallet på denne bakgrunn foreslått en regel om at dersom kontohaveren sier opp innen fire uker etter at institusjonen har foretatt en ikke uvesentlig endring av renter eller gebyrsatser, vil institusjonen ikke kunne kreve vederlag for avviklingen av kontoforholdet. Også i disse tilfellene kan kontohaveren kreve tilbakebetalt en forholdsmessig del av forhåndsbetalt periodeavgift, jf. tredje punktum.

Spørsmålet om en gebyr- eller renteendring er ikke uvesentlig, må vurderes i relasjon til hvilken reduksjon i avkastning eller hvilken kostnadsøkning som endringen vil føre til. Dette vil være en skjønnsmessig vurdering, hvor det også tas hensyn til utviklingen av markedsrenten. Den nærmere utpensling av uvesentlighetsstandarden må etter flertallets mening foretas i praksis, og kommisjonen antar at Bankklagenemnda vil kunne spille en viktig rolle i denne forbindelse.

Mindretallet på åtte medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo mener at fjerde ledd annet punktum bør utgå.

Et avviklingsvederlag må for det første avtales. Det er dernest begrenset til maksimalt å omfatte de antatte kostnader ved avviklingen, jfr. § 2-12.

Kontoavtalen vil etter § 2-10 annet ledd, kunne åpne for å avtale at institusjonen kan foreta endringer i rente- og gebyrsatser. Dersom institusjonen har foretatt endringer som følge av at de markedsmessige forhold har forandret seg, kan kontohaveren si opp avtalen, men bør i denne sammenheng betale et avtalt avviklingsgebyr som er avgrenset høyst til de antatte kostnader, jf. § 2-12. Det foreslåtte punkt vil gi dårlig harmoni i regelverket, og kan gi opphav til unødvendige uoverensstemmelser mellom institusjon og kunde.

For øvrig viser mindretallet til § 2-13 tredje ledd, hvor brudd på opplysningsplikten eller kontoavtalen, endringer i bruksområde m.v., under visse forutsetninger gir kontohaveren rett til å heve avtalen uten å måtte dekke avviklingsvederlaget, jfr. fjerde ledd første punktum.

2.14 Til § 2-14 Institusjonens oppsigelse og hevning

Mens kontohaveren etter lovutkastet som hovedregel har fri adgang til å si opp avtalen, er institusjonens oppsigelsesadgang etter utkastet begrenset. Dette må blant annet ses i sammenheng med bestemmelsen i § 2-6 om forbud mot å avvise kunder uten saklig grunn. I § 2-14 første ledd er det fastsatt at oppsigelse fra institusjonens side skal begrunnes ( annet punktum) og bare kan skje når det foreligger saklig grunn ( første punktum). Oppsigelse skal dessuten være skriftlig. Oppsigelse som ledd i straffetiltak fordi kontohaveren og banken har en tvist gående eller fordi kontohaveren har skiftet hovedbankforbindelse, vil ikke være saklig begrunnet. Bevisbyrden m.h.t. om saklig grunn foreligger, vil påligge institusjonen.

Institusjonens oppsigelsestid skal ikke være kortere enn fire uker. Denne minstefrist vil gi kunden tid til å vurdere ulike alternativ m.h.t. valg av ny kontotype. Når fristen er satt til fire uker, er grunnen også at oppsigelse ikke skal være en snarvei for institusjonen til å endre innskuddsvilkår. For endring av rentesats og vederlag for innskudd og uttak vil fremgangsmåten etter § 2-11 være raskere (to uker).

Behovet for en oppsigelsesadgang for en institusjon vil først og fremst være til stede dersom oppsigelsen er begrunnet i generelle forhold ved institusjonens virksomhet. Det kan f.eks. være aktuelt for en institusjon å endre eller innskrenke institusjonens tjenestetilbud, eller oppsigelse vil kunne måtte foretas for å slanke balansen. Oppsigelse etter § 2-14 første ledd vil ikke kunne skje dersom institusjonen ved avtalevilkår har bundet seg for en viss periode, eller det er avtalt lenger oppsigelsestid enn fire uker.

Dersom institusjonen sier opp kontoavtalen, gjelder regelen i § 2-13 fjerde ledd om kontohaverens rett til å få utbetalt pengene på kontoen uavkortet m.v. tilsvarende, jf. tredje punktum. Institusjonen vil ikke kunne kreve avviklingsvederlag og må tilbakebetale en forholdsmessig del av forhåndsbetalt periodeavgift.

Har kontohaveren misligholdt avtalen, og misligholdet må anses for vesentlig, vil institusjonen kunne heve avtalen, jf. annet ledd første punktum. Bestemmelsen korresponderer med regelen i § 2-13 tredje ledd bokstav a). I de tilfelle vilkårene for hevning er oppfylt, vil kravet om saklig grunn etter første ledd også være oppfylt. I stedet for den skarpe reaksjon som en hevning innebærer, vil institusjonen kunne velge det mykere reaksjonsmiddel oppsigelse etter første ledd.

En typisk misligholdssituasjon ved kontoavtaler er overtrekk. Med overtrekk menes her disponering av kontoen utover de midler som kontohaveren har til disposisjon på kontoen gjennom innskudd eller kredittordning.

Begrepet overtrekk benyttes fra tid til annen også i tilfeller hvor kontohaveren har fått særskilt adgang av institusjonen til å trekke på kontoen utover det som kontohaveren i utgangspunktet har til disposisjon på kontoen. Dette representerer naturligvis ikke mislighold fra kontohaverens side.

Mindre overtrekk vil som hovedregel ikke kunne anses for vesentlig mislighold. Det samme er tilfelle når overtrekk på brukskonto vil bli dekket opp av innskudd en eller to dager senere. Det kan stille seg annerledes om overtrekket blir langvarig og kunden ikke retter opp forholdet etter å ha blitt klar over underdekningen på kontoen. Gjentagende mindre overtrekk vil måtte anses for vesentlig mislighold dersom institusjonen har varslet kontohaveren om at nye overtrekk ikke vil bli akseptert. Dersom institusjonen ikke reagerer på overtrekk, vil institusjonens passivitet kunne bli ansett som om overtrekk aksepteres i en viss utstrekning ut fra kulansehensyn, jf. bl.a. sjekkloven § 4.

Etter alminnelige rettsregler anses svik som vesentlig mislighold. Bevisst overtrekk av kontoen, vil etter omstendighetene kunne bli ansett som svikaktig. Ved en slik vurdering vil innarbeidet kulanse fra institusjonens side, og hvordan den generelt reagerer på overtrekk, ha betydning. Sjekkloven § 66 første ledd bokstav a) inneholder en straffebestemmelse for utstedelse av sjekk uten dekning.

Annet ledd forutsetter at hele kontoavtalen heves. Når vilkårene for hevning er oppfylt, vil institusjonen alternativt kunne heve deler av kontoforholdet. Dersom en kunde skriver ut sjekker uten dekning, eller overtrekker kontoen ved bruk av andre betalingsinstrumenter, vil det kunne være aktuelt å heve den del av kontoforholdet som gjelder bruken av slike instrumenter.

Annet ledd inneholder enkelte regler for institusjonenes fremgangsmåte ved hevning. Institusjonen skal etter første punktum foreta hevningen skriftlig. I den skriftlige hevningsbegjæringen skal det etter annet punktum opplyses om grunnen til hevningen. På denne måten vil kontohaveren få kjennskap til bankens grunnlag for hevningen, og vil kunne etterprøve berettigelsen av denne.

2.15 Til § 2-15 Konto som ikke brukes

Sparebankloven § 22 sjette ledd og forretningsbankloven § 20 sjette ledd bestemmer:

Er det ikke satt inn eller tatt ut noe på innskuddskonto i ti år, og banken ikke får svar på melding til innskyteren eller hans arvinger, kan den slutte å forrente innskuddet.

Ved siden av å være en bestemmelse om adgang til å forrente innskudd, inneholder bestemmelsen en regel for når foreldelsesfristen på bankinnskudd begynner å løpe. Etter foreldelsesloven § 4 foreldes fordring på bank, postgiro eller offentlig kasse i anledning innskudd eller verdier som er gitt i forvaring, tyve år etter at midlene ble innsatt. Etter paragrafens annet punktum begynner imidlertid fristen nytt løp når banken påfører renter i sine bøker. Dersom banken slutter å forrente innskuddet etter ovennevnte regler i henholdsvis spare- og forretningsbankloven, vil således den tyve-årige foreldelsesfrist begynne å løpe. Det kan ellers nevnes at innskyterens disponering av midlene ved uttak eller innsetting av midler på kontoen, innebærer at foreldelsesfristen begynner å løpe på nytt.

Det må ellers tilføyes at rentekravene foreldes etter de alminnelige frister i foreldelseslovens §§ 2 og 3.

Etter kommisjonens mening bør ikke regelen om foreldelse være knyttet til institusjonens adgang til å slutte å forrente innskudd. Kommisjonen har på denne bakgrunn foreslått nye regler for konto som ikke brukes av kontohaveren. Videre har kommisjonen foreslått en ny § 4 i foreldelsesloven. De nye regler vil gjelde for alle institusjoner som omfattes av lovutkastets kapittel 2. Reglene gjelder tilsvarende for offentlig kasse, jf. § 8-3 nr. 2.

Etter § 2-15 første ledd skal institusjonen gi melding om kontoen i rekommandert melding til kontohaverens eller arvingenes sist kjente adresse dersom det ikke er satt inn eller tatt ut noe på en innskuddskonto i løpet av ti år. I meldingen skal det opplyses om at foreldelsesfristen etter foreldelsesloven § 4 begynner å løpe. Videre skal det opplyses om når fristen vil løpe ut og hva som kreves for å avbryte fristen. I utkastet § 8-3 nr. 2 foreslår kommisjonen endring av foreldelsesloven § 4. Foreldelse vil avbrytes når fordringshaveren melder seg for finansinstitusjonen. Foreldelse avbrytes også når kontoen disponeres over ved uttak eller ved at midler settes inn på kontoen.

Etter kommisjonens forslag vil således foreldelsesfristen løpe uten avbrytelse selv om institusjonen fortsetter å påføre kontoen renter. Etter utkastet til foreldelsesloven § 4 første ledd siste punktum vil imidlertid ikke foreldelse kunne inntre med mindre institusjonen forut for foreldelsesfristens utløp har gjort det som med rimelighet kan forventes for å komme i kontakt med kontohaveren eller arvingen. Dersom det dreier seg om et meget lite beløp, vil foreldelse kunne inntre selv om institusjonen ikke har gjort mer enn å gi melding om kontoens eksistens, og at fristen begynner å løpe etter utkastet § 2-15 første ledd. Dersom beløpet har en viss størrelse, vil imidlertid institusjonen før foreldelsesfristen løper ut måtte engasjere seg aktivt for å prøve å få kontakt med kontohaveren eller arvingene. Har institusjonen ikke gjort det som en med rimelighet kan forvente, bl.a. ut fra beløpets størrelse, inntreffer ikke foreldelse selv om tyve-års fristen er løpt ut.

Etter kommisjonens forslag til ny § 4 i foreldelsesloven vil det gjelde en foreldelsesfrist på 20 år også for rentekrav.

I utkastet § 2-15 annet ledder det bestemt at kostnader som institusjonen har blitt påført for å komme i kontakt med kontohaveren eller arvingene, kan belastes kontoen. Innestående beløp på kontoen vil således vanligvis danne den ytre ramme for hva slags tiltak som institusjonen med rimelighet kan forventes å igangsette.

2C BRUK AV KONTO OG BETALINGSTJENESTER M.V.

2.16 Til § 2-16 Disponering av konto

I motivene til § 2-1 er det nevnt at innskuddskontoen danner utgangspunktet for ulike typer tjenester. Dette er kommet til uttrykk i bestemmelsen i § 2-16 første ledd om at kontoen kan brukes til innskudd, uttak og betalingsoverføringer i samsvar med kontoavtalen. Rettslig sett har bestemmelsen liten selvstendig mening. For å finne ut hva den enkelte konto kan brukes til, må det søkes i den enkelte kontoavtale. Kommisjonen har likevel antatt at det kan være hensiktsmessig innledningsvis i del III om bruk av konto og betalingstjenester m.v. å ha en regel om de ulike funksjoner en konto i alminnelighet vil ha. I avtalen kan det bestemmes at anvendelsesområdet for en konto skal være snevrere eller bredere enn det som er angitt i første ledd.

Annet ledd inneholder regler for når innskudd på lønnskonto, driftskonto og lignende brukskonto skal kunne disponeres av kontohaveren. Første punktum inneholder hovedregelen om at disponering av innskudd på slik konto kan foretas når innskuddet er godskrevet kontoen.

Ved betalingsoverføring vil det kunne ta en viss tid fra betalingsoppdrag inngis og til betalingsmottakerens konto godskrives. Dette har bl.a. sammenheng med at kontroll- og bokføringsrutiner i henholdsvis betalers og mottakers institusjon kan ta en viss tid.

De alminnelige vilkår skal opplyse om høyeste antall virkedager for å gjennomføre betalingsoppdrag, jf. § 2-5 annet ledd. Dersom det er viktig at mottakeren får midlene før dette tidspunkt, vil betaler eventuelt kunne benytte seg av særlige betalingstjenester hvor oppdraget eventuelt mot særskilt godtgjørelse utføres raskere.

Ved innskudd i kontanter representerer annet punktum en viss modifikasjon av den ovennevnte hovedregel. Uavhengig av fra hvilket tidspunkt innskuddet godskrives kontoen, kan innskuddet straks heves på institusjonens ekspedisjonssteder. Begrepet institusjonens ekspedisjonssteder må i denne forbindelse tolkes snevert. Regelen gjelder bare i forhold til betjente ekspedisjonssteder som har mulighet til å kontrollere at beløpet faktisk er satt inn på kontoen.

I tredje ledd er det presisert at for andre innskuddskonti enn brukskonti kan reglene i annet ledd fravikes. Klassiske eksempler på begrensninger i bruken av innskudd, er avtale om oppsigelsestid (innskudd på oppsigelse) eller bindingstid for innskudd (termininnskudd).

Fjerde ledd omhandler de tilfeller hvor kontohaveren har gitt institusjonen i oppdrag å forestå faste betalinger. Med mindre annet er avtalt gjelder reglene i § 2-17 annet til fjerde ledd om belastningsfullmakt tilsvarende for faste betalingsoppdrag. Grunnen til at flere av de samme reglene er foreslått gjort gjeldende for faste betalingsoppdrag og avtaler om belastningsfullmakt, er at det er mange likhetstrekk mellom disse typer tjenester.

For begge tjenestene står en overfor et fullmaktsforhold. En viktig forskjell ligger i at betalingsmottakeren etter § 2-17 er fullmektig og betalers institusjon tredjemann, mens det ved faste oppdrag etter § 2-16 annet ledd etableres et fullmaktsforhold hvor betalers institusjon er fullmektig. Denne prinsipielle forskjell er imidlertid noe utvisket gjennom kravet i § 2-17 første ledd om at melding om belastningsfullmakten skal meddeles skriftlig fra kontohaveren til institusjonen.

Forskjellen mellom tjenestenes karakter er grunnen til at kommisjonen har kommet til at reglene for faste oppdrag bør være fravikelige også i forbrukertilfellene, mens de for avtale om belastningsfullmakt bare kan fravikes utenfor forbrukerforhold. Reglene i § 2-17 skaper større klarhet, oversikt og forutberegnelighet både for betaleren og institusjonen, og det er derfor grunn til å anta at disse i stor utstrekning vil bli lagt til grunn også for faste oppdrag.

2.17 Til § 2-17 Avtale om belastningsfullmakt

Med sikte på betalingsmottakere som bruker EDB i sine innkrevingsrutiner, er det utviklet en elektronisk betalingstjeneste som går ut på at en betaling kan initieres av mottakeren. Denne typen tjeneste retter seg først og fremst mot betalere og mottakere som har et regelmessig kundeforhold, og hvor det jevnlig foretas betalingstransaksjoner.

Slik tjenesten i dag er bygget opp, inngås det først avtale mellom mottakeren og mottakers bankforbindelse. Deretter innhenter mottakeren betalingsfullmakt fra betaleren. Det er mottakeren - eller dennes bankforbindelse - som sender betalers bank (summarisk) informasjon om den fullmakt betaleren har gitt til betalingsmottakeren. På forfallsdagen er det mottakers bank - eller dennes medhjelper (f.eks. Bankenes Betalingssentral) - som foretar belastningen av betalerens konto. Betalingsinformasjon sendes elektronisk til mottakeren. Når betaleren og mottakeren har konti i ulike banker, forutsetter tjenesten en underliggende avtale mellom de to banker om å kunne belaste og godskrive hverandres konti. Når betaleren og mottakeren har konti i samme institusjon, vil det ikke foreligge en slik avtale. Dette vil f. eks. være tilfeller for direkte belastninger innen Postgiro. Også i disse tilfeller er det imidlertid behov for klare regler om når institusjonen opptrer på vegne av henholdsvis betaleren og mottakeren.

Bankene markedsfører denne tjenesten som AutoGiro og postverkets tilsvarende tjeneste kalles Datagiro Direkte Trekk. Disse betalingstjenestene er også beskrevet i alminnelige motiver kapittel 11.

En arbeidsgruppe ledet av Norges Bank avleverte i juni 1993 en rapport til Næringsdepartementet Direkte debitering - Forbedring i de direkte betalingstjenestene - Tiltak for å øke utbredelsen. Arbeidsgruppens forslag til endringer i avtalene er i all hovedsak tilpasset den lovregulering som kommisjonen foreslår lovfestet i § 2-17.

Betalerens fordel ved direkte belastning er at forpliktelsene blir betalt etter hvert som de forfaller, uten at betaleren selv må holde orden på regningene eller kontakte banken for hver transaksjon. En fare ved direkte belastning er at betaleren kan miste oversikt og kontroll over belastningene på kontoen. Reglene i annet til tredje ledd tar sikte på å hindre en slik utvikling.

Selv om tjenesten gir mottakers institusjon direkte adgang til betalerens konto, er betalers institusjon i dag ikke trukket aktivt inn ved etableringen av de enkelte avtaler om direkte debitering. Dette mener kommisjonen er uheldig bl.a. ut fra institusjonens plikt til å påse at utbetaling skjer til rette vedkommende. Kommisjonen har ved utformingen av § 2-17 lagt vekt på å knytte nærmere bånd mellom betaleren og betalers institusjon. For kommisjonens flertall har et sentralt element ved de foreslåtte regler i § 2-17, vært å sikre at betaleren kan utøve forhåndskontroll over de belastninger som skal foretas på konto. Reglene i § 2-17 suppleres ellers av de alminnelige regler kommisjonen foreslår om tilbakekall og endring, skjæringspunkt for endelig betaling og tilbakesøking av betalingen, samt av vanlige regler om fullmaktsforhold.

Første ledd første punktum presiserer at dersom kontohaveren inngår avtale med betalingsmottakeren om at kontoen skal kunne belastes etter krav fra denne, skal kontohaveren selv gi skriftlig melding til sin institusjon om den belastningsfullmakt som avtalen forutsetter. I annet punktum slås det fast at det er betalers institusjons plikt å kontrollere at krav fra betalingsmottakeren er i samsvar med den melding institusjonen har fått fra kontohaveren, og at den ligger innenfor fullmaktens grenser, jf. annet ledd.

Fullmakten vil dermed etter første ledd være bragt til betalers institusjons (tredjemanns) kunnskap gjennom en særskilt erklæring fra betaleren (fullmaktsgiver), jf. avtaleloven § 13.

Faste betalingsoppdrag basert på avtale direkte mellom betaleren og betalers institusjon regulert i § 2-16 tredje ledd, og direkte belastningsfullmakt til betalingsmottaker regulert i § 2-17, vil fremstå som alternative tjenester. Innenfor de rettslige rammer som er stilt opp, vil aktørene kunne velge den tjenesten som passer best i det enkelte tilfelle. For aktiv forvaltningstjeneste vil reglene komme til anvendelse i den grad avtale om belastningsfullmakt inngår som en del av arrangementet, men betalers institusjons ansvar vil her vanligvis være en mer omfattende enn ellers, jf. alminnelige motiver kapittel 13.2. Enkeltstående oppdrag basert på fullmakt faller helt utenfor § 2-17.

Annet ledd inneholder regler om belastningsfullmaktens innhold. Bokstav a) krever at fullmakten skal angi hvem som er betalingsmottaker. Betalingsmottakerens adresse og kontonummer skal også være oppgitt i fullmakten.

Etter bokstav b) skal fullmakten angi betalingsoppdragets varighet, betalingstidspunkt og beløpsgrense.

Med betalingsoppdragets varighet siktes til at fullmakten skal angi om den skal løpe inntil betaler trekker den tilbake, eller om den skal gjelde for en bestemt tidsperiode e.l.

Begrepet betalingstidspunkt viser til det tidspunktet betalerens konto belastes og ikke til det tidspunktet betaling skal være kommet frem til mottakeren for å være rettidig betaling. Ved avtale om belastningsfullmakt vil det som regel være sammenfall mellom disse tidspunktene, jf. § 2-31 annet og tredje ledd.

Med beløpsgrense menes den øvre grense for hva som kan trekkes til fordel for den enkelte betalingsmottakeren. En øvre grense har først og fremst sin praktiske betydning når de periodiserte beløpene kan variere sterkt, f.eks. når oppgjør for bruk av kredittkort er knyttet opp mot avtale om belastningsfullmakt. Men selv for krav på betaling av tjenester hvor beløpene er noenlunde faste, f.eks. husleie eller elektrisitet, må en regne med en viss variasjon i beløpene i de ulike perioder. For at mindre justeringer i pris ikke skal resultere i at fullmakten må endres, bør fullmakten på dette punktet være utformet noe fleksibelt ved at en legger inn et visst slingringsmonn selv for oppdrag med antatt faste beløp. Det må for øvrig klargjøres i fullmakten om beløpsgrensen er knyttet til den enkelte transaksjon, til en viss tidsperiode e.l.

Kommisjonens flertall på tolv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Christiansen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at institusjonen bør ha plikt til å varsle kontohaver før belastning skjer. Flertallet har i tredje ledd første punktum foreslått en regel om at betalers institusjon senest syv virkedager på forhånd skal varsle betaleren om de belastninger som vil finne sted i henhold til innmeldte transaksjoner fra betalingsmottakeren. Varselet vil representere en sikkerhet for betaleren ved at det gir betaleren mulighet til å hindre en forestående belastning som er uriktig. I tillegg gir det betaleren en oversikt over fremtidige belastninger av kontoen. Det følger av begrepet varsel at det ligger en aktivitetsplikt på institusjonene. Dette innebærer f.eks. at varslingsplikten ikke vil være ivaretatt dersom det legges opp til ordninger som innebærer at betaleren selv må ta kontakt med institusjonen for å få nødvendige opplysninger, f.eks. gjennom bruk av kontofon. Derimot innebærer ikke varslingsplikten at institusjonene må basere seg på tradisjonell skriftlig informasjon f.eks. gjennom posten. Varslingsplikten vil f.eks. være ivaretatt ved bruk av elektronisk post (bedrifts- eller hjemmeterminaler) eller ved andre alternative fremsendelsesmåter som vokser frem i tråd med den teknologiske utvikling.

Flertallet har vurdert om det burde settes en øvre grense for hvor lang tid i forveien slikt varsel skal kunne gis i forhold til den enkelte transaksjon. Skjer varselet flere måneder i forveien, kan kontohaveren miste oversikten. Flertallet anser det som unødvendig å lovfeste en ordensregel av denne karakter, og forutsetter at institusjonene selv finner frem til hensiktsmessige varslingsprosedyrer som innebærer at varsel gis rimelig nær betalingsdagen. Flertallet vil peke på at det bør vurderes om det kan foretas en samordning av ulike typer informasjon som skal sendes betaleren. Dette kan f.eks. foretas ved at forhåndsvarsel kan innarbeides i kontoutskrift, jf. annet punktum.

Mindretallet på syv medlemmer bestående av Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo foreslår at tredje ledd utgår. Mindretallet mener at betalingstjenester av den type det her dreier seg om vil kunne være meget nyttige og ressursbesparende såvel for betaleren og betalingsmottakeren som for institusjonen selv.

For at slike tjenester skal utvikles og få et optimalt omfang i markedet, er det imidlertid av vesentlig betydning at det ikke i lovs form på forhånd innføres bestemmelser som kan hindre en slik utvikling.

Spesielt varslingsfristen i tredje ledd i § 2-17 vil etter mindretallets mening kunne virke svært kostnadsdrivende og medføre at prisene overfor kundene blir langt høyere enn nødvendig. Det hensyn som søkes ivaretatt gjennom denne bestemmelse bør i større grad finne sin løsning i markedet. Bl.a. vil en fortsatt utvikling av informasjonsteknologien og anvendelsen av denne kunne gi åpning for helt andre, og for alle parter vel så hensiktsmessige løsninger, når det gjelder å ivareta de hensyn som en sikter mot ved nevnte bestemmelse om varslingsfrist. Det er i institusjonenes egen interesse å utforme betalingsløsningene slik at publikum finner dem akseptable og ønsker å ta dem i bruk.

Kommisjonens forslag til fjerde ledd bygger på avtaleloven § 13, men gir institusjonen noe lengre tid til å områ seg. Bestemmelsen retter seg mot endring og tilbakekall av selve fullmakten. Spørsmål om tilbakekall og endring av den enkelte transaksjon reguleres i § 2-19.

2.18 Til § 2-18.1 Renteberegning ved godskrivning og belastning av konto

2.18.1 1. Innledning

Kommisjonen har søkt etter et praktikabelt referansepunkt for fastsettelse av renteberegningsregler for de ulike betalingstjenester som skal gjøre det mulig å regulere, eventuelt helt eliminere, institusjonenes floatinntekter. Kommisjonen har i den forbindelse også lagt vekt på at reglene for renteberegning bør være praktiske og enkle å forstå og kontrollere for kundene.

Ved et opplegg som beskrevet nedenfor er det etter kommisjonens vurdering ikke tekniske forhold som tilsier at float må opprettholdes ved betalingsoppdrag innenlands. Når det gjelder det reelle spørsmål om i hvilken grad floatinntekter bør kunne opprettholdes, har kommisjonen delt seg i to fraksjoner. Både flertallets og mindretallets forslag har samme lovtekniske oppbygging og er også på flere punkter helt sammenfallende, jf. § 2-18 annet ledd første og annet punktum, og tredje og fjerde ledd.

Kommisjonens medlemmer har også delt seg i spørsmålet om lovregler om renteberegning skal være ufravikelige utenfor forbrukerforhold. Et flertall foreslår at reglene gjøres tvingende også i disse tilfeller. Flertallets og mindretallets standpunkter med hensyn til dette er behandlet i spesielle motiver til § 1-2 og alminnelige motiver kapittel 4.5. Sammensetningen av flertallet og mindretallet når det gjelder ufravikelighet, er ikke helt identisk med fraksjonenes sammensetning med hensyn til innholdet av reglene i § 2-18.

2.18.1.1 1.1 Overføringer mellom konti

Kommisjonen har kommet til at for overføringer mellom konti, er oppgjørsdagen mellom institusjonene det mest hensiktsmessige begrep å legge til grunn som hovedregel for renteberegning. Eventuelle lovbestemte øvre grenser for antall floatdager foreslås definert i forhold til oppgjørsdag. Kommisjonen har videre lagt til grunn at eventuelle begrensninger på float må gjøres gjeldende på lik linje for alle institusjoner som yter kontoholdstjenester.

Oppgjørsdagen for denne gruppen transaksjoner vil normalt være en klart definert dato som gjenspeiler det tidspunkt mottakende institusjon med avkastningsmessig virkning kan plassere midlene, og betalers institusjon med avkastningsmessig virkning må avgi midlene. Det kan her være grunn til å understreke at midlene til enhver tid befinner seg i en av institusjonene. Ved å knytte regler for institusjonenes renteberegning mot sine kunder til den samme datoen, oppnås således samsvar i forhold til institusjonenes mulighet for å plassere midlene rentebærende. På denne måten unngås også negativ float mellom institusjon og kunde, dvs. at institusjonen må godtgjøre kunden renter på et tidspunkt hvor institusjonen selv ikke disponerer midlene.

For transaksjoner som i sin helhet er behandlet f.eks. sentralt i Bankenes Betalingssentral (BBS), vil både betalerens og mottakerens transaksjon bli merket med oppgjørsdatoen. Oppgjørsdatoen kan således danne basis for hvilken dato som benyttes som start og sluttdato for renteberegning ved godskriving og belastning av kontiene.

Ved overføringer hvor betalers institusjon desentralt belaster betalerens konto før oppdraget sendes til videre behandling i BBS, vil imidlertid betalers institusjon på det tidspunkt oppdraget behandles ikke alltid ha nøyaktige opplysninger om oppgjørstidspunktet. I slike tilfelle legges forventet oppgjørsdato for den aktuelle betalingsformen til grunn for renteberegningen av betalerens konto, jf. motivene til § 2-18 tredje ledd nedenfor.

2.18.1.2 1.2 Kontantuttak

For kontantuttak kan renteberegningen mest hensiktsmessig skje med utgangspunkt i den kalenderdagen uttaket faktisk finner sted. I den grad renteberegningen skal lovreguleres, er kommisjonen enig om at rente av beløpet skal godskrives til og med siste kalenderdag før uttaket finner sted, men likevel slik at ved kontantuttak på en lørdag, helligdag eller offentlig høytidsdag, f.eks. i minibanker, skal rente av beløpet godskrives til og med siste kalenderdag før siste virkedag før uttaket.

Følgende tabell illustrerer en regel ved kontantuttak i tråd med ovenstående, unntatt kontantuttak ved bruk av EFTPOS-terminal i handelen som er omtalt nedenfor.

Tabellen leses loddrett, med utgangspunkt i den ukedag et kontantuttak skjer (jf. de angitte uttaksdager fra tirsdag til tirsdag). Det fremgår av tabellen at ved kontantuttak f.eks. på en lørdag eller søndag vil beløpet godskrives rente til og med torsdag, dvs. tilsvarende som uttak som skjer på fredager. I tilknytning til helligdager og offentlige høytidsdager kan renteberegningen avsluttes mer enn 1-2 dager før kontantuttaket skjer.

Den foreslåtte regelen vil f.eks. ved bruk av bankenes minibanker, gjenspeile at banken ved uttak på f.eks. en søndag må holde (ikke-forrentede) kontanter fra siste virkedag før uttaksdagen, dvs. fra fredag. Bankenes utplassering av minibanker representerer et tilbud der kundene kan få tilgang på kontanter uavhengig av bankenes åpningstider. Alternativet til å kunne heve kontanter i minibanker på lørdager, helligdager og offentlige høytidsdager, vil normalt være å heve pengene i bankenes åpningstid på siste virkedag før vedkommende uttaksdag. Renteberegningen for kunden vil med det foreliggende forslaget skje på samme måte som om uttaket hadde funnet sted på siste virkedag før lørdag, helligdag eller offentlig høytidsdag.

For kontantuttak ved bruk av EFTPOS-terminaler i varehandelen og bensinstasjoner (såkalt cash out og cash back), vil eventuelle valuteringsregler avvike fra dem som det her legges opp til for øvrige kontantuttak. Bruk av betalingskort i EFTPOS-terminaler er primært en betalingsmåte for kjøp av varer og tjenester, som for institusjonene representerer en overføring mellom kundekonti (fra betalerens til forretningens/bensinstasjonens konto). Kontantuttak ved bruk av EFTPOS-terminaler er pr. i dag et forhold mellom betaleren og vare- eller tjenesteleverandøren, der kontantene i forhold til reglene i § 2-18 kan oppfattes som en annen vare der kunden benytter korttransaksjonen som betalingsmåte for varen. En slik transaksjon påvirker ikke institusjonenes likviditet før på oppgjørsdagen, og kan i forhold til renteberegningsregler betraktes som andre overføringer mellom konti.

2.18.1.3 1.3 Kontantinnskudd

Ved kontantinnskudd er det ved renteberegning av kundens konto nærliggende å ta utgangspunkt i det tidspunkt midlene er disponible og kan gjøres rentebærende for institusjonen.

En bank kan plassere midlene rentebærende ved å plassere disse på konto i Norges Bank. Alternativt kan kontantinnskudd nyttes til å møte kontante utbetalinger, herunder til å fylle opp minibanker. Det vil altså være en betydelig internsirkulering i den enkelte bank. Slik dagens valuteringspraksis i Norges Bank er, vil bankene inntil et gitt tidspunkt på dagen få godtgjort rente på kontanter de leverer Norges Bank fra og med innleveringsdagen. De institusjoner som ikke har plasseringsmuligheter i forhold til Norges Bank, kan plassere disse rentebærende i andre institusjoner (f.eks. i banker), eller nytte disse til å møte kontante utbetalinger.

Av praktiske årsaker vil bankene normalt ikke ha mulighet til å levere videre kontanter med rentemessig virkning samme dag når kundene setter inn midler nær opptil de tidsfrister Norges Bank har satt for samme dags renteberegning. Hvor nær opptil Norges Banks tidsfrister den enkelte institusjon kan motta kontanter fra kundene for videre plassering i Norges Bank med rentemessig virkning samme dag, vil bl.a. avhenge av transportavstanden fra vedkommende institusjon til en av Norges Banks avdelinger.

Kommisjonen har foretatt en totalvurdering av reglene som foreslås for uttak og innskudd i kontanter. Kommisjonens flertall foreslår at renteberegning av innskudd i kontanter begynner senest fra og med første kalenderdag etter at innskuddet ble foretatt, mens kommisjonens mindretall legger begrepet virkedag til grunn for fristberegningen.

2.18.1.4 1.4 Andre betalingsoppdrag

I forbindelse med betalingstjenester hvor hverken betaleren eller betalingssmottakeren, eller bare èn av dem, har konto, vil institusjonene med dagens opplegg disponere de overførte beløp rentefritt i overføringsperioden, dersom ikke annet er avtalt. Bruken av disse tjenestene er redusert de siste årene. Tjenestene utgjør ikke noen vesentlig del av betalingsformidlingen i bankene, men utgjør en større del av tjenestene i Postgiro (kontant inn- eller utbetalte giroer).

For tjenester hvor hverken betaleren eller betalingsmottakeren har konto, vil ikke renteberegningsregler i § 2-18 ha noen relevans. De foreslåtte regler for regulering av institusjonenes floatinntekter gjelder derfor ikke for betalingstjenester som ikke er knyttet til konto.

For kontant utbetalte giroer (utbetalingskort og utbetalingsanvisning) som belastes betalerens konto, vil floatinntekten avhenge av eventuell tidsperiode mellom når renteberegning opphører på konto som skal belastes og når mottakeren hever beløpet. Dersom slik float, som kan betegnes indirekte float, skal kunne reguleres eller elimineres, må tidspunktet for heving av beløpet bli registrert slik at oppgjørsdagen f.eks. defineres som den dag mottakeren hever beløpet.

Slik tjenesten i dag er organisert, trekkes beløpet fra betalerens konto før utbetalingskortet eller anvisningen sendes til mottakeren. Mottakeren kan på sin side heve beløpet i enhver bank dersom det dreier seg om advisert bankgiro, eller ethvert postkontor dersom det er et utbetalingskort. I praksis fremstår disse tjenestene som et tilbud om oppgjør i kontante betalingsmidler garantert av institusjonene, jf. også spesielle motiver til § 2-30 første ledd.

I forhold til mottakeren innebærer advisert giro et alternativ til f. eks. bankremissen så lenge den heves innen tidsfristen. I forhold til betaleren er en viktig forskjell fra bankremissen at et advisert beløp som ikke heves innen visse tidsfrister, skal tilbakeføres til betaleren. Kommisjonen har etter en helhetsvurdering, der det bl.a. er lagt vekt på at bruken av tjenesten forventes ytterligere redusert i tiden fremover, kommet til at en ikke vil foreslå at indirekte float knyttet til kontant utbetalt giro bør omfattes av den foreslåtte lovregulering. Dersom det senere viser seg ønskelig å renteregulere denne type tjenester, vises til Kongens hjemmelskompetanse i § 2-18 fjerde ledd.

For kontant innbetalt giro til mottakerens konto, får reglene om renteberegning ingen betydning for betaleren. For mottakeren legges reglene for overføring mellom konti til grunn, dvs. at rente av beløpet skal godskrives med utgangspunkt i oppgjørsdagen.

Når det gjelder heving eller diskontering av sjekk mot kontanter, kan det være et problem at diskonteringsdagen kan avvike fra oppgjørsdagen for sjekken. Dersom dette skjer i tilknytning til helger eller andre helligdager, vil flertallets forslag kunne innebære at det er mulig å oppnå rentegevinster f.eks. gjennom å kombinere slik heving av kontanter med kontantinnskudd i bank. Dette kan muliggjøre en utnyttelse av systemet i spekulasjonsøyemed. Kommisjonens flertall legger til grunn at oppgjørsdag knyttet til diskontering/heving av sjekker mot kontanter, antakelig bør presiseres nærmere i medhold av § 2-18 fjerde ledd for å unngå slike konsekvenser. En mulig måte å unngå slik spekulativ adferd er å definere oppgjørsdag ved diskontering av sjekk mot kontanter som den dag diskonteringen faktisk skjer.

2.18.2 2. Flertallets prinsipielle syn

Kommisjonens flertall på tolv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Christiansen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheimvil tilrå at det legges til grunn et betalingssystem som er mest mulig floatfritt mellom kunde og betalingsinstitusjon. Starttidspunktet for godskrivning av rente av et overført beløp hos mottakeren vil med et slikt opplegg samsvare med det tidspunktet godskrivning av rente opphører hos betaleren. Så lenge institusjonene har hånd om innskuddsmidlene kan de gjøres rentebærende, og disse medlemmer mener da at kundene bør bli godskrevet renter.

Flertallet mener at float er en lite hensiktsmessig måte å prise tjenestene på, idet den er tilfeldig i forhold til kostnadene ved den enkelte tjeneste og fordi det ikke klart fremgår hva som egentlig betales for en tjeneste. En slik prising gir et dårlig grunnlag for en rasjonell tilpasning fra kundenes side. Herunder vises til at:

• Prisen for betalingstjenestene bør være mest mulig åpen og synliggjort for brukerne. Float representerer en pris for betalingstjenestene som normalt ikke kan observeres direkte av brukerne.

• Gebyrer er direkte knyttet til antall transaksjoner og dermed kostnadene i betalingsformidlingen. Floatinntektene vil variere med omsetningen (beløpenes størrelse) og rentenivået. Floaten er dermed ikke direkte knyttet til kostnadene i betalingsformidlingen.

• Dersom det ikke er fastsatt konkrete rammer for institusjonenes renteberegningsregler, vil float dessuten representere en prismekanisme der institusjonen (betalingsformidler) kan få en større gevinst dersom betalingsoppdraget blir forsinket. Dette kan virke hemmende på utviklingen av effektive løsninger.

• Bankene og Postgiro har de siste årene økt de direkte prisene (gebyrene) på betalingstjenester slik at de i dag dekker en vesentlig større andel av kostnadene ved tjenestene. Samtidig har antall floatdager ved betalingsoppdrag vært om lag uendret. Overgangen til mer direkte prising ved gebyrer - i stedet for float - innebærer at brukerne får økte insentiver til å velge mindre ressurskrevende betalingsalternativer. Utviklingen de senere år med mer direkte prising via gebyrer, og de kostnadsreduksjoner som vil følge av overgang mot mindre ressurskrevende tjenester, trekker i retning av at float vil kunne bortfalle som element i bankenes inndekning i betalingsformidlingen uten vesentlig virkning på øvrige priser og rentebetingelser overfor kundene.

Flertallet kan heller ikke se at den risiko institusjonene måtte ha i betalingsformidlingen tilsier opprettholdelse av adgang til float, jf. mindretallets argumentasjon i punkt 3 nedenfor. Det kan hevdes at float i noen grad samvarierer med institusjonenes risiko da både floatinntekter og institusjonenes risiko bl.a. avhenger av beløpets størrelse. Flertallet mener imidlertid at risikoen i betalingssystemene bør avdekkes og gjøres håndterbar gjennom konkrete risikoreduserende tiltak. Bankenes nåværende risiko i betalingsformidlingen vil dessuten reduseres gjennom de risikoreduserende tiltak Norges Bank og bankene nå planlegger i betalingsformidlingen. Heller ikke risikoen slik den er i dag er et tilstrekkelig argument for float. De risikomessige argumenter for eventuelt å opprettholde float forventer flertallet derfor i vesentlig grad faller bort.

Flertallet kan videre ikke se at regulering av float vil diskriminere norske bankers konkurranseevne i Norge, da også utenlandske banker med filial i Norge vil underlegges de samme regler for virksomheten i Norge.

Kommisjonen har av tidsmessige årsaker ikke foretatt en systematisk gjennomgang av regler og praksis for renteberegning i andre land. Etter de opplysningene en har, synes imidlertid spørsmålet i stor grad basert på avtale mellom kunde og finansinstitusjon. Det kan bl.a. vises til den finske markedsdomstolens avgjørelse 3. oktober 1984 som behandlet og dels satte til side en banks valuteringsvilkår for kontant inn- og utbetaling til konto. En tilsvarende avgjørelse er fattet av høyesterett i Tyskland. I Danmark finnes det en avgjørelse som trekker i en annen retning, men denne er påanket.

Flertallet vil for øvrig vise til at det internasjonalt fokuseres stadig sterkere på å få til en harmonisering av regelverk som sikrer raske og effektive betalingsoverføringer over landegrensene. Her kan nevnes UNCITRAL modellov som i artikkel 10 har som hovedregel at mottakende bank er forpliktet til å utføre betalingsordren den dagen den er mottatt og med plikt til å renteberegne beløpet fra samme dato. Modelloven som i stor grad bygger på de amerikanske reglene, Uniform Commercial Code (UCC) 4A, synes å bli lagt til grunn for den videre utforming av regler på dette feltet i Japan og EU, jf. alminnelige motiver kapittel 10.9. <

Flertallet vil endelig peke på at de bestemmelser som etter en helhetsvurdering foreslås for innskudd og uttak i kontanter, samlet innebærer adgang for institusjonene til å opprettholde en viss positiv float knyttet til kontanthåndtering. Således er rente ved kontantuttak foreslått godskrevet til og med siste kalenderdag før uttaket (eller til og med siste kalenderdag før siste virkedag før lørdag, helligdag eller offentlig høytidsdag), mens rente ved kontantinnskudd etter flertallets forslag skal godskrives fra og med kalenderdagen etter at innskuddet ble foretatt. Innskudd i form av sedler og mynt benyttes i vesentlig grad til å møte utbetalinger av kontanter. Også ved kontant innbetalt giro vil det kunne oppstå positiv float ved innbetaling på dager før lørdager, helligdager og offentlige høytidsdager.

Medlemmene Graver og Stalheim vil bemerke at prinsippet om float som en uønsket form for prising ikke er gjenomført fullt ut i flertalletsforslag og at det må anses som et kompromiss mellom ulike syn på i hvilken grad bankene bør kunne tilegne seg floatinntekter.

Disse medlemmer anser at unntaket for kontantuttak i helger og høytider, som i praksis skjer via kontantautomater, bygger på den synsvinkel at bankene må ha kompensert et tap som følge av at kontanter i automatene ikke er fruktbringende. Til dette kan det for det første bemerkes at det ifølge flertalletsforslag ikke skal betales rente for kontant-innskudd før kalenderdagen etter. (Etter mindretallets syn først virkedagen etter.) Dette tapet er således svært begrenset. En annen synsvinkel er at bankene har valgt å operere med begrensede åpningstider, men likevel ønsker å tilby noen tjenester som f.eks. kontantuttak på de tidspunkter bankene er stengt. Kontantuttak via automater er for bankene langt billigere enn uttak over skranke, jf. at slikt uttak i dag hovedsakelig ikke er gebyrbelagt når det skjer innenfor ordinær åpningstid. Eventuelle merkostnader ved uttak i helger og høytider bør slik som i dag primært reflekteres i gebyrer tilsvarende disse kostnadene, ikke via den skjulte prising som float representerer.

2.18.3 3. Mindretallets prinsipielle syn

2.18.3.1 3.1 Innledning

Kommisjonens mindretall på syv bestående av medlemmene Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo, vil peke på at institusjonenes renteberegningsregler er en del av de generelle vilkår knyttet til en konto. Det primære er etter mindretallets syn at kundene har full oversikt over reglene og at disse således må være klart opplyst slik at kundene kan foreta en rasjonell tilpasning. Mindretallet ser det også som vesentlig at de renteberegningsregler som nyttes er slik utformet at institusjonene ikke kan dra fordel av at betalingsoppdrag forsinkes, f.eks. som følge av feil i institusjonen selv, i dennes datasentral eller i postgangen - og at institusjonenes renteberegning i forbindelse med betalingsoverføringer derfor så langt som mulig bør ta utgangspunkt i det tidspunkt transaksjonen gjøres opp mellom bankene - oppgjørsdag.

Mindretallet vil dessuten peke på at betydningen av priselementet float vil bli redusert automatisk som følge av konkurransen i markedet og den derav følgende introduksjon av stadig mer effektive tjenester. Dette vil skje uten at renteberegningspraksis for den enkelte tjeneste endres.

I likhet med kommisjonenes øvrige medlemmer er også mindretallet av den oppfatning at float, isolert sett, er en mindre hensiktsmessig måte å prise betalingstjenestene på, bl.a. fordi det er vanskelig for kundene å ha full oversikt over hva de egentlig betaler for tjenestene. Dette vil gjelde selv om institusjonens regler er klart opplyst. Mindretallet er likevel av den oppfatning at det ikke vil være hensiktsmessig med en så rigorøs lovregulering av institusjonenes renteberegningsregler som flertallet foreslår.

Det er en rekke forhold som tilsier at institusjonene bør ha en viss adgang til selv å fastsette sine renteberegningsregler. For det første er betalingsformidlingen forbundet med ulike former for risiko for institusjonene. Enkelte risikoelementer kan det være grunnlag for helt eller delvis å prissette mot kunder. Andre risiki kan det være hensiktsmessig å kompensere for gjennom renteberegningsreglene, sett såvel fra kundenes som institusjonenes side. For det andre synes ikke institusjonenes renteberegningspraksis lovregulert i noe annet land - norske institusjoner bør i rimelig utstrekning kunne anvende samme konkurranseparametre som utenlandske konkurrenter. For det tredje medfører kontoholdstjenester inklusive betalingsformidling at institusjonene må sitte med store beløp i ikke rentebærende kontanter. Kostnadene ved selve kontanthåndteringen er dessuten betydelige - renteberegningsregler som tillater en viss float kan være en hensiktsmessig måte å kompensere for disse kostnader på.

Mindretallet vil i det følgende utdype disse forhold noe nærmere:

2.18.3.2 3.2 Risikoen i betalingsformidlingen

En rasjonell og kundevennlig betalingsformidling vil generelt være forbundet med risiko for institusjonene. Det er tale om en operasjonell risiko, en risiko for falsk og svindel og en oppgjørsrisiko mellom institusjonene.

2.18.3.2.1 3.2.1 Operasjonell risiko

Mindretallet kan i utgangspunktet ikke se noen naturlig eller logisk begrunnelse for at midler som er under overføring fra en kundes konto til en annens skal være rentebærende på enten betalerens eller betalingsmottakerens hånd i hele overføringsperioden. I hht. lovforslagets § 2-32 står den institusjon som har påtatt seg å gjennomføre betalingen, ansvarlig frem til beløpet er på mottakerens konto. Forslagets § 2-31 annet ledd slår videre fast at dersom betalingsmottakeren har anvist en bestemt betalingsmåte, hvilket typisk vil være tilfelle ved kreditoverføringer, så anses betaling å ha skjedd når betaleren leverer oppdraget i banken. Begge disse forhold - det at institusjonen overtar risikoen og at betaleren anses å ha betalt når oppdraget er levert - tilsier logisk sett at rente på betalerens hånd opphører å løpe ved selve innbetalingstidspunktet. Dette betyr i tilfelle at betalerens bank slipper å forrente pengene i perioden frem til oppgjøret med betalingsmottakerens bank, og kan anses som en kompensasjon for den risiko betalerens bank har etter § 2-32 - en risiko som avhenger av beløpets størrelse og rentens høyde.

Som allerede anført mener imidlertid mindretallet at institusjonene ikke må kunne høste fordel av at betalingsoppdrag forsinkes. Dette hensyn burde langt på vei være ivaretatt ved lovutkastets § 2-5 som sier at det skal opplyses om antall virkedager det vil ta å gjennomføre oppdraget, og ved forslagets § 2-33 og § 2-34 som gjør institusjonene ansvarlige for rentetap betaleren eller mottakeren måtte lide som følge av en forsinkelse i overføringen og forøvrig også for andre tap som følge av forsinkelser - kurstap, inkassogebyrer o.l.

2.18.3.2.2 3.2.2 Risiko for svindel og falsk

Utover den operasjonelle risiko som her er påpekt, er betalingsformidlingen også forbundet med risiko som skyldes at transaksjoner blir gjennomført på ikke legitimt grunnlag - f.eks. giroer som endres/forfalskes. Også denne risiko avhenger av beløpenes størrelse. Mindretallet vil i denne forbindelse også vise til lovutkastets § 2-26 og § 2-27 som gir bestemmelser om institusjonenes ansvar i forbindelse med henholdsvis andres misbruk av konto og andres misbruk av betalingskort som øker institusjonenes ansvar og risiko i forhold til dagens rettstilstand.

2.18.3.2.3 3.2.3 Oppgjørsrisiko

Dette er en risiko som betalingsmottakerens institusjon står overfor og som henger sammen med at denne ofte vil godskrive kundens konto kapitalbeløpet før den selv har mottatt oppgjør fra avleverende institusjon. En slik risiko vil bare helt kunne unngås dersom hver enkelt transaksjon ble gjort opp for seg, eller i et bi- eller multilateralt nettingsystem (f.eks. BBS), dersom de underliggende transaksjoner aldri ble godskrevet kunden før det endelige oppgjør mellom institusjonene har funnet sted. Det å eliminere denne risikoen ville selvsagt lede til dyrere og/eller mindre effektive betalingstjenester enn de vi har i dag. Siden denne risiko vil avhenge av det overførte beløps størrelse kan floatinntekten betraktes som en kompensasjon for denne risiko.

2.18.3.3 3.3 Renteberegningspraksis i andre land

Institusjonenes renteberegningspraksis synes ikke lovregulert i noe annet land. Mindretallet kjenner heller ikke til at dette er noe tema som diskuteres. Derimot drøftes hensiktsmessigheten av eventuelle reguleringer når det gjelder behandlings- og overføringstiden.

Norske institusjoner er allerede tilknyttet internasjonale betalingssystemer. Videre står norske institusjoner i en situasjon hvor konkurransen fra utenlandske institusjoner på det norske marked er økende. Mindretallet mener således at det bør utvises varsomhet med i for høy grad å innsnevre norske institusjoners mulighet for å nytte de samme konkurranseparametre som konkurrentene. Det vil neppe kunne forutsettes at man gjennom norsk lov vil kunne regulere utenlandske finansinstitusjoners renteberegningsregler overfor norske kunder spesielt.

Det har vært fremholdt at stramme renteberegningsregler vil gi norske institusjoner en konkurransemessig fordel fremfor andre. Dette vil kunne være tilfelle når det gjelder overføring av større beløp, særlig mellom næringslivskunder. Stramme regler vil imidlertid på grunn av omfordelingen av bankenes inntekter fra floatinntekt på store transaksjoner til generelle gebyrøkninger, innebære at nye gebyrer for mindre betalinger (retail payments) vil bli høyere enn summen av floatinntekt og gebyr for slike transaksjoner i dagens system. Det vil kunne gi norske institusjoner en konkurransemessig ulempe på personkundesiden og i SMB-markedet. Det vil forøvrig, selv om kundene formelt har full informasjon, kunne bli et konkurransemessig problem at institusjoner som opererer uten float vil - alt annet likt - måtte operere med høyere gebyrer og/eller lavere rentesatser for innskuddsrente/høyere rentesatser for utlån. Dette har tidligere vist seg å være et problem når banker har søkt å redusere float, mens andre har søkt å opprettholde tidligere renteberegningspraksis.

2.18.3.4 3.4 Kontanthåndtering

Kostnadene i institusjonene vedrørende kontanthåndteringen, bl.a. i forbindelse med kontante innskudd og uttak over skranke, er meget betydelige. Kostnadene ved slike tjenester vil det være markedsmessig meget vanskelig å dekke inn gjennom direkte priser. Floatinntekter gir en kompensasjon for kostnadene ved kontanthåndteringen.

Foruten kostnadene i forbindelse med selve håndteringen påløper det rentekostnader på selve den beholdning av kontanter bankene til enhver tid må sitte med. Innskudd i form av sedler og mynt benyttes i vesentlig grad til utbetaling av kontanter. Det er således i praksis bare kontantbeholdning utover det nødvendige som overføres til Norges Bank og som således kan gjøres rentebærende. Videre er det i praksis kun i byer der Norges Bank har kontor at kontantbeholdning kan gjøres rentebærende samme dag. Regler der renteberegning på kundens konto tar til samme dag som kontantinnskuddet, selv om innskuddet skjer på særskilte tidspunkter, vil normalt gi institusjonen negativ floatinntekt. En slik praksis for renteberegning betyr i realiteten at institusjonen må gi rente for (store) deler av sin daglige kontantbeholdning. Mindretallet vil i den forbindelse opplyse at Norges Banks praksis med å gi institusjonen rente på sin kontantbeholdning, er opphørt.

Mindretallet mener at eventuelle regler for renteberegning må fastsettes ved en avveining mellom hensynet til når innskudd kan gjøres rentebærende på den ene siden og praktiske hensyn som nevnt ovenfor på den annen.

2.18.3.5 3.5 Konklusjon

Mindretallet vil advare mot en for rigorøs lovregulering av institusjonenes renteberegningspraksis, men kan gi sin tilslutning til lovregler om renteberegning i form av rammer som i rimelig grad gir den enkelte institusjon rom for å ivareta de hensyn som mindretallet har påpekt.

Mindretallets forslag vil tillate maksimalt én dags float for henholdsvis betalers- og betalingsmottakers institusjon i forbindelse med betalingsoverføringer, altså maksimalt to dagers float ved en konto til konto overføring. Forslaget innebærer en innstramming i forhold til den praksis som synes etablert, bl.a. ved at renteberegning knyttes til oppgjørsdag. Mindretallet antar likevel at enkeltinstitusjoner innenfor den foreslåtte ramme, vil tilpasse sin valutering i retning av mindre float for tjenester hvor forholdene konkurransemessig og på annen måte ligger til rette for dette. Mindretallet vil peke på at det også innenfor dagens regime praktiseres ulike valuteringsregler institusjonene imellom.

For kontant innskudd vil mindretallet på bakgrunn av forannevnte avveining vedrørende kontanthåndtering gå inn for at renteberegning tar til fra og med første virkedag etter at innskuddet foretas.

2.18.4 4. Merknader til de enkelte ledd

Bestemmelsene som foreslås, gjelder ikke innenlandske valutatransaksjoner eller betalinger til og fra utlandet, jfr. § 2-1 tredje ledd. Kommisjonen har ikke gått nærmere inn på spørsmålet om og i tilfelle i hvilken grad det kan være naturlig å la bestemmelsene som foreslås også gjøres gjeldende for innenlandske valutatransaksjoner og betalinger til og fra utlandet. Kongen er imidlertid etter § 2-1 tredje ledd foreslått gitt hjemmelskompetanse til å fastsette nærmere regler om betalingsoppdrag til og fra utlandet og for innenlandske valutatransaksjoner.

Begrunnelsen for den lovtekniske utformingen av paragrafen er nærmere beskrevet i punkt 1 ovenfor.

Både flertallets og mindretallets forslag har samme lovtekniske oppbygging og er også på flere punkter helt sammenfallende.

De regler som kommisjonens flertall tilrår lagt til grunn i sitt utkast til § 2-18, bygger som omtalt på et hovedprinsipp om et floatfritt betalingssystem. Lovutkastet tar utgangspunkt i oppgjørsdagen for konto til konto-transaksjoner. For kontantinnskudd og kontantuttak legger flertallet kalenderdag til grunn for fristberegningene.

Forslaget fra kommisjonens mindretall innebærer at det gis en generell ramme som den enkelte institusjon kan tilpasse sine valuteringsregler innenfor. Tilpasningen innenfor denne ramme kan variere fra institusjon til institusjon og fra tjeneste til tjeneste. I prinsippet vil institusjonen, innenfor rammen, også kunne differensiere valuteringsreglene mellom kunder og kundegrupper. Rammen angir imidlertid at ikke for noen tjeneste eller kundegrupper kan en institusjon beregne mer enn maksimalt 1 dags float på hhv. debet- og kreditsiden, dvs. tilsammen maksimalt to floatdager.

Første ledd regulerer de tilfeller en kunde foretar kontant innbetaling (kontantinnskudd) eller det skjer annen godskrivning av konto.

Ved innskudd i kontanter foreslår flertallet at rente av beløpet skal godskrives senest fra og med første kalenderdag etter at innskuddet fant sted, jf. første punktum.

Opplegget vil kunne innebære at institusjonene oppnår positive floatinntekter på vanlige virkedager. I tilknytning til helger derimot, f.eks. ved kontant innskudd sent på fredager, vil institusjonene etter flertallets forslag få innslag av negativ float dersom ikke midlene kan nyttes f.eks. til å møte utbetalinger. Etter flertallets syn gir bestemmelsen sett under ett et rimelig resultat i forhold til institusjonenes muligheter til selv å plassere midlene med avkastningsmessige virkninger, samtidig som det er en enkel regel å praktisere. Den indirekte float, jf. omtale foran, blir heller ikke lovregulert.

Mindretallets forslag legger begrepet virkedag til grunn for renteberegning av kontantinnskudd. Begrepet virkedag er definert i § 2-4 bokstav e). Bakgrunnen for valg av ulike referansepunkter for renteberegningen er nærmere beskrevet i punktene 2 og 3 ovenfor.

Utformingen av lovbestemmelsen hindrer ikke institusjonene i å gi rente fra og med innskuddsdagen dersom de selv skulle ønske det.

Et særskilt spørsmål som har vært diskutert, er hvordan innskudd i form av nattsafe-plassering skal håndteres. En samlet kommisjon mener at nattsafe-plassering må ses på som en verdioppbevaringstjeneste, som institusjonene særskilt tar betaling for. Den del av nattsafe- beholdningen som utgjøres av kontanter (sedler og mynt), bør etter kommisjonens oppfatning anses plassert som innskudd i institusjonen fra og med den dagen institusjonen behandler nattsafebeholdningen. Dette vil normalt innebære at innlevering på kvelden anses som plassert som innskudd første virkedag etter at innleveringen er foretatt. Ved at dette anses som innskuddsdag for denne type midler, vil rente normalt begynne å løpe senest fra og med påfølgende kalenderdag. Nattsafe-plasseringer foretatt i helgene vil først renteberegnes senest fra og med tirsdag.

Ved annen godskrivning av konto etter annet punktum, innebærer flertallets forslag at beløpet skal godskrives rente fra og med oppgjørsdagen, mens mindretallets forslag innebærer at rente av beløpet skal godskrives fra og med første kalenderdag etter oppgjørsdag. Annen godskrivning vil være innskudd som skjer ved en eller annen form for betalingsoverføring. Hva som menes med oppgjørsdag er nærmere beskrevet i tredje ledd.

Annet ledd regulerer ulike typer belastning av konto. Første og annet punktum gjelder de tilfeller der kontohaveren foretar kontantuttak. Disse bestemmelsene regulerer både kontantuttak i skranke og i bankautomater.

Første punktum fastsetter at ved kontantuttak er hovedregelen at rente av beløpet skal godskrives til og med siste kalenderdag før uttaket. Etter annet punktum skal likevel ved kontantuttak på en lørdag, helligdag eller offentlig høytidsdag, rente av beløpet godtgjøres til og med siste kalenderdag før siste virkedag før uttaket. Bakgrunnen for regelen er nærmere beskrevet i punkt 1.2 ovenfor.

Tredje punktum regulerer annen belastning av konto enn ved kontantuttak. Ved slik belastning av konto skal rente av beløpet etter flertallets forslag godskrives til og med kalenderdagen før oppgjørsdagen. Dette innebærer f.eks. ved konto til konto-overføringer bortfall av all float. Dette som en følge av at rente ved godskrivning av konto etter første ledd skal skje fra og med oppgjørsdagen. Mindretallet foreslår at godskrivning av rente av beløpet kan opphøre tidligst fra og med kalenderdagen før oppgjørsdagen, dvs. samlet inntil to dagers float.

Det er enighet blant kommisjonens medlemmer om at kontantuttak ved bruk av EFTPOS-terminaler i varehandelen og bensinstasjoner (såkalt cash out og cash back) håndteres etter reglene for konto til konto-overføringer, dvs. etter tredje punktum.

I tredje ledd defineres oppgjørsdag. Kommisjonens medlemmer er enige om denne definisjonen.

Med oppgjørsdag menes for bankene den kalenderdagen hvor godskrivning eller belastning av konti kan inngå i oppgjøret mellom bankene og Norges Bank, eller på annen måte gjøres opp bankene imellom, jf. første punktum. For Postgiro, Norges Postbank og andre institusjoner forstås med oppgjørsdag den kalenderdag hvor godskrivning eller belastning av konti rentebærende kan inngå i oppgjøret dem imellom, med bankene eller med Norges Bank.

I de tilfelle betalingsmottakeren oversender betalingsoppdraget til betaleren eller betalers institusjon, og hvor betalers institusjon belaster betalerens konto desentralt før oppdraget sendes til videre behandling i f.eks. Bankenes Betalingssentral, vil betalers institusjon på det tidspunkt oppdraget behandles, ikke alltid ha nøyaktige opplysninger om oppgjørstidspunktet. For slike tilfeller er kommisjonens medlemmer enige om at forventet oppgjørsdato for den aktuelle betalingsformen skal legges til grunn for renteberegningen av betalerens konto.

Forventet oppgjørsdag vil med dagens behandlingsrutiner for f.eks. giroblanketter normalt være første virkedag etter at oppdraget er behandlet i betalerens bank, jf. definisjonen av virkedag § 2-4 bokstav e). For elektroniske transaksjoner kan oppgjørsdag være samme dag som innleveringsdagen, såfremt oppdraget er behandlet og videresendt innen visse tidsfrister. Nærmere regler om forventet oppgjørsdag for de ulike betalingsformer kan fastsettes med hjemmel i § 2-18 fjerde ledd.

Ved overføringer innen samme institusjon forstås med oppgjørsdag den dagen godskrivning og belastning av kontiene skjer, jf. annet punktum. Med begrepet samme institusjon menes den enkelte juridiske enhet, f.eks. den enkelte juridiske enhet innen et konsern.

Det er i fjerde ledd foreslått en hjemmel for Kongen til å gi regler om gjennomføring, utfylling og avgrensning av bestemmelsene i paragrafen. Denne hjemmelen vil bl.a. kunne nyttes i forhold til nye fremtidige betalingsinstrumenter og varianter av betalingsinstrumenter med behandlingsmåte som i sin natur kan tenkes å avvike fra beskrivelsen ovenfor. Videre kan hjemmelen brukes til nærmere presiseringer av reglene og til grensedragninger, jf. motivene til tredje ledd.

For innenlandske valutatransaksjoner og betalinger til og fra utlandet vises også til Kongens hjemmelskompetanse i medhold av § 2-1 tredje ledd.

2.19 Til § 2-19 Tilbakekall og endring

Av og til vil det kunne være behov for å tilbakekalle eller endre et betalingsoppdrag. Grunnen til dette kan f.eks. være at betaleren er blitt oppmerksom på at betalingsmottakerens navn, kontonummer eller det beløp som fremgår av betalingsoppdraget, er uriktig. Det kan også være at betaleren ombestemmer seg, fordi han har oppdaget at den vare eller tjeneste han ønsket å gjøre opp for er beheftet med mangler og ønsker å utøve tilbakeholdsrett, kreve prisavslag, foreta motregning m.v. Betaleren kan også ha ombestemt seg uten at det foreligger noen rimelig foranledning for det.

På den annen side tilsier målet om at betalingsoverføringer skal være effektive, at betalerens adgang til å tilbakekalle og endre ikke er for vid. I samme retning trekker hensynet til at en mottaker som er kjent med betalingsoppdraget, skal kunne stole på at oppdraget blir gjennomført. Kommisjonen har ved utformingen av § 2-19 forsøkt å kombinere de kryssende hensyn.

Første ledd første punktum pålegger institusjonen en plikt til å medvirke til at betalingsoppdrag tilbakekalles eller endres når betaleren krever dette. Institusjonens plikt gjelder uten hensyn til om tilbakekallet eller endringen i forholdet mellom betaleren og mottakeren er rettmessig eller representerer mislighold. Ved konkurs vil konkursboet ha full adgang til å kreve institusjonens medvirkning til tilbakekall og endring av betalingsoppdrag som før åpningen av boet ble gitt av konkursdebitor.

Reglene i § 2-19 betyr at institusjonen i utgangspunktet har plikt til å medvirke til tilbakekall og endring av betalingsoppdrag før betaling har skjedd. Betaleren har således krav på at institusjonen i rimelig utstrekning gjør det som er mulig for å tilbakekalle eller endre oppdraget. Medvirkningsplikten må bl.a. vurderes ut fra hvor komplisert det er å tilbakekalle eller endre, den tid som er til rådighet, hvilke verdier som står på spill m.v.

Med tilbakekall er det tenkt på de tilfeller hvor hele betalingsoppdraget trekkes tilbake. Endring vil foreligge når betalingsoppdraget i utgangspunktet opprettholdes, men betaleren f.eks. ber om endring av betalingsmottakerens navn, adresse, eller kontonummer eller av beløpet eller tidspunktet for overføringen. Terminologisk vil et tilbakekall også være en endring, og det er derfor uten betydning å trekke en nærmere grense mellom tilbakekall og endring.

§ 2-19 gjelder også for betalingsoppdrag som ikke skal belastes innskuddskonto, jf. § 2-3 første ledd.

For enkelte typer betalingstjenester vil det kunne være behov for å avtale at betaleren ikke skal kunne kreve at institusjonene skal medvirke til tilbakekall eller endring. I annet punktum er det i samsvar med dette bestemt at for en bestemt type betalingstjeneste kan det likevel avtales at betaleren ikke skal kunne kreve tilbakekall eller endring. Ordet bestemt er tatt inn for ikke generelt å åpne for klausuler i avtaler om betalingstjenester hvor betalerens rett etter første punktum er avskåret. Når praktiske hensyn sett i sammenheng med betalingstjenestens karakter tilsier at tilbakekall og endring ikke bør kunne kreves, kan slik avtale likevel inngås. I andre tilfeller er det meningen at regelen i første punktum skal være ufravikelig i forbrukerforhold, jf. § 1-2 første ledd. Et flertall på ti av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim foreslår at denne regel også skal være tvingende utenfor forbrukerforhold, jf. spesielle motiver til § 1-2 annet ledd annet punktum og alminnelige motiver kapittel 4.5.

En avtale etter annet punktum vil isolert sett ikke hindre at institusjonen likevel medvirker til tilbakekall eller endring av et oppdrag om dette er mulig, men vil innebære at betaleren ikke kan kreve slik medvirkning.

Ved større internasjonale betalinger er det forholdsvis vanlig å avtale at betalingsoppdraget skal være ugjenkallelig. Betalingsoppdraget vil da gjerne være ugjenkallelig fra det øyeblikk betalers institusjon forplikter seg overfor neste ledd i betalingskjeden.

Det kan ellers nevnes at etter artikkel 12 i UNCITRAL's modellov kan betalingsinstrukser til andre banker kalles tilbake hvis mottakende bank får rimelig tid til å handle før instruksen blir effektuert eller før det tidspunkt som er fastsatt i betalingsinstruksen. Forøvrig følger det av bestemmelsen at det kan avtales at en betalingsordre skal være ugjenkallelig.

Ved debetoverføringer vil det være tilfeller hvor institusjonen har forpliktet seg overfor mottakeren før betaling anses å ha skjedd. Når institusjonens forpliktelse er gitt i forståelse med betaleren, vil tilbakekall og endring være avskåret, jf. annet ledd. Her kan nevnes betalingskort hvor kortutstederen overfor mottaker har forpliktet seg til å honorere en anvisning og hvor kortholderen (betaleren) gjennom avtale har fraskrevet seg retten til å tilbakekalle og endre transaksjonen. Ved bruk av betalingskort vil spørsmål om tilbakekall og endring normalt være regulert i avtalen mellom kortutstederen og kontohaveren.

Ved avtale om belastningsfullmakt vil det være lite aktuelt med tilbakekall eller endring av en enkelttransaksjon når overføringen er startet, fordi det vil være vanskelig å reversere transaksjonen, både på grunn av selve teknikken, og de forholdsvis korte tidsintervaller det her er snakk om. For tilbakekall av selve belastningsfullmakten vises til § 2-17 fjerde ledd.

Når tilbakekallet eller endringen av betalingsoverføringen har sin bakgrunn i forhold som betaleren svarer for, vil institusjonen kunne kreve å få dekket kostnadene som tilbakekallet eller endringen har medført, etter alminnelige regler.

Etter annet ledd første punktum kan et betalingsoppdrag ikke tilbakekalles eller endres etter at betaling anses for å ha skjedd etter § 2-31 første ledd. Dette er yttergrensen for institusjonens plikt til å medvirke til tilbakekall og endring. Ved overføring til innskuddskonto vil dette si når mottakers institusjon er blitt forpliktet overfor mottakeren, noe som normalt skjer ved kreditering av mottakerens konto. Ved direkte overføringer med samtidig belastning og godskrivning av henholdsvis betalerens og mottakerens konto, vil tilbakekall være avskåret fra det tidspunkt betalingsordren effektueres. Ved kontant utbetaling av advisert giro er skjæringstidspunktet for når tilbakekall og endring ikke lenger kan foretas, det tidspunkt beløpet stilles til mottakerens disposisjon på mottakerens sted og melding om dette er kommet frem til mottakeren.

Hvis det er institusjonen som har begått en feil, f.eks. ved at den ved feilskrift har angitt galt kontonummer eller beløp, vil institusjonen være forpliktet til å rette feilen. For disse tilfeller gjelder ikke § 2-19, men reglene i §§ 2-23 og 2-24. Slik retting vil kunne skje også etter at beløpet er godskrevet mottakerens konto.

Ved debetoverføring vil betaleren kunne tilbakekalle en betalingsoverføring ved å hindre at anvisningen blir betalt, f.eks. i form av tilbakekall av sjekk eller sperring av konto. Ved kreditoverføring som f.eks. papirbasert post- eller bankgiro, vil yttergrensene for betalerens rett til å tilbakekalle falle sammen med skjæringspunktene for når betaling har skjedd etter § 2-31 første ledd.

I pressen har det i den senere tid vært reist spørsmål ved gjeldende regler om tilbakekall av postgiro og sjekk. I denne forbindelse har det vært fokusert på enkelttilfeller hvor betaleren skal ha kalt tilbake sjekk etter å ha levert denne til mottakeren mot utlevering av en vare. Det har også vært vist til tilfelle hvor betaleren har fått utlevert en vare mot presentasjon av postgirokvittering og deretter har tilbakekalt betalingsoverføringen.

Forsåvidt gjelder postgiro, følger det i dag av postloven § 12 at avsender har rådighet over sendingen så lenge den er i Postvesenets verge. Dette er utdypet i forskrifter. I forskriftens § 19 nr. 2 er det bestemt at avsenderen kan kalle tilbake et innbetalingskort så lenge betalingskortets beløp ikke er godskrevet mottakerens postgirokonto. Tilsvarende heter det i forskriften § 11 nr. 5 at et gireringskort kan kalles tilbake så lenge overføringen ikke har funnet sted. Etter forskriften § 12 nr. 3 kan en utbetaling (advisert giro) kalles tilbake inntil beløpet er utbetalt. Når det gjelder bankgiro, har en i dag ingen tilsvarende skriftlige regler som for postgiro. For bankgiro må det kunne legges til grunn at betaleren som hovedregel kan kreve medvirkning til tilbakekall og endring av betalingsoppdraget inntil mottakerens bank er blitt forpliktet overfor mottakeren, eller den adviserte giroblanketten er kommet fram til mottakeren.

For overføringer til konto er det overenstemmelse mellom gjeldende regler for postgiro og forslaget til skjæringspunkt som følger av § 2-31 første ledd. Derimot er betalerens rett til tilbakekall av advisert postgiro etter gjeldende regler videre enn kommisjonens forslag til § 2-31 første ledd annet punktum. Kommisjonen har arbeidet med et forslag til et nytt annet ledd i postloven § 12 om at paragrafen ikke skulle gjelde for betalingstjenester. I forbindelse med arbeidet med å slå sammen Norges Postbank og Postgiro, har kommisjonen fått opplyst at også postanvisningstjenesten vil bli overført til den nye enheten. Dette vil naturlig innebære at postanvisninger vil bli regulert direkte av utkastet til § 2-19, og behovet for endring av postloven § 12 antas derfor ikke å foreligge.

Videre foreslår kommisjonen i § 2-19 annet ledd annet punktum at retten til tilbakekall og endring skal være avskåret dersom det er gitt kvittering for faktisk betaling og kvitteringen er overlevert til mottakeren. Fremvisning av kvittering vil ikke være tilstrekkelig. Mottakeren må ha fått kvitteringen i hende.

Ofte vil institusjonen bare ha kvittert for mottakelsen av giroen e.l. Overlevering av slik kvittering vil ikke avskjære retten til tilbakekall og endring. For at endring eller tilbakekall skal være avskåret, kreves det kvittering for faktisk betaling. Dette forutsetter at kunden må ha betalt kontant eller at institusjonen belaster kontoen senest samtidig med at kvittering gis. Kvitteringen vil da fremstå som bekreftelse på at betaling har skjedd. En må således skille mellom slik kvittering og mer standarisert kvittering som bare bekrefter at betalingsoppdraget er mottatt og vil bli belastet kontoen senere forutsatt at det er dekning på kontoen. Det er derfor viktig at institusjonene ved kvittering klart angir hva slags kvittering det dreier seg om.

Regelen i annet ledd annet punktum får ikke betydning i de tilfeller mottakerens konto er godskrevet samtidig med at kvittering for faktisk betaling gis. I disse tilfellene har endelig betaling skjedd etter § 2-31 første ledd og tilbakekall er da helt avskåret.

I de tilfeller institusjonen har gitt kvittering for faktisk betaling, vil betaleren måtte fremlegge kvitteringen for banken for at denne skal være forpliktet til å medvirke til tilbakekall eller endring. I disse tilfeller vil imidlertid tilbakekallsretten ofte være avskåret, da mottakerens konto vanligvis vil være godskrevet.

Sjekker reguleres av lov av 27. mai 1932 nr. 3 om sjekker. I utkastets tredje ledd er det presisert at sjekklovens særregler om tilbakekall fortsatt skal gjelde for sjekker fremfor de alminnelige regler i utkastet § 2-19. Om tilbakekall bestemmer sjekkloven § 32:

Har trassenten meddelt trassatbanken at han tilbakekaller chekken, er banken ikke berettiget til å innfri den, hvis ikke noget annet følger av § 25.

Når chekken ikke er tilbakekalt, kan banken innfri den også efter forevisningsfristens utløp.

Hensynet til sjekkmottakeren kunne isolert sett tale for å begrense eller fjerne tilbakekallsretten etter sjekkloven § 32. Kommisjonen vil peke på at hensynet til betaleren trekker i motsatt retning. Ved tyveri og tap av sjekkblanketter, og ved feilskrift på sjekkblanketten er for eksempel tilbakekallsretten godt begrunnet. Kommisjonen vil understreke at selv om interessebildet er komplisert, er det på dette området fordelaktig med regler som er rettstekniske enkle å håndheve blant annet av institusjonene.

Sjekkloven bygger på Folkeforbundkonvensjon fra 1931 (Genevekonvensjonen av 1931). På enkelte punkter overlater konvensjonen til den enkelte stat å gi særregler om sjekk. I sjekkloven § 63 nr. 7 heter det at:

Loven i det land hvor chekken skal betales, bestemmer: om trassenten kan tilbakekalle chekken eller gjøre innsigelse mot at den betales.

I Ot.prp. nr. 15 (1932) om nye veksel- og chekklover, side 27, vises det til at vår regel om tilbakekall bygger på mandatteorien. I følge proposisjonen er de fleste lands sjekklovgivning bygget på mandatteorien, herunder de nordiske lands og Tysklands. Den svenske, den danske og den finske sjekklovs § 32 er nærmest identisk med vår lovregel.

Vår sjekklovgivning bygger på at i forhold til trassatbanken kan sjekkutstederen som hovedregel kreve tilbakekall av sjekken helt frem til den er betalt av trassatbanken. Etter sjekkloven § 32 plikter trassatbanken å etterkomme et tilbakekall selv om den kan være uberettiget og dermed straffbar i forhold til mottakeren etter sjekkloven § 66.

Tilbakekallsretten gjelder ikke dersom sjekken er bekreftet etter sjekklovens § 25. Utgangspunktet her er at når banken selv er avskåret fra å tilbakevise sjekken, vil også utstederens tilbakekallsrett være avskåret. Forutsetningen for dette må være at sjekken er bekreftet i forståelse med sjekkutsteder.

Kommisjonen vil bemerke at strafferegelen i sjekkloven § 66 er av sentral betydning for det system som tilbakekallsreglene bygger på. Det er derfor av viktighet at påtalemyndigheten gir slike saker tilstrekkelig prioritet.

Utviklingen av sjekktjenesten og dens plass i moderne betalingsformidling innebærer at sjekkloven på enkelte områder synes å være moden for revisjon. Her kan nevnes sjekklovens regler om forevisning sammenholdt med bankenes egne regler for diskontering av sjekker. Sjekkloven berører ikke adgangen til diskontering og regulerer dermed ikke direkte det som i dag fremstår som en av de mest praktiske måter å innkreve en sjekk, jf. her Rt. 1991 side 1335. Kommisjonen antar at en mulig endring av sjekkloven i tilfelle bør skje i nordisk lovsamarbeid, og at departementet bør vurdere om det finner grunn til å ta spørsmålet opp med de andre nordiske land.

2.20 Til § 2-20 Tilbakeholdsrett og motregning

Motregning vil si å avskrive et tilgodehavende med en forpliktelse. Motregning skjer ved en ensidig erklæring (påbud) fra den ene part.

Motregning representerer en enkel oppgjørsmåte. Muligheten for å inndrive utestående ved å motregne i en forpliktelse vil også innebære en sikkerhet for at utestående krav vil bli dekket. Ved konkurs vil motregning innebære et dekningsprivilegium.

Motregning kan bygge på avtale eller sedvanerett. Lovgivningen inneholder en del begrensninger eller presiseringer av motregningsretten. Det vises i denne sammenheng til gjeldsbrevloven §§ 15, 18, 26 og 33, vekselloven §§ 17 og 22, skattebetalingsloven § 32 nr. 2 til 5, arbeidsmiljøloven § 55 nr. 3, aksjeloven § 2-12, dekningsloven §§ 2-5, 2-6 m.fl.

Bankers motregningsadgang har vært viet stor interesse i den senere tid. Spørsmålet har vært gjenstand for behandling av domstolene ved flere anledninger, jf. bl.a. Rt. 1984 side 191 og Rt. 1992 side 1474. Forarbeidene til dekningsloven berører spørsmålet. Spørsmålet har videre tiltrukket seg oppmerksomhet i juridisk litteratur. Motregning er også omtalt i de alminnelige motiver kapittel 9.5.

Et sikkert utgangspunkt er at det ikke kan motregnes i midler som er unntatt fra beslagsrett etter lov 8. juni 1984 nr. 59 § 2-6 (dekningsloven).

Bankkonto som kontohaveren benytter til innbetalinger og utbetalinger, typisk sjekk- og foliokonti, har det vært hevdet må anses for å tjene som en del av kontohaverens betalingskanal, jf. § 2-22 annet ledd annet punktum. Kai Krüger, Hovedpunkter i kredittretten (1987) side 294 uttaler om dette:

Spørsmålet om bankers motregningsadgang har i praksis og teori vært særlig omdiskutert i forbindelse med sjekk- og foliokonti. Synspunktet har vært at det her dreier seg om kontohaverens betalingskanaler, der forutsetningen må være at banken ikke hemmer bruken ved å ta seg dekket ved motregning. På spissen kommer motregningsspørsmål i konkurs, for her bortfaller i noen grad den forutsetning som kunden kan vise til så lenge han er solvent. Skal dette kunne påberopes i bankens favør?

Teorien har stilt seg avvisende til motregningsrett i slike konti. Rettspraksis synes imidlertid ikke å ha vært like restriktiv, selv om enkelte av avgjørelsene fortrinnsvis gjelder konkurs og derfor ikke gir noen klar pekepinn om hvordan reglene blir så lenge kunden er solvent. ...

Siri K. Arntzen, Bankenes motregningsrett, TFR 1992, side 217 uttaler:

Motregning i inneståendet vil her kunne ramme tredjemann og medføre usikkerhet i skyldnerens formuesdisposisjoner. De mothensyn som ble anført i forbindelse med motregning ved betalingsformidlingen, vil derfor i stor grad gjøre seg gjeldende også her.

Trygve Bergsåker, Pengekravsrett, Utvalgte emner (1992), side 170 uttaler bl.a. at gode grunner kan derfor tale for å se det slik at banker som hovedregel ikke har motregningsrett, men at det kan gjøres unntak dersom det kan påvises særlige grunner for motregningsrett i konkrete tilfeller.

I teorien har det videre vært hevdet at konti som tjener som substitutt for kontantkasse, må anses for å være unntatt bankers motregningsrett. Når det gjelder sparemidler på bankkonti, har oppfatningen tidligere vært at bankene kan motregne i slike midler. Sondringen mellom midler som må anses som kontantkasse og sparemidler, synes imidlertid lite praktisk når det gjelder motregningsadgang, fordi både privatpersoner og næringsdrivende ofte har en og samme konto for begge disse typer av midler.

Bankenes motregningsadgang i innskuddskonti har vært gjenstand for behandling i Bankklagenemnda flere ganger, jf. bl.a. klagesaker nr. 91076, 91097, 92002, 92014, 92080, 92092, 92103, 92116, 93014, 93021 og 93052. I den grunnleggende uttalelse i klagesak nr. 92014, som ble avgitt under dissens, har flertallet gitt en utførlig begrunnelse for sitt standpunkt om å nekte motregning også i sparemidler. Et viktig argument i flertallets begrunnelse er at bankene har lagt om sine kontotyper. Tidligere var det vanlig at innskuddsmidlene bare kunne disponeres etter utløpet av en oppsigelsesfrist. I dag vil innskyteren i alminnelighet ha krav på å få uttatt midler umiddelbart. Nemndas flertall mente at dette kunne gjøre det naturlig å se hele innskuddet som substitutt for kontantkasse. Bankklagenemndas uttalelse gjaldt et forbrukertilfelle. Institusjonene har motsatt seg å følge Bankklagenemndas avgjørelser om motregningsrett i innskuddskonti, se også særuttalelse inntatt i spesielle motiver til § 1-4.

Etter alminnelige kontraktsrettslige regler kan en part i et kontraktsforhold holde tilbake egen ytelse ved kontraktsbrudd fra den annen part. Dersom institusjonene blir avskåret fra å motregne i innskuddsmidler, oppstår spørsmålet om institusjonene i stedet for vil kunne påberope seg tilbakeholdsrett i innskuddsmidlene, f.eks. fordi kontohaveren har misligholdt et lån. Dette har vært viet liten oppmerksomhet. Det antas at et motregningsforbud ville få begrenset effekt dersom institusjonene skulle ha rett til å utøve tilbakeholdsrett i innskudd på konto. Kommisjonen har derfor kommet til at tilbakeholdsrett i innskudd må avskjæres i samme utstrekning som adgangen til motregning.

Kommisjonens flertall på tolv som består av Selvig, Nyhagen, Christiansen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen, Skomsvold og Stalheim, mener at institusjonene generelt ikke bør kunne utøve tilbakeholdsrett eller motregne i innskuddsmidler utenfor konkurs og annen insolvensbehandling etter konkurslovens regler. Ved siden av de hensyn som er nevnt ovenfor, og som taler for et alminnelig motregningsforbud trekker rettstekniske hensyn i samme retning. Flertallet mener at dette utgangspunkt har de beste legislative grunner for seg og for så vidt gjelder forbrukerforhold at dette må anses for å være i samsvar med gjeldende rett. Når det gjelder næringsdrivende går flertallets forslag noe lengre enn gjeldende rett, men vil peke på at institusjonenes rett til motregning er i behold for andre konti enn brukskonti i tilfelle av insolvensbehandling etter konkurslovens regler. Motregningsinstituttets funksjon som sikkerhetsrett vil derfor i utgangspunktet opprettholdes. Institusjonene har i den senere tid ikke fulgt nemndas avgjørelser om motregning. Dette gjør det nå naturlig å avklare rettstilstanden på dette området ved lov.

I første leddførste punktum har flertallet foreslått en hovedregel om at en institusjon ikke kan utøve tilbakeholdsrett eller foreta motregning i innestående på kontoen. Bestemmelsen gjelder for alle typer kontoforhold. Flertallet foreslår at regelen skal være preseptorisk også utenfor forbrukerforhold, jf. § 1-2 annet ledd og alminnelige motiver kapittel 4.5. Fra hovedregelen om forbud mot å utøve tilbakeholdsrett og å foreta motregning i innskuddsmidler, inneholder flertallets forslag viktige unntak.

For det første er det gjort unntak for motregning med krav som springer ut av innskuddsavtalen. Eksempel på dette er gebyrer og overtrekksrenter. Motregning kan også foretas for utgifter som er påløpt for å finne frem til kontoholder etter reglene i § 2-15.

Et viktig unntak fremgår av annet punktum. Etter denne bestemmelse gjelder ikke forbudet mot motregning for andre konti enn brukskonto, jf. § 2-22 annet ledd annet punktum i tilfelle av gjeldsforhandling eller konkurs hos kontohaveren. For disse situasjoner vil gjeldende alminnelige regler om motregning ved gjeldsforhandling og konkurs komme til anvendelse. For sparekonti o.l. vil således institusjonen ved konkurs- og gjeldsforhandling kunne foreta motregning.

Bestemmelsen i annet punktum gjør unntak fra hovedregelen i dekningsloven § 8-1 første ledd om lik adgang til motregning i og utenfor konkurs.

Med gjeldsforhandling menes her også tvangsakkord etter konkurslovens regler, men ikke gjeldsordning etter gjeldsordningsloven eller utenrettslige gjeldsaneringsordninger. Unntaket i annet punktum fra motregningsforbudet innebærer at lovutkastet hindrer institusjonene å benytte tilbakeholdsrett og motregning som måter å tvangsfullbyrde sine krav på, men svekker ikke tilbakeholdsrettens og motregningsrettens sikringsfunksjon ved gjeldsforhandling og konkurs. Institusjonens adgang til å utøve tilbakeholdsrett og motregning ved gjeldsforhandling og konkurs, vil således måtte følge de regler som er og etter hvert vil bli utviklet gjennom rettspraksis og teori. Det kan i denne sammenheng vises til at førstevoterende i Rt. 1992 side 1474 pekte på at motregning i innestående på personkonto kan stå i en annen stilling enn konto til næringsdrivende (side 1479). Kommisjonen er enig i dette.

Mindretallet på syv bestående av Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud og Vannebo, mener at flertallets forslag går lenger i å forby motregning enn det som i dag kan utledes av rettspraksis og praksis i Bankklagenemnda. Etter mindretallets vurdering vil det være tilstrekkelig å kodifisere de vilkår for motregning som har dannet seg med grunnlag i gjeldende rettspraksis. Det kan etter mindretallets mening utledes av rettspraksis (jfr. bl.a. uttalelse fra flertallet i Høyesterett i den såkalte Bobygg-saken, Rt. 1992 s. 1474), at en bank i utgangspunktet har rett til å motregne i bankinnskudd, og at motregningsrett (når motregningsspørsmål ikke er regulert ved avtale) bare vil være avskåret mot de typiske betalingsformidlingskonti, jf. Olav Torvund i Lov og Rett nr. 3/4 1994, s. 224 flg. i sin omtale av ovennevnte dom.

Mindretallet mener at det bør være tilstrekkelig for å ivareta kundens interesser at det utformes en regel som legger til grunn de hensyn som rettspraksis har lagt vekt på, dvs. et forbud mot motregning i midler innestående på typiske betalingsformidlingskonti (lønnskonti/brukskonti/driftskonti). Dette vil ivareta hensynet til åpne betalingskanaler.

Mindretallet mener at et motregningsforbud kun bør gjelde overfor forbrukere og viser i denne forbindelse til mandatets punkt 1 der det heter at Kommisjonen skal vurdere behovet for lovregler ... for å beskytte forbrukernes interesser i avtaler om banktjenester. I mandatets punkt 3 uttales det at nye grupper av befolkningen er blitt brukere av banktjenester. Behovet for forbrukervern har meldt seg med voksende styrke. Mindretallet viser til at det således i mandatet legges vekt på at hensynet til forbrukerne skal ivaretas ved utformingen av lovregler, dvs. regler som ikke kan fravikes til skade for forbruker.

På denne bakgrunn foreslår mindretallet at § 2-20 første ledd gis slik ordlyd:

Institusjonen kan ikke overfor forbrukere utøve tilbakeholdsrett eller foreta motregning i innestående på brukskonti nevnt i § 2-22 annet ledd annet punktum, unntatt for forfalte krav som springer ut av kontoavtalen.

Subsidiært kan mindretallet akseptere at regelen også skal gjelde utenfor forbrukerforhold, forutsatt at den gjøres fravikelig overfor andre kunder enn forbrukere, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5.

I annet ledd er det foreslått et alminnelig motregningsforbud i betalingsmidler som institusjonen har til disposisjon for å utføre betalingsoppdrag. Bestemmelsen gjelder også for betalingsoppdrag som ikke skal belastes innskuddskonto, jf. § 2-3 første ledd. Kommisjonens medlemmer er enige om innholdet av regelen i annet ledd. Institusjonen kan ha fått midlene til disposisjon ved innbetaling av kontanter eller ved at betalingsoppdraget skal skje ved at en innskuddskonto belastes.

De regler som foreslås for betalingsoverføringer, og de regler som kommisjonen arbeider med når det gjelder offentlig regulering av betalingssystemene, har som mål bl.a. å bidra til sikre, effektive og åpne betalingskanaler. Meningen med betalingsoverføringer er i de fleste tilfeller å gjøre opp en underliggende fordring. Dersom en tillot finansinstitusjoner å slå til seg midler som ble stilt til disposisjon for et betalingsoppdrag, ville målet om sikre og åpne betalingskanaler kunne bli svekket. Betaleren må være sikret at de midlene som er stilt til disposisjon, kommer frem til rett adressat. Selv om bestemmelsen isolert sett bare regulerer forholdet mellom kunden og institusjonen, har reglene således også en offentligrettslig begrunnelse.

Motregningsforbudet innebærer at institusjonen i forhold til betaleren ikke kan tilegne seg midlene til dekning av motkrav på betaleren. Går oppdraget ut på å overføre et beløp til tredjemann (mottakeren), er institusjonen bundet til å utføre oppdraget når midlene er stilt til disposisjon som ledd i et betalingsoppdrag. Institusjonen kan i alminnelighet ikke sies å ha noen berettiget forventning om å kunne motregne i midler som er stilt til disposisjon for betalingsoppdrag.

Allerede i dag er det en utbredt oppfatning at det må oppstilles et motregningsforbud i forhold til betaleren. Dette gjelder såvel i norsk som nordisk teori. I praksis synes bankene også å ha innrettet seg etter dette.

Motregningsforbudet i annet ledd gjelder så lenge betalingsoppdraget ikke er ferdig utført, dvs. inntil beløpet er stilt til mottakerens disposisjon og betaleren dermed er fri sin forpliktelse. Dette er nødvendig for at hensynet til åpne betalingskanaler fullt ut skal kunne ivaretas. Beløpet regnes for stilt til disposisjon for mottakeren når mottakers institusjon er blitt forpliktet overfor mottakeren, jf. spesielle motiver til § 2-31 første ledd.

I tredje ledd er det presisert at feilaktige godskrivninger reguleres av § 2-23. Meningen med denne presiseringen er å forby en institusjone å belaste kontoen for det tilfellet institusjonen har et tilbakesøkningskrav på grunn av feilaktig godskrivning av konto utover det som følger av § 2-23.

Forbudet mot tilbakeholdsrett og motregning i innskuddsmidler retter seg som nevnt, også mot tilfelle der motregning er avtalt. Forslaget er derimot ikke til hinder for at institusjonen etablerer særskilt sikkerhetsrett i et innskudd, jf. fjerde ledd. Sikkerhet kan således etableres etter pantelovens regler for pantsettelse av enkle fordringer eller innløsningspapirer.

2.21 Til § 2-21 Umyndig kontohaver

Paragrafen inneholder særregler for umyndige kontohavere. Med umyndige menes både mindreårige og umyndiggjorte, jf. vergemålsloven § 1.

Umyndiges stilling i finansavtaler reiser særlige spørsmål. Når det gjelder låneavtaler, er hovedregelen at uten samtykke av overformynderiet kan vergen ikke stifte gjeld for den umyndige eller pantsette hans eiendeler, jf. vergemålsloven § 55 første ledd. Kausjonsansvar kan heller ikke pådras den umyndige og den umyndiges eiendeler kan ikke stilles som sikkerhet for andres gjeld, jf. lovens § 55 fjerde ledd. Når det gjelder innskudd den umyndige har plassert i finansinstitusjon, gjelder hovedregelen om at den som er umyndig, kan ikke selv råde over sine midler, jf. lovens § 2. Midler over kr. 30.000,- skal overformynderiet ta hånd om, jf. vergemålsloven § 63 og forskrift 11. november 1988 nr. 930.

Fra disse utgangspunkter inneholder vergemålsloven en rekke unntak. Når det gjelder innskuddsmidler, vil den umyndige selv kunne disponere over midler som han har tjent ved egen virksomhet efter det fylte 15de år, og over midler som vergen eller nogen annen har latt ham få til egen rådighet, jf. § 33 første ledd og § 34 annet ledd. Videre har en umyndig som har eget hushold eller som driver ervervsvirksomhet relativt vid handlefrihet i tilknytning til det som hører under dette, jf. §§ 33b og 35.

Ved opprettelse av kontoavtale skal det etter utkastets § 2-8 første ledd klargjøres hvem som skal være kontohaver, og hvem som skal ha rett til å belaste kontoen. Allerede ved opprettelse av kontoen vil det således måtte tas hensyn til hva slags midler kontoen skal benyttes for. Fødselsnummer skal fremgå av kontoavtalen, jf. § 2-8 første ledd. Institusjonen vil derfor umiddelbart kunne se om kontohaveren er mindreårig. Det vil etter omstendighetene kunne være vanskeligere for institusjonen å få kjennskap til om vedkommende er umyndiggjort.

I første ledd er det fastslått at umyndiges midler som bare kan disponeres av verge eller overformynderi, ikke skal innsettes på konto som den umyndige har rett til å disponere på egen hånd. Reglene setter imidlertid ikke forbud mot at den umyndige lar midler denne selv har rådighet over bli satt inn på konto den umyndige ikke selv kan belaste. Første ledd er i første rekke en ordensbestemmelse. Det vil kunne være vanskelig for institusjonen å føre effektiv kontroll med at reglene overholdes. Hvis institusjonen har opptrådt uaktsomt, vil den imidlertid etter omstendighetene kunne pådra seg ansvar.

En rekke bestemmelser i loven pålegger institusjonen å gi opplysninger til kontohaveren. Det vises i denne forbindelse bl.a. til §§ 2-11 (varsel om endring), 2-14 (institusjonens oppsigelse og hevning), 2-16 fjerde ledd (faste betalingsoppdrag), 2-17 (avtale om belastningsfullmakt), 2-22 (kontoinformasjon), 2-25 (melding om feil), m.v. I § 2-21 annet ledd er det bestemt at opplysninger som institusjonen etter denne lov skal meddele kontohaveren, skal gis vergen eller overformynderiet, med mindre opplysningen knytter seg til midler som den umyndige har rett til å disponere på egen hånd. Selv om den umyndige har flere verger, vil det være tilstrekkelig at opplysningene sendes en av vergene, med mindre annet er avtalt. Dersom det avtales delt foreldreansvar ved skilsmisse, vil det f.eks. kunne være aktuelt at begge foreldre ber om å få tilsendt kontoinformasjon, jf. § 2-22.

I en del tilfeller har verger på vegne av umyndig kontohaver reist krav mot banker fordi den andre vergen har disponert kontoen alene. Det finnes flere eksempler på dette fra praksis, se bl.a. Bankklagenemndas klagesaker 88008, 90047, 90072 og 93016. Rettsoppfatningen vedrørende slike disposisjoner synes noe usikker. Nemnda synes å ha trukket et skille mellom mindre og større uttak fra konto. For å avklare rettstilstanden på dette området, er det i tredje ledd bestemt at har en umyndig kontohaver flere verger, disponerer de kontoen i fellesskap. Bestemmelsen innebærer at en institusjon ikke kan utbetale midler fra kontoen til den ene vergen alene, med mindre vergene har gitt skriftlig melding om noe annet. Meldingen kan bemyndige den ene vergen til å foreta en enkelt belastning eller den kan gjelde disponering av kontoen i sin alminnelighet.

2D FØRING AV KONTO

2.22 Til § 2-22 Kontoinformasjon

§ 2-7 inneholder regler om veiledningsplikt og opplysningsplikt for institusjonen før inngåelse av en innskuddskonto. Etter paragrafens annet ledd bokstav a) skal det opplyses om nominell årlig rente, samt for sparekonto representative eksempler på effektiv rente. Etter at kontoforholdet er etablert vil renter på vedkommende type innskuddskonto eller institusjonens andre kontotyper kunne ha blitt endret (§ 2-10) eller institusjonen vil kunne ha innført nye kontotyper. For at kontohaveren skal kunne holde seg a jour med utviklingen, skal kontohaveren jevnlig og minst én gang årlig bli skriftlig informert om rente- og gebyrsatser for alternative typer innskuddskonti som institusjonen tilbyr, jf. første ledd. Institusjonen bestemmer selv tidspunktet for slik utsendelse, men meningen er at det i alle fall ikke skal gå mer enn et år mellom hver slik utsendelse. Plikten til informasjon om alternative innskuddskonto gjelder bare kontotyper som institusjonen tilbyr selv. De rente- og gebyrsatser som gjelder for kontohaverens konto, vil kontohaveren få opplyst om på hver kontoutskrift, jf. tredje ledd første punktum.

Kontoutskriften representerer et viktig kontrollinstrument både for kontohaveren og institusjonen. For kontohaveren vil kontoutskriften ofte være avgjørende for at denne skal kunne holde seg orientert om inn- og utbetalinger på kontoen. Utskriftene gjør det mulig for kontohaveren å holde oversikt over egen økonomi. Kontoutskriften gir dessuten kontohaveren mulighet til å oppdage eventuelle feil eller uregelmessigheter, og er således en forutsetning for at kontohaveren skal kunne være i stand til å melde fra om feil til institusjonen. Reglene om kontoinformasjon ivaretar på denne måte både et opplysningsbehov og representerer en viktig kontrollfunksjon.

I § 2-22 annet ledd første punktum er det bestemt at kontoutskrift alltid skal sendes kontohaveren etter årets utgang. Regelen gjelder for alle typer innskuddskonto. Dette følger også av ligningsloven av 13. juni 1980 nr. 24 § 6-4 nr. 2 og forskrift 9. desember 1992 nr. 1040 om levering av ligningsoppgaver over innskudd og lån i banker, forsikringsselskaper m.v. Oppgaver skal leveres Skattedirektoratet innen 20. januar året etter inntektsåret, jf. forskriften § 7. Oppgavene skal bl.a. inneholde innskyterens navn, adresse, samt fødselsnummer eller foretaksnummer, innskuddets kontonummer, navn og adresse på den som disponerer innskuddet, innestående beløp og periodiserte renter siste år.

For lønnskonto og driftskonto vil ikke målet med at kontohaveren skal kunne holde oversikt over egen økonomi og kunne kontrollere belastningene på kontoen oppfylles dersom kontoutskrift bare ble sendt én gang i året. I annet punktum er det derfor bestemt at kontoutskrift for lønnskonto, driftskonto og lignende konto skal sendes hver måned.

For andre kontoformer vil det ofte være praktisk at utskrift sendes hver tredje eller fjerde måned. Lovutkastet inneholder ingen regler om dette og overlater her til partene å avtale en ordning i det enkelte tilfelle.

Kontoutskriftenes innhold er fastlagt i tredje ledd. Reglene gjelder for alle kontoutskrifter som er nevnt i annet ledd. Bestemmelsen er ikke til hinder for at det gis ytterligere opplysninger på kontoutskriftene om dette skulle være ønskelig, jf. nedenfor.

I første punktum er det bestemt at enhver kontoutskrift skal inneholde saldo på kontoen. Videre skal den inneholde alle bevegelser på kontoen siden forrige utskrift. I tillegg til alle bevegelsene skal også valuteringstidspunkt for de enkelte transaksjoner fremgå. Gebyrer siden forrige utskrift og summen av gebyrer fra årsskiftet skal fremgå. Gjennom opplysninger om akkumulerte gebyrer fra forrige årsskifte vil kontohaveren kunne se hva det koster å ha og bruke kontoen i institusjonen. Regelen om at akkumulerte gebyrer skal opplyses, må ses på som motstykke til at påløpte renter skal oppgis på enhver kontoutskrift. Dette gjelder både renter som er godskrevet kontoen og renter som er påløpt, men ennå ikke godskrevet. Gjennom disse opplysninger vil kontohaveren få et fullstendig utgifts- og inntektsbilde i tilknytning til det å ha og bruke kontoen.

I første punktum er det videre bestemt at hver kontoutskrift skal inneholde opplysninger om de rente- og gebyrsatser som gjelder for kontoen. Dette vil gi kontohaveren grunnlag for å følge med om de vilkår som gjelder for kontoen er konkurransedyktige.

I § 2-17 tredje ledd er det nedfelt en regel om at kontoutskrift kan inneholde varsel om direkte belastninger. Tilsvarende gjelder for faste oppdrag, jf. § 2-16 fjerde ledd. Både faste oppdrag og direkte belastninger tjener praktiske formål og kan være nyttig for både betaleren, mottakeren og institusjonen. Ordningene innebærer en viss fare for at kontohaveren mister oversikt over kontoens inn- og utbetalinger. Kommisjonen mener derfor det vil være praktisk om kontoutskriften også inneholder varsel om slike faste oppdrag og direkte belastninger. Kontoutskriften vil ikke da bare vise historiske data med hensyn til kontoen, men også gi visse opplysninger om belastninger som vil skje i en viss tid fremover.

Kommisjonen er av den oppfatning at institusjonene vil kunne spare trykking og forsendelseskostnader dersom meldingen og opplysninger om kontoforholdet i større grad gis på kontoutskriftene. Det antas også å være hensiktsmessig for kontohaveren å bli informert på denne måten. I § 2-11 tredje ledd har kommisjonen presisert at melding om endring av rentesats eller gebyrer kan tas med i kontoutskrift.

For å lette kontohaverens kontroll med kontoutskriftens riktighet, bør det i tilknytning til de enkelte bevegelser være oppgitt navn på betalingsmottakere og betalere. Bestemmelsen i annet punktum pålegger institusjonen å innta navn på betalingsmottakere så langt som mulig. For faste oppdrag og avtale om belastningsfullmakt skal betalingsmottakerne alltid fremgå av kontoutskriften, jf. § 2-17.

Feil ved kontoutskrifter eller feilaktig godskrivning av beløp på kontoen (jf. § 2-23) kan føre til at kontohaver får uriktige opplysninger om saldoens størrelse. Dersom kontohaveren har fått slike feilaktige opplysninger om innestående og vedkommende i god tro har belastet kontoen, kan dette føre til at kontohaveren i ren villfarelse belaster kontoen for mer enn disponibelt beløp. Kommisjonenmener det ville være urimelig om kontohaveren i disse tilfelle skulle bli belastet for overtrekksrente. I fjerde ledd er det inntatt en bestemmelse som hindrer institusjonene å beregne seg overtrekksrente i disse tilfellene. Dette gjelder uansett om de uriktige opplysninger har fremkommet i utskrift, ved kontofon eller fra institusjonen på annen måte. I tråd med alminnelige rettsprinsipper kreves det at den gode tro er aktsom. Dersom den feilaktige godskrivning er av betydelig størrelse og kontohaveren burde forstått at det forelå en feil, vil vilkårene i bestemmelsen ikke være oppfylt.

Overtrekksrente vil kunne kreves etter at kontohaveren har blitt kjent med overtrekket, og fått rimelig tid til å rette på forholdet. Hva som skal anses som rimelig tid, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle.

Det vises ellers til § 2-25 om institusjonens plikt til å melde fra om feil.

2.23 Til § 2-23 Feilaktig godskrivning av konto

Paragrafen behandler feilaktig godskrivning av konto. For feilaktig belastning gjelder § 2-24. Mens adgangen til å rette opp feilaktige godskrivninger er underlagt begrensninger, er institusjonen ubetinget forpliktet til å rette feilaktige belastninger.

Første ledd første punktum gir institusjonen adgang til å rette feilaktige godskrivninger. Det vil kunne dreie seg om feil av menneskelig eller teknisk art som har ført til den feilaktige godskrivning av konto. Regelen vil først og fremst gjelde for institusjonens godskrivning av konto den selv fører. Retting vil imidlertid også kunne skje i tilfelle det dreier seg om en uriktig godskrivning av konto i annen institusjon, jf. annet punktum. I sistnevnte tilfelle vil det foruten teknisk mulighet til retting måtte foreligge avtalehjemmel for retting i forhold til mottakers institusjon. Som eksempel på slik avtale vises det til de alminnelige regler om interbanktransaksjoner ved innenlands betalingsformidling §§ 8 og 10.

Når institusjonen etter første ledd er gitt en noe videre rett til å tilbakesøke utbetalinger enn det som følger av alminnelige rettsregler, er dette ikke begrunnet i institusjonens stilling som debitor, men et utslag av institusjonens stilling som kontofører for kontohaveren. Det antas at det er praktisk at kontofører har adgang til å rette feil som oppdages i løpet av kort tid. Vilkårene for å rette rene feilføringer etter første ledd er at institusjonen retter feilen innen utløpet av tredje virkedag etter at feilen er begått. Med virkedag menes hver av ukedagene fra mandag til fredag med unntak av helligdager og offentlige høytidsdager, jf. § 2-4 bokstav e).

Adgangen til retting etter § 2-23 gjelder ikke i de tilfeller hvor det er snakk om en tilsiktet betaling fra institusjonens side. I disse tilfellene dreier det seg ikke om feil i den forstand ordet er brukt i første ledd. Institusjonen er således avskåret fra å tilbakeføre beløp som den angrer på er blitt overført. Institusjonen kan således ikke utnytte sin spesielle debitorstilling i disse tilfeller.

Det dreier seg heller ikke om feil fra institusjonens side dersom godskrivningen har skjedd i samsvar med oppdrag fra tredjemann, jf. annet ledd. At tredjemann har skrevet feil kontonummer e.l. kommer m.a.o. ikke i betraktning. Institusjonen slipper med dette å bli innblandet i rettsforholdet mellom betaleren og kontohaveren. I disse tilfeller vil hverken tredjemann eller institusjonen kunne gripe inn etter at institusjonen er blitt forpliktet overfor mottakeren. Før dette tidspunkt vil betalerens rett til å tilbakekalle eller endre et betalingsoppdrag følge av § 2-19.

Det har blitt avdekket tilfeller hvor institusjoner har overført beløp fra en konto til en annen på bakgrunn av giro eller annen betalingsanmodning fra mottakeren, eller noen han samarbeider med, uten at anmodningen har vært berettiget i forhold til betaleren. Siktemålet med slike overføringer har gjerne vært å heve de mottakende midler så snart de kommer inn på kontoen. I tredje ledd er det for ordens skyld presisert at begrensningen i å rette feil etter første og annet ledd ikke gjelder i disse tilfeller.

Reglene i § 2-23 er ikke til hinder for at institusjonen krever tilbakesøking av det beløp som feilaktig ble godskrevet kontoen etter alminnelige regler, jf. fjerde ledd. Det siktes her til de ulovestede regler om condictio indebiti. Det antas at kontohaveren i de fleste tilfeller frivillig vil medvirke til tilbakebetaling, f.eks. ved å samtykke i at institusjonen belaster kontoen for beløpet. Institusjonen vil i utgangspunktet ikke ha krav på renter av beløpet før en måned etter at krav om tilbakebetaling fremsettes, jf. forsinkelsesrenteloven § 2. Institusjonen vil således heller ikke ha rett til å tilbakevalutere beløpet. Dersom kontohaveren ikke frivillig samtykker i å betale tilbake beløpet, vil institusjonen i den grad den har rett til å kreve tilbakesøking måtte inndrive kravet på vanlig måte. Meningen med henvisningen i § 2-20 til § 2-23 er å presisere at selv om de alminnelige vilkår for tilbakesøkingskrav er oppfylt, vil tilbakebetalingskravet ikke kunne motregnes i innskudd hverken på samme eller på annen konto.

2.24 Til § 2-24 Feilaktig belastning av konto

Hvis institusjonen ved en feil har belastet en innskuddskonto, skal den uten ugrunnet opphold godskrive kontoen med et tilsvarende beløp. Denne selvsagte regel er inntatt i første ledd. Plikten til å tilbakeføre et tilsvarende beløp uten ugrunnet opphold gjelder uansett om institusjonen selv oppdager den feilaktige belastning, eller først blir klar over forholdet etter henvendelse fra kontohaverens side.

Regelen om feilaktig belastning av konto gjelder i de tilfeller hvor det er en feil fra institusjonen selv som har medført belastningen. Når den feilaktige belastning er initiert av andre enn institusjonen eller dens medhjelpere, gjelder bestemmelsene i del V.

I motsetning til § 2-23 inneholder ikke § 2-24 noen tidsfrist for når opprettelse av feilen må skje. Kontohaverens krav på å få tilbakeført et tilsvarende beløp vil imidlertid være underlagt de alminnelige bestemmelser om foreldelse av fordringer. Alminnelige passivitetsregler vil dessuten i ekstraordinære tilfelle kunne påberopes fra institusjonens side. Bestemmelsen i første ledd om institusjonens plikt til å tilbakeføre beløp som er belastet ved en feil, innebærer at institusjonen i kontoavtale ikke kan innføre regler om at kontohaveren må reklamere innen en viss frist for ikke å forspille retten til å kreve tilbakeføring av beløpet.

I tillegg til å tilbakeføre et tilsvarende beløp, er institusjonen etter annet ledd forpliktet til å erstatte rentetap og annet direkte tap som har oppstått ved den feilaktige belastning. Det antas at det i de fleste tilfeller vil være mest praktisk å yte erstatning i form av tilbakevalutering.

Etter tredje ledd svarer institusjonen også for indirekte tap etter alminnelige erstatningsregler. Dette innebærer at erstatningsansvaret vil være avhengig av at belastningen har skjedd ved uaktsomhet eller forsett, at kontohaveren har lidt økonomisk tap og at det foreligger årsakssammenheng mellom institusjonens handling og tap. For konsekvenstap vil det f.eks. måtte kreves at kontohaverens tap var en påregnelig følge av institusjonens handling. Videre vil alminnelige regler om arbeidsgiveransvar, om lempning av ansvar og om læren om anonyme og kumulative feil komme til anvendelse.

2.25 Til § 2-25 Melding om feil

Det er viktig at kontohaveren så snart som mulig får beskjed dersom kontoen blir godskrevet eller belastet ved en feil. Dette har sammenheng med at kontohaveren gjennom kontoutskrifter eller ved forespørsel om saldo kan ha fått oppgitt feil saldo og innrettet seg etter dette. I lovutkastet § 2-25 er det derfor bestemt at kontohaveren skal gis melding om forholdet uten ugrunnet opphold. Varslingsplikten gjelder også i de tilfeller hvor det har skjedd en feilaktig godskrivning og institusjonen er avskåret fra å rette feilen uten kontohaverens samtykke. I disse tilfellene bør institusjonen så tidlig som mulig vurdere å fremsette krav overfor kontohaveren om tilbakebetaling etter de ulovfestede regler om condictio indebiti, jf. merknadene til § 2-23 fjerde ledd.

Om virkningene av overtrekk når kontohaveren har fått uriktige opplysninger om innestående på konto, vises det til § 2-22 fjerde ledd.

2E ANDRES MISBRUK AV KONTO OG BETALINGSINSTRUMENT

Når kontohaveren gjør gjeldende at kontoen er blitt urettmessig belastet, vil det enkelte ganger avdekkes at det er institusjonen selv som har begått en feil. I disse tilfeller gjelder ikke reglene i lovens del V, men § 2-24 om feilaktig belastning av konto. I andre tilfeller vil det vise seg at institusjonen har foretatt belastningen i samsvar med et betalingsoppdrag. Spørsmålet er da om belastningen har skjedd av en utenforstående, og om det er institusjonen eller kontohaveren som har risikoen for den urettmessige belastningen. Det er ikke uvanlig at institusjonen gjør gjeldende at kontohaveren er å bebreide og har muliggjort andres misbruk, mens kontohaveren på sin side påstår at han ikke er - eller i bare liten grad er - å laste. Ved elektronisk initierte transaksjoner hvor PIN-kode brukes som identifikasjon, kan det være vanskelig å klarlegge om det er kontohaveren selv som har foretatt transaksjonen eller om den er foretatt av andre.

kapittel 2, del V, regulerer andres misbruk av konto og betalingsinstrument. For misbruk av betalingskort er det foreslått visse særregler om andres misbruk av kontokort, se særlig § 2-27 første og annet ledd. For øvrig er reglene om misbruk av betalingskort i hovedtrekk de samme som ved annen misbruk av konto. Når misbruk av betalingskort reguleres separat i § 2-27, har dette sammenheng med at bruk av betalingskort reiser en del særegne spørsmål knyttet til ansvars- og risikovurderinger. Reglene i § 2-27 kan også gis tilsvarende anvendelse for andre betalingsinstrumenter dersom Kongen bestemmer det, jf. § 2-27 sjette ledd, bokstav b).

2.26 Til § 2-26 Misbruk av konto m.v.

Paragrafen angir de alminnelige regler for andres misbruk av konto, herunder tilknyttede betalingsinstrumenter. Reglene gjelder både for uttak i kontanter og belastninger. Uttak i kontanter kan skje i en banks betjente kasse eller i minibankautomat. Urettmessig belastning av konto kan f.eks. inntreffe ved girooverføring ved forfalsket underskrift eller legitimasjonsbevis. Betalingskort anses for å være et betalingsinstrument, jf. § 2-4 bokstav d). Betalingskort reguleres imidlertid ikke av § 2-26, men av § 2-27.

Etter første ledd stilles det to vilkår for at kontohaveren selv skal bli ansvarlig for andres uttak eller annen belastning av konto.

For det første må vedkommende som belastet kontoen, ha legitimert seg i samsvar med det som er bestemt i kontoavtalen, jf. § 2-7 annet ledd bokstav d). Dersom den urettmessige belastning har skjedd uten at vedkommende legitimerer seg slik som fastsatt i kontoavtalen, vil kontohaveren - med det unntak som følger av fjerde ledd - ikke være ansvarlig. Dette vilkåret følger som en naturlig konsekvens av institusjonens plikt til å påse at utbetaling skjer til rette vedkommende. Kommisjonen forutsetter at det må påligge institusjonen å sikre beviset for at vedkommende har legitimert seg i samsvar med avtalen.

For det annet må belastningen ha vært mulig som følge av grov uaktsomhet eller forsett fra kontohaverens side. Lavere grad av uaktsomhet fører ikke til ansvar for kontohaver.

Annet ledd inneholder begrensninger i det ansvaret som følger av første ledd. Etter første punktum er kontohaverens ansvar i uaktsomhetstilfellene begrenset til disponibelt beløp på kontoen på belastningstidspunktet.

Med disponibelt beløp menes innestående beløp som fritt kan disponeres med tillegg av eventuelle bevilgede, men ikke utnyttede kreditter. Det antas at de betalingstjenester som omfattes av bestemmelsen, er organisert slik at det i utgangspunktet ikke vil være mulig å trekke på en konto utover disponibelt beløp. Det ansvarstaket som disponibelt beløp representerer, faller dermed sammen med den øvre grensen for kontohaverens egen rett og mulighet til å trekke på konto.

Etter annet punktum kan kontohaverens ansvar når elektroniske betalingsinstrumenter brukes innenlands, i uaktsomhetstilfellene heller ikke overstige periodebeløpet på transaksjonstidspunktet. Med periodebeløp menes her beløpsgrenser som f.eks. er fastsatt pr. uke for bruk av betalingsinstrumentet. Med begrepet elektroniske betalingsinstrumenter forstås instrumenter hvor dataene innsamles elektronisk.

Bestemmelsen i annet punktum vil bl.a. gjelde for bedrifts- og hjemmeterminaler o.l., jf. motivene til § 2-4 første ledd bokstav c). Derimot faller elektroniske overføringer som ikke er knyttet til bruk av elektroniske betalingsinstrumenter utenfor, f.eks. avtale om belastningsfullmakt, jf. § 2-17. Elektroniske betalingskort er i dag det mest typiske eksempel på elektroniske betalingsinstrumenter med innlagt periodebeløp. Som nevnt er imidlertid betalingskortene regulert i § 2-27. For betalingskort er en tilsvarende regel nedfelt i § 2-27 tredje ledd.

Når regelen i annet punktum er begrenset til instrumenter som brukes innenlands, har dette sammenheng med institusjonenes kontrollmuligheter, herunder muligheten for dekningskontroll. I den grad utviklingen går i retning av at slike instrumenter brukt i utlandet kan kontrolleres på samme måte som når de benyttes innenlands, vil det i medhold av § 2-1 tredje ledd annet punktum kunne bestemmes at tilsvarende regler skal gjelde for bruk utenlands.

For elektroniske betalingsinstrumenter som brukes innenlands, vil periodebeløpet danne den øvre grense for kontohaverens ansvar, selv om disponibelt beløp på konto er høyere.

Etter tredje punktum gjelder ikke reglene i første og annet punktum dersom kontohaveren eller noen som har rett til å belaste kontoen, har medvirket forsettlig til at vedkommende har kunnet legitimere seg. Kommisjonen har funnet at kontohaveren i disse tilfeller ikke bør nyte godt av begrensningene i første og annet punktum.

Tredje ledd er i hovedsak en kodifisering av gjeldende praksis. Bestemmelsen fritar kontohaveren for urettmessig bruk som finner sted etter at banken har fått varsel om at betalingsinstrument eller annen legitimasjon er kommet bort, med mindre kontohaveren eller noen som har rett til å belaste kontoen, forsettlig har muliggjort bruken. Regelen om varsel svarer til de ordninger som på avtalerettslig grunnlag har vært praktisert de senere år. En lignende bestemmelse finnes i kredittkjøpsloven § 13 annet ledd.

Etter fjerde ledd er kontohaveren i alle tilfeller ansvarlig ved utvist svik mot institusjonen fra kontohaverens side eller fra noen som har rett til å belaste kontoen. Like med svik anses medvirkning til svik. I disse tilfeller gjelder således ingen av de begrensningene som følger av første til tredje ledd.

2.27 Til § 2-27 Misbruk av betalingskort

Mens § 2-26 fastsetter generelle regler for andres misbruk av konto, inneholder § 2-27 spesialregler for andres misbruk av betalingskort.

Kontohaveren vil i mange tilfeller være identisk med kortinnehaver. Dette er imidlertid ikke tilfelle når det f.eks. til hovedkortet utstedes tilleggskort til familiemedlemmer eller rene firmakort. Ansvarsreglene i § 2-27 gjelder både i forhold til kontohaverens og kortinnehaverens handlemåte, jf. ordene noen betalingskort er overlatt til. I tillegg gjelder reglene i forhold til handlemåten til andre som kontohaveren eller kortinnehaveren har overlatt kortet til.

I dag regulerer kredittkjøpsloven § 13 ansvaret for bruk av visse typer betalingskort. Etter denne lovbestemmelsen er kontohaverens selvrisiko i form av objektivt ansvar begrenset oppad til en egenandel på kr. 500,-, mens ansvaret ved grov uaktsom opptreden og forsett i alminnelighet skal dekke det faktiske tap. I Ot. prp. nr. 38 (1984-85) uttalte Justisdepartementet bl.a. følgende om ansvarsgrunnlaget i § 13:

Etter lovforslaget skal kontohaveren som hovedregel bare være ansvarlig ved forsett eller grov uaktsomhet eller ved forsømt varsling av kredittyteren. I prp nr 24 foreslås dessuten at kontohaveren ved uttrykkelig avtale skal kunne pålegges en mindre selvrisiko før varsel er gitt uten hensyn til egen skyld, jf utkastets første ledd bokstav a og prp nr 24 s 16. ...

Også departementet finner å burde holde fast på løsningen med begrenset selvrisiko etter avtale slik som foreslått og begrunnet i prp nr 24. Som vist til her, svarer dette til vanlig praksis i dag og vil utvilsomt være med på å opprettholde eller skjerpe kontohavernes aktsomhet. Etter departementets mening er det viktig at rettsreglene gir rom for å opprettholde folks verdipapirfølelse ved bruken av kortene. Regelen må ses på bakgrunn av at ansvarsgrunnlaget ellers som hovedregel bare er forsett eller grov uaktsomhet, ikke vanlig uaktsomhet som etter alminnelige erstatningsregler. Som nevnt i prp nr 24, er departementet ikke kjent med at gjeldende praksis med avtalt objektiv selvrisiko har virket urimelig overfor forbrukerne.

Kredittkjøpsloven § 13 foreslås endret slik at denne paragrafen henviser til §§ 2-27 til 2-29, jf. utkastet § 8-3 nr. 3.

I mønsteravtale mellom bank og kontoholder om bruk av elektroniske uttaks- og betalingskort er kontohaveren i utgangspunktet pålagt et objektivt ansvar i form av en egenandel (kr. 500,-) inntil melding om tap av kort m.v. er gitt. Ansvar utover dette beløpet vil, for transaksjoner som har skjedd før tapet ble meldt, bare være aktuelt dersom misbruket er muliggjort ved grov uaktsomhet eller forsett. For betalingskort utstedt av forretnings- og sparebankene, er det i avtalene lagt et tak i form av normalansvar i størrelsesorden kr. 5-10.000,-. Ansvar etter tapet er meldt, kan vanligvis bare ilegges dersom kontohaveren forsettlig har muliggjort misbruket.

I første ledd foreslår kommisjonen at kontohaveren skal ha objektivt ansvar i form av en selvrisiko begrenset oppad til en egenandel på kr. 500,- for tap som skyldes andres urettmessige bruk av betalingskort. Kontohaveren må m.a.o. dekke tap opp til kr. 500,- helt uavhengig av om denne er å bebreide. Motstykket til dette er at kontohaveren, utover grensen på kr. 500,-, overhodet ikke kommer i ansvar, med mindre kontohaveren eller noen betalingskort er overlatt til, ved grov uaktsomhet eller forsett har muliggjort misbruket.

Det objektive ansvaret etter første ledd gjelder bare for betalingskort som har tilknyttet personlig kode eller annen lignende sikkerhetsprosedyre. Det typiske ved slik identifikasjon er at dersom en utenforstående har kode og kort, vil vedkommende kunne benytte kortet uten å være berettiget til det. I ettertid vil det ofte kunne være vanskelig å føre bevis for hvem som har brukt kortet. Dersom personavhengig identifikasjon som f.eks. signatur, stemmeprøve eller fingeravtrykk, er brukt, vil det objektive ansvar etter første ledd ikke gjelde. Ved disse typer identifikasjon vil en i utgangspunktet ikke få tilgang til systemene uten å være berettiget. Ved signatur kan nok en falsk underskrift i første omgang slippe gjennom et system, men slik identifikasjon gir forholdsvis god bevissikring i ettertid.

Bestemmelsen i annet ledd setter et tak på kr. 8.000,- for kontohaverens ansvar ved urettmessig bruk. Mens det objektive ansvaret i første ledd er avgrenset til betalingskort med særlig sikkerhetsprosedyre, gjelder annet ledd for alle betalingskort som omfattes av kapittel 2. Ansvarstaket innebærer en erkjennelse av at betalingskort i mange henseende er mer utsatt for misbruk enn andre betalingsinstrumenter.

Grensen på kr. 8.000,- er identisk med grensen i den danske betalingskortloven og korresponderer med de ansvarstak som er satt i de norske standardavtalene for bankutstedte betalingskort samt EU-kommisjonens rekommandasjon av 24.11.88 vedrørende betalingssystemer.

Etter bokstav a) er ansvaret begrenset til kr. 8.000,- dersom kontohaveren eller noen betalingskort er overlatt til ved grov uaktsomhet har muliggjort misbruket. Både kredittkjøpsloven og de fleste gjeldende norske avtaler legger til grunn at kontohaveren må ha opptrådt grovt uaktsomt for at ansvar utover en beskjeden egenandel skal være aktuelt. For at en handling eller unnlatelse skal kunne kvalifiseres som grov uaktsom, kreves det et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte.

Avtaler om betalingskort vil som regel inneholde bestemmelser om bruk og oppbevaring av kort og mulig tilhørende kode. Det vil i så fall ligge et sett handlings- og adferdsregler i bunn for aktsomhetsvurderingen. Etter § 2-7 annet ledd bokstav f) skal kontohaveren før avtale inngås få opplyst om ansvar og risiko ved bruk av kontoen og for andres urettmessige bruk av denne. Disse opplysninger skal også tas inn i kontoavtalen, jf. § 2-8 annet ledd. Mangler slike handlingsregler i avtalen, vil dette kunne få betydning for uaktsomhetsvurderingen.

Spørsmålet om når uforsiktig oppbevaring av betalingskortet er tilstrekkelig til å bringe korthaveren i ansvar etter annet ledd, må vurderes konkret. Dersom det i tillegg til kortet f.eks. stilles krav om bruk av PIN-kode, må det foretas en samlet vurdering av oppbevaringen av både kort og kode. Dette har vært lagt til grunn i saker om minibankkort som har vært behandlet av Bankklagenemnda.

Mens ansvarsnormen i bokstav a) er grov uaktsomhet, kreves etter bokstav b) bare vanlig uaktsomhet. Bokstav b) er en spesialbestemmelse som pålegger kontohaveren plikt til å foreta en viss kontroll og reagere snarest mulig når tapet av betalingskortet er eller burde vært oppdaget. Underretning til institusjonen er nødvendig både for å hindre ytterligere misbruk og for å sikre bevis.

Etter tredje ledd kan ansvaret etter annet ledd ikke overstige periodebeløpet på transaksjonstidspunktet eller annen fastsatt beløpsgrense når elektroniske betalingskort brukes innenlands. Et typisk eksempel på periodebeløp for elektroniske betalingskort, er de øvre beløpsgrenser som er fastsatt pr. uke for uttak i minibank. Med begrepet annen fastsatt beløpsgrense forstås den øvre grense som er satt i kontoavtalen, f.eks. disponibelt beløp, jf. spesielle motiver til § 2-26 annet ledd.

For elektroniske betalingskort kan tredje ledd gi som resultat at ansvaret ved grov uaktsomhet blir lavere enn grensen på kr. 8.000,-. Det samme kan være tilfelle dersom annen fastsatt beløpsgrense, f.eks. disponibelt beløp på konto, er lavere enn kr. 8.000,-. Bestemmelsens virkeområde er avgrenset til elektroniske betalingskort som brukes innenlands, jf. motivene til § 2-26 annet ledd annet punktum.

Det kan nevnes at Bankklagenemnda i sin praksis har lagt til grunn at de avtalte eller opplyste periodebeløp, uttaksgrenser etc., kan danne et øvre tak for kortholders ansvar i uaktsomhetstilfellene, jf. blant annet nemndas uttalelser i sak nr. 90001, 90002, 90023, 90030 og 91106. Nemnda har begrunnet dette med at så lenge kontohaveren ikke er opplyst om annet, er det grunn til å oppfatte periodebeløpet som en maksimalgrense ved misbruk.

Fjerde ledd slår fast at ansvarsbegrensningene i annet og tredje ledd ikke gjelder dersom kontohaveren forsettlig har muliggjort bruken. Ved forsett bærer kontohaveren som hovedregel hele risikoen for den urettmessige belastningen.

Når det gjelder henvisningen i femte ledd til § 2-26 tredje og fjerde ledd, vises til de spesielle motiver til denne paragraf.

Kommisjonen er blitt stående ved at beløpsgrensene i første og annet ledd utgjør så sentrale komponenter i ansvarsreglene at disse er nedfelt direkte i lovteksten. Samtidig ser kommisjonen at det kan være behov for å kunne endre disse beløpsgrensene senere uten nødvendigvis å måtte gå veien om lovendring. Ved vurdering av endring av beløpsgrensene vil det bl.a. være naturlig å se dette i sammenheng med den alminnelige utvikling av pengeverdien i samfunnet. Det kan i denne sammenheng være grunn til å peke på at et sentralt element med bl.a. egenandelen etter første ledd er å opprettholde verdipapirfølelsen ved bruk av betalingskort, jf. det som foran er sitert fra Ot. prp. nr. 38 (1984-85). Sjette ledd bokstav a) åpner derfor for at Kongen kan endre de beløpsgrenser som er fastsatt i medhold av første og annet ledd.

Med hensyn til sjette ledd bokstav a) vil medlemmene Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo bemerke følgende:

I henhold til denne paragrafs sjette ledd foreslås det at Kongen i forskrift gis rett til å endre de beløpsgrenser som er fastsatt i medhold av første og annet ledd. Disse medlemmer legger til grunn at utgangspunktet for slike endringer må være å opprettholde kortbrukernes verdipapirfølelse i relasjon til betalingskortene - jf. beløpsgrensen i henhold til første ledd.

Med hensyn til beløpsgrensen i annet ledd legger disse medlemmer til grunn at denne ved senere endringer ikke reelt sett blir redusert. En reduksjon vil øke institusjonens tap på uaktsomme kunder og også kunne lede til økte systemmessige kostnader som følge av at institusjonene finner å måtte skjerpe kontrollen ytterligere for å begrense tapene. Kostnadene som følger av større tap og økte investeringer i sikkerhetskontroller, vil i hovedsak måtte veltes over på den vanlige kunde som utviser den fornødne aktsomhet i sitt forhold til institusjonen og i sin bruk av betalingskortene.

Disse medlemmer vil også peke på at dersom reglene om betalingskort utstedt av finansinstitusjoner i for høy grad fritar kontohaveren for ansvar vil de systemer som må bygges opp - EFTPOS - lett kunne bli så tyngende å operere for såvel finansinstitusjoner som salgsstedene at helt andre løsninger vil vokse frem, f.eks. ved at salgsstedene selv utsteder egne kort som ikke er knyttet direkte til en konto i en finansinstitusjon, og opererer disse i mindre sikre og mindre kostnadskrevende systemer enn hva finansinstitusjonene må ha. I et slikt system vil bare fordringsforholdet mellom kontohaveren og salgsstedet bli registrert. Selve betalingsoverføringen vil f.eks. skje gjennom en autogiro-ordning basert på avtaler mellom forretninger og deres kunder. En slik utvikling vil være en trussel mot et nasjonalt samordnet EFTPOS-system.

I bokstav b) er Kongen gitt hjemmel til å bestemme at reglene i § 2-27 helt eller delvis skal gjelde for andre typer av betalingsinstrumenter enn betalingskort. Bestemmelsen vil kunne benyttes dersom det senere skulle vise seg å være behov for å la reglene i § 2-27 gjelde for andre betalingsinstrumenter. Kommisjonen legger til grunn at hjemmelen i bokstav b) først og fremst vil være aktuell for nye elektroniske betalingstjenester som f.eks. home-banking, se alminnelige motiver kapittel 11.5.

2.28 Til § 2-28 Lempning av kontohaverens ansvar

Selv om kontohaveren i utgangspunktet skulle være ansvarlig etter reglene i §§ 2-26 til 2-27, bestemmer § 2-28 første ledd at ansvaret kan reduseres helt eller delvis. Slik reduksjon kan skje dersom måten kontoen kan disponeres på ikke er betryggende og den urettmessige belastning har sammenheng med dette forhold, jf. første punktum og § 2-7 annet ledd bokstav d).

Kontohaverens ansvar kan reduseres eller falle bort helt eller delvis dersom betalings- eller kontokortsystemene ikke oppfyller forsvarlige standarder for identifikasjon-, kontroll- eller varslingsrutiner og den urettmessige belastningen har sammenheng med dette. Det kan f.eks. være tilfellet dersom betalingskort kan brukes uten tilfredsstillende identitetskontroll eller andre forsvarlige sikkerhetsprosedyrer. Det samme er tilfellet om mangelfulle rutiner på institusjonens side har medvirket til at den urettmessige belastningen kunne skje.

I annet punktum er det bestemt at kontohaverens ansvar kan nedsettes når manglende aktsomhet eller andre forhold på institusjonens side har medvirket til den urettmessige belastningen eller misbruket kunne skje. Bestemmelsen vil f.eks. kunne ramme utbetaling av kontanter fra konto over skranke uten krav om fremleggelse av legitimasjon. Hvis legitimasjon fremlegges, men institusjonen må forstå at vedkommende som presenterer seg ikke er identisk med den som legitimasjonen gjelder, vil det også kunne være naturlig å lempe kontohaverens ansvar.

Etter annet ledd kan kontohaverens ansvar etter §§ 2-26 til 2-27 også reduseres eller falle bort dersom mottakeren forstod eller burde forstå, at bruken var urettmessig. Bestemmelsen legger opp til at institusjonene i avtaler med brukerstedene kan få inn klausuler om at mottakeren i disse tilfellene har ansvaret. I dag blir brukerstedene i liten grad stilt til ansvar for egen uaktsom opptreden. Bestemmelsen vil f.eks. kunne få betydning for butikk som mottar sjekker uten å kontrollere mot bankkort. Det samme gjelder manglende kontroll av betalingskort i manuelt system når det forutsettes kontroll av signatur eller bilde.

Bestemmelsene i § 2-28 er kan-regler. Ved vurdering av om kontohaverens ansvar skal reduseres eller falle bort vil det ofte være naturlig også å trekke inn kontohaverens forhold. Dersom kontohaveren har opptrådt sterkt klanderverdig vil det kunne være grunn til ikke å redusere kontohaverens ansvar selv om institusjonen er å bebreide.

2.29 Til § 2-29 Reklamasjon. Tilbakeføring

Kommisjonen har under arbeidet med utformingen av bestemmelsene i del V om andres misbruk av konto og betalingsinstrument vurdert reglene i den danske betalingskortloven. Denne loven legger tvilsrisikoen på kortutstederen. Denne løsningen kan ses på som en motvekt til kontohaverens objektive ansvar for et visst beløp (kr. 1.200,-) i form av selvrisiko.

I mange tilfeller vil kontohaveren være den som har best kunnskap om de faktiske forhold, som tvisten knytter seg til. Kommisjonen har derfor ment at tvil om de faktiske forhold ved en tvist om urettmessig belastning bør følge alminnelige regler om bevisvurdering og bevisbyrde.

I dag er det kontohaveren som må ta prosessinitiativet dersom institusjonens belastning av kontoen bestrides. Kommisjonen antar at prosesskostnader forbundet med tvist ikke sjelden medfører at kontohaveren unnlater å anlegge sak for domstolene selv om denne mener at en belastning av konto er uhjemlet. Institusjonen har på sin side økonomisk evne til å forskuttere prosesskostnader og vil kunne pulverisere eventuelle tap ved misbruk på brukernes betaling for tjenesten. Kommisjonen har på denne bakgrunn vært opptatt av å legge prosessbyrden på institusjonen og har foreslått regler om dette i § 2-29.

Paragrafen vil etter kommisjonens mening styrke kontohaverens stilling i de tilfeller kontohaveren mener at det er foretatt en urettmessig belastning. Institusjonen kan på sin side anlegge sak i de tilfeller den mener at kontohaveren har ansvaret for den urettmessige belastning etter reglene i §§ 2-26 til 2-28 og at sak vil føre frem bevismessig.

Etter første ledd må kontohaveren underrette institusjonen uten ugrunnet opphold etter at denne ble eller burde vært kjent med belastningen. Snarlig varsel er viktig både i relasjon til bevissikring og for å hindre ytterligere urettmessig bruk. Når institusjonen er blitt varslet, har denne på sin side plikt til å tilbakeføre beløpet og erstatte rentetap fra belastningstidspunktet. Institusjonen kan imidlertid gjøre fradrag for eventuell egenandel etter § 2-27 første ledd som kontohaveren hefter for på objektivt grunnlag, jf. annet punktum.

Sen reklamasjon fra kontohaveren vil ikke føre til at kontohaveren mister kravet på tilbakeføring, men de særlige regler i § 2-29 vil da ikke gjelde. I sjeldne tilfeller kan sen reklamasjon imidlertid føre til at kontohaverens krav er forspilt ved foreldelse, eventuelt passivitet, jf. spesielle motiver til § 2-24.

Plikten til tilbakeføring, gjelder ikke dersom kontohaveren erkjenner ansvar for belastningen, jf. annet ledd bokstav a). Et eksempel på dette vil være at betalingskort med tilhørende kode er gjort tilgjengelig for en person innen husstanden som har brukt kortet, og kontohaveren erkjenner ansvar for belastningen.

Tilbakeføringsplikten gjelder heller ikke dersom institusjonen innen tre uker etter at den har mottatt skriftlig innsigelse fra kontohaveren, anlegger søksmål eller bringer saken inn for nemnd som er godkjent av Kongen etter § 1-4 annet ledd, jf. bokstav b). Det kreves da at kontoavtalen inneholder regler om slik nemndbehandling, jf. § 2-8 tredje ledd. I § 1-5 er det presisert at kontoavtalen skal inneholde opplysning om adgangen til nemndbehandling.

Etter tredjeledd har institusjonen en tilleggsfrist på tre uker dersom saken avvises fra nemndsbehandling. Dette gir institusjonen tid til å vurdere om den vil bringe saken inn for domstolsbehandling. Tilleggsfristen gjelder også for avvisning av sak fra domstol. Slik anvisning vil f.eks. kunne skje om sak anlegges ved feil verneting. Dette kan f.eks. skje dersom kontohaveren har flyttet - uten å melde dette til institusjonen - og institusjonen anlegger søksmål i henhold til den adresse kontohaveren har oppgitt, jf. § 2-8 første ledd.

2F FORHOLDET MELLOM BETALER OG MOTTAKER VED BETALINGSOVERFØRINGER

Del VI regulerer forholdet mellom betaler og mottaker ved betalingsoverføringer, jf. § 2-1 annet ledd. I hvilken grad en betaler har rett til å gjøre opp en fordring ved betaling gjennom et betalingssystem, og i hvilken utstrekning mottaker kan pålegge betaler å gjøre opp på en bestemt måte behandles i § 2-30 om oppgjørsmåte. Hva som skal til for at fordringen skal anses for oppgjort, og for at betalingsfrist skal avbrytes reguleres i § 2-31 om tid og sted for betaling.

Begrunnelsen for å ha regler om forholdet mellom betaler og mottaker i lovutkastet her, er nærmere omtalt i spesielle motiver til § 2-1 annet ledd.

2.30 Til § 2-30 Oppgjørsmåte

Når ikke annet er avtalt, har betaleren etter første ledd rett til å foreta betaling ved godskrivning av mottakerens konto. Selv om partene ikke har avtalt en bestemt oppgjørsmåte, kan mottakeren likevel kreve utbetaling med kontanter.

I noen fordringsforhold er betalerens rett til å gjøre opp ved godskrivning av konto allerede lovfestet, se f.eks. skattebetalingsloven § 12 nr. 3, merverdiavgiftsloven § 35, investeringsavgiftsloven § 6 og husleieloven § 11 andre ledd. Andre lovbestemmelser sier ikke eksplisitt at betaleren har rett til å betale på denne måten, men må likevel forstås på samme måte når det bestemmes at fordringen anses for betalt når beløpet er innbetalt til bank eller postkontor, jf. f.eks. forsikringsavtaleloven § 5-3 bokstav b). Rett til å betale ved overføring av beløpet til mottakerens konto kan videre bygge på avtale, på et ensidig løfte fra mottakeren, eller på kutyme, sedvane m.v.

Med unntak av typiske kontantkjøp hvor ytelsen mottas på stedet, gjennomføres betalinger i dag i alt overveiende grad gjennom bank- eller postvesen. Både forbrukere og næringsdrivende har forlengst innrettet seg etter dette. I praksis opplever en sjelden at noen motsetter seg at slike betalingskanaler brukes.

Når kontonummer er påført pakkseddel, faktura, brevpapir e.l., må det i alminnelighet kunne betraktes som et samtykke fra mottakeren om at betaling kan skje ved overføring til konto. Men en slik oppføring sier ikke noe om måten et beløp eventuelt skal kunne overføres til en slik konto på. Betaleren vil kunne overføre beløpet til en oppgitt konto på en rekke forskjellige måter, og bør i utgangspunktet ha risikoen for den overføringsmåte han måtte velge.

Som nevnt ovenfor kan ikke betaleren gjøre opp ved overføring til konto dersom mottakeren har bedt om utbetaling med kontanter. Etter lov om Norges Bank og pengevesenet § 14 er bankens sedler og mynter tvungne betalingsmidler i Norge. Utgangspunktet er at debitor på den ene siden er forpliktet til å foreta oppgjør med tvungne betalingsmidler dersom mottakeren ber om det, og at kreditor på den andre siden ikke kan motsette seg oppgjør med tvungne betalingsmidler. I NOU 1983:39 om Lov om Norges Bank og pengevesenet sies følgende om forholdet mellom tvungne betalingsmidler og oppgjør gjennom moderne betalingskanaler på s. 402:

Både etter gjeldende lov og utkastet er det uomtvistelig at en kan bruke andre betalingsmidler for å oppfylle pengeforpliktelser. Utviklingen har ført til at pengesedlenes betydning ved betalingsoppgjør er redusert i forhold til bankenes og postvesenets betalingsformidling. Verken gjeldende lov eller utvalgets lovutkast er til hinder for en fortsatt utbygging og eventuell rasjonalisering av betalingssystemet med den følge at pengesedler i større eller mindre grad blir gjort overflødige. Den eneste legale grense framgår av utkastets § 13 første ledd om Norges Banks enerett til å utstede pengesedler.

I NOU 1979:16 om Betalingsformidling s. 80 uttales bl.a. følgende om debitors og kreditors rettigheter og plikter ved valg av oppgjørsmåte:

Utgangspunktet må være at betalingsmottakeren kan avvise betaling i annet enn kontanter, særlig gjelder det i forhold hvor det er avtalt ytelse mot ytelse. Typisk her er kjøpsforhold hvor selger skal levere varen samtidig med at kjøpesummen betales. I allerede etablerte gjeldsforhold f.eks. betaling for allerede mottatte varer, skatter og avgifter, renter og avdrag på lån osv., stiller det seg noe annerledes. Det underliggende forhold fortsetter å bestå, og betalingsmottaker løper ikke noen risiko ved å ta imot en sjekk eller giro. Riktignok kan det være noe tungvint, særlig hvis kreditor trenger penger straks, men like ofte vil det være lettere for betalingsmottakeren å få penger på sin bankkonto istedenfor i kontanter. I disse tilfelle vil tidligere praksis og sedvane kunne være avgjørende, men man er i teorien tilbøyelig til å tillegge betalingstilbud med sjekk den betydning at om betalingsmottakeren avviser det, så kan han ikke gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser dersom betaleren uten unødig opphold skaffer kontanter, selv om betalingstiden da skulle være oversittet.

Ellers må løsningen også bero på hvilket betalingsmiddel som benyttes. Ved bank- og postgiro og betalingsmidler der bank er forpliktet, er risikoen for at betalingsmottakeren ikke skal få oppfyllelse meget liten. Dette skulle trekke i retning av at han ikke har rett til å avvise, men en viss vekt må en kunne legge på at betalingsmåten kan være ukjent. Ved sjekker er derimot risikomomentet i utgangspunktet større.

Mottakerens rett etter første ledd til å be om utbetaling med kontanter, innebærer ikke at betaleren vil være forpliktet til å møte opp hos mottakeren med norske sedler og mynter. Betaleren kan bruke medhjelpere ved oppfyllelse av en fordring, herunder bank. Et krav om utbetaling med kontanter vil derfor være oppfylt av betaleren ved bruk av f.eks. advisert bankgiro, postgiro utbetalingskort, postanvisning eller bankremisse. Disse betalingstjenester innebærer tilbud om utbetaling med kontanter. En sjekk eller et kredittkort vil derimot ikke fungere på samme måten, og representerer derfor ikke utbetaling med kontanter.

Første ledd må ses på som et forslag til kodifisering av hva som fremstår som praktiske måter å gjøre opp fordringer på i et moderne pengesamfunn. Ved større betalinger tilsier dessuten risikobetraktninger at fysisk ombæring av kontanter unngås. Krav om å få utbetalt et betydelig beløp i sedler kan ha sammenheng med straffbare forhold. Mottakeren bør ikke kunne nekte betaleren å la seg bistå av en finansinstitusjon eller lignende institusjon ved oppgjøret.

Etter kommisjonens vurdering er det ingen motstrid mellom første ledd og sentralbankloven § 14 om tvungent betalingsmiddel. Første ledd innebærer imidlertid en presisering av gjeldende regler om tvungent betalingsmiddel.

Etter annet ledd kan mottakeren gi nærmere anvisning om overføringsmåten dersom dette ikke medfører merutgift eller vesentlig ulempe for betaleren. Anvisningen kan gjelde krav om overføring til konto på en bestemt måte eller om utbetaling med kontanter. Mottakeren kan f.eks. ønske å få overført regnskapsdata direkte i maskinlesbar form for betalinger som kommer gjennom et av girosystemene eller å få kontanter stilt til disposisjon i et bestemt system, som f.eks. postgiro.

Betaleren vil vanligvis ikke ha berettiget interesse i å motsette seg at oppgjør skjer på en bestemt måte, f.eks. gjennom post- eller bankvesen. Dette kan stille seg annerledes dersom den anviste oppgjørsmåte er meget tungvint eller fordyrende. Da vil betaleren ikke være forpliktet til å følge anvisningen. Dersom kreditors anvisning innebærer at debitor må anskaffe betalingskort, gi fra seg fullmakt til konto e.l., vil dette måtte ses på som en vesentlig ulempe. Betaleren kan også ha grunn til å motsette seg en ordning som innebærer at han ikke kan gjøre opp samtidig som motytelsen erlegges, jf. tredje ledd.

Kreditors anvisning av en bestemt oppgjørsform, får konsekvenser for risikoovergangen og betalingstidspunktet. Når oppgjørsformen er valgt av mottakeren, vil denne bære risikoen dersom formidlingen svikter, jf. § 2-31 annet ledd.

Tredje ledd gir betaleren rett til å gjøre opp med tvungne betalingsmidler for ytelser som mottas på stedet. Hensikten med bestemmelsen er bl.a. å hindre at betaleren må anskaffe særskilte betalingsinstrumenter, som f.eks. betalingskort, for å kunne gjøre opp sin forpliktelse. Bestemmelsen gjelder bare for ytelser som mottas innenfor forretningstiden. Etter dette tidspunkt vil mottakeren således kunne kreve at oppgjør mot kjøp av varer eller tjenester skjer ved bruk av spesielle betalingsinstrumenter.

2.31 Til § 2-31 Tid og sted for betaling

Spørsmålet om når et betalingsoppdrag anses gjennomført, har vært et av de vanskeligste spørsmål under utarbeidelsen av UNCITRAL's modellov, se alminnelige motiver kapittel 10.9. I modellovens artikkel 19 heter det at kreditoverføring er endelig når den er akseptert av mottakerens bank. Fra dette tidspunkt er betalingen ugjenkallelig. Loven overlater imidlertid til nærmere presisering hva som ligger i aksept; i den ene ytterenden når oppdraget er eller anses mottatt i banken, og i den andre når beløpet er godskrevet konto.

I norsk rett er det prinsippene i gjeldsbrevloven § 3 som i utgangspunktet anvendes for å fastsette betalingsstedet. Betalingsstedet er etter hovedregelen hos mottakeren, og betaling anses for å ha skjedd når betaling har kommet fram til mottakerens sted. I den grad det skjer en direkte overlevering av kontanter, bestemmer hovedregelen hvor overleveringen skal finne sted. Ved betaling over avstand er imidlertid dette utgangspunktet problematisk, fordi det kan være vanskelig å få brakt kontanter helt fram til mottakerens sted. Ved betaling gjennom post eller bank vil beløpet i praksis bli gjort tilgjengelig på et bestemt postkontor (verdipost), på et hvilket som helst postkontor (postgiro, postanvisning) eller i en hvilken som helst bank (bankgiro).

Når det gjelder betalingstiden, er det to skjæringspunkter som er sentrale. For det første må en fastlegge skjæringspunktet for når mottakeren ikke lenger skal kunne gjøre gjeldende misligholdssanksjoner på grunn av forsinkelse, dvs. når oppgjøret virker fristavbrytende. For det annet må en vurdere når en betaling er frigjørende. Med dette menes at betaleren er fri sin betalingsforpliktelse, og at mottakeren ikke lenger kan kreve oppfyllelse av betaleren selv om beløpet ikke skulle ha kommet frem til mottakeren.

I første ledd første punktum foreslår kommisjonen en bestemmelse om at ved overføring av betalingsmidler til en konto, anses betaling for å ha skjedd når den institusjonen som mottakeren har kontoen i, er blitt forpliktet overfor mottakeren for beløpet. I de fleste tilfeller vil institusjonens forpliktelse falle sammen med tidspunktet for kreditering av mottakerens konto. Institusjonen kan likevel ha blitt forpliktet på et tidligere tidspunkt f.eks. dersom den godskriver beløpet på en konto som ikke tilhører mottakeren.

Når betaling skjer til en konto, vil betalingen normalt ikke knyttes til et bestemt geografisk sted. Dersom oppgjøret skjer på denne måten, må det avgjørende være at oppgjør skjer til rett konto. Hvis konto er oppgitt, er dette betalingssted. Hvis det er oppgitt flere konti, f.eks. en bank og en postgirokonto, må betaleren som hovedregel ha rett til å velge mellom de oppgitte konti. Mottakeren kan også bli bundet gjennom kutyme og sedvane. Det kan være vanlig at visse betalinger foretas på en bestemt måte, at mottakeren tidligere har akseptert slikt oppgjør e.l. Dersom tidligere betalinger har skjedd til en bestemt konto, bør betaleren kunne betale til denne også ved senere oppgjør, med mindre betaleren burde ha forstått at mottakeren ikke lenger ønsker innbetalinger til denne kontoen. Hovedsynspunktet i dag synes å være at ved betaling til næringsdrivende, sammenslutninger, stiftelser og organer for stat eller kommune, har betaleren rett til å gjøre opp ved kreditering av mottakerens konto, med mindre særlige grunner tilsier noe annet.

Ved utbetaling av advisert giro gjennom post eller bank, har det i teorien vært diskutert om en skal legge til grunn det tidspunkt mottakeren mottar melding om at beløpet står til disposisjon i bank eller på et postkontor, eller om en skal legge til den tid mottakeren vil trenge for å kunne heve pengene. Kommisjonen har satt skjæringstidspunktet til når beløpet er stilt til mottakerens disposisjon gjennom bank eller postverket på mottakerens sted og melding om dette er kommet frem til mottakeren, jf. annet punktum. Postkontoret og bankekspedisjonen i mottakerens distrikt anses her for betalingsstedet, dvs. mottakerens sted. Det må for øvrig tolkes inn i bestemmelsen at mottakeren rent faktisk får anledning til å heve beløpet. For gjeldende regulering av advisert postgiro vises til motivene til § 2-19 første ledd.

Dersom mottakeren har anvist eller oppfordret til betaling på en bestemt måte, anses betaling etter annet ledd for å ha skjedd allerede når betalerens oppdrag er mottatt av institusjonen som betaleren har gitt oppdraget til. Som eksempel på slik anvisning eller oppdrag, kan nevnes faktura med innbetalingskort. Hvis det er oppgitt kontonummer på pakkseddel, faktura, eller brevpapir, må dette også oppfattes som en oppfordring til oppgjør gjennom kreditering av den oppgitte konto, med mindre annen betalingsmåte er avtalt eller anvist av mottakeren.

Betalingsformidlingsutvalget foreslo i NOU 1979:16, Betalingsformidling en tilføyelse til gjeldsbrevloven § 3 for å presisere innbetalingsstedet for de tilfeller mottakeren anviste betalingsmåte. Forbrukerrådet uttalte i sin høringsuttalelse til forslaget til ny kjøpslov at en burde ha en regel om at betaling skulle anses for skjedd når et oppdrag var innlevert til bank eller postkontor. Justisdepartementet ville imidlertid ikke ta opp dette spørsmålet i forbindelse med ny kjøpslov, da en ikke så det hensiktsmessig å utvikle slike generelle regler gjennom kjøpsloven, se Ot. prp. nr. 80 (1986- 87) s. 101.

Utgangspunktet etter gjeldsbrevloven er at betaleren har risikoen for at betaling kommer fram til rett betalingssted. Betaleren kan selv velge hvordan han vil få betalingsmidler fram til betalingsstedet, og har risikoen for sitt valg. Forutsetningen for en slik risikoregel svikter imidlertid dersom betaleren ved avtale er pålagt bestemte betalingsmåter. Dersom mottakeren har anvist eller oppfordret til bestemte betalingsrutiner, synes det heller ikke rimelig å la betaleren bære risikoen for at betalingen kommer frem til mottakeren. Dersom betaleren har gjort det som skal til for å initiere en betalingstransaksjon i henhold til pålegg eller anmodning fra mottakeren, bør hovedregelen være at mottakeren har risikoen for den videre behandling av transaksjonen.

Tidspunktet for frigjørende betaling etter annet ledd er når betalingsoppdraget er mottatt. For de fleste betalingstjenester er det tilrettelagt rutiner for mottak som innebærer at en vil ha holdepunkter for hvilke tidspunkt som skal legges til grunn for når betalingsoppdraget er mottatt av betalerens institusjon. I UNCITRAL reglene artikkel 11 (1) heter det at en bank som mottar en betalingsordre, i prinsippet har plikt til å effektuere den samme dag eller påfølgende dag, med mindre det er holdepunkter for noe annet.

Begrepet mottatt vil normalt være identisk med første innlevering eller registrering hos institusjonen. Ved innlevering av oppdrag over skranke vil en normalt få kvittering for at oppdraget er mottatt. For papirbaserte girotjenester som ikke leveres i skranke, er det vanligvis tilrettelagt systemer for mottak, f.eks. gjennom girokasser plassert i ekspedisjonens lokaler eller bruk av brevgiro som sendes BBS direkte. Oppdraget er i disse tilfellene mottatt når det er lagt i girokassen eller det er kommet frem til BBS.

En del oppdrag som mottas, kvitteres ikke inn individuelt i banken. Enkelte banker har f.eks. rutiner for oppdrag levert i girokasse som innebærer at disse sendes buntvis til BBS for kontroll og ekspedering. Individuell kvitteringsdato vil her kunne avvike fra den dato oppdraget faktisk er mottatt i banken. Siden det i disse tilfellene er tilrettelagt systemer for behandling, vil betalerens bank normalt kunne bekrefte hvilken dag oppdraget er mottatt dersom det oppstår uenighet mellom betaleren og mottakeren.

Sender betaleren oppdrag ved postforsendelse, ved telefax e.l., er oppdraget ikke mottatt før institusjonen eller dennes medhjelper har mottatt dette innenfor åpningstiden for tjenesten. Ved postforsendelse må en her ta utgangspunkt i den vanlige forretningstiden. For enkelte tjenester, f.eks. kontofon, kan oppdraget innleveres helt til kl. 24.00.

Sendes betalingsoppdraget i posten, gjennom Televerket, med bud e.l., er det betaleren selv som må bære risikoen inntil oppdraget kommer frem og mottas i institusjonen eller hos dennes medhjelper, dersom det er avtalt at meldingen skal sendes direkte til medhjelper.

Selv om det er begrepet mottatt som danner skjæringspunktet etter annet ledd, kan visse omstendigheter resultere i at betaling likevel ikke anses for å ha skjedd, jf. femte ledd.

Etter tredje ledd bokstav a) avbrytes betalingsfristen ved betaling fra forbruker når betalerens oppdrag er mottatt av den institusjonen som skal forestå betalingsoverføringen. Om begrepet mottatt vises til motivene til annet ledd. Bestemmelsen kan sies å innebære en viss forlengelse av betalingsfristen for forbrukere. Men en slik forlengelse vil være av kort varighet. Kreditor vil dessuten vanligvis kunne tilpasse seg regelen.

Enkelte lovbestemmelser bestemmer at et krav i visse relasjoner anses betalt når betalingsoppdraget er levert bank eller post, jf. inkassoloven § 9, forsikringsavtaleloven §§ 5-3 og 14-5 og husleieloven § 11 annet ledd. De nevnte lovbestemmelser gjelder alle forhold hvor for sen betaling kan få alvorlige konsekvenser for betaleren, så som utkastelse, tvangsinndrivelse og bortfall av forsikringsdekning.

Etter bokstav b) avbrytes betalingsfristen når mottakeren mottar og aksepterer sjekk eller annet betalingsinstrument.

Som det fremgår av merknadene til § 2-30 første ledd, kan ikke en mottatt sjekk likestilles med betalingsinstrumenter som når de mottas, representerer tilbud om endelig oppgjør med kontanter. Tilsvarende gjelder for bruk av enkelte betalingskort som er organisert som kredittkort. Gjennom garantiordninger og avtaler med brukerstedene, har de institusjonene som tilbyr disse tjenestene tilrettelagt for at bl.a. sjekk og kredittkort i stor grad utad fremstår som likeverdig med f.eks. advisert giro. Godtar mottakeren sjekk eller annet betalingsinstrument som ikke ved mottakelsen kan sies å innebære tilbud om endelig oppgjør, kan han ikke senere protestere på valg av oppgjørsmåte. Derimot vil betalingsfristen ikke være overholdt dersom mottakeren ikke får oppgjør i henhold til betalingsinstrumentet, jf. femte ledd.

Ved innlevering av betalingsopprag er det vanligvis betalerens forutsetning at oppdraget skal utføres straks. Enkelte ganger vil imidlertid betaleren be om at oppdraget utføres senere, f.eks. en bestemt dag. Dette kan gjelde for et enkelt oppdrag eller for en serie betalinger. Faste oppdrag (§ 2-16 fjerde ledd) og avtale om betalingsfullmakt (§ 2-17) er eksempler på dette. I disse tilfellene regnes oppdraget mottatt av institusjonen etter annet ledd og tredje ledd bokstav a) på den avtalte betalingsdag, jf. fjerde ledd og § 2-17 annet ledd bokstav b).

Dersom et betalingsoppdrag ikke gjennomføres og årsaken til dette skyldes forhold på betalerens side, anses ikke betaling for å ha skjedd etter annet ledd, og betalingsfristen avbrytes ikke etter tredje ledd, jf. femte ledd første punktum. Regelen vil være aktuell dersom det for eksempel ikke er dekning på betalerens konto, eller at betaleren har gitt feil eller ufullstendige opplysninger om hvem som er mottaker. I annet punktum er det bestemt at institusjonen i så fall skal varsle betaleren uten ugrunnet opphold, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov. Det siktes her bl.a. til reglene om hvitvasking.

2G Forsinkelse av betalingsoverføringer

Når en kunde gir en bank et betalingsoppdrag, oppstår et kontraktsforhold mellom betaleren og banken (betalers institusjon). Oppdraget går ofte ut på å stille betalingsmidler til diposisjon for en tredjemann (mottakeren). Reglene i § 2-31 annet og tredje ledd om betalingstid, vil i mange tilfeller innebære at bare mottakeren blir skadelidende ved forsinkelse i betalingsoverføringen. Dette er grunnen til at mottakeren i del VII er gitt selvstendig rett til å kreve erstatning ved forsinkelse også av betalers institusjon, selv om mottakeren ikke står i kontraktsforhold med denne institusjonen.

Ansvarsreglene i avsnitt VII tar utgangspunkt i erstatningsreglene i kjøpsloven §§ 27 og 57. Lovens § 57 regulerer forsinket betaling og kunne på denne bakgrunn være naturlig å bygge direkte på. Siden utgangspunktet for reglene i del VII er institusjonens ansvar i forhold til betaleren (kjøperen av betalingstjenesten), har kommisjonen likevel funnet det naturlig å legge reglene her nærmere kjøpsloven § 27 som omhandler kjøperens krav på erstatning i forhold til selgeren.

Etter reglene i del VII har den institusjon som har påtatt seg betalingsoppdraget objektivt ansvar for betalingsmidler som er stilt til disposisjon for oppdraget, og for rentetap som følger av avtalebruddet. For annet direkte tap enn rentetap, er institusjonen fritatt for erstatningsplikt når avtalebruddet skyldes forhold utenfor institusjonens kontroll (kontrollansvar). Videre har institusjonen ansvar for indirekte tap bare når institusjonen har handlet grovt uaktsomt eller forsettlig, eller ansvar følger av særlig rettsgrunnlag.

Reglene om forsinkelse må vurderes ut fra hvor lang tid det er avtalt at betalingsoppdraget skal ta å utføre. Dersom det ikke er inngått særlig avtale om dette, vil høyeste antall dager som betalingsoppdraget skal ta, fremgå av de alminnelige vilkår, jf. § 2-5 annet ledd. Oppstår forsinkelse i forhold til dette, vil erstatningsreglene i del VII komme til anvendelse. Institusjonen kan imidlertid ha saklig grunn for å unnlate å utføre oppdraget på vanlige vilkår, jf. § 2-6 første ledd. Slik saklig grunn vil kunne være forsinkelse som følge av regler om hvitvasking. Dersom institusjonen har skjellig grunn til mistanke, vil således institusjonen måtte følge hvitvaskingsreglene og vil rettmessig kunne unnlate å utføre oppdraget på vanlige vilkår. Erstatningsreglene i § 2-34 vil da etter omstendighetene ikke være naturlige å anvende. Institusjonen vil likevel ha ansvar for selve beløpet (§ 2-32) og rentetapet (§ 2-33). Rentetapsreglene bygger på at institusjonen skal fralegge seg gevinst ved forsinkelse. I hvitvaskingstilfellene vil vilkårene for lemping av institusjonens ansvar etter § 2-35 kunne være oppfylt.

I forhold til ansvarsreglene er det behov for å behandle betalinger til og fra utlandet og innenlandske valutatransaksjoner annerledes enn alminnelige innenlandske betalingsoppdrag. Det vises i denne forbindelse til § 2-1 tredje ledd.

2.32 Til § 2-32 Ansvar for betalingsmidler

Paragrafen pålegger den institusjon som har påtatt seg betalingsoppdraget, objektivt ansvar for betalingsmidler fra det tidspunkt de er stilt til disposisjon for betalingsoppdraget og frem til betaling anses for å ha kommet frem til mottakeren etter § 2-31 første ledd. Begrepet betalingsmidler er definert i § 2-4 bokstav b).

Ofte vil bare mottakeren ha økonomisk interesse i å gjøre krav gjeldende når det oppstår forsinkelser i betalingsoverføringen. Dersom mottakeren f.eks. har oppfordret til eller anvist betaling på en bestemt måte, vil betalingstidspunktet i forhold til det underliggende rettsforholdet mellom betaleren og mottakeren anses for å ha skjedd når betalingsoppdraget er mottatt av institusjonen, jf. § 2-31 annet ledd. Tilsvarende gjelder ved betaling fra forbruker og ved aksept av betalingsinstrument, jf. § 2-31 tredje ledd.

Dersom betalingsmidler er kommet bort, er institusjonen som har påtatt seg betalingsoppdraget, ansvarlig for betalingsmidlene som er stilt til disposisjon for oppdraget. Både betaleren og mottakeren vil kunne kreve tapet av betalingsmidlene dekket. Dersom både betaleren og mottakeren krever betalingsmidlene dekket og betaling ikke anses for å ha skjedd (§ 2-31 første ledd), vil betalerens krav gå foran mottakerens.

Betalingsmidler anses stilt til disposisjon etter § 2-32 enten når de er innbetalt kontant eller når betalerens konto er belastet for transaksjonen.

Ved overføring til konto vil vanligvis institusjonen bli forpliktet overfor mottakeren når beløpet er kreditert konto. Skjer det feil i den institusjonen som mottakeren har konto i, f.eks. ved at beløpet godskrives en annen persons konto, vil institusjonen være forpliktet overfor mottakeren før mottakerens konto er godskrevet. I disse tilfeller er den institusjonen som har påtatt seg betalingsoppdraget, ikke lenger ansvalig for betalingsmidlene etter § 2-32.

Ved kontant oppgjør med tvungne betalingsmidler, anses beløpet for å ha kommet frem til mottakeren når det er stilt til mottakerens disposisjon på mottakerens sted og melding om dette er kommet fram til mottakeren, jf. § 2-31 første ledd.

Kommisjonen har vurdert om den institusjon som har påtatt seg betalingsoppdraget utad, bør stå ansvarlig for selve beløpet som skal overføres, inntil betalingsmidlene rent faktisk er stilt til mottakerens disposisjon, uansett hvor i betalingskjeden feilen har oppstått. Dette ville gitt en enkel ordning vurdert fra betalerens og mottakerens side. På den annen side gir det ikke noen god løsning og sammenheng i regelverket at en institusjon skal stå ansvarlig etter at betaling anses å ha skjedd etter § 2-31 første ledd. Kommisjonen er derfor blitt stående ved at det objektive ansvaret for selve beløpet for den institusjon som har påtatt seg betalingsoppdraget, ikke bør strekke seg lengre enn til det tidspunkt hvor betaling anses å ha skjedd i medhold av § 2-31 første ledd.

For å fri seg fra det objektive ansvaret etter § 2-32, må den institusjon som har påtatt seg betalingsoppdraget kunne godtgjøre at ansvaret for betalingsmidlene påhviler mottakers institusjon. Dette kan gjøres ved å dokumentere at mottakers institusjon har fått betalingsmidlene til disposisjon. Mottakeren vil dermed få dokumentert at han har en fordring på sin institusjon som denne institusjonen er forpliktet til å innfri.

Paragrafen korresponderer i stor grad med det som i dag er, eller antas å være, gjeldende rett. Postverket har allerede et lovbestemt ansvar for det innbetalte beløp etter postloven § 17. Etter postloven § 24 er det satt en frist på ett år for å fremme erstatningskrav. På grunn av forestående sammenslåing av Norges Postbank og Postgiro, foreslås ikke endringer i postloven § 24, jf. også spesielle motiver til § 2-19.

§ 2-32 samsvarer med UNCITRAL's modellov som i artikkel 13 har en objektiv money-back guarantee med en viss modifikasjon for særlig risikofylte oppdrag, jf. spesielle motiver til § 2-34 tredje ledd.

Det objektive ansvaret etter § 2-32 er begrenset til selve beløpet som er stilt til disposisjon for oppdraget. Rentetap og annet tap som kan oppstå når betalingsmidler kommer bort, er regulert i §§ 2-33 til 2-34.

2.33 Til § 2-33 Rentetap

Første ledd pålegger institusjonene objektivt ansvar for rentetap som betaleren eller mottakeren har lidt som følge av at betalingsoppdraget er blitt forsinket. Fra beløpet er stilt til disposisjon for institusjonen og inntil det er kommet frem til mottakeren eller mottakers institusjon, vil betalers institusjon ha hånd om beløpet og kan gjøre det rentebærende. Så lenge betalingsoverføringen skjer innen avtalte tidsfrister (§ 2-5 annet ledd) og i henhold til renteberegningsreglene (§ 2-18), vil institusjonens eventuelle utnyttelse av likviditeten være rettmessig. Ved forsinkelse vil en av institusjonene derimot disponere likviditeten lenger enn forutsatt. Det er ikke rimelig at institusjonene skal kunne tjene på slikt mislighold.

Det er det faktiske rentetap som betaleren eller mottakeren har lidt som skal dekkes etter første ledd. Rentetapet må påvises og eventuelt dokumenteres. Det er ikke ethvert dokumentert rentetap som kan kreves dekket. I samsvar med alminnelige erstatningsregler må tapet være adekvat og påregnelig for institusjonen.

Postverket har etter postloven § 22 ikke ansvar for tap som følge av forsinkelse som skyldes vanlig uaktsomhet. På grunn av forestående sammenslåing av Norges Postbank og Postgiro, foreslås ikke endringer i postlovens § 22, jf. også spesielle motiver til § 2-19.

Mottakeren skal etter annet ledd automatisk godskrives rente i samsvar med § 2-18 første ledd annet punktum når beløpet godskrives konto. Regelen om renteberegning i § 2-18 første ledd annet punktum, fastslår at rente av beløpet skal godskrives fra og med oppgjørsdagen. Det følger av annet ledd at forventet oppgjørsdag må legges til grunn for beregningen av rentetapet ved forsinkelse. Det vil da måtte foretas tilbakevalutering.

Godskrivningen etter § 2-18 skal gjennomføres selv om det rettes krav mot institusjonen om å få dekket et høyere rentetap i medhold av første ledd. Differansen mellom godskrivning etter første punktum og det faktiske rentetapet skal dekkes etter annet punktum. Rente dekket etter § 2-18 første ledd annet punktum vil imidlertid i de fleste tilfeller utgjøre det faktiske rentetap. Det vil derfor bare unntaksvis bli aktuelt med dekning av mertap.

Dersom det er flere institusjoner involvert i overføringen, er det ikke nødvendigvis den institusjon som kreves som har forårsaket forsinkelsen. Tredje ledd er en regressregel for den institusjon som har betalt eller godskrevet betaleren eller mottakeren rente etter paragrafen. Institusjonen kan kreve renten tilbakebetalt av den institusjon som har forårsaket forsinkelsen.

Når en forbruker har levert betalingsoppdraget før utløpet av en betalingsfrist etter reglene i § 2-31 tredje ledd bokstav b), vil mottakeren være avskåret fra å kreve forsinkelsesrenter eller gjøre andre misligholdsbeføyelser gjeldende mot forbrukeren. Utenfor forbrukerforhold og de tilfeller som er regulert i § 2-31 annet ledd, vil betaleren i utgangspunktet være ansvarlig overfor mottakeren når betalingen ikke kommer frem i tide. Dette gjelder selv om forsinkelsen ikke kan legges betaleren til last, med mindre mottakers institusjon er ansvarlig for forsinkelsen, jf. § 2-31 første ledd. I de tilfeller betaleren har ansvar for forsinkelsen, kan mottakeren etter alminnelige regler kreve rentetapet dekket av betaleren. Mottakeren kan imidlertid ikke kreve full rentekompensasjon både av betaleren og av institusjonen. I fjerde ledd er det derfor bestemt at det i kravet som mottakeren retter direkte mot betaleren, skal det gjøres fradrag for rente som mottakeren har mottatt fra institusjonen.

2.34 Til § 2-34 Annet tap

Etter første ledd første punktum er de institusjoner som forestår betalingsoverføringen ansvarlig for annet direkte tap som betaleren eller mottakeren har lidt som følge av at overføringen forsinkes. Rentetap er typisk eksempel på direkte tap ved avtaler om betalingsoppdrag. Rentetap er imidlertid regulert særskilt i § 2-33, og uttrykket annet i § 2-34 første ledd markerer at denne bestemmelsen regulerer andre former for direkte tap.

I tillegg til lovbestemte gebyrer og kurstap, vil direkte utgifter for å klargjøre de faktiske forhold, i utgangspunktet være annet direkte tap. Når det gjelder kurstap, vises til gjeldsbrevloven § 7 tredje ledd som bestemmer at slikt tap ikke skal erstattes dersom tapet skyldes forhold på kreditors side eller beror på force majeure begivenheter. Opplistingen i første punktum er ikke uttømmende. Kommisjonen har imidlertid funnet det hensiktsmessig at de mest typiske tapsposter fremgår direkte av lovteksten.

Institusjonenes ansvar for annet direkte tap er i annet punktum utformet som et kontrollansvar. I praksis fremstår dette som et objektivt ansvar hvor institusjonen blir fritatt for ansvar bare dersom følgende fire forutsetninger er oppfylt.

For det første må det foreligge en hindring. Hindringen behøver ikke være absolutt, men det må foreligge forhold av en slik ekstraordinær karakter, at det etter en objektiv vurdering må sies å representere en hindring for gjennomføring. Klassiske force majeure forhold slik som naturkatastrofer, brann, eksplosjonsulykker, krigsutbrudd, boikott, blokade, lock-out, streik og sammenbrudd i hele betalingssystemet vil være klare eksempler på slike hindringer. Dette er forhold som normalt må sies å ligge utenfor institusjonens kontroll, hvilket er det andre vilkåret for at institusjonen ikke skal komme i ansvar. Forhold som direkte beror på institusjonens tiltak eller handlinger, anses derimot å ligge innenfor institusjonens kontroll. Manglende kapasitet eller kontrollrutiner er i utgangspunktet institusjonens eget ansvar.

Det tredje vilkår er at institusjonen ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt hindringen i betraktning på avtaletiden. Hva institusjonen bør ta i betraktning beror på de konkrete forhold.

Det fjerde vilkåret omhandler hva en med rimelighet kan vente at institusjonen kan gjøre for å unngå eller overvinne følgene av en hindring, som i utgangspunktet ligger utenfor institusjonens kontroll. Hvis institusjonen mottar et betalingsoppdrag som skal gå gjennom et bestemt betalingssystem, må betaleren i alle fall kunne vente at institusjonen unngår å sende det gjennom det opprinnelige avtalte system dersom institusjonen er eller burde være kjent med at dette ikke fungerer. I slike tilfeller bør betaleren varsles umiddelbart for å avtale annen fremsendelsesmåte, eller om kontakt ikke oppnås, bør midlene sendes på annen forsvarlig måte hvis dette er mulig.

Institusjonens kontrollansvar innebærer at det er institusjonen som må godtgjøre at vilkårene for ansvarsfritak er tilstede (omvendt bevisbyrde). I dette ligger at institusjonen både har bevisføringsplikt og bevisbyrden for at vilkårene for ansvarsfritak foreligger.

Tredje punktum presiserer at en i utgangspunktet ansvarsbefriende hindring ikke fritar i lengre tid enn hindringen er tilstede.

Ved betalingstjenester er det vanlig at institusjonene som forestår betalingsoverføringen, benytter medhjelpere i selve overføringsprosessen. Tar en utgangspunkt i kontrollansvaret slik dette er formulert i kjl. § 27 annet ledd, jf. § 57 første ledd tredje punktum, betraktes medhjelpernes handlinger som om de var foretatt av hovedmannen selv. Hovedregelen er at hovedmannen hefter for sine oppfylleshjelpere enten det gjelder underleverandører eller selvstendige oppdragstakere som benyttes for gjennomføring av oppdraget. Annet ledd om medhjelpere er utformet etter mønster av reglene i kjøpsloven. Institusjonen er i utgangspunktet ansvarlig for svikt hos sine medhjelpere ved gjennomføring av et betalingsoppdrag. Det skal mye til for at institusjonen blir fritatt for ansvar som følge av svikt hos medhjelper. Institusjonen har kontroll over sitt valg av medhjelpere, og må som hovedregel selv bære ansvaret dersom den medhjelper som den benytter skulle svikte. Om situasjonen skulle være slik at institusjonen ikke kan holdes ansvarlig på dette grunnlag, f.eks. på grunn av en monopolsituasjon, kreves det i tillegg at vedkommende medhjelper kan påberope seg tilsvarende fritaksgrunner som hovedmannen etter første ledd.

For en nærmere vurdering av fritaksgrunnen i annet ledd kan en dele kontraktshjelpere som ofte benyttes i forbindelse med betalingsoverføringer, i tre hovedgrupper.

For det første har en data- og avregningssentraler, budbilfirmaer, osv. Dette er ordinære medhjelpere som uten videre faller inn under hovedregelen om kontraktshjelperansvaret.

For det andre har en samarbeidende banker. Banker adskiller seg fra andre kontraktsmedhjelpere ved at de også tar hånd om og står ansvarlig som debitor for beløpet, og ikke bare for den praktiske håndtering av oppdraget. En bank må stå ansvarlig for sitt valg av korrespondentbank, på linje med ansvar for andre medhjelpere. Og den må stå ansvarlig for feil som gjøres i slik bank. Når beløpet overføres etter mottakerens anvisning, vil ikke betalers institusjon være ansvarlig for feil som mottakerens institusjon begår. Betalers institusjon vil i disse tilfeller heller ikke kunne kreves om mottakers institusjon skulle vise seg ute av stand til å dekke sine forpliktelser.

Den tredje gruppen omfatter monopolbedrifter slik som Post- og Televerket som har enerett på visse tjenester som institusjonene er avhengig av innen betalingsformidlingen. Postverket har enerett til distribusjon av brev og kort med trykte meddelelser, jf. postloven §§ 3 og 4. Televerket har på sin side enerett til å tilby såkalte basistjenester innen telekommunikasjon. Institusjonene vil ikke kunne velge andre leverandører innenfor disse etaters monopolområder.

Det har vært reist tvil om bl.a. bankene kan holdes ansvarlig for feil hos Post- eller Televerket. I bankenes alminnelige regelverk for ansvarsregulering ved innenlandsk betalingsformidling § 2, heter det at betalingsinstitusjon ikke er ansvarlig for feil eller forsømmelse i Post- og Televerket. Av kommentarene til bestemmelsen fremgår det blant annet at denne regelen ikke bare er ment å gjelde mellom bankene, men også i forhold til kunden, og dette er begrunnet slik:

Post- og televerket er offentlige institusjoner med et utstrakt monopol. Betalingsinstitusjonene er nødt til å benytte det offentlige post- og telenettet, og brukerne vet dette. Post- og televerket har i stor utstrekning fraskrevet seg ansvaret for følgene av feil m.v.

Spørsmålet er om Post- og Televerket kan regnes som oppdragstakere som institusjonene ikke hefter for etter § 2-34 annet ledd. Det er i norsk rett antatt at en kontraktspartner hefter for feil begått av selvstendig oppdragsmottaker i de tilfellene hvor de virksomhets-organisatoriske forhold ikke var kjent for medkontrahenten på en slik måte at denne burde forstå at kontraktsparten ikke ville påta seg ansvaret for utførelsen, jf. Erling Selvig, Det såkalte husbondsansvar (1968), side 92 og NOU 1979:16, Betalingsformidling, s. 85.

For så vidt gjelder ansvaret for annet direkte tap, kan det være grunn til å peke på at selv om det ikke finnes alternative tjenesteleverandører innenfor monopolområdet, vil institusjonene ofte ha mulighet til å velge alternative tjenester utenfor monopolområdet. Betalingsordrer og andre meldinger mellom institusjoner som deltar i betalingsformidlingen kan for eksempel formidles på flere måter. Meldinger i maskinlesbar form kan tas ut på magnetbånd og sendes med post, bud, fly eller på annen måte i stedet for over telenettet. Også betalingsordrer på papir kan sendes med bud, kurér, fly m.v.

Det dreier seg her om å foreta en risikoplassering for etterfølgende forhold. Når institusjonen har konsentrert fremsendelsen på en bestemt måte, bør denne i utgangspunktet bære risikoen for sitt valg. Institusjonen bør derfor i utgangspunktet hefte for feil som skjer i Post- og Televerket i forbindelse med gjennomføring av betalingstransaksjoner.

Tredje ledd omhandler institusjonenes ansvar for indirekte tap (konsekvenstap). Ansvarsgrunnlaget er etter kommisjonens forslag grov uaktsomhet eller forsett. Med indirekte tap menes mer fjerntliggende konsekvenser av betalingsforsinkelsen enn rentetap og annet direkte tap. Konsekvenstap vil for eksempel kunne omfatte erstatning for tap mottakeren lider ved ikke å ha fått kapitalen til disposisjon eller tap betaleren påføres som en følge av at en kontrakt heves.

Ut fra risikobetraktninger kan det anføres at betaleren som kan vurdere betalingsoppdragets viktighet, eventuelt selv bør ta særlige forholdsregler dersom det er av stor viktighet at beløpet kommer frem til et bestemt tidspunkt. Betaleren kan f.eks. sørge for å betale i god tid og selv kontrollere at betalingen kommer frem. Eventuelt kan betaleren anmode institusjonen om en avtale med garantiklausul etter fjerde ledd. Dersom betaleren velger en helt ordinær massetjeneste som f.eks. blankettbasert giro, vil det derfor vanligvis være lite naturlig å pålegge institusjonen ansvar for konsekvenstap. Men det kan etter omstendighetene være grovt uaktsomt av institusjonen ikke å opplyse og veilede betaleren om alternative hurtigere og sikrere overføringskanaler.

I Rt. 1975 s. 1003 behandlet Høyesterett et tilfelle hvor en bank ble holdt ansvarlig for konsekvenstap når en betaling ikke ble gjennomført. Kunden hadde en sjømannskonto i banken. Banken påtok seg å utføre en rekke tjenester for kunden, herunder å sørge for at regninger ble betalt. Ved et tilfelle var det ikke tilstrekkelige midler på kontoen til å dekke alle regningene. En regning som ikke ble betalt, var livsforsikringspremie. Sjømannen omkom ved en ulykke kort tid etter, og livsforsikringen var da bortfalt som følge av manglende premiebetaling. De pårørende krevde at banken skulle betale erstatning tilsvarende livsforsikringen. Banken ble dømt til å betale.

Resultatet ble begrunnet i den særlige omsorgsplikt banken hadde påtatt seg. Når det ikke var tilstrekkelige midler til å dekke alle regningene, burde banken ha vurdert hvilke regninger det ut fra kundens interesse var viktigst å dekke. Omstendighetene i saken var spesielle og banken hadde påtatt seg plikter utover det som kan sies å følge av ordinære betalingsoppdrag, jf. alminnelige motiver kapittel 13.2. Men dommen viser at en bank kan holdes ansvarlig for konsekvenstap ved mangelfull utførelse av betalingsoppdrag når særlige forhold foreligger.

Også internasjonalt synes tendensen å være at en bank ikke er ansvarlig for konsekvenstap, med mindre det foreligger svært spesielle forhold. Det kan her vises til Uniform Commercial Code (UCC), omtalt i alminnelige motiver kapittel 10.9. I § 4a-305 er ansvaret meget begrenset slik at en ikke kan kreve erstatning for konsekvenstap, med mindre det foreligger en særskilt skriftlig avtale om dette.

Forsinkelse i betalingsoverføringen vil med andre ord bare unntaksvis kunne medføre at institusjonen blir ansvarlig for konsekvenstap. Annerledes stiller det seg når institusjonen særskilt og skriftlig har påtatt seg et ubetinget ansvar for å gjennomføre betalingsoppdraget innen en bestemt frist, jf. fjerde ledd.

2.35 Til § 2-35 Lempning av institusjonens ansvar

Har betaleren eller mottakeren selv medvirket til at betalingsoverføringen forsinkes, vil det kunne være naturlig å lempe institusjonens ansvar helt eller delvis. Slik medvirkning fra betalerens side kan for eksempel bestå i at betaleren har utfylt giroblankett utydelig. Det må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet om og i hvilket omfang institusjonens ansvar etter §§ 2-32 flg. skal nedsettes eller falle bort.

3 Låneavtaler m.v.

3.1 Til § 3-1 Virkeområde

Virkeområdet til bestemmelsene I kapittel 3 fremgår av §§ 3-1 og 3-2. Hovedbestemmelsen om virkeområde er § 3-1.

Bestemmelsen må leses i sammenheng med angivelsen av lovens virkeområde I kapittel 1. § 1-1 avgrenser virkeområdet til hele loven, og vil således også begrense rekkevidden av kapittel 3. Det er her særlig viktig å være oppmerksom på reglene i § 1-1 annet ledd, som bestemmer at lovens regler ikke gjelder mellom finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. For så vidt gjelder låneavtaler er unntaket i § 1-1 annet ledd begrunnet med at det her dreier seg om låntakere som må antas å kunne ivareta sine interesser uten hensyn til de verneregler kommisjonen foreslår. Mange av disse institusjoner er dessuten selv profesjonelle långivere. En del av disse institusjonene deltar også aktivt i interbankmarkedet. I dette markedet ville reglene I kapittel 3 ikke passe.

Lignende unntak som i § 1-1 annet ledd er i dag inntatt i forskrift 1. juni 1990 nr. 437 om opplysningsplikt for låntakere, jf. forskriftens § 2. Denne forskrift unntar også lån til enkelte andre låntakere, bl.a. offentlige fond, overformynderier og stiftelser. Kommisjonen har kommet til at det dels ikke er nødvendig, dels ikke behov for å gjøre unntak fra bestemmelsene I kapittel 3 for slike institusjoner. Overformynderi låner ut umyndiges midler, men har ikke noe behov for selv å oppta lån. Når det gjelder stiftelser, er det ikke naturlig å stille disse svakere enn andre kunder.

Det er i første rekke de typiske lån til forbrukere som kapittel 3 er tilpasset, jf. første ledd. For slike lån er bestemmelsene I kapittelet ufravikelige, jf. § 1-2 første ledd. For lån til andre låntakere vil reglene komme til anvendelse med mindre de er fraveket.

kapittel 3 gjelder for lån for et bestemt beløp som skal nedbetales i ett eller flere avdrag, vanligvis til fastsatt tid. Slike lån er i lovutkastet betegnet nedbetalingslån, jf. §§ 3-3 første ledd og 3-6 annet ledd første punktum. Annuitetslån er et nedbetalingslån som nedbetales i flere terminer, og hvor summen av renter og avdrag som betales ved den enkelte termin, i utgangspunktet er den samme. Dette betyr at avdragenes andel av terminbeløpet etterhvert øker, mens rentedelen avtar. Lovutkastet gjelder også for lån som over en periode gir låntakeren rett til å trekke kreditt innenfor gitte rammer. Dette omtales i lovutkastet som kassakreditt eller lignende rammekreditt. I lovutkastet er det foreslått enkelte særregler spesielt tilpasset rammekredittene, jf. § 3-3 annet ledd, § 3-6 annet ledd annet punktum og § 4-9 tredje ledd annet punktum. Dersom det i låneavtalen er fastsatt når en rammekreditt skal nedbetales, vil kreditten også ha karakter av nedbetalingslån. For slike lån vil således begge regelsett komme til anvendelse i den utstrekning dette passer.

kapittel 3 gjelder både for lån hvor långiveren har løpende rett til å endre rentesatsen, og lån hvor renten er bundet i deler eller hele lånets løpetid (fastrentelån). Med sikte på fastrentelån, er det foreslått særregler i §§ 3-3 første ledd bokstav e), 3-6 fjerde ledd og 3-8 tredje og fjerde ledd.

For andre typer kreditt som det er mindre naturlig å omtale som lån, men som har likhetstrekk med lån, er bestemmelsene I kapittel 3 gitt tilsvarende anvendelse, jf. annet ledd første punktum. Denne regelen tar sikte på å sikre at andre kreditter enn typiske utlån i hovedsak undergis samme regler. Videre vil regelen kunne hindre at lovens bestemmelser omgås, f.eks. ved at långiverens fordring transporteres til en finansinstitusjon etter at avtale er inngått. Det samme må gjelde selv om låneavtalen formelt sett ikke er inngått mellom låntakeren og en finansinstitusjon, og det heller ikke skjer en etterfølgende transport, dersom en finansinstitusjon likevel er den reelle långiver.

Kapittelet vil imidlertid ikke gjelde for kreditt som omfattes av lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp. Unntaket omfatter kjøp av løsøre på kreditt, kontokredittavtaler, forbrukerleie og ytelse av forbrukertjenester på kreditt. Unntakene er begrunnet med at kredittkjøpsloven som spesiallov er bedre tilpasset nettopp disse spesielle typer kreditter enn de lovbestemmelser kommisjonen foreslår. Det er imidlertid på flere områder overensstemmelse mellom bestemmelsene i kredittkjøpsloven og kommisjonens utkast til kapittel 3. For eventuelle kredittkjøp som faller utenfor kredittkjøpsloven vil kapittel 3 gjelde i den utstrekning låneavtalen faller inn under virkeområdet i § 3-1.

Begrepet lignende kreditt er ikke ment å omfatte kausjoner eller andre former for garanti. For bank- og andre institusjonsgarantier har imidlertid kommisjonen foreslått en særregel i tredje ledd.

I annet ledd annet punktum er det uttrykkelig fastsatt at kapittelet ikke gjelder for leiefinansiering (finansiell leasing). Unntaket er begrunnet med at denne finansieringsform adskiller seg fra alminnelige låneavtaler i vesentlig grad. Dessuten velges denne finansieringsform bl.a. av avgiftsmessige grunner i hovedsak av næringsdrivende, og ut fra en forbrukersynsvinkel antas regelbehovet å være relativt beskjedent. Dersom dette skulle endre seg i vesentlig grad, bør det vurderes om leiefinansiering likevel bør lovreguleres. Forbrukerleie er som nevnt dessuten undergitt regler i kredittkjøpsloven.

Finansinstitusjonsloven § 2-12 har regler om opplysningsplikt for låntakere som har et offentligrettslig preg. Kommisjonen tar sikte på å foreslå en videreføring av en slik regel i institusjonsdelen. I forskrift hjemlet i finansinstitusjonsloven § 2-12 er det gitt regler om beregning av effektiv rente for leasingavtaler. Disse regler vil kunne hjemles i en slik ny lovbestemmelse.

Regelen i tredje ledd gjelder for garanti e.l. som en finansinstitusjon eller lignende institusjon har stilt for lån til forbruker. Når en bank stiller kausjon, er det vanlig å omtale den som garanti - bankgaranti. Når et forsikringsselskap stiller slik sikkerhet, benyttes gjerne begrepet kausjonsforsikring, kredittforsikring e.l. I de fordringsforhold som tredje ledd omhandler, er m.a.o. institusjonen debitor, mens institusjonen etter reglene I kapittel 4 er kreditor. For å markere denne forskjellen omtales de kontraktsforhold som faller inn under tredje ledd som garanti/institusjonsgaranti, mens de avtaler som reguleres av kapittel 4 som kausjoner/privatkausjoner, jf. alminnelige motiver kapittel 15.

I spesielle motiver til § 5-10 er det pekt på at kausjonsforsikringer og kredittforsikringer ikke reguleres av gjeldende forsikringsavtalelov.

Garanti stilt av en institusjon vil falle inn under tredje ledd uansett om hovedfordringen som kausjonen skal sikre, tilfredsstiller vilkårene i første ledd eller ikke. Långiveren behøver m.a.o. ikke å være institusjon nevnt i § 1-1 første ledd. Det avgjørende er at det gjelder lån til forbruker.

Det er ingen betingelse etter tredje ledd at kausjonen er stilt etter oppfordring eller etter avtale med forbruker. Det er tilstrekkelig at garantien skal sikre lån til forbruker.

For garantier som faller inn under tredje ledd, gjelder § 3-4. Det kreves m.a.o. at garantiavtalen inngås skriftlig, og at den angir alle kostnader ved garantien. Videre skal opplysninger som er gitt før avtalen ble inngått, regnes som en del av garantiavtalen. Et vilkår som ikke er inntatt i garantiavtalen, kan ikke påberopes til skade for låntakeren, med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er uttrykkelig vedtatt.

For garantier som faller inn under tredje ledd, gjelder § 3-7 så langt bestemmelsen passer. En hovedbegrunnelse for dette er å hindre at reglene om forfallstid for lån blir uthulet gjennom forfallsklausuler i garantier. Dersom institusjonen fritt kunne si opp garantien, ville dette etter omstendighetene kunne representere vesentlig mislighold av låneavtalen, slik at denne også kunne bringes til forfall. Ved garanti vil kredittfunksjonen være splittet på långiver og garantist. Det er da naturlig at forfallsreglene for begge disse avtaletyper harmoniseres.

§ 3-1 tredje ledd, jf. § 3-7, er ikke til hinder for at garantien har kortere løpetid enn lånet. Dersom låntakeren i låneavtalen er pålagt å besørge at det til enhver tid er stilt garanti fra en institusjon, må låntakeren sørge for å skaffe ny garanti fra samme eller annen institusjon ved utløpet av garantitiden. I motsatt fall vil unnlatelsen etter omstendighetene kunne representere vesentlig mislighold av låneavtalen slik at denne vil kunne bringes til opphør, jf. § 3-7 første ledd bokstav a).

3.2 Til § 3-2 Overdragelse

Långiveren kan som hovedregel overdra sin fordring mot låntakeren til en tredjemann. I første punktum er det presisert at dersom slik overdragelse skjer, skal reglene I kapittel 3 likevel gjelde i forholdet mellom låntakeren og vedkommende tredjemann når ikke annet er fastsatt i lov. Det samme gjelder også dersom vedkommende tredjemann overdrar fordringen videre. Bestemmelsen er i samsvar med prinsippet i gjeldsbrevloven § 25, og skal hindre at det vern låntakeren er gitt etter reglene I kapittel 3 blir uthulet ved overdragelser.

Overdragelse av en fordring innebærer ikke at det stiftes en ny låneavtale. Lovens regler som må iakttas forut for og ved inngåelse av en kredittavtale, kommer derfor ikke til anvendelse i forbindelse med overdragelse.

Det kan være avtalt eller forutsatt at långiveren ikke skal kunne overdra fordringen mot låntakeren. Når lån er ytet av et forsikringsselskap på betingelse av at det tegnes forsikring i selskapet, har det vært antatt at forsikringsselskapet etter omstendighetene kan være avskåret fra å overdra fordringen etter låneavtalen. Det samme har vært antatt når det som betingelse for lånet har blitt krevet at låntakeren er medlem av en forening. Dette er f.eks. typisk ved lån fra kredittforeninger. Dersom lån overdras i slike tilfelle, må i alle fall h.h.v. forsikringsplikten og plikten til medlemsskap opphøre. Også i andre tilfelle kan overdragelse av en fordring innebære et så vesentlig brudd på kundens forutsetning med hensyn til avtalen, at kunden rettmessig vil kunne motsette seg å forholde seg til ny kreditor. Som eksempel kan nevnes et forbrukerlån som opptas i norsk bank overdras til et selskap beliggende i et land langt fra Norge. Det kan også nevnes at dersom det skjer systematiske oppkjøp av fordringer hvor meningen er å sitte med fordringene, vil dette kunne være å anse som finansieringsvirksomhet og kreve konsesjon for erververen.

Første punktum er ufravikelig i forbrukerforhold. Avtalevilkår om at forbrukeren ikke skal ha slike rettigheter som følger av denne lov, må derfor settes til side. Bestemmelsen i første punktum vil derimot måtte vike når annet er fastsatt i lov. Det siktes her først og fremst til gjeldsbrevlovens regler om kreativ legitimasjon I kapittel 2. En tilsvarende formulering er inntatt i § 3-9 første ledd. Det vises til motivene til denne paragraf for nærmere begrunnelse for dette unntaket.

Bestemmelsen i § 3-2 må dessuten leses i sammenheng med reglene i § 3-9. Mens § 3-2 tar sikte på å sikre at bestemmelsene I kapittel 3 gjelder også etter en overdragelse, er meningen med § 3-9 å hindre at det ved overdragelse brukes bestemte dokumenter som kan føre til at forbrukerens innsigelser og motkrav går tapt (kreativ legitimasjon).

Det kan ellers nevnes at det i fortalen (preamblet) til rådsdirektiv om forbrukerkreditt uttales at overdragelse av en kredittyters rettigheter i henhold til en kredittavtale bør ikke svekke forbrukerens stilling.

Utenfor forbrukerforhold vil første punktum kunne fravikes ved avtale, jf. § 1-2 annet ledd.

I annet punktum er det bestemt at låntakeren skal varsles om overdragelsen. Kommisjonen har ikke foreslått særlige sanksjonsregler om denne varslingsplikt ikke oppfylles. Dersom låntakeren ikke varsles om overdragelsen og derfor betaler renter eller avdrag til den tidligere kreditor, vil betaling kunne anses for frigjørende etter alminnelige regler, jf. gjeldsbrevloven §§ 19, 27 og 28. Låntakeren skal varsles også ved overdragelse av fordringen til annet selskap i samme konsern.

Det kan ellers nevnes at ved overdragelse vil kunden innen seks uker etter at varsel er sendt, slippe å betale avviklingsgebyr dersom innfrielse skjer innen seks uker etter at institusjonen har varslet om overdragelsen, jf. § 3-8 annet ledd tredje punktum.

§§ 3-2 og 3-9 er også omtalt i alminnelige motiver kapittel 9.2.

3.3 Til § 3-3 Långiverens opplysningsplikt

Finansinstitusjonsloven § 2-12 inneholder regler om opplysningsplikt overfor låntakere. Utfyllende regler er fastsatt i forskrift om opplysningsplikt overfor låntakere av 1. juni 1990 nr. 437. Forskriften inneholder også regler for markedsføring av lån.

Etter forskriften skal institusjon med opplysningsplikt gi lånsøkeren skriftlige opplysninger om en rekke forhold før inngåelsen av låneavtalen. Opplysningsplikten gjelder overfor både forbrukere og næringsdrivende. Etter forskriftens § 4 skal det gis opplysninger bl.a. om effektiv og nominell rente, om hvordan renten vil blI kapitalisert, om hvilke regler som gjelder for regulering av rente, provisjoner, gebyrer, og løpetid m.v. og for øvrig om alle kostnader som vil bli belastet låntakeren. Videre skal det opplyses om reglene for og kostnadene ved førtidig innfrielse eller raskere nedbetaling av lånet enn avtalt og om konsekvensene av mislighold. Det skal også gis en oversikt over innbetalingene som skal foretas i henhold til låneavtalen.

Forskriften gir nærmere regler for hvordan den effektive renten skal beregnes. Forskriften gjelder ikke for lån som er gitt i tilknytning til kredittkjøp, jf. lov om kredittkjøp m.m. av 21. juni 1985 nr. 82. Et tilsvarende unntak er i dag inntatt i finansinstitusjonsloven § 2-12 sjette ledd. For slike lån er det imidlertid i kredittkjøpsloven og forskrift gitt i medhold av denne lov gitt utførlige regler om opplysningsplikt.

Gjeldende regler om opplysningsplikt og markedsføring er av offentligrettslig karakter, men vil også kunne få betydning for partenes rettsstilling i låneforholdet. Kommisjonen tar sikte på å komme tilbake med forslag om offentligrettslige regler om opplysningsplikt og markedsføring i institusjonsdelen. Kommisjonen mener imidlertid at det er behov for lovregler direkte tilpasset det privatrettslige forhold mellom institusjon og kunde. Forslag til slike regler er tatt inn i paragrafen her.

Kommisjonen er av den oppfatning at reglene om opplysningsplikt er viktige for kundene, og at reglenes hovedinnhold bør fremgå av loven. Paragrafen vil måtte etterleves av institusjonene både overfor forbrukere og andre kunder, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5. Hovedformålet med reglene om opplysningsplikt er å legge forholdene til rette for at låntakeren, før avtale inngås, får det nødvendige materiale for forsvarlig å kunne vurdere om lånet bør opptas. Ved å spesifisere institusjonenes opplysningsplikt i lov vil det i stor grad være samme type opplysninger som de ulike institusjoner gir. Denne standardisering vil gjøre det enklere for kunden å sammenlikne ulike långiveres tilbud. Låntakeren vil etter reglene om opplysningsplikt sikres informasjon om viktige juridiske og økonomiske følger av låneavtalen. Dersom opplysningsplikten ikke oppfylles, vil dette kunne få betydning for låneavtalens materiellrettslige innhold, se bl.a. utkastets § 3-4 annet og tredje ledd.

Rådsdirektivet om forbrukerkreditt er omtalt i alminnelige motiver kapittel 5.2. Direktivet foreskriver ikke at det skal gis opplysninger av den art § 3-3 krever før låneavtale inngås. Derimot foreskriver direktivets artikkel 4 nr. 2 at den skriftlige avtalen skal inneholde nærmere bestemte opplysninger. Dersom det blir inngått en låneavtale etter at låntakeren har mottatt opplysninger som nevnt i § 3-3, regnes de skriftlige opplysningene som en del av låneavtalen og skal tas inn i denne, jf. § 3-4 annet ledd første punktum. Et vilkår som ikke er tatt inn i låneavtalen, er ikke bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er uttrykkelig vedtatt av kunden, jf. § 3-4 tredje ledd. Direktivets vesentligste krav til låneavtalens innhold er dermed oppfylt.

Første ledd gjelder for nedbetalingslån, herunder annuitetslån, jf. spesielle motiver til § 3-1. Bestemmelsen krever at nærmere angitte opplysninger skal gis låntakeren før det blir inngått avtale. Det er ikke fastsatt noe bestemt om hvor lang tid i forveien kunden skal få overlevert dokumentene med opplysninger. Ved at opplysningene skal gis før avtalen blir inngått, kreves det imidlertid at de gis før kunden avtalerettslig har forpliktet seg. Formålet med regelen er at kunden skal få tid til å sette seg inn i opplysningene og til å overveie om lånet bør opptas, før denne forplikter seg. Dette formålet må få betydning ved tolkningen av ordet før. Det må imidlertid understrekes at lovteksten ikke krever at kunden faktisk har satt seg inn i opplysningene. Har institusjonen utlevert opplysningene, og kunden har hatt rimelig tid til å sette seg inn i dokumentene, har långiveren oppfylt sine forpliktelser etter lovforslaget her. Årsaken til at kunden ikke har satt seg inn i opplysningene, er långiveren uvedkommende. Noe annet er at långiveren etter alminnelige kontraktsregler plikter å si fra dersom han må forstå at kunden har misforstått noe, eller inngått avtale under uriktige forutsetninger. Retting av opplysninger er omtalt under spesielle motiver til § 3-4.

Bokstavene a) til e) angir hvilke opplysninger som skal gis før det inngås avtale om nedbetalingslån, herunder annuitetslån. Se til sammenligning for dansk retts vedkommende kreditaftaleloven § 9.

Etter bokstav a) skal det gis opplysning om effektiv årlig rente. Bestemmelsen svarer til rådsdirektivet om forbrukerkreditt artikkel 4 nr. 2 bokstav a). Når det gjelder forbrukerkredittkjøp, skal kredittyteren opplyse om effektiv rente, se kredittkjøpsloven § 4 første ledd bokstav (f). Kongen kan i medhold av fjerde ledd gi nærmere regler om hvordan effektiv rente skal beregnes. Slike regler vil eventuelt også kunne gis med hjemmel i de offentligrettslige opplysningspliktregler i finansinstitusjonsloven § 2- 12, som kommisjonen vil komme tilbake til i institusjonsdelen.

Etter bokstav b) skal det opplyses om nominell årlig rente, samt om gebyrer og andre lånekostnader som skal belastes låntakeren. En tilsvarende regel er ikke med i forbrukerkredittdirektivet.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav c) foreskriver at den skriftlige avtalen skal inneholde angivelse av størrelsen på og antallet samt hyppigheten av eller datoene for de innbetalinger forbrukeren skal foreta for å tilbakebetale kreditten og betale renter og andre kostnader, samt angivelse av det samlede beløp som skal betales, dersom det er mulig. Denne regel er innarbeidet i noe bearbeidet form i utkastets bokstav c) hvor det bestemmes at långiveren skal opplyse om størrelsen, antall og forfallstid for avdrag og renter i lånets to første år, samt hvordan lånets avdrags- og renteterminer (låneprofilen) vil utvikle seg frem til siste avdrag. Lovutkastets bokstav c) har på dette punktet en parallell i kredittkjøpsloven § 4 første ledd bokstav e), men er ikke identisk med denne bestemmelse.

Etter bokstav d) kreves opplysning om forbehold i avtalen som kan føre til endringer av renter, gebyrer og andre kostnader. Med renter menes her både nominelle og effektive renter. Regelen tilfredsstiller kravet i direktivets artikkel 4 nr. 2 bokstav b). Kredittkjøpsloven har en tilsvarende regel i § 4 bokstav g).

Dersom det fra långiverens side er en betingelse for å yte lånet at låntakeren er eller blir medlem i en forening e. l., må de deler av foreningens vedtekter som inneholder regler som kan medføre endringer i kostnadene for låntakeren, regnes for å høre til slike forbehold i avtalen som det skal opplyses om etter bokstav d). Som eksempel på slike forhold kan nevnes vedtektsbestemmelser om ekstraordinært bidrag, tilleggsansvar, gjensidig personlig ansvar o.l.

Bokstav e) bestemmer at låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling, samt kostnadene som kan påløpe om retten brukes, skal opplyses, jf. § 3-9. Bestemmelsen har sitt forbilde i forskrift om opplysningsplikt overfor låntakere § 4 første ledd bokstav i). Regelen i bokstav e), jf. § 3-9 annet ledd første punktum, innebærer en oppfølgning av direktivets artikkel 4 nr. 3, jf. vedlegget nr. 1, IV, jf. direktivets artikkel 8.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav d), jf. artikkel 1a nr. 2, inneholder en lang oppregning av kostnader som den skriftlige låneavtale skal inneholde særskilte opplysninger om. Kommisjonen har vurdert om slike regler bør tas inn i § 3-3. Regelen ville blitt svært omfattende og kommisjonen er i tvil om hvorvidt en plikt til uoppfordret å gi detaljerte opplysninger av denne art før avtaleinngåelsen, reellt sett vil bedre vernet for låntakerne. EU-direktivets bestemmelse i artikkel 4 nr. 2 bokstav d) er imidlertid i noe forenklet form inntatt i § 3-4 første ledd annet punktum. Etter denne bestemmelse skal den skriftlige avtale angi alle kostnader som låntakeren skal dekke, også slike kostnader som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for effektiv årlig rente.

Annet ledd fastsetter hvilke opplysninger som skal gis før det inngås avtale om kassakreditt eller lignende rammekreditt. Sammenlign for dansk retts vedkommende kreditaftaleloven § 10. For slike kreditter gjelder bestemmelsene i første ledd bokstavene b), d) og e). Gjennom henvisningen til første ledd samt særregelen i annet ledd bokstav a) om at lånets maksimumsbeløp skal opplyses, tilfredsstilles kravene i forbrukerkredittdirektivet artikkel 6 nr. 1 (kredittens øvre grense, rentesats, førtidig tilbakebetaling m. v.) og artikkel 4 nr. 3 (avtalen skal inneholde de viktigste regler).

Bokstav b) svarer til kredittkjøpsloven § 5 bokstav b. Sammenlign også den danske kreditaftalelov § 10 første ledd nr. 3. Regelen er dog ikke påkrevet som følge av EU-direktivet.

Mens første og annet ledd gir regler om långiverens opplysningsplikt før avtaleinngåelsen, fastsetter tredje ledd hvilken opplysningsplikt långiveren har på senere tidspunkt mens avtalen løper. Låntakeren kan her når som helst kreve gitt tilsvarende opplysninger som etter første og annet ledd. Beregningen av den effektive årlige renten skal da skje med utgangspunkt i forholdene på det tidspunkt krav om opplysninger fremsettes av låntakeren. Bestemmelsen er ikke påkrevet etter EU-direktivet, men en parallell regel finnes i dag i forskrift om opplysningsplikt overfor låntakere av 1. juni 1990 nr. 437 § 5 første ledd bokstav c). Etter ordlyden kan låntakeren kreve opplysningene et ubegrenset antall ganger og uten krav til at det er gått en stund siden forrige sett opplysninger er gitt. Det er likevel klart at dersom låntakeren stadig og uten en fornuftig grunn ber om nye opplysninger, må långiveren kunne nekte å gi opplysninger etter tredje ledd. Dette må følge av den alminnelige lojalitetsplikt som gjelder i et kontraktsforhold, og som hindrer låntakeren i å påberope seg sin rett etter tredje ledd hvis hensikten er å misbruke regelen. Institusjonen vil kunne kreves et visst ekspedisjonsgebyr for å gi opplysninger etter tredje ledd.

Etter fjerde ledd kan Kongen gi regler om gjennomføring og avgrensning av opplysningsplikten etter § 3-3. Denne bestemmelsen gir bl.a. rett til å fastsette regler om beregning av effektiv rente og andre utfyllende regler. Kommisjonen mener at hjemmelen bør vurderes benyttet til å gi regler om effektiv rente overensstemmende med rådsdirektivet om forbrukerkreditt. Videre kan Kongen gjøre unntak fra opplysningsplikten dersom det i enkelte tilfeller skulle vise seg å være behov for det. I bestemmelsen er det uttrykkelig nevnt at Kongen også kan gi regler om bruk og godkjenning av formularer.

Forslag fra mindretall.

Til § 3-4. Plikt til å frarå.

Et mindretall på syv av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Nygaard Ottesen og Stalheim, foreslår at det som § 3-4 tas inn en bestemmelse om frarådingsplikt når institusjonen på tidspunktet for låneopptaket forstår at låntakeren ikke vil makte å betjene lånet. Flertallets og mindretallets vurderinger av dette forslaget er omtalt under alminnelige motiver kapittel 8.2.

3.4 Til § 3-4 Låneavtalen

Paragrafen inneholder bl.a. regler om låneavtalens form og innhold. Dessuten regulerer den mislighold av visse sider av opplysningspliktsreglene etter § 3-3, og manglende vilkår i selve avtalen. Paragrafen er ufravikelig i forbrukerforhold, jf. § 1-2 første ledd. Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at paragrafen bør være ufravikelig også utenfor forbrukerforhold, jf. spesielle motiver til § 1-2 annet ledd annet punktum og alminnelige motiver kapittel 4.5.

Paragrafen gjelder også for institusjonsgarantier, jf. § 3-1 tredje ledd.

Første ledd første punktum bestemmer at en låneavtale skal være skriftlig. Denne regel tilfredsstiller forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 1. Etter den danske kreditaftalelov § 8 skal forbrukerkredittavtaler inngås skriftlig. Et tilsvarende skriftlighetskrav som for låneavtaler har kommisjonen foreslått for avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag, og det vises til spesielle motiver til § 2-8 første ledd første punktum.

I annet punktum er det gitt en regel om at låneavtalen skal angi alle kostnader som låntakeren skal betale, også slike kostnader som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for den effektive årlige rente. Regelen tar bl.a. sikte på å tilfredsstille forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 2 bokstav d). Dersom opplysning om en kostnad ikke er tatt inn i avtalen, får dette betydning for tolkningen av avtalens innhold. Långiveren kan da i utgangspunktet ikke kreve kostnaden dekket av låntakeren, jf. tredje ledd.

Av annet ledd første punktum fremgår det at de opplysninger som institusjonen har gitt før inngåelsen av låneavtalen etter reglene i § 3-3, skal regnes som en del av låneavtalen, og tas inn i denne. En tilsvarende regel har kommisjonen foreslått for avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag og det vises til motivene til § 2-8 annet ledd. Låntakeren vil i utgangspunktet ikke være bundet av opplysninger og vilkår som ikke er tatt inn i avtalen, jf. tredje ledd.

Konsekvensen av disse reglene blir at institusjonen ikke uten videre kan ta inn andre vilkår i det endelige avtaledokumentet enn de det er opplyst om på forhånd. Regelen i § 3-4 annet ledd første punktum hindrer imidlertid ikke at opplysninger gitt etter § 3-3 blir rettet. Långiveren må imidlertid - for at opplysningene skal regnes for å være gitt etter reglene i § 3-3 - ha rettet opplysningene skriftlig og før avtaleinngåelsen. Formålet med at opplysningene skal gis før avtaleinngåelsen, er at kunden skal gis mulighet til å sette seg inn i opplysningene og til å overveie om lånet bør opptas, før han eller hun bestemmer seg for å oppta lånet. På bakgrunn av dette bør de skriftlige opplysninger - i alle fall ved større låneopptak i forbrukerforhold - vanligvis ikke overleveres i samme møte som avtalen underskrives. På den annen side vil enkelte opplysninger måtte kunne rettes skriftlig av institusjonen i et slikt møte. Dette må f.eks. kunne gjøres dersom institusjonen ser at den har gjort en regnefeil, eller dersom den vil forandre enkelte vilkår. Forutsetningen må være at institusjonen ikke allerede, etter vanlige avtalerettslige regler, har bundet seg til å gi lån som forespeilet i opplysningene.

Annet punktum foreskriver at avtalevilkår som gir institusjonen ensidig rett til å endre renter, gebyrer eller andre kostnader, jf. § 3-3 første ledd bokstav d), ikke kan påberopes til låntakerens skade dersom låntakeren ikke har fått opplyst om slik endringsadgang før avtalen ble inngått. Det vil si at slike bestemmelser i låneavtalen ikke kan nyttes som grunnlag for renteforhøyelser eller for økning av andre kostnader. Dersom det er klart at låntakeren før avtale ble inngått var kjent med endringsadgangen, vil institusjonen likevel kunne påberope seg vilkåret selv om opplysningsplikten på dette punktet ikke er oppfylt.

Et flertall på elleve medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener denne regelen er naturlig på bakgrunn av at man i § 3-3 har lagt opp til et system med skriftlig fremsettelse av tilbud fra institusjonens side. Regelen tar bl.a. sikte på å hindre at institusjonen smugler inn nye vilkår i standardiserte låneavtaler. Regelen vil også virke som sanksjon på mislighold av opplysningsplikten. En annen sak er at institusjonen vil ha anledning til å rette det skriftlige tilbudet etter alminnelige avtalerettslige regler før bindende avtale er inngått.

Mindretallet på åtte medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo, mener at reglene i annet ledd annet punktum bør utgå. Mindretallets begrunnelse for dette standpunkt er at låntakeren ikke bør kunne gjøre innvendinger mot rente- og gebyrendringer med henvisning til at opplysning om institusjonens ensidige rett til å foreta slike endringer ikke ble gitt på forhånd. Det forutsettes da at slike vilkår fremgår av selve avtalen - jf. tredje ledd - eller vedlegg til denne.

Etter § 3-3 skal långiveren skriftlig opplyse låntakeren både om effektiv og nominell årlig rente. Dersom bare én rentesats er oppgitt, skal denne presumeres å være effektiv årlig rente, jf. tredje punktum. Denne regel vil virke som en sanksjon mot långiver som bare har oppgitt nominell rente. Dersom det er klart at låntakeren ikke er blitt villedet, ville det være lite rimelig å la låntakeren slippe med å betale mindre renter enn det han har forstått var meningen. Regelen i tredje punktum gjør derfor unntak for disse tilfeller.

Lovutkastets § 3-3 første ledd bokstav d) og §§ 3-5 og 3-6 har regler om långiverens adgang til å endre rentesatsen. Låntakeren kan ikke ha forventninger om å betale den oppgitte rente lenger enn til det tidspunkt institusjonen uansett ville ha endret rentesatsen. Etter lovutkastet vil derfor låntakeren ikke ha krav på at den oppgitte rentesats skal være å anse som effektiv årlig rente lenger enn til det tidspunkt institusjonen regulerer renten i samsvar med reglene i § 3-5. Det vil imidlertid ikke kunne anses som saklig å øke renten for å ta igjen det tap institusjonen eventuelt allerede har lidt.

Dersom renten på den aktuelle type lån ikke blir regulert eller renten for lånet er bundet for hele eller en lengre del av låneperioden, vil regelen om at den oppgitte rentesats skal anses for effektiv årlig rente ikke gjelde utover tre år. Dette betyr at låntakeren i disse tilfeller etter tre år skal betale den rentesats som en ville ha kommet frem til etter en tolking av avtalen etter alminnelige tolkingsprinsipper.

Etter rådsdirektiv om forbrukerkreditt artikkel 4 nr. 3 skal den skriftlige avtale inneholde de viktigste bestemmelsene i kontrakten. En lignende bestemmelse er inntatt i den danske kreditaftalelov § 8. Bestemmelsen i annet ledd første punktum vil i alt vesentlig gi samme resultat. Kommisjonen har dessuten foreslått en regel i tredje ledd om at et vilkår som ikke er tatt inn i låneavtalen, ikke er bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er uttrykkelig vedtatt av kunden. En tilsvarende regel har kommisjonen foreslått for avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag, jf. motivene til § 2-8 tredje ledd. Mens regelen i § 3-4 annet ledd sanksjonerer manglende opplysninger før avtale inngås, retter tredje ledd seg mot mangler ved selve avtalen. Regelen i tredje ledd sett i sammenheng med første og annet ledd og § 3-3 anser kommisjonen for å tilfredsstille forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 3. Lovutkastets tredje ledd går dessuten lenger enn direktivet både fordi den gjelder for så vel vesentlige som uvesentlige vilkår, og fordi den direkte sanksjonerer vilkår som måtte være utelatt i avtalen. I praksis antas det likevel å være liten forskjell mellom paragrafen her og forbrukerkredittdirektivet. Det vises i denne forbindelse bl.a. til vedlegget til direktivet hvor det er inntatt en liste over forhold som anses som vesentlig etter artikkel 4 nr. 3.

Tredje ledd må ses i sammenheng med § 3-5 annet ledd som regulerer adgangen til å innta forbehold i avtalen om endring av lånevilkårene.

Etter fjerde ledd kreves det at låntakeren skal få utlevert et eksemplar av avtalen. Regelen tilfredsstiller forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 nr. 1 annet punktum. En tilsvarende regel er tatt inn i den danske kreditaftalelov § 8.

3.5 Til § 3-5 Endring av lånevilkårene

Endring av lånevilkårene reguleres av §§ 3-5 og 3-6. Reglene er ufravikelige i forbrukerforhold, jf. § 1- 2. Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim har foreslått at § 3-5 første ledd skal være ufravikelig også utenfor forbrukerforhold, jf. spesielle motiver til § 1-2 annet ledd annet punktum og alminnelige motiver kapittel 4.5. Flertallets forslag til ufravikelighet med hensyn til denne bestemmelse må ses i sammenheng med at flertallet også foreslår § 3- 4 ufravikelig utenfor forbrukerforhold og at § 3-3 uansett må etterleves av institusjonene.

§ 3-5 første ledd gjelder i de tilfeller partene er enige om å endre låneavtalen. §§ 3-3 og 3-4 gjelder da tilsvarende. En tilsvarende bestemmelse er foreslått for endring av avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag og det vises til motivene til § 2-10 første ledd.

Etter at låneavtalen er inngått, er utgangspunktet at avtalen ikke kan endres ensidig av en av avtalens parter, uten den annens samtykke. Fra dette utgangspunkt er det flere unntak.

For det første kan det følge av lovfestede eller ulovfestede rettsregler at den ene part kan kreve eller foreta endringer i det avtalen går ut på. Dette kan følge av rettsregler som sensurerer urimelige kontraktsforhold, eller av andre typer regler som tar sikte på å verne den ene part i kontraktsforholdet. Som eksempel på slike regler kan det vises til avtaleloven § 36 og lovutkastets § 3-8 om låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling av lånet.

For det andre vil endring av avtalen fra en av partene til gunst for den annen part i alminnelighet ikke skape vanskeligheter. Den part som endringen er til gunst for, vil sjelden protestere mot en slik endring. Et typisk eksempel på dette i låneavtaler er långivers reduksjon av rentesatsen.

For det tredje vil en part i avtalen kunne ha forbeholdt seg rett til å endre avtalevilkår. Slike forbehold vil etter omstendighetene kunne føre til vesentlige endringer i avtalevilkårene og en forrykking av balansen i avtalen. Den part som endringen går ut over må i alminnelighet finne seg i dette. Lovutkastets annet ledd regulerer dette forhold. Bestemmelsen har regler om långiverens adgang til på avtalerettslig grunnlag å forbeholde seg rett til ensidig å kunne endre lånevilkårene til skade for låntakeren. Hovedregelen er at slike forbehold ikke kan tas, men første punktum gjør unntak for forbehold som gjelder endring av det vederlag låntakeren må betale for lånet. I avtalen vil således långiveren kunne ta forbehold om å endre rentesats, gebyrer og andre kostnader. For disse sentrale avtalevilkår opprettholdes i prinsippet avtalefrihet. Forbehold i avtalen kan også omfatte gebyrer institusjonen krever ved førtidig tilbakebetaling, men i så fall bør dette angis særskilt, jf. § 3-3 første ledd bosktav e). Et forbehold om å øke gebyrer for førtidig tilbakebetaling må utøves slik at gebyret ikke overstiger kostnaden ved den førtidige tilbakebetaling, jf. § 3-8 annet ledd annet punktum.

Når det er tatt andre forbehold, må det vurderes konkret om forbeholdet innebærer at långiveren kan endre lånevilkårene til skade for forbrukeren. Vanligvis vil en slik vurdering ikke by på problemer. Som eksempel på forbehold om andre endringer av lånevilkårene til skade kan nevnes nye vilkår om ekstraordinært forfall, tidligere terminforfall eller raskere nedbetalingstid. Forbehold om at långiveren skal kunne endre lengden av rentebindingsperioden må anses for å være til låntakerens skade. Et slik forbehold vil derfor være ugyldig. Endringer av slike forhold må eventuelt skje i medhold av første ledd.

I noen tilfeller vil det kreve en nærmere vurdering for å fastslå om forbeholdet vil kunne føre til endring av lånevilkårene til skade. Kommisjonen antar at spørsmålet i så fall vanligvis først vil dukke opp i forbindelse med at institusjonen foretar endringen. Dersom selve endringen er til skade, vil endringen ikke kunne skje. I en del tilfelle vil forbeholdet kunne være utformet slik at det åpner for endringer av lånevilkårene både til gunst og til skade for låntakeren. Forbeholdet vil i disse tilfelle ikke bli satt helt til side. Bare den del av forbeholdet som gir adgang til endring til skade vil være ugyldig. Videre vil forbeholdet kunne åpne for endringer som verken kan klassifiseres å være til skade eller gunst. Som eksempel på dette kan nevnes annen betalingsmåte for renter og avdrag som ikke kan sies å påføre låntakeren verken fordeler eller ulemper. Forbehold om slike endringer vil være gyldig. Dersom avtalen ikke har bestemmelser om betalingsmåte og en bestemt betalingsmåte heller ikke kan anses avtalt på annen måte, vil långiveren kunne anvise bestemt oppgjørsmåte, såfremt dette ikke medfører merutgift eller vesentlig ulempe for betaleren, jf. § 2-30.

Ved forhandlinger og kontakter mellom en rekke utlånsinstitusjoner og Forbrukerombudet i 1988 ble det utformet retningslinjer for institusjonenes praksis når det gjelder renteregulering. Den rettslige betydning av disse er noe uklar. Retningslinjene lyder slik::

1. Rentereguleringsnorm Renten skal beregnes etter den rentesats og i samsvar med de prinsipper som banken til enhver tid anvender for kreditt av det slag avtalen gjelder.

2. Rentereguleringene Banken skal ved varsel til låntageren om mulig med rimelig frist kunne endre rentesatsen med umiddelbar virkning i sammenheng med handlinger fra Norges Bank som påvirker pengemarkedsrenten, endringer i obligasjonsrenten, annen kredittpolitisk avgjørelse, eller endringer i det generelle rentenivå for bankenes innlån.

3. I andre tilfelle skal banken bare kunne endre rentesatsen dersom:

   1. den gir låntageren minst en måneds varsel og for boliglån minst to måneders varsel, og

   2. endringen er en oppfølgning av politiske myndigheters syn på bankenes rentepolitikk, eller den er saklig begrunnet i hensynet til bankens inntjeningsevne på sikt, omstrukturering av bankens innlån eller tilsvarende særlige forhold på bankens side.

Omfanget av rentereguleringen skal ha rimelig sammenheng med de forhold som er grunnlag for endringen. Ved gjennomføring av rentereguleringen vil det være adgang til rimelig forskjellsbehandling mellom saklig avgrensede grupper låntakere.

Varslet til låntaker skal angi grunnlaget, omfanget og tidspunktet for gjennomføring av endringen.

Låntaker skal ha rett til å si opp lånet fra tidspunktet for renteforhøyelsen.

Annet punktum stiller krav om at forbeholdet skal angi betingelsene for at endring kan foretas. Etter § 3-3 første ledd bokstav d), jf. annet ledd, skal slike forbehold opplyses til låntakeren før avtale om lån blir inngått. Iverksettelsen av en økning av rentesatsen m.v. kan bare skje når endringen er saklig begrunnet, jf. tredje punktum. Hensikten med kravene om at betingelsene for endring skal angis i avtalen og opplyses på forhånd, og at iverksettelse bare kan skje når det er saklig begrunnet, er at lovligheten av en renteforhøyelse m.v. skal kunne prøves, jf. § 3-6 første ledd annet punktum. Retningslinjene om renteregulering som er gjengitt ovenfor, vil gi veiledning om hva som vanligvis vil være å anse som saklig grunn for å øke renten.

Etter annet ledd annet punktum kreves det i alle tilfeller at betingelsene for at endring skal kunne foretas må være angitt i låneavtalen. En blanco-fullmakt for institusjonen til å kunne endre renten m.v. vil ikke tilfredsstille kravet om at betingelsene skal angis. Betingelsene for å endre renter m.v. må angis så konkret at en alminnelige bankkunde ved å lese betingelsene forstår hvilke situasjoner som kan føre til økning av lånekostnadene.

En rentereguleringsklausul vil kunne angi at både vilkår knyttet til bankinterne og bankeksterne forhold skal kunne gi grunnlag for renteøkning. I tillegg til at slike generelle forhold vil kunne begrunne renteforhøyelser, vil det i en viss utstrekning kunne fastsettes at individuelle forhold ved den enkelte kontrakt skal kunne begrunne økning av rentesatsen.

Som eksempel på vilkår knyttet til bankinterne grunner for renteforhøyelse, kan nevnes vilkår om at renteforhøyelse kan skje når det er begrunnet i hensynet til finansinstitusjonens likviditets- og soliditetsbehov. Vilkår knyttet til bankeksterne grunner kan være vilkår om renteforhøyelse i sammenheng med handlinger fra Norges Bank som påvirker pengemarkedsrenten, endringer i obligasjonsrenten, endringer i det generelle rentenivå for bankenes innlån m.v. Individuelle grunner til renteforhøyelse kan f.eks. være knyttet til vilkår om bortfall eller reduksjon av sikkerhet m.m.

I fjerde punktum er Kongen gitt hjemmel til å fastsette nærmere regler om hvilke betingelser som skal kunne gi långiverne rett til å ta forbehold om renteforhøyelse, gebyrendringer m.v. Kongen vil altså etter denne regel kunne snevre inn institusjonenes frie rett til å betinge seg, med saklig grunn, å kunne forhøye renten m.v. i samsvar med nærmere vilkår i den enkelte avtale. Kommisjonen forutsetter at det ikke vil være nødvendig å gi slike regler i forbindelse med lovens ikrafttredelse, men at hjemmelen vil kunne bli brukt dersom utviklingen skulle vise behov for det.

I tredje ledd er det presisert at det ved fastsettelse av rentesats, gebyrer eller andre kostnader ikke skal skje urimelig forskjellsbehandling mellom nye og gamle kunder. Regelen innebærer at ved rentefall skal ikke bare de nye, men også institusjonenes eldre kunder få nyte godt av rentefallet. Regelen er begrunnet i at konkurransen mellom institusjonene neppe vil kunne hindre at slike skjevheter oppstår. Det kan ikke anses som rimelig at en institusjon lokker nye kunder til seg ved å tilby lav rente, men ikke følger opp lavrenteprofilen, for eldre kundeforhold. På den annen side vil økt rentesats, gebyrer eller andre kostnader for å hindre for stor tilstrømning av nye kunder vanligvis ikke være urimelig. Regelen er ikke til hinder for at renten settes forskjellig for ulike kunder ut fra en alminnelig vurdering av f.eks. kredittrisiko. Her vil bl.a. sikkerhet og låntakerens økonomiske evne stå sentralt. Forskjellsbehandling på denne bakgrunn er i utgangspunktet ikke urimelig.

Ved annuitetslån betaler låntakeren som nevnt i utgangspunktet like store terminbeløp gjennom hele låneperioden. Ved de første terminbetalinger utgjør vanligvis rentene det vesentligste av beløpet, mens avdragene utgjør en mindre del. Ved de siste terminbetalinger er forholdet gjerne omvendt.

Øker renten for annuitetslån samtidig som terminbeløpets størrelse fastholdes, vil lånets løpetid øke. Resultatet vil da kunne bli at lånet blir svært langvarig eller til og med evigvarende. Kommisjonen mener dette er uheldig og at hovedregelen ved annuitetslån bør være at løpetiden beholdes når renten endres, jf. fjerde ledd første punktum. Når renten økes, vil det innebære at terminbeløpet blir større. Senkes renten vil terminbeløpet bli redusert. Renteendringer vil således få omtrent samme effekt for låntakere med annuitetslån som for låntakere med vanlige nedbetalingslån. Regelen om at løpetiden skal beholdes ved renteendring kan fravikes ved avtale mellom partene. En låntaker vil kanskje foretrekke lengre løpetid fremfor den likviditetsbelastning som vil følge av økt terminbeløp. Långiveren må da ta standpunkt til om et slikt ønske skal etterkommes helt eller delvis. Ved reduksjon av renten vil låntakeren kanskje ønske å beholde terminbeløpet for å kvitte seg med gjelden tidligere enn den opprinnelige nedbetalingsplan gikk ut på. Långiver bør uten videre etterkomme et slikt ønske fra låntaker. For så vidt gjelder lån hvor renten er bundet for hele eller en del av avtaletiden, vil institusjonen etter omstendighetene kunne kreve dekning av rentetap. Det vises i denne forbindelse til låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling etter § 3-8 tredje ledd.

Hovedregelen om at løpetiden skal holdes ved økning av renten på annuitetslån, ville kunne blitt undergravet dersom långiver i låneavtaler kunne innta standardvilkår om en annen ordning. For å unngå dette er det i annet punktum bestemt at når låntakeren er forbruker, kan avtale om forlenget løpetid ved økning av renter ikke inngås før låntakeren er varslet om økningen etter § 3-6.

Regelen i annet punktum gjelder ikke ved reduksjon av rentesatsen. For dette tilfelle vil m.a.o. låneavtalen kunne bestemme at terminbeløpet skal beholdes ved reduksjon av renten. Dersom slik bestemmelse ikke er tatt inn i avtalen, gjelder reglene i fjerde ledd første punktum.

3.6 Til § 3-6 Varsel om endring m.v.

Paragrafen inneholder nærmere regler om hvordan institusjonene skal varsle låntakeren når den krever endring i henhold til forbehold i avtalen. Første og annet ledd gjelder både i og utenfor forbrukerforhold og uansett om endringen av låneavtalen er til låntakerens skade eller gunst. Tredje og fjerde ledd gjelder utelukkende for de tilfeller låntakeren er forbruker og bare når endringen av lånevilkårene er til forbrukerens skade. Paragrafen er ufravikelig i forbrukerforhold, jf. § 1-2. I andre tilfeller kan første og annet ledd fravikes ved avtale.

Første ledd første punktum bestemmer at dersom institusjonen ensidig endrer lånevilkårene, skal låntakeren varsles skriftlig om dette. Varselet skal alltid gis før endringen iverksettes. Varselet kan dersom det er praktisk inntas i kontoutskrift, jf. § 3-10, og rådsdirektivet om forbrukerkreditt artikkel 6 nr. 2.

Varselet skal opplyse om hva endringen går ut på og begrunnelsen for endringen, jf. annet punktum. Det må således gis en kort redegjørelse for de rettslige og faktiske grunner for endringen. Dette setter kunden i stand til å kontrollere at endringen er avtalehjemlet og saklig begrunnet. Dersom endringen f.eks. har sammenheng med reprising av lånet pga. økt kredittrisiko, må dette opplyses. Dersom endringen i forbrukerforhold skal iverksettes før den alminnelige seks ukers fristen, jf. tredje ledd, må også dette begrunnes. Dessuten må varselet orientere om kundens rett til tilbakebetaling etter § 3-8. Etter § 3-8 kan låntakeren innfri hele lånet før forfallstid uten å måtte betale gebyrer knyttet til den ekstraordinære tilbakebetaling når vilkårene i ikke uvesentlig grad er endret til låntakerens skade. Slik tilbakebetaling må skje innen seks uker etter at varsel etter § 3-6 er sendt til låntakeren, jf. § 3-8 annet ledd tredje punktum.

Annet ledd angir hvilke ytterligere krav som stilles til innholdet av varsel om endring av rentesats, gebyrer eller andre kostnader. Dreier det seg om nedbetalingslån skal varselet etter første punktum inneholde opplysninger om effektiv og nominell rente m.v. samt størrelse, antall og forfallstid for terminer i de neste to år, samt hvordan låneprofilen vil utvikle seg, jf. § 3-3 første ledd bokstavene a), b) og c). Når det gjelder beregning av effektiv rente, skal denne foretas ut fra forholdene ved iverksettelsen av endringen, jf. tredje punktum. For kassakreditt og lignende rammekreditt skal varselet inneholde nominell rente m.v. og effektiv årlig rente ved ulike måter å utnytte kreditten på, jf. annet punktum.

Tredje ledd inneholder særlige varslingsfrister når låntakeren er forbruker. Hovedregelen i tredje ledd er at en endring til forbrukerens skade tidligst kan settes i verk seks uker etter at institusjonen har sendt skriftlig varsel til forbrukeren om endringen, jf. første punktum. Dette vil gi forbrukeren en viss mulighet til å områ seg og eventuelt skifte långiver, før endringen iverksettes. Utenfor forbrukerforhold gjelder, med mindre annet er avtalt, bare den alminnelige forutsetning om at varsel må gis før endring iverksettes, jf. første ledd første punktum.

Ved endringer i pengemarkedsrenten, obligasjonsrenten eller det generelle rentenivå for institusjonenes innlån, vil det kunne få betydelige negative konsekvenser for institusjonenes økonomi dersom de måtte vente i seks uker med å regulere renten i låneavtalene med forbrukere. Kommisjonen har funnet dette hensyn så tungtveiende at den har foreslått unntak for meldefristen på seks uker i disse tilfeller såfremt endringen er vesentlig, jf. annet punktum. Dette er for øvrig overenstemmende med retningslinjene fra 1988 som er referert under spesielle motiver til § 3-5. Unntaket fra regelen om seks ukers forhåndsvarsel innebærer at unntaket bare kan benyttes når en vesentlig endring i rentenivået skjer i løpet av kort tid. Hvis endringen skjer gradvis over lengre tid, vil institusjonen måtte varsle med seks ukers frist.

Fjerde ledd første punktum unntar fra tredje ledd lån hvor renten eller andre kostnader bare kan reguleres på bestemte tidspunkter fastsatt i låneavtalen. For slike lån skal långiveren varsle forbrukeren skriftlig senest seks uker før reguleringstidspunktet, jf. annet punktumbokstav a). Dette varselet skal bl.a. opplyse om hva endringen går ut på, herunder om fra hvilket tidspunkt renten vil bli endret, begrunnelsen for endringen og om forbrukerens rett til førtidig tilbakebetaling uten å bli krevet erstatning for tap av renter eller annet vederlag (overkurs), jf. første ledd. Varselet må m.a.o. opplyse om at låntakeren har slik rett, samt om fristen for å varsle om innfrielse og for tilbakebetaling. Videre bør låntakeren få opplyst om eventuelle gebyrer som vil bli krevet for dekning av kostnader ved den førtidige tilbakebetaling, jf. § 3- 8 annet ledd annet punktum.

Seks-ukers varselet skal også angi rentesats, gebyrer og andre kostnader som ville ha blitt krevet for et tilsvarende lån regulert på varslingstidspunktet. Det må fremgå at den rente som oppgis ikke er bindende for institusjonen, men gir et bilde av rentesituasjonen på varslingstidspunktet. Renter og gebyrer skal opplyses i samsvar med § 3-3 første ledd bokstav a) og b).

Opplysninger om den konkrete rentesats, gebyrer og andre kostnader som vil gjelde i den neste rentebindingsperode, skal långiveren varsle låntakeren om i et skriftlig tilbud senest 14 dager før reguleringstidspunktet, jf. bokstav b). Det skal da gis opplysninger som bestemt i annet ledd. Tilbudet skal også opplyse om at renter for neste rentebindingsperiode vil være i samsvar med tilbudet med mindre forbrukeren innen en frist som er fastsatt i tilbudet har varslet långiveren om førtidig tilbakebetaling. Forbrukerens frist må ikke være kortere enn 14 dager fra tilbudet ble sendt.

Hensikten med det tosporede system er å minne låntakeren senest seks uker før endring om at reguleringstidspunktet nærmer seg, og å opplyse om hva rentenivået på tilsvarende lån er på varslingstidspunktet. Dette vil gi låntakeren foranledning til å vurdere om han vil refinansiere lånet i annen institusjon. Ved å sette frem krav om innfrielse av lånet innen den frist som er fastsatt i det påfølgende tilbud, avskjæres institusjonen fra å kreve erstattet rentetap e.l. (overkurs), jf. § 3-8 tredje ledd. Kommisjonen mener at en frist på seks uker som regel bør være tilstrekkelig til at låntakeren skal kunne vurdere og bestemme seg for eventuell refinansiering.

På den annen side har institusjonene behov for ikke å binde seg til en bestemt rente for lang tid på forhånd. Lang varslingstid med hensyn til den konkrete rente som vil bli krevet i neste rentebindingsperiode, vil øke risikoen for ubalanse i forholdet mellom rentene på institusjonenes innlån og utlån. Varslingsfrist på 14 dager med hensyn til de konkrete rentevilkår kan i disse tilfellene ikke anses for urimelig overfor forbrukeren. I disse tilfellene fastlegger låneavtalen reguleringstidspunktene og låntakeren vil ha mottatt varsel om at endring vil skje senest seks uker før endringen. Forbrukeren vil således på forhånd vite når endring vil kunne skje, og vil eventuelt kunne forberede et eventuelt skifte av institusjon før 14-dagers varselet kommer.

For lån som omfattes av fjerde ledd gjelder ikke unntaksregelen i tredje ledd annet punktum. Selv om det skjer en plutselig endring av rentenivået etter at tilbudet etter bokstav d) er utsendt, vil institusjonene for slike lån således være bundet av den rentesats m.v. som er oppgitt å gjelde for neste bindingsperiode i den utstrekning dette følger av vanlige avtalerettslige regler.

Det bemerkes at varslingsregelen i fjerde ledd ikke bare gjelder i de tilfeller rentesatser, gebyrer eller andre kostnader skal reguleres. Selv om långiveren ikke vil endre vederlaget i forhold til inneværende bindingsperiode, skal låntakeren varsles om det vederlag som vil bli krevet i neste rentebindingsperiode.

3.7 Til § 3-7 Førtidig forfall

Paragrafen inneholder regler om långiverens adgang til å kreve lånet tilbakebetalt på annen måte enn avtalt, f.eks. etter hevning eller oppsigelse av låneavtalen. Bestemmelsen gjelder også for institusjonsgarantier så langt den passer, jf. § 3-1 tredje ledd.

Paragrafen kan etter § 1-2 første ledd ikke fravikes til låntakerens skade når denne er forbruker. I andre tilfeller vil regelen gjelde dersom den ikke er fraveket.

Bestemmelsen i første ledd innebærer at långiveren i forbrukerforhold ikke kan forbeholde seg videre rett til hevning eller oppsigelse av låneavtalen enn den paragrafen hjemler. En oppsigelsesrett hvoretter lånet kan bringes til forfall før avtalt ordinær tid, kan ikke knyttes til andre betingelser enn de som er angitt i første og annet ledd.

Paragrafen regulerer ikke spørsmålet om tilbakebetaling når låneavtalen er ugyldig. Det samme gjelder tilbakebetaling før tiden i henhold til særlig endringsavtale mellom partene etter § 3-5 første ledd. Situasjonen der låneavtalen er inngått, men lånet ennå ikke utbetalt, reguleres heller ikke. Hvilken rett långiveren i tilfelle har til å nekte og utbetale kreditten til låntakeren, må, som i dag, avgjøres etter avtalevilkårene og alminnelige obligajonsrettslige regler. Situasjonen kan tenkes både i tilknytning til nedbetalingslån og rammekreditter.

For så vidt gjelder kassakreditter og lignende rammekreditter gjelder reglene i paragrafen her bare spørsmålet om i hvilke tilfelle långiveren har rett til å kreve førtidig innfrielse av det beløp som allerede er trukket opp av kredittrammen. Både i og utenfor forbrukerforhold kan det derfor avtales at en svekkelse av låntakerens økonomi gir långiveren rett til å stanse ytterligere trekk på kreditten. At dette gjøres, innebærer imidlertid ikke at det beløp som allerede er trukket, kan kreves tilbakebetalt. Sett fra låntakerens situasjon vil selvsagt en rett til å kreve førtidig innfrielse gjennomgående virke som en langt hardere reaksjon. For øvrig er denne type kreditter mest benyttet i næringsforhold.

Det kan spørres om det i forhold til långiverens rett til å heve eller å si opp låneavtalen er begrunnet å sondre mellom retten til å nekte utbetaling og retten til å kreve førtidig innfrielse. Kommisjonen er imidlertid kommet til at det vanskelig kan kreves at långiveren skal foreta utbetaling av lån eller på annen måte yte ny kreditt dersom det etter avtaleinngåelsen, men før utbetaling, inntrer forhold som innebærer en svekkelse av låntakerens økonomi, eller som for øvrig bryter med forutsetningene for låneavtalen. Dette gjelder særlig i tilfelle hvor risikoen for at låntakeren ikke vil klare sine forpliktelser er øket, dvs. i situasjoner hvor det også kan være aktuelt å bygge på synspunktet antesipert mislighold. Forholdet er annerledes sett fra långiverens side i forhold til de lån som allerede er utbetalt. Da vil det være mulig å foreta en rimelig avveining av partenes interesser innenfor vurderingen av om det foreligger vesentlig mislighold fra låntakerens side, jf. første ledd bokstav a). Særlig i forbrukerforhold vil det være grunn til å begrense långiverens adgang til å heve eller si opp lånet så lenge låntakeren tross svekkelse av sin økonomi oppfyller sine plikter til å betale rente og avdrag. De fordeler det måtte gi långiveren å ha rett til å kreve innfrielse på grunn av andre forhold som kan utgjøre antesipert mislighold e.l., vil gjennomgående være langt mindre enn når det dreier seg om rett til å nekte utbetaling av lån. Adgangen til å kreve innfrielse på grunn av antesipert mislighold eller andre begivenheter som ikke i seg selv innebærer noe aktuelt mislighold fra låntakerens side, bør derfor etter kommisjonens syn undergis begrensninger av preseptorisk karakter i forbrukerforhold, jf. annet ledd. Hensynet til den forbruker som tross alt oppfyller sine plikter til å betale rente og avdrag er her tungtveiende, særlig når hensyn tas til de følger det gjennomgående vil ha for forbrukeren at et lån kreves innfridd førtidig.

Disse synspunkter er lagt til grunn ved utformingen av første og annet ledd. En minner om at allerede gjeldsbrevloven § 8 (nå avløst av avtaleloven § 36) ble utformet særlig med henblikk på nødvendig sensur av forfallsklausuler i gjeldsforhold. Reglene i paragrafen her kan derfor i hovedsak sies å innebære en lovfesting av synspunkter som er utviklet i teori og rettspraksis med utgangspunkt i gjeldsbrevloven § 8, jf. nå også panteloven § 1-9.

Et særlig spørsmål av adskillig betydning i forbrukerforhold gjelder utbetaling av byggelån. Hovedregelen er at byggelån innvilges med et bestemt beløp, men utbetales etter hvert som de forskjellige deler av byggearbeidene blir utført. Dersom byggearbeidene skulle stanse, oppstår det spørsmål om långiveren dermed får rett til å nekte videre utbetaling. At långiveren kan holde seg til avtalt utbetalingsplan tilpasset den fremdriftsplan som er avtalt for de ulike deler, er i og for seg klart nok. Derimot gir selve stansningen ikke i seg selv långiveren rett til å si opp lånet for den ennå ikke utbetalte del eller endog å kreve utbetalt beløp tilbakebetalt. Dette må i forbrukerforhold gjelde selv om låneavtalen inneholder vilkår som gir slik rett. Långiverens adgang til å avslutte låneforholdet vil her bero på om stansningen på grunn av sin årsak, karakter og varighet må antas å utgjøre vesentlig mislighold fra låntakerens side, eller i hvilken utstrekning reglene om antesipert mislighold finner anvendelse. Et sentralt moment ved vurderingen vil i begge tilfeller være om stansning i det enkelte tilfelle vil innebære en vesentlig økning av långiverens risiko for tap på engasjementet. På den annen side vil det måtte tas hensyn til at avslutning av byggelånet normalt også vil innebære at låntakeren blir sittende igjen med et uferdig bygg og kan påføres vesentlig tap som følge av dette. Også av hensyn til långiverens sikkerhet vil det normalt være vesentlig at byggeprosjektet fullføres.

Med begrepet forfallstid i første ledd regnes det eller de tidspunkter som lånet ved normal kontraktsavvikling skal innfris til. Forfallstiden behøver ikke være fastsatt til bestemt dato, men vil kunne knyttes til at bestemte forhold inntrer. F.eks. kan avtales at lån skal tilbakebetales når et byggverk er ferdig oppført, når huset eller bilen selges e.l. Hensikten med en slik avtale vil være å stille den nødvendige kreditt til rådighet i byggeperioden eller i bruksperioden, men slik at kreditt ut over dette nødvendiggjør en annen låneavtale med samme eller annen långiver.

Forfallstiden vil vanligvis fremgå av låneavtalen. Er det unntaksvis ikke fastsatt noe uttrykkelig om forfallstiden, vil avtalens art og dens formål måtte tolkes, eventuelt utfylles. I alminnelighet vil formålet med lånet være å stille likviditet til rådighet for den ene part, noe som tilsier at lånet helt eller delvis må kunne beholdes over en kortere eller lengre periode. Men ellers vil påkravsregelen i gjeldsbrevloven § 5 gjelde.

I låneavtale med forbruker vil ethvert vilkår som medfører at långiveren kan forlange innfrielse av lånet før ordinært forfall og som ikke går utover innfrielsesgrunnene i § 3-7, måtte settes til side og være uten rettsvirkning, jf. § 1-2. Om vilkåret er formulert som en oppsigelsesregel, en hevningsregel, en regel om automatisk førtidig forfall når bestemte forhold inntrer, eller annet, er uten betydning. Det avgjørende må være om vilkåret reelt sett bringer lånet til forfall før vanlig forfallstid.

Bokstav a) fastsetter at førtidig innfrielse kan kreves når låntakeren vesentlig misligholder låneavtalen.

En rekke lovbestemmelser på kontraktsrettens område knytter hevningsadgangen til et vesentlighetskriterium. Også på ulovfestede områder antas tilsvarende regler om hevningsrett i tilfelle av vesentlig mislighold å gjelde. Hva som er vesentlig mislighold fra låntakerens side, må derfor avgjøres med utgangspunkt i de retningslinjer og synspunkter som i praksis er utviklet ved anvendelsen av tilsvarende hevningsregler på andre kontraktsområder, jf. Krüger, Norsk Kontraktsrett 1989 s. 673.

Hva som er vesentlig mislighold, vil således bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Trygve Bergsåker, Banktjenester, 1987 sidene 25-26 uttaler om dette:

Denne formulering legger hovedvekten på misligholdets betydning for den krenkede part, i denne forbindelse banken. I senere norsk juridisk teori er det imidlertid fremhevet at spørsmålet om hevningsrett må avgjøres ved en helhetsvurdering, hvor betydningen for begge parter av hevning eller ikke hevning må trekkes inn, sammen med andre forhold (skyld, erstatnings- og rentekrav m.v.). I denne forbindelse må man også ta i betraktning den særlige selvforsterkningseffekt som oppsigelses- og forfallsklausuler innebærer for skyldnerens betalingsvanskeligheter.

Av betydning for vesentlighetsbedømmelsen er først og fremst størrelsen på det misligholdte beløp (absolutt og i forhold til det totale lån og restgjelden), betalingsforsinkelsens varighet, om også tidligere terminer er blitt betalt for sent, og hvilken sikkerhet banken har for sin fordring (i form av pant og/eller kausjon). Er intet avtalt om bankens rett til å kreve full innfrielse ved mislighold av enkelttermin, vil avgjørelsen bero på en konkret avveining av disse forhold. Selv en liten betalingsforsinkelse kan være vesentlig dersom beløpet er stort (absolutt og/eller relativt), eller dersom mislighold har forekommet før. Omvendt behøver ikke engang en svært langvarig betalingsforsinkelse gi hevningsrett, dersom beløpet er bagatellmessig. Og utvilsom sikkerhet for fordringen kan føre til at et mislighold som er forholdsvis betydelig i omfang og/eller varighet, ikke nødvendigvis bedømmes som vesentlig kontraktsrettslig sett.

Vurderingstemaet er om låntakerens forpliktelser etter den bestemte låneavtalen er vesentlig misligholdt. I bankkontrakter er det ikke uvanlig å finne en klausul om at vesentlig mislighold overfor banken av forpliktelser etter andre avtaler enn lånekontrakten, begrunner førtidig innfrielse av lånet. I § 1-7 har kommisjonen foreslått en regel om at mislighold av andre avtaler i alminnelighet ikke kan brukes som begrunnelse for å kreve ekstraordinært forfall, hevning eller oppsigelse f.eks. av en låneavtale (cross default). Denne regel foreslås ufravikelig bare i forbrukerforhold.

I bokstav b) foreslår kommisjonen at långiveren skal kunne kreve førtidig innfrielse av pengekravet, når det åpnes gjeldsforhandling eller konkurs hos låntakeren. Forbehold om dette er vanlig i kredittavtaler i dag. Med gjeldsforhandling menes her gjeldsforhandling etter konkurslovens regler. Private gjeldsforhandlinger er derimot ikke i seg selv forfallsgrunn, men hevning vil i slike tilfelle kunne skje om vilkårene i annet ledd er oppfylt.

Åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningslovens regler kan heller ikke være forfallsgrunn. Det vises her til gjeldsordningsloven § 3-4 første ledd bokstav c) som bestemmer at i en gjeldsforhandlingsperiode på tre måneder fra åpningen kan fordringshaverne ikke gjøre gjeldende eventuelle forfallsklausuler i forholdet på grunn av betalingsutsettelsen etter denne paragraf. I Ot. prp. nr. 81 (1991-92) om gjeldsordningsloven, side 57 begrunnes denne regelen slik:

De fleste lånekontrakter inneholder forfallsklausuler som anfører at manglende betaling ved forfall medfører at hele lånet er å anse som forfalt. Bokstav (c) medfører at skyldneren ikke kan gjøre forfallsklausuler gjeldende i forholdet under gjeldsforhandlingsperioden.

Bestemmelsen tar først og fremst sikte på situasjonen etter at gjeldsforhandlingen er slutt og skyldneren ikke har kommet frem til noen ordning med sine kreditorer. Skyldnerens situasjon skal da i størst mulig grad være lik det den var før gjeldsforhandlingen startet. Dersom fordringshaverne kunne gjøre forfallsklausuler gjeldende, ville skyldnerens stilling være vesentlig forverret i forhold til det den var før gjeldsforhandlingen startet. Forfallsklausuler kan imidlertid gjøres gjeldende dersom det ikke blir noen gjeldsordning, men da først etter at forhandlingen er avsluttet.

Etter bokstav c) vil lånet kunne kreves innfridd før forfallstid dersom låntakeren avgår ved døden uten at det foreligger betryggende sikkerhet for oppfyllelse. Før innfrielse kreves, må det imidlertid sendes varsel til avdødes rettsetterfølger, og først dersom det ikke innen en rimelig frist etter dette stilles betryggende sikkerhet, vil innfrielse kunne kreves.

Er flere låntakere solidariske for lånet, vil det etter omstendighetene kunne foreligge hevningsgrunn etter første ledd bokstav c) dersom en av låntakerne dør. Det må vurderes konkret. Er den andre låntakeren utvilsomt søkegod for det beløp avdøde heftet for, foreligger det betryggende sikkerhet for oppfyllelse i lovens forstand, og hevning vil ikke kunne skje. Det samme må være tilfelle når det er flere gjenlevende låntakere som samlet er utvilsomt søkegode for lånet.

Første ledd bokstav d) har ikke selvstendig betydning, men viser til reglene om førtidig innfrielse som gjelder når fordringen er sikret ved pant i panteloven og sjøfartsloven.

Kommisjonen har vurdert om det ellers bør kunne avtales at bortfall og vesentlig reduksjon av kausjon eller garanti uten videre skal være et selvstendig grunnlag for at långiveren skal kunne heve avtalen. Kommisjonen har kommet til at det i forbrukerforhold ikke bør kunne avtales at slike forhold uten videre gir långiver hevningsrett. Grunnen til dette er at bortfall og reduksjon av slik sikkerhet ofte vil ligge utenfor låntakerens kontroll, og at institusjonen i mange tilfelle er nærmere til å bære risikoen for slike forhold enn låntakeren. Som eksempel på dette kan nevnes bortfall eller reduksjon av kausjonsansvar på grunn av feil i forbindelse med inngåelsen av kausjonsavtalen (lovutkastets §§ 4-3 første ledd og 4-4), på grunn av frigivelse av annen sikkerhet m.v. (§ 4-8), på grunn av manglende varsling av kausjonisten om låntakerens mislighold (§ 4-9), på grunn av motkrav eller andre innsigelser fra kausjonisten (§ 4-7 fjerde ledd), eller på grunn av passivitet, foreldelse eller preklusivt proklama.

Kommisjonen har kommet til at hevningsgrunnlagene som er foreslått i § 3-7, og særlig første ledd bokstav a) og annet ledd, gir institusjonene tilstrekkelige reaksjonsmuligheter. Det vil ikke være i strid med paragrafen her å utforme låneavtalen slik at låntakeren har plikt til å sørge for at kausjon stilles eller vedlikeholdes. Dersom låntakeren i vesentlig grad misligholder denne plikt i henhold til låneavtalen, vil hevning kunne skje etter første ledd bokstav a). Det ligger en viktig begrensning i dette, fordi det må foreligge et mislighold hos låntakeren med hensyn til vedlikehold av sikkerheten for at hevning skal skje. De eksempler på bortfall og reduksjon av kausjon som er nevnt i foregående avsnitt, vil således i alminnelighet ikke være å anse som mislighold fra låntakerens side, og de gir da ikke hevningsadgang.

Som nevnt er det i § 3-1 tredje ledd bestemt at § 3-7 gjelder tilsvarende for garanti e.l. som en institusjon har stilt for lån til forbruker. I disse tilfellene vil således ikke begrensningene i långiverens oppsigelsesadgang kunne uthules gjennom oppsigelsesklausuler i garantiavtalen.

I annet ledd første punktum har kommisjonen foreslått en regel om at långiveren vil kunne kreve at det uten ugrunnet opphold stilles betryggende sikkerhet ved forventet vesentlig mislighold. Etterkommes ikke kravet, kan långiveren heve etter annet punktum.

Forutsetningen for långiverens rett er at det er klart at mislighold vil inntre. For sammenligning vises til kjøpsloven § 62 første ledd første punktum og lov om avhending av fast eiendom § 6-2 første punktum. I Ot. prp. nr. 80 (1986-87) om kjøpsloven side 113 sies det:

Kravet til sannsynlighet er sterkt, jf uttrykket klart. ...

Det er den hevende parten som har risikoen for at vilkårene er til stede. Vedkommende kan derfor bli erstatningsansvarlig dersom det viser seg at vilkårene for heving ikke forelå.

På samme måte må bestemmelsen i annet ledd forstås. Så lenge innfrielsesadgangen knyttes til ikke-inntrådt vesentlig mislighold, finner kommisjonen at det må kreves at det er klart at mislighold vil inntre.

Det antesiperte mislighold må knytte seg til låntakerens handlemåte eller alvorlig svikt i låntakerens betalingsevne. Disse kriterier dekker en rekke ulike situasjoner. Begrepet låntakerens handlemåte omfatter både handlinger og unnlatelser fra låntakerens side. Det kan f.eks. dreie seg om utsagn fra låntakeren om at denne ikke vil betale avdrag og renter, eller at låntakeren legger hindringer i veien for at långiveren skal få sine krav dekket. Det kan videre dreie seg om planer eller konkrete forsøk på å overføre inntekter til familiemedlemmer eller føre midler ut av landet. Begrepet alvorlig svikt i låntakerens betalingsevne vil i første rekke omfatte reduksjon i låntakerens inntekter fra arbeid, kapital eller virksomhet. Ødeleggelse av kapitalgjenstander som var forutsatt å gi inntekter, eller økonomiske vanskeligheter knyttet til den virksomhet låntakeren driver vil kunne representere alvorlig svikt i låntakerens betalingsevne. Forringelse av formuesverdier i kombinasjon med inntektsbortfall vil det også kunne tas hensyn til.

Om vilkårene i annet ledd er innfridd, må således bero på en konkret vurdering. Som ytterligere momenter ved en slik vurdering kan nevnes: Innstiller låntakeren sine betalinger, vil vilkårene normalt være innfridd. Et mislighold som ikke er vesentlig, kan etter omstendighetene fortone seg slik at det er klart at vesentlig mislighold senere vil inntre. Flytting til utlandet kan i seg selv ikke begrunne innfrielse etter annet ledd. Men har långiveren andre holdepunkter som tyder på at vesentlig mislighold vil inntre, vil flytting ut av landet etter omstendighetene kunne fortone seg som et forsøk på å unndra seg tilbakebetaling av gjelden, og dermed kunne bli det avgjørende momentet som viser at det er klart at vesentlig mislighold vil inntre. Hvis utflyttingen ikke tvinger långiveren til å anlegge fullbyrdelsessøksmål utenfor Norge, og det vil være adgang til fullbyrding på grunnlag av et norsk tvangsgrunnlag i det land låntakeren flytter til, vil imidlertid flytting ut av landet i alminnelighet ikke kunne tillegges særlig vekt. Flyttingen vil i disse tilfellene bare unntaksvis kunne vurderes som forsøk på å unndra seg tilbakebetaling av gjeld.

Ved å stille betryggende sikkerhet, kan låntakeren avverge at långiveren krever lånet innfridd etter annet punktum. Låntakeren har to muligheter når det gjelder å stille sikkerhet. Sikkerheten kan enten stilles for lånet (solvensen) eller for rettidig betaling (likviditeten). Et typisk eksempel hvor det stilles sikkerhet for lånet, er at det stilles pant i fast eiendom eller en simpel kausjon. Selve pantsettelsen eller kausjonen gir imidlertid ingen sikkerhet for at låntakeren vil betale renter og avdrag til avtalt tid. Likevel mener kommisjonen at slik sikkerhet for lånet dersom den er betryggende, må kunne hindre ekstraordinært forfall på grunn av antesipert mislighold. Slik sikkerhet vil likevel ikke hindre førtidig forfall dersom låntakeren etter at sikkerheten er stilt, vesentlig misligholder låneavtalen. I så fall vil førtidig forfall kunne kreves etter første ledd bokstav a).

Om sikkerheten som stilles er betryggende må vurderes konkret. Stilles det pant må pantets godhet vurderes. Stilles det kausjon eller annen form for garanti eller forsikring, må både garantistens soliditet og vilkårene knyttet til garantien vurderes.

Dersom et lån allerede er betryggende sikret, kan det ikke kreves innfridd på grunn av antesipert mislighold, jf. tredje punktum. I disse tilfeller må krav om førtidig forfall baseres på et av hevningsvilkårene i første ledd.

Når det gjelder hvilken kredittid låntakeren skal betale for og hvilke gebyrer og andre kostnader låntakeren kan bli krevet for, bestemmes det i tredje ledd at reglene i § 3-8 annet ledd første og annet punktum og tredje ledd første punktum gjelder tilsvarende. Låntakeren vil ikke kunne kreves for lånekostnader utover det tidspunkt innfrielse skjer, jf. § 3-8 annet ledd første punktum. I tillegg vil långiveren kunne kreve et alminnelig avviklingsvederlag når opplysning om slikt lån er gitt før låneavtalen ble inngått, jf. § 3-8 annet ledd annet punktum. For lån hvor rentesats, gebyrer og andre kostnader er bundet for hele lånets løpetid eller hvor slikt vederlag bare kan reguleres på bestemte tidspunkt, vil långiveren også kunne kreve dekning av tap av renter eller annet vederlag i bindingsperioden når nærmere fastsatte vilkår er oppfylt, jf. § 3-8 tredje ledd første punktum.

Reglene i § 3-8 må dessuten suppleres med alminnelige pengekravsrettslige regler. Långiveren vil i tillegg således kunne kreve forsinkelsesrente for beløp som ikke er betalt ved forfall, samt misligholdserstatning i den grad forsinkelsesrenten ikke gir fullstendig tapsdekning, jf. lov om renter ved forsinket betaling § 3 i.f. Videre vil kostnader knyttet til inndrivelse av lånet kunne kreves etter vanlige regler.

3.8 Til § 3-8 Førtidig tilbakebetaling

Paragrafen er etter § 1-2 første ledd ufravikelig i forbrukerforhold. Forøvrig gjelder bestemmelsen med mindre den er fraveket.

Første ledd gir låntakeren rett til å tilbakebetale lånet helt eller delvis før avtalt forfallstid. Regelen har en parallell i kredittkjøpsloven § 11 første ledd, hvoretter kjøperen når som helst kan betale hele gjelden. Regelen er en oppfølgning av rådsdirektivet om forbrukerkreditt artikkel 8. Etter dette direktivet skal forbrukeren ha rett til å innfri sine forpliktelser etter en kreditavtale før forfall. Regelen i § 3-8 første ledd vil imidlertid få et videre anvendelsesområde enn direktivets artikkel 8, sml. direktivets artikkel 1 og 2 med § 3-1 i lovutkastet her.

Låntakerens rett etter første ledd til når som helst å betale hele eller deler av gjelden, går videre enn gjeldende deklaratoriske obligasjonsrettslige regel, jf. gjeldsbrevloven § 5 første ledd første punktum og Kai Krüger, Pengekrav (1984) side 231-233, Per Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del (1978) side 39-40 og Villars-Dahl, Gjeldsbrevloven og deponeringsloven (1992), side 40 flg.

Annet ledd inneholder regler om oppgjøret ved førtidig innfrielse fra låntakerens side. Forbrukerkredittdirektivets artikkel 8 fastsetter at forbrukeren i forbindelse med den førtidige oppfyllelsen, skal ha krav på en rimelig reduksjon i de samlede kredittkostnadene, i overensstemmelse med de bestemmelser som fastsettes i det enkelte land. Kredittkjøpsloven § 11 annet ledd første punktum fastsetter at kjøperen bare skal betale kredittkostnadene for den kredittid som utnyttes. Der er det videre fastsatt at når det er avtalt betaling i avdrag, anses den utnyttede kredittid å løpe fram til første ordinære forfallsdag etter betaling.

Første punktum går noe videre enn dette. Lånekostnadene, dvs. renter eller annet vederlag, skal bare betales for den benyttede kredittid frem til og med betalingsdagen. Regelen sikrer at retten etter første ledd blir reell. Slik avregning som foreskrives i annet ledd foretas også vanligvis i dag.

Førtidig tilbakebetaling medfører i alminnelighet noe arbeid for långiver. Det er rimelig at långiveren kan kreve kostnader som slikt arbeid medfører, dekket når låntakeren innfrir lånet helt eller delvis før forfallstid. I annet punktum er det foreslått at långiveren ikke kan kreve låntakeren for mer enn de kostnader som er knyttet til den førtidige tilbakebetaling. En lignende regel gjelder for avvikling av kontoforhold eller deler av dette, jf. § 2-12, og det vises til spesielle motiver til denne bestemmelse. Et ytterligere vilkår for at institusjonen skal kunne kreve gebyrer i forbindelse med førtidig tilbakebetaling, er at långiveren før låneavtalen ble inngått har opplyst om at slike gebyrer vil bli krevet ved førtidig innfrielse, jf. § 3-3 første ledd bokstav e), jf. annet ledd.

Et flertall på elleve medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at dersom institusjonen foretar en ikke uvesentlig endring av lånevilkårene til låntakerens skade, bør låntakeren ha rett til å få avsluttet låneforholdet gebyr- og kostnadsfritt i en seks ukers periode etter at varsel er sendt til låntakeren, jf. § 3-6. De lånevilkår det siktes til her er slike vilkår institusjonen ensidig kan endre etter § 3-5 annet ledd, dvs. økning av rentesats, gebyrer og andre kostnader. Regelen i tredje punktum vil ikke gjelde ved delvis nedbetaling av gjelden innenfor denne perioden. Regelen vil gjelde enten låntakeren er skyldner i egenskap av forbruker eller ikke. Avtalebestemmelser som fastsetter noe annet, vil være ugyldig i forbrukerforhold. Når institusjonen har en rett til ensidig å endre et så sentralt kontraktsvilkår som vederlagets størrelse, finner flertallet det rimelig at kunden kan gå fra kontrakten, uten å bli avkrevet omkostninger i den forbindelse når endringen ikke er uvesentlig. Retten til å tilbakebetale kreditten følger av første ledd i paragrafen her. Seks ukers fristen er satt for å gi kunden mulighet til å få undersøkt markedet og eventuelt refinansiert lånet etter renteforhøyelsen. Det vises ellers til den lignende regel i § 2-13 fjerde ledd annet punktum og motivene til denne regel.

Mindretallet på åtte medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo er uenige i regelen som er foreslått i annet ledd tredje punktum. Mindretallet kan ikke se noen tilstrekkelig grunn for å frata institusjonen mulighet for å kreve et kostnadstilpasset gebyr i disse tilfeller, og viser til de grunner som er anført til dissensen til § 2-13 fjerde ledd annet punktum.

Tredje ledd har særregler for lån hvor rentesatsen, gebyrer og andre kostnader er bundet i hele lånets løpetid eller hvor slikt vederlag bare kan reguleres på bestemte tidspunkter fastsatt i låneavtalen ( fastrentelån). For denne type lån kan långiveren også kreve dekning av tap av renter eller annet vederlag i bindingsperioden, jf. første punktum. Ordet også understreker at reglene i første og annet ledd gjelder for denne type lån. I femte punktum er det likevel bestemt at annet ledd tredje punktum ikke gjelder for slike lån.

Tapserstatning vil bare bli aktuelt når markedsrenten er lavere enn den rente som gjelder i låneforholdet. Når vederlagskravet kan reguleres på bestemte tidspunkter, kan långiveren bare kreve dekket tap av vederlagskrav i bindingsperioden; dvs. frem til den dag renten etter avtalen forutsettes regulert til markedsnivå.

Et vilkår for å kunne kreve dekning av tapet er at låntakeren er gjort kjent med långiverens rettigheter før låneavtalen ble inngått. Dette sikrer forutberegnelighet for låntakeren i disse forhold, jf. § 3-3 første ledd bokstav e).

Kommisjonen legger til grunn at långiveren har et reelt og beskyttelsesverdig behov for å kunne kreve tap av rente m.v. i forbindelse med såkalte fastrentelån. Slik tapskompensasjon fremtrer som regel som et krav på overkurs ved innfrielse når markedsrenten er lavere enn den rente som er avtalt.

Dersom låntakeren skulle fritas fra å betale overkurs, ville låntakere ønske å innfri når rentenivået faller. Långiveren ville da blitt sittende med store tap dersom renten på innlånene er bundet opp på lignende måte som utlånene. I tider med renteoppgang vil derimot låntakeren ikke ha noe ønske om førtidig innfrielse. Så lenge forbrukeren sikres klarhet og opplysning om disse forholdene, jf. § 3-3, er det derfor rimelig at långiveren ved førtidig tilbakebetaling kan kreve dekning som fastsatt i tredje ledd.

Regelen i tredje ledd bestemmer at det er långiverens tap som skal erstattes. Størrelsen av tapet i de enkelte tilfeller må vurderes konkret og ut fra de prinsipper som gjelder for tapsberegning ved erstatning i kontraktsforhold. Ved denne vurdering vil det også kunne tas hensyn til långiverens innlånskostnader og fundingstruktur.

For fastrentelån vil låntakeren kunne unngå å bli avkrevet tapserstatning dersom lånet tilbakebetales på rentereguleringstidspunktet. Annet og tredje punktum har regler om dette. Låntakeren må i tilfelle ha varslet långiveren innen fristen angitt i tilbudet. Det siktes her til den frist långiveren skal oppgi i tilbudet etter § 3-6 fjerde ledd bokstav b) og som skal være på minst 14 dager. Dersom ingen frist skulle være oppgitt i tilbudet, må långiveren varsles om tilbakebetalingen innen reguleringstidspunktet. Videre må tilbakebetaling skje på reguleringsdagen eller senest fire uker fra dette tidspunktet. Fra det tidspunkt långiveren varsler om reguleringstidspunktet og tilbakebetalingsreglene - jf. § 3-6 fjerde ledd bokstav a) - og til fristen for tilbakebetaling løper ut, vil det således være minst ti uker, og fra det tidspunkt skriftlig tilbud sendes låntakeren og til fristen for tilbakebetaling utløper uten overkursberegning minst seks uker. Kommisjonen antar at låntakeren i alminnelighet da vil ha hatt tilstrekkelig tid til disposisjon for å få ordnet med eventuell refinansiering av lånet.

Dersom låntakeren ikke innfrir lånet på reguleringsdagen, vil långiveren kunne kreve rente for tiden fra reguleringsdagen og til innbetaling skjer. For innfrielser som skjer i fire-ukers perioden etter reguleringstidspunktet, vil långiveren kunne kreve rente m.v. i henhold til markedsvilkår for lån som løper i den aktuelle periode ut fra prinsippene i annet ledd første punktum, jf. fjerde punktum.

I fjerde ledd er Kongen gitt fullmakt til å gi forskrift om beregning av renter eller annet vederlag ved førtidig innfrielse av fastrentelån.

3.9 Til § 3-9 Om kreditorskifte og om forbud mot bruk av visse dokumenter

Paragrafen bygger på reglene i rådsdirektivet om forbrukerkreditt artiklene 9 og 10. I utgangspunktet krever direktivets artikler at låntaker som er forbruker, beskyttes mot bortfall av innsigelser grunnet på kredittavtalen, overfor en tredjemann som har ervervet rett i kreditors fordring. Ved lov 4. desember 1992 nr. 123 ble det vedtatt en ny § 2-12a i finansinstitusjonsloven for å tilfredsstille kravene i forbrukerdirektivet. I paragrafens annet ledd er Kongen gitt fullmakt til å gi regler om forbrukeres bruk av veksel og andre negotiable skylderklæringer. Kommisjonen foreslår at de materielle regler om dette inntas i lovs form. For kredittkjøp finnes regler om dette i kredittkjøpsloven som sist ble endret ved lov 27. november 1992 nr. 113 (§§ 8, 8a og 9). Det vises også til alminnelige motiver kapittel 9 og spesielle motiver til § 3-2.

Forbrukerdirektivets artikkel 9 lyder slik:

Når kredittyterens rettigheter etter en kredittavtale er overdratt til tredjemann, kan forbrukeren overfor denne tredjemann gjøre gjeldende enhver innsigelse som vedkommende kunne ha gjort gjeldende overfor den opprinnelige kredittyteren, herunder motregning når dette er tillatt i vedkommende medlemsstat.

Direktivets artikkel 10 bokstav a) lyder slik:

De medlemsstater som i forbindelse med kredittavtaler tillater forbrukeren

a) å betale med veksler, herunder egenveksler, ...

skal påse at forbrukeren gis nødvendig vern når slike dokumenter brukes i nevnte tilfeller.

Bakgrunnen for disse regler i forbrukerdirektivet er at hvis gjeldsforholdet er formalisert i et negotiabelt dokument, og dokumentet omsettes, kan forbrukeren bli avskåret fra å gjøre gjeldende motkrav og innsigelser denne ellers ville hatt dersom et slikt dokument ikke var utstedt. En slik uheldig situasjon vil kunne oppstå dersom en person som etter særlige regler er legitimert til å råde over dokumentet, avhender dette til en erverver som både på avtaletidspunktet og på det tidspunkt denne får dokumentet i hende, er i god tro med hensyn til forbrukerens motkrav og innsigelser. For omsetningsgjeldsbrev følger disse reglene av gjeldsbrevloven § 15, jf. §§ 16-18. For veksler følger reglene av vekselloven § 17 og § 77. Vilkårene for å avskjære innsigelser og motkrav er ikke sammenfallende når det gjelder veksler og omsetningsgjeldsbrev. Generelt kan det sies at det skal minst til for avskjæring etter veksellovens regler.

Første ledd beskytter forbrukerens innsigelses- og motregningsrett ved overdragelse og pantsettelse av fordringen långiveren har på forbrukeren, sml. gjeldsbrevloven § 25. Regelen i første ledd foreslås å være ufravikelig i forbrukerforhold. Den vil beskytte mot særlige klausuler i avtale hvor forbrukeren fraskriver seg sin rett til å gjøre innsigelses- og motregningsretten gjeldende ( cut-off klausuler). Grunnet bestemmelsens ufravikelighet, vil slike vedtatte klausuler regnes som ugyldige partene mellom, og etter første ledd kan tredjemann ikke påberope seg en slik klausul.

Første ledd gjelder innsigelser og motkrav på grunnlag av låneavtalen. Krav grunnet i andre rettsforhold, kan altså avskjæres etter de regler som gjelder for vedkommende rettsforhold. Om kravet kunne gjøres gjeldende allerede ved overdragelsen/pantsettelsen eller først senere, er uten betydning etter § 3-9 første ledd.

Hvor gjeldsforholdet formaliseres ved bruk av dokumenter, og utstederen av dokumentet etter særlige lovbestemmelser for vedkommende dokumenttype ikke kan gjøre gjeldende visse innsigelser og motkrav overfor erververen/panthaveren, vil således disse særlige lovreglene bli lagt til grunn. For å gjøre forbrukervernet mer effektivt, forbys imidlertid i annet ledd bruken av slike særlige dokumenttyper. I forarbeidene til den danske lov om kreditaftaler (Lovforslag nr. L 78, Folketinget 1989-90 side 29) uttales det om direktivets artikkel 9 at forbrukeren kan ... uanset artikel 9 miste sine indsigelser overfor tredjemand, såfremt forbrugeren har udstedt negotiable dokumenter. Kommisjonen legger denne forståelse av artikkel 9 til grunn.

Direktivets artikkel 9, jf. artikkel 2, gjelder ikke låneavtaler generelt. Unntatt fra direktivets anvendelsesområde er blant annet låneavtaler hvor kreditten overstiger 20.000 ECU (ca. kr. 167.000,- pr. august 1994). Videre er kredittavtaler som er sikret med pant i fast eiendom, unntatt. Behovet for forbrukerbeskyttelse er imidlertid ikke mindre selv om gjeldskravet er sikret med pant i fast eiendom eller lånet er betydelig. På bakgrunn av dette foreslås paragrafen her å gis samme anvendelsesområdet som de øvrige bestemmelser I kapittel 3. Dette er også en rettsteknisk enkel løsning.

Annet ledd forbyr bruk av negotiable dokumenter i forbrukerforhold. Begrunnelsen for regelen er å effektivisere forbrukerens rett til å fremsette innsigelser og motkrav overfor tredjemann. Dette innebærer imidlertid ikke at forbrukerens innsigelser gjøres til sterke innsigelser som skjærer gjennom veksel- og gjeldsbrevlovens negotiabilitetsregler, såfremt slike dokumenter likevel blir utstedt. Overtredelse av annet ledd er imidlertid straffbart, jf. § 7-1.

Annet ledd svarer til regelen om forbud mot bruk av veksler m.m. i kredittkjøpsloven § 9. Kredittkjøpslovutvalget antok i NOU 1977:12 side 68 at det ville virke urimelig og uheldig med et forbud mot bruk av veksler og andre negotiable dokumenter i forretningsforhold. I første punktum settes det et forbud mot bruk av veksel. Regelen tilsvarer kredittkjøpsloven § 9 første punktum. Etter forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 er det ikke påkrevet å forby bruk av veksler i forbrukerforhold, men lovteknisk må dette sies å være den enkleste løsningen. Dersom en skulle valgt å tillate bruk av veksler, måtte de verneregler som er påkrevet som en følge av direktivet, blitt utformet under hensyntagen til Norges konvensjonsforpliktelser med hensyn til veksellovgivningens innhold. Etter Overenskomst om ensartet lov om veksler artikkel 1 er Norge forpliktet til å la de regler om avskjæring av skyldnerens innsigelser som følge av vekselloven §§ 17 og 77, gjelde. Det lar seg derfor ikke gjøre å lage en regel som styrker forbrukerens stilling direkte, i forhold til tredjemann.

Forbudet mot bruk av veksler omfatter, som i kredittkjøpsloven, også veksler med rektaklausul. Ved bruk av veksler med rektaklausul mister ikke skyldneren sine innsigelser overfor en godtroende erverver av vekselen, og et forbud er derfor ikke påkrevet av hensyn til forbrukerkredittdirektivet. Begrunnelsen for at denne regelen ble valgt i kredittkjøpsloven, fremgår av NOU 1977:12 side 84:

Lovteknisk vil det ... være enklest å la forbudet omfatte alle veksler. Utvalget mener dessuten at det ved forbrukerkjøp ikke skulle være noe særlig behov for å beholde adgangen til å utstede rektaveksler. Man vil heller ikke utelukke at også en slik veksel på uheldig måte vil kunne bli brukt som påtrykksmiddel overfor kjøperen.

I Ot. prp. nr. 34 for 1980-81 om lov om kredittkjøp m.m. side 65 sluttet Justisdepartementet seg til dette og tilføyde: :

I denne forbindelse kan det være grunn til å understreke at mht de særlige virkninger ved bruk av veksler og negotiable dokumenter som ikke er knyttet til overdragelse til tredjemann, vil forbudet etter utkastet også få betydning for forholdet mellom de opprinnelige parter. Det gjelder således ... mer summariske prosessregler ved veksler, muligheten for direkte tvangsgrunnlag m.m.

Kommisjonen er av den oppfatning at begrunnelsen for regelen i kredittkjøpsloven § 9 første punktum også gjør seg gjeldende ved forbrukerkredittavtaler som ikke faller inn under nevnte lov, og foreslår derfor en tilsvarende regel.

Regelen i annet punktum forbyr ikke bruk av enkle gjeldsbrev. Ved bruk av enkle gjeldsbrev får mottakeren ved avhendelse som hovedregel ikke bedre rett enn avhenderen, jf. gjeldsbrevloven § 25. Videre vil motkrav som reiser seg av samme rettsforhold som gjeldsbrevkravet, kunne gjøres gjeldende mot godtroende tredjemann. Riktignok synes gjeldsbrevloven § 26 å stille opp vilkår som begrenser motregningsretten overfor tredjemann i slike tilfeller, men det er alminnelig antatt at motregningsretten går lenger for motkrav som reiser seg av samme rettsforhold som gjeldsbrevkravet enn det § 26 gir uttrykk for. Se om dette Per Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del (1978) sidene 73-74.

Skal det nyttes et gjeldsbrev som gir pant i fast eiendom eller i realregistrert løsøre, uten å overtre forbudet i annet ledd annet punktum, må brevet inneholde en rektaklausul, det vil si forbeholdet ikkje til order eller eit anna slikt atterhald, jf. gjeldsbrevloven § 11 annet ledd nr. 3 i f. I så fall vil pantebrevet ikke være et omsetningsgjeldsbrev, og dermed ikke kunne danne grunnlag for bortfall av forbrukerens innsigelser og motkrav etter reglene i gjeldsbrevloven §§ 15 og 18.

3.10 Til § 3-10 Kontoinformasjon

Paragrafen har regler om kontoutskrift for lån. For innskuddskonto har kommisjonen foreslått lignende regler i § 2-22.

I første punktum er det bestemt at kontoutskrift skal sendes etter årets utgang. Dette følger også av ligningsloven § 6-4 nr. 2, jf. forskrift 22. desember 1992 nr. 1190 om levering av ligningsoppgaver over innskudd og lån i banker, forsikringsselskaper m.v. Etter forskriften § 7 skal oppgavene leveres Skattedirektoratet innen 20. januar året etter inntektsåret. Etter forskriften § 4 skal oppgavene bl.a. inneholde låntakerens navn, adresse, samt fødselsnummer eller foretaksnummer, lånets kontonummer, utestående beløp og periodiserte renter siste år.

Når det gjelder kontoutskriftens innhold etter reglene her, bestemmes det i annet punktum at § 2-22 tredje ledd gjelder tilsvarende. Det vises til spesielle motiver til denne bestemmelse.

4 Kausjon

4A INNLEDENDE BESTEMMELSER

4.1 Til § 4-1 Virkeområde

Virkeområdet til kapittel 4 er fastlagt i §§ 4-1 og 4-2. Disse regler må ses i sammenheng med § 1-1 som bestemmer virkeområdet for hele loven. Det er særlig grunn til å merke seg at § 1-1 annet ledd i utgangspunktet unntar avtaler mellom to finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Det vises her til spesielle motiver til denne bestemmelsen.

Kapittel 4 er ufravikelig i forbrukerforhold, jf. § 1-2 første ledd. Utenfor forbrukerforhold vil reglene gjelde med mindre de i selve lovteksten er avgrenset til bare å gjelde forbrukerforhold (§ 4-7 fjerde ledd). Dette innebærer at reglene I kapittel 4 vil gjelde også i næringsforhold m.v. Et flertall av kommisjonens medlemmer foreslår at § 4-4 (kausjonsavtalen) og § 4-5 (varslingsplikt) skal være ufravikelige utenfor forbrukerforhold, jf. § 1-2 annet ledd. § 4-3 må uansett etterleves av institusjonene, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5. De øvrige bestemmelser I kapittel 4 kan fravikes gjennom avtale, etablert praksis mellom partene eller annen sedvane som anses bindende mellom partene.

For at en avtale skal falle inn under kapittel 4 må avtalen ha karakter av å være en kausjon. I den juridiske teori er det pekt på ulike momenter som kjennetegner en kausjon. Carsten Smith, Garantikrav og garantivern (Garantirett III), 1980, side 50 flg. karakteriserer kausjoner slik:

(i). Kausjonen er en overenskomst med en annens fordringshaver nettopp i dennes egenskap av fordringshaver i et annet kontraktsforhold.

(ii). Kausjonen er en overenskomst om at kausjonisten skal være ansvarlig sammen med skyldneren i hovedforholdet. Det foreligger et samskyldnerforhold, hvor kausjonist og hoveddebitor er solidarisk forpliktet.

(iii). Kausjonen er en kontrakt med et bestemt formål, nemlig å gi kreditor en større sikkerhet for at han får dekning. Kausjonisten garanterer (står inne for) at hoveddebitor oppfyller sin forpliktelse. Sikringsformålet atskiller kausjonsforholdet fra andre solidarforhold.

En avtale eller et løfte som har slike kjennetegn som Smith nevner, vil være å anse som en kausjon etter reglene I kapittel 4. Det er kommisjonens mening at bestemmelsene I kapittelet skal komme til anvendelse uansett om det dreier seg om en tosidig kausjonsavtale eller et kausjonsløfte som har preg av å være en ensidig bindende disposisjon. Det understrekes at selv om ordet avtale eller kausjonsavtale benyttes i flere av paragrafene I kapittel 4, har det ikke vært meningen å utelukke de ensidig bindende kausjonsløfter. Det kan innvendes at denne språkbruk kan være noe misvisende. Kommisjonen har imidlertid funnet det praktisk å benytte begrepet avtale og vil peke på at også avtaleloven gjelder for ensidig bindende disposisjoner, jf. bl.a. lovens § 36 første ledd annet punktum.

Et vilkår for at en kausjonsavtale skal falle inn under kapittel 4 er at kausjonen er stilt for lån eller annen kreditt, jf. første ledd. Kapittelet vil således gjelde for kausjoner som stilles for avtaler som ligger innenfor kjerneområdet til institusjonenes virksomhet. Alle kreditter som faller inn under § 3-1, vil være å anse som lån eller annen kreditt etter § 4-1 første ledd. Det samme vil være tilfelle for avtaler om leiefinansiering og kredittkjøp. Selv om slike kredittavtaler faller utenfor kapittel 3, vil kausjoner for disse typer kreditter således falle inn under kapittel 4. Begrepet annen kreditt omfatter også kausjoner og andre garantier. Dette innebærer at kapittel 4 vil gjelde også for etterkausjoner, kontragarantier m.v.

Etter første ledd kreves det videre at en institusjon nevnt i § 1-1 første ledd er kreditor etter kausjonen. Kausjonens kreditor må med andre ord være en finansinstitusjon eller lignende institusjon. Hvilke institusjoner dette omfatter er nærmere omtalt i spesielle motiver til § 1-1. Når en finansinstitusjon eller lignende institusjon derimot stiller garanti, herunder kausjon, for lån til forbruker, faller kausjonen inn under § 3-1 tredje ledd, jf. §§ 3-4 og 3-7.

Som nevnt følger det av § 1-1 annet ledd at kapittel 4 ikke vil komme til anvendelse på kausjonsavtaler mellom finansinstitusjoner eller lignende institusjoner (institusjonsgarantier). Kjerneområdet for de kausjoner som kapittel 4 vil gjelde for, vil således være de såkalte privatkausjoner, dvs. kausjoner stillet av forbrukere eller private næringsdrivende overfor en finansinstitusjon, statsbank e.l.

For kausjoner som stilles av forbruker i et låneforhold som er gjenstand for finansmegling, vil reglene I kapittel 4 gjelde tilsvarende selv om kreditor etter kausjonen ikke er finansinstitusjon eller lignende institusjon. Det vises i denne forbindelse til utkastets § 5-1 annet ledd tredje punktum og § 5-10 tredje ledd. Disse bestemmelser utvider virkeområdet til kapittel 4 i forhold til det som følger av § 4-1.

Pant som er stilt for en annens gjeld enn pantets eier, er det vanlig å omtale som tredjemannspant, pant for fremmed gjeld, intercesjonspant eller realkausjon. Allerede denne begrepsbruk viser at en her har å gjøre med et institutt som ligger i spenningsfeltet mellom panterettslige og kausjonsrettslige regler. Dels anvendes panterettens regler på forholdet, dels kausjonsrettens. Pantelovens alminnelige regler gjelder f.eks. for denne type pant. Etter kommisjonens syn er det naturlig å gi realkausjonistene det samme vern som kausjonister som har personlig ansvar for en annens pengeforpliktelse. Dette syn har kommet til uttrykk i annet ledd som bestemmer at som kausjon regnes I kapittel 4 også pant stilt av tredjemann. For disse kausjoner vil således reglene i panteloven og reglene I kapittel 4 gjelde kumulativt.

Utkastets § 3-9 inneholder forbud mot at långiver utsteder eller mottar veksel for fordring mot låntaker som er forbruker. Ved forbrukerlån vil det således neppe være aktuelt at kausjonsreglene I kapittel 4 forsøkes omgått ved endossement av veksler. Garantivirkninger ved overdragelse kan også inntre ved transport av andre gjeldsdokumenter. Dette gjelder f.eks. vekselobligasjoner og skadeløs transport av gjeldsbrev.

Reglene I kapittel 4 vil komme til anvendelse ikke bare i de tilfeller hvor det dreier seg om kausjon i tradisjonell forstand, men også for andre kontraktstyper såfremt avtalens formål og økonomiske virkninger er som for en kausjon. Det avgjørende vil være om det dreier seg om en intercession i materiell forstand. Særlig i forbrukerforhold vil det i tvilstilfeller være naturlig å gi reglene I kapittel 4 et vidt anvendelsesområde.

I § 1-2 første ledd annet punktum er det inntatt en generell definisjon av forbruker. I tredje ledd er forbrukerbegrepet i kausjonsforhold presisert ytterligere. Regelen er ikke strengt nødvendig, fordi den naturlige språklige forståelse av forbrukerbegrepet i § 1-2 ville gitt samme resultat. Kommisjonen har likevel antatt at det i trepartsforholdet, som vil være etablert ved en kausjon, er nyttig å slå fast at det er kausjonens formål for kausjonisten som er avgjørende for om kausjonisten skal anses som en forbruker. Dersom en ektefelle kausjonerer for lån som den annen ektefelle tar opp i anledning sitt enkeltmannsforetak/selskap, vil det f.eks. være riktig å anse den ene ektefelle som næringsdrivende i forhold til lånet og den annen ektefelle som forbruker i forhold til kausjonen, med mindre virksomheten må anses for å være ektefellenes felles næringsvirksomhet. Bestemmelsene i kausjonskapittelet vil være ufravikelige selv om det foreligger næringsmessig innslag for kausjonisten, såfremt formålet med avtalen ikke hovedsakelig er næringsmessig.

4.2 Til § 4-2 Overdragelse

Hovedregelen i norsk rett er at kreditor kan overdra en fordring til en tredjeperson uten debitors samtykke. I teorien er det lagt til grunn at denne regel også kommer til anvendelse på fordring som kreditor har på kausjonist og som overdras sammen med hovedfordringen, se Carsten Smith, Garantikrav og garantistvern, Garantirett III, 2. utgave (1981) side 368.

Hvis kreditor overdrar hovedfordringen, vil kausjonskravet i alminnelighet bli ansett for å følge med. Kausjonisten kan imidlertid ta forbehold om at kreditor ikke skal ha rett til å overdra kausjonskravet. Dersom et slikt forbehold er inntatt i kausjonsavtalen og kreditor likevel overdrar hele hovedfordringen, vil det være naturlig å anse kausjonskravet for bortfalt. Overdras bare en del av hovedfordringen, må imidlertid den opprinnelige kreditor kunne gjøre kausjonskravet gjeldende for så vidt gjelder den del av hovedfordringen som ikke er overdratt.

Henvisningen i § 4-1 første ledd til § 1-1 første ledd fastlegger hvilke institusjoner som må være kreditor for at kapittel 4 om kausjoner skal komme til anvendelse. § 4-2 første punktum vil sikre at bestemmelsene I kapittel 4 også gjelder etter at et kausjonskrav er overdratt til andre enn finansinstitusjoner og lignende institusjoner. Såfremt en finansinstitusjon eller lignende institusjon har vært kreditor etter et kausjonskrav som faller inn under § 4-1, vil lovens bestemmelser om kausjon som hovedregel gjelde uansett hvem som senere måtte være fordringshaver. Bestemmelsen i første punktum utvider med andre ord lovens anvendelsesområde i forhold til det som fremgår av § 4-1.

Regelen i første punktum om at bestemmelsen i lovutkastet gjelder tilsvarende mellom kausjonisten og den fordringen overdras til, gjelder bare så langt ikke annet er fastsatt i lov. Det siktes her til lovbestemte negotiabilitetsregler. Kausjon stillet for en negotiabel gjeldsbrevfordring, anses innbefattet i gjeldsbrevets negotiabilitet dersom kausjonsløftet er påtegnet gjeldsbrevet, jf. Per Augdahl, Den Norske Obligasjonsretts Almindelige del (1978), 5. utgave, side 338. Overfor en godtroende erverver vil f.eks. kausjonisten ikke kunne påberope seg at han er ubundet av kausjonsavtalen fordi cedenten har frigitt sikkerhet i strid med reglene i utkastets § 4-8. En slik innsigelse vil måtte anses som en innsigelse frå det rettshøvet som var grunnlag for kausjonsavtalen, jf. gjeldsbrevloven § 15 første ledd annet alternativ.

For å binde kausjonisten, må kausjonsavtalen inneholde opplysninger om hvilke låneavtaler kausjonen skal omfatte og om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre, jf. § 4-4. Dersom kausjonsavtalen ikke tilfredsstiller disse krav, må det i alminnelighet stilles strenge aktsomhetskrav til erververen for at kausjonisten skal være avskåret fra å gjøre gjeldende at kausjonsavtalen er ugyldig. Dette har sammenheng med at gjeldsbrevet gjerne vil angi den opprinnelige kreditor og debitor etter avtalen. Disse opplysninger må i utgangspunktet anses som et tydelig varsel om at reglene i lovutkastets kapittel 4 vil komme til anvendelse. Dersom kausjonsavtalen ikke tilfredsstiller spesialitetskravene i § 4-4 første ledd, vil det således være nærliggende å si at mottakeren kjenner det omstendet som ho blir bygd på, eller bør ha mistanke om det, jf. gjeldsbrevloven § 15 siste ledd.

I § 3-9 er det for forbrukerforhold inntatt forbud mot bruk av skylderklæring som ved overdragelse eller pantsettelse kan avskjære eller innskrenke forbrukerens rett til å gjøre innsigelse eller motkrav gjeldende på grunnlag av låneavtalen. I § 4-7 fjerde ledd har kommisjonen foreslått en regel om at vilkår i kausjonsavtale med forbruker om at kausjonisten skal være avskåret fra å gjøre gjeldende innsigelser i hovedforholdet, er ugyldig. Med mindre forbudet i § 3-9 annet ledd brytes, vil det for lån til forbruker derfor ikke oppstå tilfeller hvor erververen av en kausjonsfordring vil kunne gjøre gjeldende større krav enn den opprinnelige kreditor kunne.

Forbeholdet i første punktum gjelder bare når ikke annet er fastsatt i lov. Avtale i forbrukerforhold om at reglene I kapittel 4 ikke skal gjelde etter overdragelse ( cut-off klausul) vil derfor være ugyldig. Bestemmelsen i første punktum gjelder også utenfor forbrukertilfellene, men vil her kunne fravikes ved avtale, jf. § 1-2 annet ledd.

I annet punktum er det bestemt at kausjonisten skal varsles når kausjonskravet overdras. Kommisjonen har foreslått en lignende bestemmelse for overdragelse av fordring etter låneavtale, jf. § 3-2 annet punktum. Disse regler er i første rekke ordensbestemmelser, men manglende varsel vil kunne føre til at betaling til tidligere kreditor anses for frigjørende, jf. motivene til § 3-2.

4.3 Til § 4-3 Opplysningsplikt før inngåelse av kausjonsavtale m.v.

Paragrafen har regler om institusjonenes plikt til å gi opplysninger til kausjonister før inngåelse av kausjonsavtaler. Etter denne bestemmelsen skal institusjonene gi opplysninger av eget tiltak (aktiv opplysningsplikt). Opplysningene som institusjonen skal gi kausjonisten etter § 4-3, skal i alle tilfelle gis skriftlig.

Reglene i paragrafen er av en slik natur at de må etterleves av institusjonene uansett om kunden er forbruker eller ikke, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5.

Kommisjonens medlemmer har vært noe uenige om utformingen og innholdet av regler om frarådingsplikt/opplysningsplikt overfor kausjonister. De ulike standpunkter og begrunnelser for dette er inntatt i alminnelige motiver kapittel 8.3.

Mange kausjonister har påtatt seg kausjonsansvar uten særlig bekymring og har skrevet under kausjonsavtaler som om det nærmest gjaldt formalia. Dette henger dels sammen med at kausjonsansvar ofte påtas på et tidspunkt hvor det synes lite sannsynlig at ansvaret vil bli aktuelt. De økonomiske oppgangstider som Norge har gjennomlevd etter 2. verdenskrig, og som førte til at kausjonsansvar bare unntaksvis ble gjort gjeldende, bidro utvilsomt også til dette. Innstrammingene i norsk økonomi fra 1988 og de betalingsproblemer dette medførte både blant privatpersoner og næringsdrivende, førte - i likhet med tidligere nedgangstider - til at mange ble avkrevet betaling for avgitte kausjoner. De senere års domspraksis og praksis fra Bankklagenemnda gir mange eksempler på denne utviklingen. For å motvirke at kausjonister før kausjonsavtale inngås ikke tar hensyn til den risiko som kausjonsansvar medfører, har kommisjonen i første ledd bokstav a) foreslått at långiveren skal opplyse kausjonisten om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar. Kausjonisten må med andre ord bli gjort oppmerksom på at låntakerens gjeld må betales dersom låntakeren ikke selv betaler renter og avdrag i henhold til låneavtalen. Selv om risikoen for at ansvaret skal bli aktuelt synes ubetydelig på tidspunktet for avtalens inngåelse, skal kausjonisten således få opplyst om den generelle risiko som knytter seg til å garantere for en annens fremtidige forpliktelser.

Etter bokstav b) skal långiveren opplyse om de lån og kreditter kausjonen skal omfatte. Regelen vil innebære at kausjonsansvaret presiseres for så vidt gjelder hvilke avtaler kausjonen skal sikre. Videre skal kausjonisten opplyses om det tidsrom kausjonsansvaret skal gjelde for.

Etter bokstav c) skal kausjonisten få opplyst kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp som kausjonen skal sikre. Denne formuleringen bygger på ordlyden i panteloven § 1-4 første ledd.

Som nevnt under merknadene til § 4-4, anser kommisjonen opplysningene om kausjonens omfang og størrelse som helt sentrale for kausjonisten. Etter utkastets § 4-4 første ledd er det således et vilkår for gyldig kausjonsavtale at disse opplysninger fremgår av selve den skriftlige kausjonsavtalen.

Kommisjonen mener dessuten at det er nødvendig at kausjonisten før avtaleinngåelsen blir gjort kjent med omfanget og størrelsen av den forutsatte kausjon.

Kommisjonen har ikke foreslått særskilte sanksjoner for det tilfellet at långiveren, før tidspunktet for avtalens undertegnelse, unnlater å gi kausjonisten opplysninger om hvilke kreditter kausjonen skal omfatte og om ansvarets størrelse. Hvis institusjonen har forsømt seg på dette punkt, og undertegnelse skjer på en slik måte at kausjonisten ikke er gitt reell mulighet til å sette seg inn i hva han kausjonerer for, vil han imidlertid på bakgrunn av alminnelige avtalerettslige prinsipper, etter omstendighetene, kunne bli hørt med at kausjonsavtalen fra hans side ikke kan anses vedtatt.

I den utstrekning kausjonisten i tillegg skal være ansvarlig for renter og omkostninger i anledning låntakerens mislighold, skal også dette opplyses kausjonisten, jf. bokstav c). Etter § 4-4 annet ledd annet punktum skal en slik opplysning regnes som en del av kausjonsavtalen og dessuten tas inn i denne. Dersom en slik opplysning ikke er inntatt i avtalen, vil kreditor ikke kunne kreve kausjonisten for slike aksessorier, med mindre institusjonen godtgjør at kunden uttrykkelig har vedtatt å betale slike, jf. § 4-4 tredje ledd. På dette punktet avviker utkastet fra panteloven § 1-5. For avtaler om tredjemannspant vil tilleggskravet i utkastet gjelde. Det vises til de spesielle motiver til § 4-1 annet ledd om at kravene i utkastet og panteloven er kumulative for avtaler om tredjemannspant. Gjennom reglene i §§ 4-14 og 4-15 har kommisjonen dessuten foreslått en begrensning av de rentekrav og omkostninger kausjonisten kan kreves for og som ikke knytter seg til kausjonistens eget mislighold. Kausjonisten vil derfor i alminnelighet være skånet fra å bli krevet for store beløp utover hovedstolen som er påløpt i anledning låntakerens mislighold.

I første ledd bokstav d) er det bestemt at långiveren skal informere kausjonisten om pant eller annen form for sikkerhet som låntakeren eller tredjemann har stilt eller forutsetter å stille for långiverens fordring. Dette gjelder uansett om denne sikkerhet bygger på avtale eller annet rettsgrunnlag, f.eks. lov eller forvaltningsvedtak, og uansett hvilken prioritet slike sikkerheter skal ha i forhold til kausjonen.

Etter gjeldende rett har kreditor ingen plikt til å gi kausjonisten opplysninger om at sikkerhet er stilt av tredjemenn. Når kommisjonen foreslår en ny regel om at institusjonene skal gi opplysninger om dette til kausjonisten, er grunnen at det som regel vil være av betydning for kausjonisten å kjenne til dette forhold. Hvis låntakeren ikke klarer å betjene gjelden, vil den kausjonist som kjenner til at en annen har stilt sikkerhet, kunne oppta forhandlinger med vedkommende for å finne frem til en rimelig fordeling av byrdene ved sikkerhetsstillelsen, eller inngå en avtale om gjensidig regressrett.

Regelen i bokstav d) må ses i sammenheng med § 4-5 annet ledd bokstav a).

Etter gjeldende rett kan kausjonskreditor i forbindelse med inngåelse av en kausjonsavtale forbeholde seg rett til ensidig å frigi sikkerhet som har vært stilt av andre tredjemenn. I § 4-8 første ledd, jf. annet ledd, foreslås dette endret. Etter disse regler kreves det særskilt samtykke av kausjonisten for å frigi slik sikkerhet. For sikkerhet som ikke er stilt på det tidspunkt kausjonsavtalen ble inngått, men som forutsettes stilt, kan långiveren ta forbehold om at sikkerheten ikke blir stilt, jf. § 4-8 tredje ledd annet punktum.

Et flertall på tolv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen, Stalheim og Vannebo foreslår en regel i bokstav e) om at kausjonisten også skal få opplyst den verdi av pant og annen sikkerhet som långiveren legger til grunn for låneforholdet, og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret. Denne regelen begrunnes i at institusjonen vil ha bred erfaring med hensyn til å vurdere godheten av de pant og sikkerheter som er stilt i låneforholdet. Det antas at det vil være kostnadseffektivt om institusjonen deler sin oppfatning om sikkerhetenes verdier med kausjonisten. Disse sikkerheter vil dessuten ikke bare sikre långivers hovedfordring, men også kausjonistens betingede regressfordring. Hvilken verdi disse sikkerheter har, vil således kunne få avgjørende innflytelse på hvilket tap kausjonisten til syvende og sist vil måtte bære selv. Etter at lånet er utbetalt vil både långiveren og kausjonisten ha felles interesse i hvilket utkomme slike sikkerheter gir. Også denne fellesinteresse gjør det naturlig at långiveren opplyser kausjonisten om hvilken verdi den legger til grunn at slike sikkerheter har.

Det forutsettes at pant i låntakerens formuesgoder alltid vil ha dårligere prioritet enn kausjonsansvaret, se også § 4-13 tredje ledd. Hvilken verdi långiveren legger til grunn at pant i låntakerens formuesgoder har, må derfor alltid opplyses. Det vil her være naturlig å gi låntakeren kopi av takstdokument m.v. Også hvilken verdi gjeldsforsikringer har, må opplyses, jf. bokstav d) og § 4-10. Når det gjelder tredjemannspant og garantier, vil opplysningsplikt med hensyn til sikkerhetenes verdi bare foreligge dersom slike sikkerheter skal utnyttes før kausjonsansvaret. For sikkerheter som er sidestilt med kausjonen eller bedre stilt enn denne, er det tilstrekkelig at det gis opplysninger om at slike sikkerheter er stilt, jf. bokstav d). Loven er imidlertid ikke i veien for at kreditor også gir opplysninger om verdien av likestillede eller bedre prioriterte sikkerheter. Av denne grunn kan det ikke trekkes direkte slutninger om de ulike sikkerheters prioritet ut fra om långiveren har oppgitt verdien av andre sikkerheter eller ikke. Etter omstendighetene vil dette likevel kunne være et moment ved tolkningen.

Etter gjeldende rett har kreditor ingen alminnelig plikt til å informere kausjonisten om verdiene av pant eller annen sikkerhet. Forslaget til bokstav e) representerer derfor en ny rettsregel.

Opplysningsplikten etter reglene i bokstavene d) og e) vil gå foran institusjonens lovbestemte taushetsplikt. Institusjonen vil naturligvis på avtalerettslig grunnlag kunne være pålagt en utvidet taushetsplikt om slike forhold. Konsekvensen må i tilfelle være at långiver yter lån uten kausjonstilsagn.

Lovutkastet inneholder ingen ugyldighetsregler for det tilfelle verdiene av pantet eller annen sikkerhet som institusjonen har lagt til grunn for låneforholdet, skulle være uriktige. Det er klart at dersom institusjonens vurdering bygger på et forsvarlig skjønn, og resultatet av vurderingen er meddelt kausjonisten, vil ikke institusjonen kunne bebreides om verdiene av sikkerhetene senere reduseres eller faller helt bort. Det er jo bl.a. dette kausjonen skal sikre.

Selv om det ikke er inntatt ugyldighetsregler i lovutkastet, vil manglende oppfyllelse av opplysningsplikten kunne få konsekvenser for kausjonsavtalen etter alminnelige rettsregler. Dersom det skulle bli konstatert at institusjonen bevisst har opplyst for høye verdier, og forholdet anses som svikaktig, vil kausjonisten med hjemmel i avtaleloven §§ 30, 33 eller 36 kunne kreve seg ubundet av kausjonsavtalen.

I Rt. 1925 side 501 (Bly/sølv-dommen) unnlot banken å opplyse om at pantet var verdiløst. Banken ytet et lån mot sikkerhet i en del pakker som angivelig inneholdt sølv, og som ble deponert i banken. Etter at lånet var ytet ble det oppdaget at pakkene ikke inneholdt sølv, men bly og banken krevet lånet innfridd straks. Låntakeren lovte å betale lånet tilbake i avdrag og betalte straks det første. Da neste avdrag skulle betales ba låntakeren om henstand. Banken avslo dette. På initiativ fra låntakeren ble det trukket inn en kausjonist, som lovte å kausjonere for det ubetalte avdrag, og som bekreftet dette overfor banken. Kausjonisten trodde da han avga kausjonsløftet at banken hadde sikkerhet i sølv, og var ukjent med bedrageriet. Høyesterett kom enstemmig til at kausjonisten var bundet av sitt løfte. Retten konkluderte med at det under forhandlingene mellom banken og kausjonisten ikke var fremkommet noe som kunne gi banken forståelse av at kausjonisten garanterte under forutsetning av at pantet bestod av sølv. Banken måtte derfor kunne gå ut i fra at kausjonisten hadde sine egne grunner for å kausjonere, og hadde ikke plikt til å forvisse seg om kausjonisten kjente til bedrageriet. Dommen er kritisert i teorien, og det er antatt at den ikke kan anses for å gi uttrykk for rettstilstanden i dag.

Hvis långiverens vurdering av sikkerhetenes verdi som er meddelt kausjonisten må anses for altfor positiv, og dette beror på uaktsomhet fra institusjonens side, vil flertallet peke på at kausjonisten etter omstendighetene vil kunne kreve seg helt eller delvis fritatt fra kausjonsansvaret. Det understrekes at forsvarlighetsvurderingen skal foretas med utgangspunkt i hvordan situasjonen var da opplysningene ble gitt. Den omstendighet at institusjonen har bygget på takster av uavhengige takstmenn, vil ikke utelukke ansvar for institusjonen etter alminnelige rettsregler, men antas i alminnelighet å ville lede til det resultat at det ikke var uforsvarlig av institusjonen å legge den uavhengige vurdering til grunn. En annen betingelse for at kausjonisten skal kunne kreve seg fritatt fra ansvaret, er at det foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng mellom de uriktige verdier som institusjonen meddelte, og det tap kausjonisten vil lide om kausjonen ble gjort gjeldende. Dersom det f.eks. anses som overveiende sannsynlig at kausjonisten ville ha påtatt seg ansvaret selv om meddelelsen fra institusjonens side om sikkerhetenes verdi hadde vært dekkende, vil kravet om årsakssammenheng ikke være oppfylt, og kausjonisten vil da i alminnelighet være fullt ut ansvarlig etter kausjonen. Det samme gjelder dersom det er overveiende sannsynlig at kausjonisten kjente til sikkerhetenes virkelige verdi.

Regelen om at kreditor positivt skal opplyse om verdien av det pant låntakeren har stilt, vil kunne hindre at en institusjon unnlater å bringe en kausjonist ut av en villfarelse om verdien av det pant som låntakeren har stilt. Det antas å være sjeldent at slik villfarelse skyldes direkte bedrageri fra låntakerens eller långiverens side. Et eksempel på at villfarelse lett kan oppstå uten at forholdet kan betegnes som bedrageri, er at låntakeren har stilt fast eiendom som pant for lånet, noe som kausjonisten får kjennskap til ved gjennomlesing av lånedokumentene. Det fremgår imidlertid ikke av lånedokumentene at institusjonens pant i eiendommen har så dårlig prioritet, at institusjonen anser verdien av pantet som svært usikkert. Etter lovutkastet vil institusjonen etter bokstav e) ikke bare ha plikt til å meddele at den har pant i eiendommen, men den må også opplyse om at den anser det usikkert om pantet vil ha noen verdi.

Mindretallet på syv medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud og Skomsvold mener at § 4-3 bokstav e) bør lyde: den verdi av pant og annen sikkerhet som långiveren legger til grunn for låneforholdet. Mindretallet mener at denne bestemmelsen bare bør være en ordensforskrift. Den bør således ikke ha betydning for et eventuelt etterfølgende økonomisk oppgjør mellom institusjonen og kausjonisten. Har institusjonen vært i aktsom god tro, vil kausjonisten hefte fullt ut etter kausjonsavtalen i forhold til institusjonen, helt uavhengig av hvordan panteverdien er på det tidspunkt kausjonen eventuelt blir aktuell. Er verdien høyere enn oppgitt på det tidligere tidspunkt, vil kausjonistens faktiske ansvar bli mindre enn han kunne legge til grunn etter institusjonens opplysninger på kausjonstidspunktet og vice versa.

I de tilfeller hvor en kausjonist skal kausjonere for eldre gjeld, vil risikoen for at ansvaret kan bli gjort gjeldende vanligvis være større enn ellers. Kommisjonen mener det da ofte dreier seg ikke først og fremst om å garantere for en fremtidig risiko, men å velte et allerede inntrådt tap for långiveren over på kausjonisten. Det er derfor meget viktig at kausjonisten får klar beskjed hvis ansvaret skal omfatte eldre gjeld, jf. bokstav f). Plikt til å opplyse om eldre gjeld gjelder ikke bare i tilfelle hvor det formelt sett dreier seg om eldre gjeld. Når nye kredittavtaler avløser eldre kreditter i samme eller i en annen institusjon, må den institusjon kausjonen stiles til, opplyse om at det dreier seg om kausjon for eldre gjeld, såfremt institusjonen må antas å ha kunnskap om dette. Misligholder institusjonen denne plikten, skal det forholdsvis lite til før kausjonisten kan erklære seg fri fra kausjonsforholdet. I Rt. 1984 side 28 hadde A undertegnet en selvskylderkausjon for et selskaps kassakreditt i bank. Selskapet gikk senere konkurs. Høyesterett antok at kausjonserklæringen ikke ville ha vært avgitt om kausjonisten bl.a. hadde hatt kjennskap til de faktiske omstendigheter i hovedforholdet og at banken burde ha forstått det. Kassakreditten var i dette tilfellet åpnet et halvt år før kausjonen ble stiftet, og da kausjonen ble avgitt var kassakreditten betydelig overtrukket. Kausjonisten ble frifunnet med den begrunnelse at kausjonsavtalen var ugyldig etter avtaleloven § 33, og at den iallfall ville rammes av ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.

Dersom eldre gjeld som det skal kausjoneres for, allerede er misligholdt, skal dette opplyses særskilt. Risikoen for at kausjonsansvaret kan bli gjort gjeldende vil da ofte fremstå som markant. Det vil likevel ikke være grunn til å anse opplysningsplikten brutt dersom långiver ikke opplyser om helt kortvarige betalingsforsinkelser som ikke har sammenheng med manglende betalingsevne eller -vilje fra låntakerens side.

I bokstav g) foreslår kommisjonen en regel om at långiveren skal opplyse om andre forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om. Dette er en sekkebestemmelse som kan hjemle opplysningsplikt i en rekke ulike tilfeller. Som eksempler på dette kan nevnes vesentlig risiko for at låneavtalen vil bli misligholdt, vesentlig mislighold av andre engasjementer låntakeren har med långiveren eller andre kredittinstitusjoner, vesentlige betalingsanmerkninger fra kredittopplysningsbyråer, at långiveren har kjennskap til at låntakeren er bedrager (jf. Rt. 1925 s. 501), at låntakeren er insolvent eller har lidd store tap, eller at låntakeren er involvert i særlig risikofylte prosjekter som representerer en trussel mot låntakerens økonomi. Opplysningsplikt etter bokstav g) foreligger også dersom långiveren forstår at kausjonisten har uriktig oppfatning av de faktiske forhold. Dette vil f.eks. være tilfelle dersom kausjonistens forestilling om kredittformålet er uriktig og institusjonen må forstå det, jf. RG 1986 s. 739.

Særlig viktig er bestemmelsen i bokstav g) for de tilfeller långiveren må forstå at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie ikke å ta opp lånet. Dersom långiveren er klar over dette før kausjonsavtalen inngås eller lånet utbetales, må långiveren skriftlig opplyse kausjonisten om dette. Dersom kausjonisten først etter at kausjonsavtalen er inngått, men før lånet blir utbetalt, blir underrettet om dette, vil han kunne si seg fri fra kausjonsavtalen, fordi dette må anses som en relevant bristende forutsetning.

Dersom långiveren forsømmer pliktene i første ledd og det må anses for å være årsakssammenheng mellom pliktforsømmelsen og det ansvar kausjonisten kreves for, vil det være naturlig å lempe kausjonistens ansvar ut fra erstatningsrettslige prinsipper. Lempingen bør skje ut fra grovheten i långiverens forsømmelse, men det vil også kunne legges vekt på kausjonistens forhold. Dersom kausjonisten hadde positiv kunnskap om det forhold som dannet grunnlag for opplysningsplikten, vil det ikke være rimelig å lempe ansvaret.

Domspraksis og avgjørelser fra Bankklagenemnda har imidlertid vist at det i alminnelighet ikke kan påregnes at en kausjonist som er ektefelle, i slekt med eller venn av låntaker, har tilstrekkelig innsikt i og forståelse for låntakerens økonomiske stilling.

En grunnforutsetning for at kausjonsansvaret kan gjøres gjeldende, er at hoveddebitor har misligholdt sine forpliktelser. Kausjonsansvaret betegnes på denne bakgrunn gjerne som aksessorisk (avledet). Det blir bare aktuelt i de tilfelle debitor ikke gjør opp i henhold til avtalen. Når betingelsene for å gå på kausjonisten er oppfylt, vil derimot kausjonisten som hovedregel være ansvarlig overfor institusjonen på lik linje med hoveddebitor, og låneavtalen vil danne grunnlag for et mulig regresskrav mot låntakeren. Dette er bakgrunnen for at annet ledd bestemmer at kausjonisten skal få en kopi av utlånsavtalen. Denne avtalen er det sentrale avtaledokument i forholdet mellom institusjonen og låntakeren, og det er av denne grunn naturlig at kausjonisten mottar en kopi av dette dokumentet. I mange tilfeller vil kausjonsavtalen være inngått samtidig med eller før kredittavtalen inngås. Dette er grunnen til at det i utkastet ikke er noe krav om at selve utlånsavtalen skal overleveres kausjonisten før kausjonsavtalen inngås. Hvis kausjonsavtalen er inngått før kredittavtalen, må finansinstitusjonen overlevere kausjonisten en kopi av låneavtalen så snart denne er undertegnet. Dersom låneavtalen er inngått før kausjonsavtalen inngås, vil kravet i tredje ledd være oppfylt om institusjonen overleverer kopi av låneavtalen samtidig med de opplysninger som kausjonisten meddeles etter første ledd.

4.4 Til § 4-4 Kausjonsavtalen

Første og annet ledd inneholder regler for kausjonsavtalens form og innhold. Tredje ledd omhandler virkningen av at vilkår er utelatt i den skriftlige avtale. I fjerde ledd er det bestemt at kausjonisten skal utleveres et eksemplar av kausjonsavtalen.

Paragrafen er ufravikelig i forbrukerforhold, jf. § 1-2 første ledd. Et flertall på ti av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim foreslår at paragrafen skal være ufravikelig også utenfor forbrukerforhold, jf. spesielle motiver til § 1-2 annet ledd og alminnelige motiver kapittel 4.5.

I første ledd foreslår kommisjonen en bestemmelse om at kausjonsavtaler skal inngås skriftlig. Kravet om skriftlighet vil neppe føre til noen nevneverdig faktisk endring i kredittinstitusjonenes praksis, da kausjonsavtaler allerede i dag så godt som alltid inngås eller bekreftes skriftlig.

Krav om skriftlighet vil sikre notoritet og beviset for hva som er avtalt. Underskrift av kausjonsavtalen vil for kausjonisten representere et skarpt skille mellom forhandling og avtale, og vil kunne vekke kausjonistens bevissthet når det gjelder alvoret i den forpliktelse kausjonisten påtar seg.

Krav om skriftlighet gjelder i dag for forsikringsavtaler, jf. forsikringsavtaleloven § 2-2. Kommisjonen foreslår at det også for andre finansavtaler fastsettes krav om skriftlighet, se §§ 2-8, 3-4 og 5-8 og 5-10 fjerde ledd.

Kravet om at kausjonsavtaler skal være skriftlige er ikke bare et ordenskrav, men et vilkår for at gyldig kausjonsavtale skal anses for inngått. Bestemmelsen avviker fra hovedregelen i norsk rett om at muntlige avtaler er like bindende som skriftlige avtaler. Regelen innebærer at i de tilfeller det muntlig oppnås enighet om kausjonsavtale, f.eks. i et møte eller i en telefonsamtale, vil kausjonisten ikke være bundet av noen kausjonsavtale før det er inngått en skriftlig avtale i samsvar med kravene i første ledd. Kausjonsavtale undertegnet av kausjonisten og sendt til långiver pr. telefax vil i alminnelighet tilfredsstille kravet til skriftlighet.

Kommisjonen har vurdert om det burde stilles ytterligere formkrav til kausjoner.

Carsten Smith, Garantirett III, (1981) side 440 flg. nevner at offentlig bekreftelse eller innføring i et kausjonsregister ville kunne bidra til å hindre private å inngå kausjonsavtaler ureflektert og stemningsbetont, og kan hindre kausjoner som springer ut av forhandlingspress fra en kredittinstitusjon. Smith påpeker imidlertid at et slikt register bl.a. vil medføre merarbeid og omkostninger og vil svekke garantiinstituttets effektivitet. På denne bakgrunn konkluderer han med at slike formkrav til kausjoner ikke bør innføres.

For at gjeldsbrev skal kunne drives inn uten søksmål (eksigible gjeldsbrev) kreves det i utgangspunktet stadfesting av to vitner, jf. lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring § 7-2 bokstav a). Det er imidlertid gjort unntak fra kravet om vitnepåtegning for gjeldsbrev utstedt til kredittinstitusjoner, jf. forskrift 4. desember 1992 nr. 896 § 2 annet punktum. Disse regler er omtalt av kommisjonen i alminnelige motiver avsnitt 2.7. Lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv § 49 bestemmer som gyldighetskrav for testamenter at to vitner har påført sin underskrift på dokumentet. Ektepakt må inngås skriftlig og under nærvær av to vitner, jf. lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap § 54. For at ektepakten skal ha rettsvern mot ektefellenes kreditorer kreves dessuten tinglysning i ektepaktregisteret, jf. lovens § 55.

Kommisjonen er kommet til at den ikke vil foreslå andre formkrav for kausjoner enn krav om skriftlighet. Innføring av krav om offentlig stadfestelse, registrering i register og/eller vitnepåtegninger vil innebære omkostninger, uten at en kan anta at slike formelle ordninger vil innebære noen særlig reell beskyttelse av kausjonistens interesser.

Etter kommisjonens mening bør en styrking av rettsstillingen til private kausjonister i første rekke skje ved regler om opplysnings- og varslingsplikt og ved å innføre materielle beskyttelsesregler for å unngå urimelige konsekvenser av kausjonsavtaler.

Første ledd stiller også visse krav til kausjonsavtalens innhold. Avtalen skal angi hvilke låneavtaler kausjonen skal omfatte, og opplyse om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp som kausjonen skal sikre, jf. § 4-3 første ledd bokstav b) og c). Kravet om at det skal opplyses om hvilke låneavtaler som kausjonen skal gjelde for, innebærer at de enkelte låneavtaler skal individualiseres. Kravet om individualisering og bestemmelsen i utkastets § 4-3 tredje ledd, om at institusjonen skal gi kausjonisten kopi av utlånsavtalen, vil redusere muligheten for at det oppstår misforståelser eller usikkerhet om hvilke avtaler og forpliktelser som kausjonen omfatter.

Bestemmelsen i første ledd innebærer et forbud mot at det kausjoneres for ethvert mellomværende og/eller for ubegrenset beløp. Bruken av slike kausjoner i forbrukersammenheng har visstnok vært sjeldne i de senere år. Kommisjonen mener at det ikke bør tillates inngåelse av slike kausjoner. Det kan nevnes at i RG 1992 s. 1074 kom retten til at styreformannens kausjon overfor en bank for sitt aksjeselskap for ethvert mellomværende ikke kunne tolkes bokstavelig.

Innføring av spesialitetsprinsippet i kausjonsretten anser kommisjonen som viktig for at kausjonisten skal kunne forutberegne sin rettsstilling. Kausjoner som ikke begrenser kausjonens omfang når det gjelder beløp eller fordringsforhold, vil kunne føre til at kausjonistens stilling ved etterfølgende avtaler mellom kreditor og hovedskyldner, blir forverret i vesentlig grad.

Det kan nevnes at for pantekrav ble et lignende spesialitetsprinsipp innført allerede ved panteloven av 1857, ved at det ble satt forbud mot at pantsetter ga pant i alt vedkommende eiet (generalpant) og ved at det ble stilt krav om at pantekravets størrelse skulle maksimeres. Reglene er videreført i lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant §§ 1-3 og 1-4.

Kravene om at kausjonsavtalen skal angi hvilke kredittavtaler kausjonen skal gjelde for og det høyeste beløp kausjonisten vil kunne hefte for, er i likhet med skriftlighetskravet en betingelse for at kausjonisten skal være bundet av kausjonserklæringen. Derimot er det for kausjonskravets gyldighet intet krav om at avtalen inneholder regler om kausjonistens ansvar for renter og inndrivelsesomkostninger ved låntakerens mislighold. Når kausjonisten skal være ansvarlig for slike kostnader, skal dette opplyses på forhånd, jf. § 4-3 første ledd bokstav c). Slike aksessorier vil kausjonisten i utgangspunktet ikke kunne kreves for dersom de ikke fremgår av kausjonsavtalen, jf. tredje ledd.

Selv om kausjonisten ikke vil være bundet av noen kausjon før det foreligger en kausjonserklæring som tilfredsstiller kravene i første ledd, vil et muntlig løfte (evt. skriftlig løfte som ikke tilfredsstiller kravene i første ledd), ikke alltid være uten rettsvirkning. Etter omstendighetene vil kausjonisten kunne bli ansett for å ha forpliktet seg til å avgi en kausjonserklæring i samsvar med løftet (forkontrakt). Dette kan særlig tenkes for kausjoner i næringsforhold. I Rt. 1983 side 716 ble det forgjeves påberopt at en erklæring var en forkontrakt og ikke en garanti. Den omstendighet at kausjonsavtalen ikke er inngått skriftlig eller ikke avgrenser kausjonsansvarets omfang, vil vanligvis - og særlig i forbrukerforhold - være et tegn på at partene fremdeles er på forhandlingsstadiet.

I annet ledd har kommisjonen foreslått en regel om at de opplysninger institusjonen har gitt etter § 4-3 første ledd, før kausjonsavtalen ble inngått, skal regnes som en del av kausjonsavtalen og tas inn i denne. I tredje ledd er det foreslått en bestemmelse om at et vilkår som ikke er tatt inn i kausjonsavtalen, ikke er bindende for kausjonisten med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er uttrykkelig vedtatt av kunden. Etter fjerde ledd skal et eksemplar av avtalen leveres til kausjonisten. Lignende bestemmelser som i § 4-4 annet til fjerde ledd er foreslått for kontoavtaler, jf. § 2-8 annet til fjerde ledd, og for låneavtaler, jf. § 3-5 annet til fjerde ledd. Om forståelsen av § 4-4 annet til fjerde ledd vises det derfor til motivene til disse bestemmelser.

4B KAUSJONSFORHOLDET

4.5 Til § 4-5 Varslingsplikt

Paragrafen omhandler institusjonens plikt til å varsle kausjonisten på kausjonens sikringsstadium. Den er ufravikelig i forbrukerforhold, jf. § 1-2 første ledd. Et flertall på ti av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim foreslår at paragrafen også skal være ufravikelig utenfor forbrukerforhold, jf. spesielle motiver til § 1-2 annet ledd annet punktum og alminnelige motiver kapittel 4.5.

Det er viktig for en kausjonist å bli underrettet om låntakerens mislighold i løpet av kort tid. Dette gir kausjonisten anledning til å vurdere situasjonen; f.eks. om han skal innfri kausjonskravet (§ 4-11), kreve låntakeren for betaling (§ 4-16), forsøke å skaffe seg sikkerhet i låntakerens aktiva, eller oppta forhandlinger med andre som har stilt sikkerhet for hovedfordringen. Kausjonistens muligheter for å kunne ivareta sine interesser vil ofte kunne ha nær sammenheng med hvor tidlig kausjonisten blir oppmerksom på misligholdet. Mislighold som består i forsinket betaling fra låntakerens side, vil derfor, allerede på et tidlig tidspunkt, kunne være av stor interesse for kausjonisten å få rede på. Dette kan være det første signal om at låntakerens økonomi utvikler seg negativt. For kausjonisten vil en tidlig erkjennelse av at låntakeren begynner å få økonomiske vanskeligheter, også kunne bidra til at han kan forberede sin egen økonomi på at ansvar vil kunne bli gjort gjeldende. På denne måten kan ansvaret bli lettere å innfri når det gjøres gjeldende av institusjonen. Dette vil i tilfelle også være en fordel for institusjonen.

Tidlig meddelelse av låntakerens mislighold vil også av en annen grunn kunne være en fordel for institusjonen. Det kan tenkes at en kausjonist som har kjennskap til at låntakeren har økonomiske vanskeligheter, vil foreta disposisjoner for å forsøke å unndra midler. Slike disposisjoner kan f.eks. bestå i gaver eller salg av eiendeler til underpris til kausjonistens nærstående. Etter at kausjonisten har blitt underrettet av institusjonen om låntakerens mislighold, vil det være vanskelig for kausjonisten å hevde at da han foretok disposisjonene, oppfattet han det som lite aktuelt at kausjonsansvaret ville bli gjort gjeldende (dekningsloven § 5-2).

Etter gjeldende rett må kausjonskreditor anses for å ha plikt til å varsle kausjonisten ved lengre mislighold fra debitors side, jf. Rt. 1988 side 1078, og Bankklagenemndas avgjørelser bl.a. i sakene 89006, 89034, 90066, 91049, 91117, 92011, 92025, 92042, 92046, 92059, 92081, 93011, 93062, 93080, 93083 og 93098. Lovutkastets bestemmelse om at institusjonen skal gi kausjonisten skriftlig underretning om låntakerens mislighold, innebærer derfor en konkretisering og utbygging av den varslingsplikt som etter gjeldende rett påhviler kausjonskreditor. Etter første ledd første punktum skal långiver varsle kausjonisten senest to måneder etter at misligholdet inntraff. Dette er vesentlig raskere enn det som i alminnelighet påligger kausjonskreditor etter gjeldende rett. Varslingsplikten gjelder også i de tilfeller det måtte foreligge såkalt ensidig henstand fra långivers side. Såkalt kontraktsmessig henstand reguleres av annet ledd bokstav b). En praktisk måte å oppfylle varslingsplikten på vil være å varsle kausjonisten om misligholdet samtidig med at låntakeren blir purret.

Rettsvirkningene av at institusjonen ikke overholder varslingsplikten fremgår av § 4-14 første ledd. Manglende varsling ekskluderer långivers rett til å kreve renter av kausjonisten. Blir kausjonisten heller ikke underrettet om misligholdet innen seks måneder, inntrer ytterligere rettsvirkninger, jf. § 4-9 annet ledd.

Det antas å skje forholdsvis hyppig at låntakere som ikke har betalingsvansker, betaler rente eller avdrag noen dager for sent til institusjonen. Slikt forbigående og kortvarig mislighold kan ha sammenheng med at låntaker glemmer å betale terminen i tide, at han er på ferie, at han venter med å betale til han får lønning om et par dager, eller at det oppstår forsinkelser i betalingsformidlingssystemet (se kapittel 2 del VII). For at institusjonene ikke skal måtte varsle kausjonisten i alle slike tilfeller, har kommisjonen inntatt en bestemmelse i annet punktum om at varsel til kausjonisten kan unnlates for forbigående mislighold. Som forbigående mislighold regnes mislighold som ikke overstiger én måned, og som heller ikke sett i sammenheng med tilsvarende tidligere mislighold gir grunn til å frykte for svikt i låntakerens betalingsevne, jf. tredje punktum.

Etter annet ledd bokstav a) skal institusjonen uten ugrunnet opphold melde fra om pant eller annen sikkerhet som ikke er blitt stilt som forutsatt da kausjonsavtalen ble inngått, eller som senere er falt bort. Bestemmelsen gjelder både for sikkerhet som er stilt av låntakeren selv og sikkerhet stilt av tredjemenn. Kausjonisten skal varsles uansett hva som er grunnen til at sikkerheten ikke er stilt eller falt bort.

Långivers adgang til å frigi sikkerhet er regulert i utkastets § 4-8. Långiverens frigivelse av sikkerhet uten kausjonistens særskilte samtykke, anses etter lovutkastet som en relevant forutsetningssvikt for kausjonsløftet. Det samme gjelder for sikkerhet som ikke har blitt stilt i samsvar med det som ble forutsatt da kausjonsavtalen ble inngått, med mindre kausjonsavtalen inneholder forbehold med hensyn til dette.

Dersom sikkerhet som var etablert da kausjonsavtalen ble inngått, faller bort, og dette ikke skyldes omstendigheter som kan tilskrives långiver, vil dette i utgangspunktet ikke føre til at kravet mot kausjonisten tapes. Dette kan f.eks. skje dersom panteobjektet går til grunne. Unnlates varsling i et slikt tilfelle, og denne unnlatelsen fører til tap for kausjonisten, vil kausjonisten etter omstendighetene kunne kreve lemping av kausjonsansvaret ut fra erstatningsrettslige synspunkter.

Avtale om utsettelse av betaling av terminer (såkalt kontraktsmessig henstand), vil i mange tilfeller ha sammenheng med at låntakeren har betalingsvanskeligheter. Bestemmelsen om varslingsplikten i bokstav b) vil i disse tilfeller kunne oppfylle samme formål som varsling av kausjonisten ved låntakerens mislighold. Regelen omfatter utsettelse med betaling både av avdrag og renter. Det må etter denne regel både varsles om større endringer i lånets avdragsprofil og om kortere betalingsutsettelser med enkeltterminer. Betalingsutsettelser inntil én termin utløser likevel ikke varslingsplikt etter lovutkastet. Dersom institusjonen i forbindelse med avtale om betalingsutsettelse - enten av en enkelt termin eller mer omfattende henstand - finner at låntakerens økonomiske situasjon er blitt vesentlig forringet, slik at det må antas at utlånsavtalen vil bli misligholdt, vil varslingsplikt foreligge etter tredje ledd. De avdrag eller renter som det gis betalingsutsettelse for, vil kausjonisten under enhver omstendighet ikke hefte for utover de opprinnelige fastsatte betalingstidspunkter, jf. § 4-7 tredje ledd.

Tredje ledd inneholder særlige varslingsregler når det inntrer fundamentale omstendigheter ved låntakeren. Varsel skal gis kausjonisten ved låntakerens død. Åpning av gjeldsforhandling eller konkurs i låntakerens bo og innledning av gjeldsordning utløser også plikt til å varsle kausjonisten. I disse tilfellene er det et vilkår for varslingsplikt at långiveren har positiv kunnskap om forholdet.

Kommisjonen har vurdert om det bør lovfestes at institusjonen skal varsle kausjonisten om antesipert mislighold fra låntakerens side når dette faller sammen med en vesentlig forverring av låntakerens økonomiske situasjon. Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at långiveren allerede i dag i en viss utstrekning har en varslingsplikt vis á vis kausjonisten når det foreligger antesipert mislighold hos låntakeren og långiveren kjenner til dette. Flertallet mener at kriteriene for når långiveren skal varsles bør utpensles i lov, og at en lovregel om dette vil være både i långiverens og kausjonistens interesser. En slik pliktregel vil gå foran lovbestemte taushetspliktsregler. Flertallet har foreslått en regel om dette hvor det kreves både antesipert mislighold og vesentlig forringelse av låntakerens situasjon. Forringelseskriteriet er tatt med blant annet for å unngå at varslingsplikt inntrer f.eks. etter refinansiering av låntaker med svak økonomi. Flertallet begrunner regelen bl.a. ut fra långiverens lojalitetsplikt overfor kausjonisten. For kausjonisten vil det kunne være avgjørende å få kjennskap til sannsynlig sammenbrudd i låntakerens økonomi så tidlig som mulig. Dette vil sette kausjonisten i stand til å treffe tiltak for å sikre egen posisjon, f.eks. innfrielse av kausjonsforpliktelsen (§ 4-11 første ledd) og/eller inndrivelse mot låntakeren (§ 4-16). En plikt til varsling vil kunne hindre at långiveren sikrer egne kreditorinteresser på kausjonistens bekostning, eller at långiveren uten kausjonistens viten beslutter å fortsette låneforhold som klart vil bli misligholdt (jf. § 3-7 annet ledd), nettopp fordi dette gjøres på kausjonistens risiko.

Mindretallet på ni medlemmer bestående av Christiansen, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo mener at en regel om dette ikke bør tas inn i loven. En slik regel ville medføre skjønnsmessige vurderinger, tvil og usikkerhet om når vilkårene for en varslingsplikt skulle være inntrådt. Dette vil i sin tur lett kunne gi grunnlag for konflikter i forholdet mellom långiveren og kausjonisten. I praksis vil dessuten långiveren som regel først bli klar over låntakerens økonomiske situasjon når lånet misligholdes, og da skal kausjonisten varsles i henhold til bestemmelsens første ledd.

Kausjonisten bør etter mindretallets mening ellers ha en selvstendig interesse i å holde seg orientert om det låneforhold han har kausjonert for og i den sammenheng om låntakerens alminnelige økonomiske situasjon. Hvis institusjonen, ut fra en antatt varslingsplikt, skulle komme i skade for å varsle kausjonisten på sviktende grunnlag, vil det for øvrig kunne være belastende for låntakeren.

4.6 Til § 4-6 Opplysningsplikt etter kausjonistens forespørsel

I paragrafen har kommisjonen foreslått enkelte bestemmelser som pålegger institusjonene plikt til å gi visse opplysninger på kausjonistens anmodning (passiv opplysningsplikt). Etter bokstav a) skal institusjonen på forespørsel opplyse om hvilket aktuelt beløp kausjonisten hefter for. Det siktes ikke her til det høyeste beløp han vil kunne hefte for, jf. § 4-3 første ledd bokstav c), men hva kausjonisten hefter for på tidspunktet for forespørselen. Bakgrunnen for denne bestemmelse er dels at låne- og kausjonsforholdet vil kunne være langvarig, og kausjonisten vil da kunne ha behov for oppdatering med hensyn til hvilket ansvar han har på et bestemt tidspunkt. Dessuten kan låneavtalen være utformet slik at kausjonisten er usikker på ansvarseksponeringen på et gitt tidspunkt. Ved kassakreditt eller lignende rammekreditt vil størrelsen av hovedfordringen ofte variere. En kausjonist som ønsker å innfri hele fordringen før forfall, jf. §§ 4-11 og 4-12, vil også ha behov for å vite hva han vil måtte betale.

Rente- og gebyrendringer som er hjemlet i utlånsavtalen, kan långiveren sette i verk uten å innhente kausjonistens samtykke og uten å varsle ham om endringen. Etter bokstav b) har imidlertid kausjonisten på forespørsel rett til å få opplyst om den rente og de gebyrer som gjelder i låneforholdet.

Kommisjonens flertall på tolv medlemmer som består av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Melsom, Nygaard Ottesen, Løining, Stalheim og Vannebo, foreslår i bokstav c) at institusjonen, på spørsmål fra kausjonisten, skal meddele resultatet av undersøkelser som långiveren måtte ha foretatt om låntakerens økonomiske evne til å oppfylle sine forpliktelser etter låneavtalen, eller om verdien av de sikkerheter som er stilt for långiverens fordring og som skal utnyttes før kausjonsansvaret. Det kan her dreie seg om undersøkelser foretatt før kausjonsavtalen ble inngått, eller på et senere tidspunkt. Opplysningsplikten etter bestemmelsen her går foran institusjonens lovbestemte taushetsplikt.

Mindretallet på syv medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud og Skomsvold mener at første ledd bokstav c) bør utgå av hensyn til sammenheng i reglene. Det vises til dissens i tilknytning til § 4-5 tredje ledd.

Etter § 4-3 første ledd bokstav d) foreslår kommisjonen en bestemmelse om at långiveren før kausjonsavtalen inngås skal opplyse kausjonisten om pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller tredjemann har stilt eller forutsettes å stille for långiverens fordring. For pant eller annen sikkerhet som skal utnyttes før kausjonsansvaret skal långiveren før kausjonsavtalen inngås dessuten opplyse om den verdi av sikkerheten som långiveren legger til grunn for låneforholdet, jf. § 4-3 bokstav e). Regelen i § 4-6 bokstav c) om plikt til å opplyse om undersøkelser av pant og sikkerheter som skal utnyttes før kausjonsansvaret, antas derfor å ha størst aktualitet for undersøkelser foretatt på et senere tidspunkt. Institusjonen er bare forpliktet til å meddele om positiv kunnskap som den har ervervet, og ikke om løse rykter, rene antagelser o.l.

Kommisjonen foreslår ikke særskilte sanksjonsregler for brudd på opplysningsplikten i bokstav c). Dersom en institusjon på forespørsel fra kausjonisten forsettelig eller uaktsomt unnlater å opplyse om sin kunnskap om at låntakerens økonomi utvikler seg klart negativt, og det antas at kausjonisten, kunne og ville ha satt i verk tiltak som kunne ha begrenset eller hindret hans tap, dersom korrekte opplysninger hadde blitt gitt, vil dette etter alminnelige rettsregler kunne få betydning for kausjonsfordringen.

Om institusjonenes rett til å gebyrlegge opplysninger og misbruk av bestemmelsen fra kundens side vises til spesielle motiver til § 3-3 tredje ledd.

Institusjonens passive opplysningsplikt etter § 4-6 må betraktes som minimumsregler. Hensynet til lojalitet i kontraktsforhold og god finansinstitusjonspraksis, tilsier at institusjonen deler sin erfaring og kunnskap med kausjonisten, dersom kunden henvender seg til institusjonen for å få kjennskap til sin stilling.

4.7 Til § 4-7 Endring av kausjonskrav og innsigelser om hovedforholdet

Paragrafen inneholder hovedregler for endring av avtaleforholdet som kan få betydning for kausjonistens ansvar. Første og annet ledd gjelder for endringer i selve kausjonsavtalen, mens tredje ledd omfatter endringer av låneavtalen. I fjerde ledd er det nedfelt et forbud mot vilkår som avskjærer kausjonistens adgang til å påberope seg innsigelser og motkrav.

Fjerde ledd gjelder bare i forbrukerforhold. For øvrig kommer reglene til anvendelse både i og utenfor forbrukerforhold, men vil kunne fravikes til skade for kausjonist som ikke er forbruker, jf. § 1-2.

Første ledd inneholder et forbud mot vilkår i kausjonsavtalen som gir institusjonen adgang til ensidig å endre vilkårene i denne avtale til skade for kausjonisten. Lignende regler gjelder for innskuddskonto og betalingsoppdrag (§ 2-10 annet ledd) og låneavtaler (§ 3-5 annet ledd). I motsetning til disse regler er det ingen unntak fra regelen i § 4-7 første ledd.

Annet ledd gjelder når institusjonen og kausjonisten er enige om å endre kausjonsavtalen. Da gjelder §§ 4- 3 og 4-4 tilsvarende så langt de passer. Hvis det er snakk om mindre endringer i kausjonsavtalen vil det være tilstrekkelig for institusjonen å opplyse før den nye avtalen inngås om de forhold som endringen vil medføre. Det vil kunne utarbeides et helt nytt kausjonsdokument eller lages en tilleggsavtale.

I forbindelse med inngåelse av kausjonsavtalen, vil kausjonisten motta kopi av låneavtalen mellom institusjonen og låntakeren, jf. særlig § 4-3 annet ledd. Dette vil i alminnelighet gi kausjonisten opplysninger om hvordan låntakerens gjeld og dermed kausjonsansvaret er avtalt å utvikle seg i tiden fremover.

Etter § 4-5 annet ledd bokstav b) skal långiveren varsle kausjonisten om det avtales utsettelse med betaling av avdrag eller renter utover én termin. Spørsmålet om hvilken rettsvirkning avtalt henstand fra kreditor skal ha for kausjonsansvaret, har vært gjenstand for vekslende syn. Carsten Smith, Studier i Garantiretten, Garantirett II (1963), side 338 flg. behandler det store domsmateriale om dette spørsmål.

I 1860-årene avsa Høyesterett flere dommer som konkluderte med å oppheve kausjonistens ansvar på grunn av kontraktsmessig henstand. Den sentrale dom er her Rt. 1868 side 313. Selv om flere av dommerne reserverte seg mot at kontraktsmessig henstand generelt var opphørsgrunn, har dommen vært tolket slik at en kontraktsmessig forlengelse av løpetiden i hovedforholdet under gitte forhold skulle kunne medføre opphør av kausjonsforpliktelsen. Året etter ble det avsagt en dom i samme retning (Rt. 1869 side 193), selv om førstevoterende som de øvrige dommere erklærte seg enig med, uttalte at om en forandring i betalingsvilkår kan medføre at kausjonisten frifinnes hører til blant de mest omtvistede spørsmål.

Bestemmelsen i NL 1-21-15 står sentralt i Høyesteretts argumentasjon i de nevnte dommer. Bestemmelsen gir kausjonisten rett til å inndrive kravet hos låntakeren dersom denne ikke betaler ved forfall. Spørsmålet var om kausjonistens rett til å inndrive kravet hos debitor ble annulert ved avtale om forlengelse.

I 1880-årene la Høyesterett seg på en skjerpet linje med hensyn til kausjonistens ansvar ved kontraktsmessig henstand. Dette hadde sammenheng med at Høyesterett endret standpunkt med hensyn til hvilken virkning forlengelse av låneavtalen skulle ha for kausjonistens inndrivelsesrett. I Rt. 1883 side 505 behandlet Høyesterett en sak hvor kreditor ikke hadde gitt kontraktsmessig henstand, men hadde unnlatt i årevis å inndrive det utestående krav. Likevel uttalte flere av dommerne seg om den rettslige situasjon ved kontraktsmessig henstand.

I Rt. 1886 side 17 kom Høyesterett til at den kontraktsmessige henstand måtte tillegges betydning for kausjonisten. Siden NL 1-21-15 ikke lenger ble brukt som grunnlag for dette standpunkt, mente flertallet i Høyesterett at kausjonisten bare kunne frifinnes for det beløp han kunne bevise å ha tapt ved kreditors henstand. Linjen fra de tidligere dommer som gikk ut på fullstendig frifinnelse ble med andre ord forlatt, og delvis opphør av kausjonsforpliktelsen ble resultatet i denne sak.

I Rt. 1931 side 331 behandlet Høyesterett en sak hvor det var opptatt et lån i 1917 for kjøp av et fartøy mot en seks måneders vekselsobligasjon med tilknyttede garantier. Lånet ble fornyet en rekke ganger frem til 1922. Deretter foretok kreditor seg intet før i 1928. Kausjonisten ble funnet å hefte fullt etter kausjonen.

Carsten Smith, Garantirett II (1963), oppsummerer rettspraksis på området slik på side 351: :

Ser man den hundreårige praksis under ett, trer en utviklingslinje fram. Domstolen har fått et mer liberalt syn på endringsavtalene. De er blitt mindre tilbøyelige til å anse hovedforholdet fastlåst i den opprinnelige skikkelse, og legger en mer nyansert bedømmelse til grunn. Det er ikke bare gjennom domsresultatene denne utvikling kan spores, men like meget gjennom premissene. Spørsmålsstillingen blir langsomt en annen. Fra å konsentrere drøftelsen om selve avtalemomentet, blir det etterhvert i større grad avtalens konkrete virkning som vurderes.

I Garantirett III, 2. utgave (1981), side 362 flg. peker Carsten Smith på at det som vil være av betydning for om kausjonsansvaret vil falle bort:

er i hvilken grad det skjer en vesentlig økning av kausjonistens tapsrisiko. Man har i praksis vurdert virkningen av den enkelte endringsavtale. Ved bedømmelsen av dette er henstandens lengde det vesentligste moment ... Men lengden av henstanden kan ikke bedømmes isolert. Den henstand som overfor den ene hoveddebitor ikke betyr noen vesentlig økning av kausjonistens tapsrisiko, vil overfor den annen hoveddebitor kunne medføre en sterk vekst i garantirisikoen. Hvorvidt henstanden fremtrer som uventet, kan også være av betydning. Har henstanden ført til bestemt tap, vil vurderingen av dette tap kunne bestemme reaksjonen. Disse momenter er i seg selv ikke utslagsgivende. Resultatet må bero på en helhetsvurdering av de nevnte kriterier.

Bankklagenemnda har hatt flere saker om avtalt henstand til vurdering hvor bl.a. disse kriterier har vært anvendt.

Kommisjonen vil bemerke at når kausjon er knyttet til et lån, er det naturlig å anse både långiveren og kausjonisten som kredittytere i forhold til låntakeren. Långiveren bærer den likviditetsmessige belastning ved lånet, mens kausjonisten bærer risikoen for at låntakeren tilbakebetaler lånet.

Långiveren må naturligvis selv bestemme om han vil innvilge låntakeren utsettelse med betaling av renter og avdrag. Spørsmålet som oppstår, er om rollefordelingen mellom långiveren og kausjonisten kan opprettholdes uforandret når långiveren gir utsettelse med betaling av renter og avdrag. Kommisjonen mener at dersom en slik utsettelse besluttes, bør långiveren selv og ikke kausjonisten bære den risiko som utsettelsen innebærer. Dette syn bygger på det alminnelige utgangspunkt at hoveddebitor og kreditor ikke bør kunne inngå avtale som legger økt byrde på kausjonisten.

I tredje ledd første punktum er det i samsvar med dette foreslått en bestemmelse om at endring av låneavtalen til kausjonistens skade har ingen virkning for kausjonisten. Dette betyr bl.a. at om institusjonen ensidig innvilger utsettelse med renter eller avdrag, vil dette ikke få betydning for kausjonsansvarets omfang. Dette følger også av § 4-9 annet ledd første punktum. Kausjonsansvaret vil bli redusert overenstemmende med hvordan gjelden ble forutsatt nedbetalt da kausjonsavtale ble inngått. Etter lovutkastet vil långiveren således selv måtte bære både den likviditetsmessige belastning og den økonomiske risiko, som selve forlengelsen av lånets løpetid representerer.

Kommisjonen mener at regelen vil være rettsteknisk enkel å anvende. Virkningen av kontraktsmessig henstand vil videre være forutsigbar på en helt annen måte enn en konkret helhetsvurdering av forholdet som følger av gjeldende rett. Dessuten vil bestemmelsen i de fleste tilfeller gi rimelige resultater ved at den representerer en mellomløsning i forhold til dagens situasjon, hvor resultatet vil kunne bli alt fra fullt ansvar til full frifinnelse.

Første punktum gjelder også for andre endringer av låneavtalen til kausjonistens skade.

Er kausjonisten villig til å påta seg den økte risiko som endringen av låneavtalen innebærer, kan kausjonisten samtykke i dette, jf. annet punktum. Slikt samtykke følger reglene for endring av kausjonsavtalen, jf. annet ledd. Kommisjonen vil peke på at bestemmelsen innebærer at kausjonisten ikke kan gi samtykke før en endring av låneavtalen er aktuell, og hindrer at samtykkeklausuler inntas i forhåndstrykte standarddokumenter. Hvis kausjonisten på forespørsel fra långiveren bestemmer seg for ikke å påta seg den økte risiko som er forbundet med forlengelsen, vil han måtte vurdere om dette vil føre til at institusjonen overfor låntakeren vil fastholde den opprinnelige avtale. Han må i denne forbindelse bl.a. ta i betraktning om institusjonens fastholdelse av låneavtalen vil kunne føre til at låntakeren vil misligholde gjelden, med den mulige konsekvens at kausjonsansvaret bringes til forfall.

I tredje punktum er det inntatt en bestemmelse om at økning av rentesats, gebyrer og andre kostnader i låneforholdet er bindende for kausjonisten. Dette gjelder selv om kausjonisten ikke er varslet om økningen. For slike endringer foreligger passiv opplysningsplikt etter § 4-6 bokstav b).

Det følger av alminnelige deklaratoriske kausjonsregler at kausjonisten vil kunne gjøre gjeldende hoveddebitors innsigelser. Ved simple kausjoner vil kausjonisten kunne gjennomtvinge motregning for kompensable motkrav hoveddebitor har mot kreditor. Nyere teori har antatt at adgangen til å gjennomtvinge slik motregning også foreligger ved selvskyldnerkausjon. For kausjoner som forfaller etter reglene i utkastet § 4-13, legger kommisjonen til grunn at kausjonisten vil kunne påberope hoveddebitors innsigelser og gjennomtvinge motregning.

Kausjonisten vil i kausjonsavtalen kunne fraskrive seg retten til å gjøre gjeldende eventuelle innsigelser og motkrav i hovedforholdet. Kausjon med slike vilkår blir gjerne benevnt påkravsgaranti (on demand guarantee). Slike garantier er relativt utbredt i internasjonale handelsforhold. Garantivilkår av denne type har i en del tilfeller vært misbrukt, med uheldige følger. Selv om kommisjonen ikke kjenner til denne type kausjonsavtaler i forbrukerforhold, har kommisjonen likevel funnet å være føre var og forby bruken av slike vilkår i forbrukerforhold, jf. fjerde ledd.

Vilkår som avskjærer kausjonisten fra å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav i hovedforholdet er ugyldig når ikke annet følger av lov. Unntaket sikter til ekstinksjon av innsigelser og motkrav som måtte følge av lovgivningen, f.eks. vekselloven og gjeldsbrevloven. Utstedelse av dokumenter med slike virkninger vil imidlertid være forbudt ved lån til forbruker, jf. § 3-9 annet ledd. Unntaket kan imidlertid få betydning f.eks. når et omsetningsgjeldsbrev er utstedt ved lån i næringsforhold og en kausjonist som er forbruker har kausjonert på selve gjeldsbrevet og dette gjeldsbrevet omsettes. Se også spesielle motiver til § 4-2.

4.8 Til § 4-8 Frigivelse av sikkerhet m.v.

I § 4-5 annet ledd boktav a) er det bestemt at institusjonen skal informere kausjonisten om pant eller annen sikkerhet som ikke er blitt stilt som forutsatt da kausjonsavtalen ble inngått, eller som senere er falt bort. I de spesielle motiver til denne bestemmelsen er det pekt på at plikten til underretning i utgangspunktet gjelder uansett grunnen til bortfallet.

I § 4-8 har kommisjonen foreslått regler om frigivelse av sikkerhet. Første ledd gjelder for sikkerhet som er blitt etablert. Tredje ledd regulerer det tilfelle at sikkerhet ikke er blitt stilt som forutsatt. Virkningene av slike forhold er nedfelt i annet ledd.

I første ledd første punktum er det bestemt at långiveren i forhold til kausjonisten ikke har rett til å frigi pant eller annen sikkerhet som var stilt eller forutsatt stilt da kausjonsavtalen ble inngått. Paragrafen gjelder for pant, kausjon og annen sikkerhet stilt av låntakeren eller av tredjemann.

På grunnlag av rettspraksis må det anses som en deklaratorisk ulovfestet hovedregel at pant som var stilt av låntakeren allerede på det tidspunkt kausjoner ble stiftet, er en relevant forutsetning for kausjonsløftet, se Carsten Smith, Garantirett III (1981) side 366. I Rt. 1930 side 272 flg. uttalte Høyesterett om dette:

Det maa ansees som en sikker rettssetning i kausjonslæren at naar det inngaar som et ledd i en laane- og kausjonsavtale, at laantageren skal stille sikkerhet for laanet, saa er det en for laangiveren bindende forutsetning, at sikkerheten ogsaa skal tjene til betryggelse for kausjonisten. En laangiver kan under slike omstendigheter hverken renonsere paa sikkerheten eller anvende den i annet øiemed til skade for kausjonisten, jf. Retst. 1926 side 673. Og blir en kausjonist nødt til å innfri sin kausjon, inntrer han uten videre gjennom cessio legis i den stillede sikkerhet, selvfølgelig med prioritet efter laangiveren saa lenge den fordring kausjonen knytter sig til ikke er innfridd i sin helhet.

Gjennom reglene i første og annet ledd, har kommisjonen foreslått at denne deklaratoriske regel lovfestes. Det må antas at det for kausjonister som regel vil fremstå som urimelig om långiveren frigir pant i låntakerens formuesgoder uten samtykke fra kausjonisten. Dette vil særlig være tilfellet dersom det frigitte pant benyttes til å sikre andre kreditter långiveren har ytet.

Kommisjonen har kommet til at långiveren i forhold til kausjonisten heller ikke bør ha rett til å frigi pant eller annen sikkerhet - herunder kausjon - stilt av tredjemann.

Forholdene kan gjøre det hensiktsmessig at långiveren frigir pant eller annen sikkerhet, uten at dette kan antas å innebære økt risikoeksponering for kausjonisten. Det kan f.eks. være aktuelt for låntakeren å selge det pantsatte objekt og tilby långiveren pant i annet objekt i stedet for. For ikke å hindre slike praktiske arrangementer, er det i annet punktum bestemt at långiver kan frigi sikkerhet om det stilles annen sikkerhet som er minst like god som den sikkerhet som frigis. Dette vil f.eks. kunne være tilfelle dersom låntakeren stiller et mer verdifullt objekt i pant. Dersom et pantobjekt byttes ut med en garanti fra en finansinstitusjon, vil dette etter forholdene måtte anses som en like god sikkerhet. Dette må imidlertid vurderes konkret hvor bl.a. garantiens eventuelle begrensninger - herunder dens utstrekning i tid m.v. - vil måtte inngå i vurderingen. Vurderingen av om den nye sikkerhet er minst like god, må skje ut fra en aktsom vurdering basert på den kunnskap som er tilgjengelig på det tidspunkt det eldre pant frigis. Vurderingen skal likevel ikke skje utelukkende ut fra godheten av sikkerheten på frigivelsestidspunktet. Påregnelig utvikling av sikkerhetens godhet i den gjenstående tid av kausjonens liv, må også tas i betraktning.

I bestemmelsen er det presisert at vurderingen av godheten av den nye sikkerhet som stilles, må relateres til kausjonistens situasjon. Den må med andre ord være minst like god å anvende for kausjonisten i en eventuell regressomgang mot låntaker. Kausjonisten bør f.eks. ikke uten videre måtte finne seg i at pant i fast eiendom i Norge byttes med pant i fast eiendom beliggende i annet land, fordi det vil kunne være risiko, vanskeligheter og større kostnader forbundet med slikt pant. Pantet vil da ikke være minst like godt som pantet som frigis. Dersom det er tvil om den nye sikkerheten er minst like god, må dette gå utover långiveren.

Den nye sikkerhet bør i alminnelighet være etablert senest samtidig med at den eldre sikkerhet frigis. Om den nye sikkerhet unntaksvis skulle bli etablert på et noe senere tidspunkt, uten at dette viser seg å føre til tap for kausjonisten, har kommisjonen kommet til at det ikke uten videre bør føre til at kausjonen anses som bortfalt. I lovutkastet er det derfor ikke stilt krav om at den nye sikkerhet må være etablert før det eldre pant frafalles.

Långiveren vil også kunne frigi sikkerhet om frigivelsen utvilsomt er uten betydning for kausjonisten. Et eksempel hvor vilkårene vil være oppfylt er hvor långiveren aksepterer å frafalle pant i en liten tomt som utskilles fra en større jordbrukseiendom og dette helt klart må antas å være uten betydning for kausjonistens stilling. Et annet eksempel er når kausjonsansvaret skal utnyttes av långiveren før sikkerheten til tredjemann kan kreves, og kausjonisten heller ikke har rett til å utøve regress mot vedkommende tredjemann. Situasjonen er her med andre ord motsatt av den som omhandles i §§ 4-3 første ledd bokstav e) og 4-6 bokstav c).

Selv om kriteriene for frigivelse i annet punktum ikke er oppfylt, vil kausjonisten og långiveren kunne avtale at pant skal frigis. Frigivelse av sikkerhet er i utgangspunktet et alvorlig inngrep i kausjonistens stilling, og i første punktum er det derfor bestemt at et samtykke for kausjonisten må foreligge skriftlig. I tredje punktum er det presisert at et samtykke bare kan gis i tilknytning til nær forestående frigivelse av bestemt angitt sikkerhet. Kausjonistens forutsetning om annen pant eller sikkerhet vil således ikke kunne bli gjort illusorisk gjennom klausuler i forhåndstrykte kausjonsformularer.

Gjeldsloven § 39 annet ledd bestemmer at samkausjonister svarer ein for alle og alle for ein når inkje anna er sagt. Det følger av denne deklaratoriske regel at samkausjonister er prinsipalt solidarisk ansvarlige overfor kreditor. Overfor kreditor er det i dag derfor ingen forskjell på rettsstillingen for samkausjonister og uavhengige kausjonister.

For en samkausjonist er imidlertid utgangspunktet - i motsetning til situasjonen for en uavhengig kausjonist - regressadgang mot de øvrige kausjonister. Carsten Smith, Garantirett III, 2. utgave (1981), side 403 antar som deklaratorisk regel at samkausjonister har innbyrdes regressrett. Han mener også at for samkausjonister vil det lettere bli antatt at likedeling skal skje. Prinsippet om samkausjonistenes regress er bl.a. kommet til uttrykk i gjeldsbrevloven § 39 annet ledd annet punktum, jf. § 2 annet og tredje ledd, som bestemmer at regressansvaret er prinsipalt proratarisk og subsidiært solidarisk. Når det gjelder om, eventuelt hvor mye, den regressøkende kausjonist kan kreve av de andre i første omgang, viser gjeldsbrevloven § 2 annet ledd til rettshøvet mellom dei (kausjonistene).

Før gjeldsbrevloven ble vedtatt, heftet samkausjonister prinsipalt proratarisk og subsidiært solidarisk overfor kreditor. Kommisjonen har vurdert om denne ordning burde gjenninnføres. Kommisjonen har vært i tvil om dette, men har konkludert med at en slik regel i dag ville bryte for sterkt med tilvante forhold. Kommisjonen vil imidlertid fremheve at § 4-8 vil medføre at om det er flere kausjonister, vil disse være å anse som samkausjonister med mindre annet er avtalt eller forutsatt, jf. § 3-4 første ledd bokstav e). Kausjonistene vil da ha innbyrdes regressrett. Denne regel innebærer en klargjøring av kausjonistenes stilling.

Rettsvirkningen av at sikkerhet blir frigitt i strid med reglene i § 4-8 første ledd, er at kausjonisten ikke lenger er bundet av kausjonsavtalen, jf. annet ledd. Dette er i samsvar med gjeldende rett som i utgangspunktet anser såkalt opprinnelig sikkerhet som en relevant forutsetning for kausjonsløftet.

Sikkerhet låntakeren eller tredjemann måtte ha stilt etter at kausjonsavtalen ble inngått, og som ikke var forutsatt på tidspunktet for avtalens inngåelse, vil långiveren kunne frigi uten hensyn til reglene i § 4-8 med mindre annet er avtalt. Slik sikkerhet vil være en tilfeldig fordel for kausjonisten. Kausjonisten bør ikke påregne å kunne utnytte etterfølgende sikkerhet i en eventuell regressomgang.

Sikkerhet som har vært stilt, men som faller bort av andre grunner enn ved institusjonens frigivelse, kan kausjonisten ikke påberope seg. Slikt bortfall kan f.eks. skje ved totalskade av pantobjektet eller dersom det stadfestes bud på tvangsauksjon som ikke dekker institusjonens pantesikkerhet.

I tredje ledd er det inntatt regler for de tilfeller pant eller annen sikkerhet som på tidspunktet for kausjonens inngåelse var forutsatt stilt av låntakeren eller tredjemann, likevel ikke blir stilt i samsvar med forutsetningene. I disse tilfelle er det m.a.o. ikke snakk om frigivelse av sikkerhet, men om forutsatte sikkerheter som aldri er blitt etablert slik kausjonisten var forespeilet. Utgangspunktet er også her at kausjonisten er fri fra kausjonsavtalen, jf. henvisningen til annet ledd i første punktum. Se her bl.a. Rt. 1992 side 321 (Horten Verft).

Det kan fremgå av avtalen eller forhandlingene forut for denne når sikkerheten skulle ha vært stilt. I andre tilfelle vil det ikke være sagt noe bestemt om dette. I sistnevnte tilfeller vil kausjonisten i alminnelighet ikke være fri før det har gått vesentlig lenger tid enn det som var forutsatt og som må antas å være nødvendig for å ordne med den aktuelle sikkerhet.

Første punktum viser også til første ledd. Det vil således ikke ha noen virkning når sikkerhet med bedre prioritet enn kausjonistens forpliktelse og som kausjonisten ikke kunne kreve regress i, ikke bli stilt i samsvar med forutsetningene.

Det er ikke meningen at loven skal stenge for at kausjonsavtalen kan inneholde en bestemmelse om at kausjonisten skal være bundet selv om tredjemann ikke stiller sikkerhet som forutsatt. Unntaket i annet punktum må ses i sammenheng med at det på tidspunktet for stiftelsen av kausjonsavtalen kan være usikkerhetsmomenter med hensyn til en forutsatt etterfølgende sikkerhetsstillelse. Kommisjonen forutsetter at et slikt forbehold ikke inntas i de standardavtaler institusjonene benytter, men bare benyttes i de tilfeller hvor forbehold er naturlig å innta. Det er dette kommisjonen har ønsket å fremheve ved ordene særskilt og uttrykkelig forbehold.

4.9 Til § 4-9 Reduksjon og bortfall av kausjonsansvar

I spesielle motiver til § 4-3 annet ledd er kausjonsansvarets avledete (aksessoriske) karakter nevnt. Dersom kausjonsansvaret omfatter hele hovedfordringen (helgaranti), vil låntakerens betaling av renter, avdrag og andre forpliktelser, direkte redusere kausjonistens ansvar i samme omfang som betalingen. Når kausjonsansvaret bare omfatter en del av hovedfordringen, vil låntakerens betaling bare redusere kausjonsansvaret i det omfang kausjonsansvaret omfatter de forpliktelser låntakeren gjør opp ved betalingen. Dette har kommisjonen foreslått kodifisert i første ledd.

I annet ledd første punktum foreslås en regel om tvungen reduksjon av kausjonsansvaret. Reduksjonen av ansvaret vil skje i takt med hvordan hovedfordringen ble forutsatt nedbetalt da kausjonen ble stiftet. Regelen gjelder for kausjon både for nedbetalingslån og rammekreditter, jf. spesielle motiver til § 3-1. Dette gjelder i utgangspunktet uten hensyn til om låntakeren betjener lånet i samsvar med den opprinnelige låneavtalen.

Reduksjonen av kausjonsansvaret i henhold til den opprinnelige nedbetalingsplan for lånet, vil i utgangspunktet skje uansett om avvik fra planen skyldes at långiveren og låntakeren er blitt enige om avdragsutsettelse eller forlengelse av lånet (kontraktsmessig henstand) eller om låntakeren unnlater å betjene gjelden og uansett om långiveren reagerer på misligholdet overfor låntakeren eller ikke (ensidig henstand). Såkalt kontraktsmessig henstand er også regulert av § 4-7 tredje ledd, og om dette vises det til spesielle motiver til denne bestemmelsen.

For det tilfellet at låntakeren misligholder terminbeløp, må institusjonen imidlertid ha mulighet for å hindre at kausjonsansvaret nedtrappes i samsvar med den opprinnelige låneavtalen. I annet punktum er det derfor tatt inn en bestemmelse om at kausjonsansvaret ikke reduseres for terminbeløp som er misligholdt, såfremt institusjonen melder fra til kausjonisten om misligholdet. Etter § 4-5 første ledd første punktum, plikter institusjonen å melde fra til kausjonisten om misligholdet senest to måneder etter at misligholdet inntraff. Det må derfor antas, at det bare rent unntaksvis vil hende at kausjonisten ikke får melding om misligholdet innen to måneder. Dersom institusjonen likevel skulle ha utelatt å melde fra om misligholdet innen to måneder, er det i § 4-9 annet ledd annet punktum inntatt en fristbestemmelse på seks måneder. Såfremt institusjonen godtgjør at melding om at låntakeren har misligholdt betalingstermin er sendt senest seks måneder fra misligholdet, vil institusjonen hindre at kausjonsansvaret reduseres overenstemmende med den opprinnelige låneavtale.

Det bemerkes at lovutkastet for nedbetalingslån i alminnelighet ikke vil føre til at kausjonsansvaret faller helt bort på grunn av unnlatt varsling. Det er kun de misligholdte terminbeløp som institusjonen har unnlatt å varsle om, som kausjonisten vil slippe ansvaret for.

Seks måneders fristen i lovutkastet korresponderer med fristen i den danske lov om banker, sparekasser m.v. av 15. august 1985 § 41, som lyder slik:

Er det stillet kaution for lån ydet af et pengeinstitut, og udebliver låntager med hovedstol, afdrag eller renter, skal der inden 6 måneder efter de pågældende ydelsers forfaldsdag ved anbefalet brev gives meddelelse til enhver af kautionisterne eller til den eller dem af disse, der er bemyndiget til at modtage meddelelsen på samtlige kautionisters vegne. Undladelse heraf medfører, at pengeinstituttet taber sit krav over for kautionisterne i det omfang, disses regresskrav mod låntageren er blevet forringet ved undladelsen.

Rettsvirkningen av unnlatelse av å melde fra om misligholdet, bygger i den danske regel på erstatningsrettslige betraktninger om årsakssammenheng og tapsberegning. Kommisjonens forslag bygger på en annen betraktningsmåte. Kommisjonen mener at når kausjonisten ikke hører noe fra institusjonen, bør denne kunne legge til grunn at gjelden avvikles i samsvar med låneavtalen. Kausjonisten bør da kunne stole på at hans kausjonsansvar blir nedtrappet som forutsatt. Han bør derfor ikke senere bli krevet for større ansvar enn det har vært grunn til å innrette seg på. Regelen i lovutkastet vil som nevnt være rettsteknisk enkel å anvende, da det vil være tilstrekkelig å undersøke låneavtalen for å finne omfanget av kausjonsansvaret. Kommisjonens lovutkast innebærer også at den sikkerhet som kausjonen representerer for långiveren, vil bli svekket avhengig av størrelsen av det terminbeløp långiveren har unnlatt å varsle om. Dersom låneavtalen forutsatte jevnlige terminer, f.eks. hvert kvartal, vil sikkerheten også bli svekket i forhold til hvor lenge institusjonen venter før den varsler. Styrken av sanksjonen mot institusjonen vil i disse tilfelle langt på vei være en refleks av grovheten av den unnlatte varsling.

Kommisjonen vil bemerke at meningen med forslaget ikke har vært å gripe inn i den rett en kausjonist måtte ha etter ulovfestede erstatningsregler til å kreve en større reduksjon av sitt ansvar ved sen varsling, enn det som måtte følge av § 4-9. Etter norsk rett vil det i så fall kreves at det kan bebreides långiveren som uaktsomt, at varsling ikke har skjedd innen fristens utløp. Det vil også bli stilt krav om adekvat årsakssammenheng og økonomisk tap.

Kausjoner og garantier som avgis av finansinstitusjoner og lignende institusjoner, er i de fleste tilfeller gjennom uttrykkelige bestemmelser i kausjonsavtalen begrenset i tid. Når det gjelder kausjoner som private avgir til kredittinstitusjoner, er det vanlig at det ikke er inntatt noen klausul om kausjonsansvarets utstrekning i tid. For begge typer kausjoner vil det normalt være institusjonen som har utarbeidet teksten på kausjonsdokumentet. Den ulikhet som foreligger mellom kausjoner som er stilt h.h.v. av og overfor kredittinstitusjoner, kan ses på som et utslag av institusjonenes stilling som den sterke part i disse kontraktsforhold. Det kan ikke være tvil om at privatkausjonistene har samme behov som institusjonene, for den beskyttelse som en klausul om tidsbegrensing representerer.

For lån som forutsettes nedbetalt til bestemte tidspunkt (nedbetalingslån), vil spesialitetsprinsippet i § 4-4 første ledd, sammenholdt med reduksjonsregelen i § 4-9 første ledd, innebære en tidsbegrensning av kausjonsansvaret. I tredje ledd første punktum er det i tillegg inntatt en regel om at ansvarstiden for kausjonsavtalen i alle fall er begrenset til 10 år. Regelen er ufravikelig i forbrukerforhold. I næringsforhold vil det kunne avtales lengre ansvarstid.

Bakgrunnen for ti-års regelen er at det synes lite rimelig at en forbruker skal kunne binde seg i ubegrenset tid til å garantere en annens forpliktelser. I disse tilfeller vil kausjonisten regelmessig yte kausjonen uten noen form for godtgjørelse. Kommisjonen mener også at forholdene ofte vil kunne ha forandret seg mye på ti år. Låntakeren som kausjonisten hjalp til å få kreditt kan ha fått god råd, og det vil da ofte være urimelig at kausjonistens økonomi skal være beheftet med kausjonsansvaret. Det personlige forhold mellom låntaker og kausjonist som kan ha vært grunnlaget for kausjonen, vil dessuten kunne ha kommet i en annen stilling.

For långiveren vil regelen neppe ha vesentlig betydning. Långiveren vil være klar over regelen ved lånets inngåelse og vil kunne ta hensyn til dette ved fastsettelse av nedbetalingsplanen m.v. Når et lån til forbruker har en nedbetalingstid på mer enn ti år, vil det som regel dreie seg om et lån med pantesikkerhet i låntakerens faste eiendom. Etter ti år vil lånet i alminnelighet være nedbetalt i en slik grad at dette panteobjektet alene vil gi tilfredsstillende sikkerhet for långiveren. Det synes da å være liten grunn til at låntakeren skal fortsette å hefte som kausjonist.

For kassakreditter og lignende rammekreditter vil det som regel ikke være forutsatt en bestemt nedbetalingsplan. For alle typer rammekreditter samt lån uten fastsatt tilbakebetalingstidspunkt er ansvarstiden begrenset til fem år fra kausjonsavtalen ble inngått, jf. annet punktum. Denne bestemmelsen vil hindre at det for slike kreditter blir avgitt kausjoner som kan bli gjort gjeldende lenge etter at kausjonisten kanskje har regnet med at kausjonsansvaret er opphørt, eller har glemt hvilken forpliktelse han har påtatt seg. Regelen vil også gi institusjonen foranledning til regelmessig å gjennomgå og undersøke om rammekreditten er avpasset låntakerens økonomi og de foreliggende sikkerheter.

For kassakreditter og lignende rammekreditter kan det være fastsatt bestemte nedbetalingstidspunkter. I så fall vil reglene i annet og tredje ledd komme kumulativt til anvendelse. Dersom hele eller deler av kreditten er forutsatt tilbakebetalt før fem år fra kausjonsavtalen ble inngått, vil kausjonistens ansvar reduseres etter reglene i annet ledd. For den del av ansvaret som ikke er forutsatt nedbetalt innen fem år, vil annet ledd begrense ansvarstiden for den forutsatte restfordring til fem år.

I tredje punktum er det bestemt at bestemmelsen i annet ledd annet punktum gjelder tilsvarende. Det betyr at långiveren kan hindre at kausjonsansvaret faller bort, dersom låntakeren før utløpet av ansvarstiden har misligholdt sin betalingsforpliktelse og kausjonisten varsles om misligholdet innen seks måneder fra misligholdet inntraff. Dette gjelder både for nedbetalingslån og rammekreditter.

Også for kreditter uten fastsatt nedbetalingstidspunkt, vil det være viktig for kreditor å melde fra til kausjonisten innen to måneder etter § 4-5 første ledd første punktum. Grunnen er at om varsel først foretas senere, vil kausjonisten ikke være ansvarlig for påløpte renter i perioden fra misligholdet har inntruffet og til underretning om misligholdet skjer, jf. § 4-14 første ledd.

Reglene i tredje ledd er ikke ment å være til hinder for at kausjonsansvaret forlenges ved ny avtale med kausjonisten. I så fall gjelder § 4-7 annet ledd.

For kassakreditter og lignende rammekreditter uten fastsatt nedbetalingstidspunkt, vil det kunne være fastsatt at lånet skal kunne sies opp med bestemt varsel eller ved påkrav. Lovutkastet er ikke til hinder for dette, jf. bl.a. spesielle motiver til § 3-7. Dersom et slikt vilkår er inntatt i avtalen og det nærmer seg utløpet av 5-års perioden, vil det være naturlig for institusjonen å ta opp med kausjonisten om han er villig til å forlenge ansvaret ved å inngå en ny kausjonsavtale. Hvis han ikke er villig til dette, må institusjonen vurdere om den vil fortsette låneforholdet uten kausjonisten, eller om den vil si opp lånet i medhold av oppsigelsesklausulen. Velger institusjonen å si opp lånet, bør dette i så fall gjøres i så god tid at lånet forfaller til betaling før utløpet av 5-års perioden. Dersom låntakeren ikke betaler ved forfall, vil institusjonen kunne sikre seg at kausjonsansvaret ikke faller bort ved å varsle kausjonisten om misligholdet innen seks måneder etter låntakerens mislighold.

4C KAUSJONISTENS ANSVAR

4.10 Til § 4-10 Gjeldsforsikring

I forbrukerforhold er § 4-10 ufravikelig. Utenfor disse tilfeller kan det avtales andre ordninger, men dersom en annen ordning ikke er etablert vil reglene i paragrafen komme til anvendelse.

I § 4-3 første ledd bokstav d) er det bestemt at institusjonen skal opplyse kausjonisten i tilfelle det er tegnet eller vil bli tegnet gjeldsforsikring for långiverens fordring. Dette vil kunne oppfylles ved å gi kausjonisten en kopi av forsikringsbeviset og forsikringsvilkårene.

Gjeldsforsikring er en form for personforsikring. Forsikringen kommer typisk til utbetaling ved låntakerens død og ved uførhet. Den utbetales direkte til långiver som hel eller delvis innfrielse av avdødes gjeld.

I første ledd er det bestemt at hvis det er tegnet gjeldsforsikring for lånet og forsikringstilfellet inntrer, reduseres kausjonsansvaret i samme utstrekning som om låntakeren selv hadde foretatt betalingen. Dette betyr at regelen i § 4-9 første ledd gjelder tilsvarende ved utbetaling av forsikringen direkte til långiveren. I annet ledd er det bestemt at forsikringsselskapet ikke vil kunne kreve regress av kausjonisten. Bestemmelsen i § 4-10 betyr med andre ord at når forsikringstilfellet inntrer skal gjeldsforsikringen utnyttes før kausjonsansvaret.

4.11 Til § 4-11 Frigjøringstid

I utkastet § 3-8 har kommisjonen foreslått en bestemmelse om låntakerens rett til å tilbakebetale lånet før vanlig forfallstid. Denne regel bygger bl.a. på rådsdirektiv om forbrukerkreditter artikkel 8.

En regel om kausjonistens rett til å frigjøre seg fra sin forpliktelse må - foruten å ta hensyn til kausjonisten - også ta hensyn til långiverens og låntakerens interesser. En fri adgang for kausjonisten til å innfri gjelden ville kunne være i strid med låntakerens interesser, fordi denne ved innfrielse ville få en ny kreditor etter låneavtalen.

§ 4-11 har regler om kausjonsansvarets frigjøringstid. Frigjøringstiden angir det tidligste tidspunkt debitor har rett til å oppfylle. Forfallstiden angir det seneste tidspunkt debitor må oppfylle for ikke å komme i mora. Regler om privatkausjoners forfallstid har kommisjonen foreslått i § 4-13. I § 4-16 har kommisjonen foreslått regler om kausjonistens krav mot låntakeren. §§ 4-11 og 4-16 må ses i sammenheng.

Etter § 4-11 første ledd første punktum har kausjonisten rett til å innfri kausjonsansvaret hvis låntakeren i ikke uvesentlig grad misligholder låneavtalen. Et ubetydelig mislighold, f.eks. betaling av en termin noen dager for sent, vil ikke gi kausjonisten rett til å innfri. Når ikke ethvert mislighold gir kausjonisten rett til å innfri, har dette sammenheng med låntakerens interesser. Ved innfrielse vil han få ny kreditor, jf. § 4-12, og det bør etter kommisjonens mening ikke åpnes for dette ved ubetydelige betalingsforsinkelser. På den annen side kreves det ikke så meget at låntakerens mislighold skal være vesentlig, jf. § 3-8 første ledd bokstav a), for at kausjonisten skal kunne frigjøre seg. I det enkelte tilfelle må det vurderes konkret om et mislighold er ikke uvesentlig. Her vil særlig lengden av misligholdet og betalingsunnlatelsens størrelse spille inn. Når misligholdet er av en slik karakter at långiveren har varslingsplikt etter § 4-5 første ledd, vil misligholdet vanligvis være å anse som ikke uvesentlig. Frigjøringstiden for kausjonsansvaret inntrer også ved antesipert mislighold av ikke uvesentlig grad.

Innfrielse av kausjonsansvaret kan skje helt eller delvis. Ved delvis innfrielse vil debitor måtte forholde seg til to kreditorer.

Kausjonistens innfrielse overfor kreditor vil i prinsippet ikke berøre rettsstillingen til låntakeren. For institusjonen kan det ikke være noen større ulempe om gjelden innfris av låntakeren eller kausjonisten. For kausjonisten vil bestemmelsen innebære en vesentlig styrket stilling.

Dersom frigjøringstiden for kausjonsansvaret er kommet, og kausjonisten ønsker å innfri ansvaret, skal han varsle långiveren og låntakeren, jf. annet punktum. Denne regelen tar sikte på å bidra til at kausjonistens innfrielse ikke skal komme fullstendig overraskende på långiveren og låntakeren. Varselet skal opplyse om når betaling vil bli foretatt. Dette vil gjøre det klart for långiveren når han kan vente innbetaling fra kausjonisten. Varselet skal også sendes låntakeren slik at denne er forberedt på fra hvilket tidspunkt kausjonisten vil være å anse som kreditor etter låneavtalen. Låntakeren bør likevel ikke betale renter og avdrag til kausjonisten før det foreligger bevis for at kausjonisten har innfridd ansvaret.

I annet ledd første punktum er det bestemt at varsel kan unnlates når långiveren har tatt rettslige skritt mot låntakeren eller låntakerens formuesgoder etter § 4-13, eller har varslet kausjonisten om at slike skritt vil bli tatt, sml. § 4-15 første ledd. Etter annet punktum vil varslingsplikten heller ikke gjelde når låntakeren har innledet gjeldsforhandlinger, eller har lagt frem forslag om gjeldsordning for namsmannen, eller det er åpnet konkurs i låntakerens bo. Med gjeldsforhandlinger menes gjeldsforhandlinger etter konkurslovens regler, herunder tvangsakkord. I alle de tilfeller hvor varsling kan unnlates, vil långiveren i alminnelighet være interessert i betaling fra kausjonisten. Låntakeren kan ikke ha noe berettiget interesse i at kausjonsansvaret ikke innfris. Det er da ingen grunn til at varsel skal måtte skje før kausjonisten innfrir.

4.12 Til § 4-12 Virkningen av at kausjonisten innfrir m.v.

Når kausjonisten innfrir kausjonsansvaret etter § 4-11, vil denne tre inn i låneavtalen som kreditor, jf. første ledd. I de tilfeller kausjonsansvaret bare dekker en del av hovedfordringen, vil låntakeren måtte forholde seg til to kreditorer.

Innfrielsen fører også til at kausjonisten kan utnytte låntakers sikkerhetsrettigheter. De alminnelige regler lovbestemmelsen viser til, er regler skapt gjennom domstolspraksis og teori. Dersom kausjonen bare dekker en del av hovedfordringen, vil kausjonistens utnyttelse av sikkerhetsretter f.eks. måtte skje med prioritet etter långiver, jf. uttalelsen i Rt. 1930 side 272 referert under spesielle motiver til § 4-8 første ledd første punktum.

Det har ikke vært meningen at innfrielse av kausjonsansvaret etter § 4-11 skal endre det materielle rettsforhold mellom den kausjonist som innfrir og andre tredjemenn som måtte ha stilt kausjon eller annen sikkerhet. Den kausjonist som innfrir kausjonsansvaret vil således kunne søke regress mot andre tredjemenn i sin egenskap av kausjonist. Når det i utkastet heter at kausjonisten ved innfrielse trer inn i långivers hovedfordring og sikkerhetsrettigheter, innebærer dette ikke at han kan søke dekning hos tredjemann i samme utstrekning som långiveren kunne. Kausjonistens regressrett vil være avhengig av om han etter de alminnelige regler ville hatt regressrett. Det kan bl.a. vises til at under motivene til § 4-8 er det pekt på at samkausjonister i alminnelighet anses å ha innbyrdes regressrett, mens uavhengige kausjonister gjerne ikke vil ha det. Hvor mye den innfriende kausjonist kan kreve av en annen som har stilt sikkerhet, må derfor løses i det enkelte tilfelle etter de alminnelige ulovfestede regler ut fra de underliggende rettsforhold. Det vises i denne forbindelse også til gjeldsbrevloven § 2 annet og tredje ledd.

For en långiver vil innfrielse fra kausjonistens side i visse tilfeller kunne medføre at han går glipp av et inntektsbringende låneforhold. I annet ledd er långiveren derfor gitt anledning til å avskjære innfrielse fra kausjonisten. Vilkåret for dette er at kausjonisten blir fritatt for ansvar i samme utstrekning som innfrielsen ville ha fritatt kausjonisten for videre ansvar. Långiverens frigivelse må i tilfelle foreligge før kausjonisten betaler kausjonsfordringen.

4.13 Til § 4-13 Kausjonens forfall m.v.

I kausjonsretten er det trukket opp et hovedskille mellom det prinsipale og det subsidiære kausjonsansvar. De prinsipale kausjoner omtales vanligvis som selvskyldnerkausjoner. Simple kausjoner brukes som betegnelse på de subsidiære.

Selvskyldnerkausjonisten kan søkes straks det foreligger mislighold fra hoveddebitors side.

Ved simpel kausjon kan kreditor ikke kreve betaling av kausjonisten før han har tatt dekning i de formuesgoder som finnes hos hoveddebitor. Kreditor kan heller ikke gå på kausjonisten før han kan bevise at ytterligere pågang ikke vil gi resultater, og han må føre bevis for hoveddebitors insolvens.

Den fordel som den simple kausjonist har av at kreditor tvinges til å søke hoveddebitor først, kalles beneficium ordinis. Kausjonisten omtales i disse tilfelle som beneficianten.

Den deklaratoriske hovedregel i norsk rett er at kausjonister har et subsidiært ansvar. Denne regel er hjemlet i sedvanerett og rettspraksis.

Kredittinstitusjoner forlanger nærmest alltid at private, som stiller kausjon for institusjonens utlån, skal ha prinsipalt ansvar. I slike garantiforhold har kredittinstitusjonenes praksis ført til at hovedregelen om subsidiært ansvar er blitt unntaket, og kausjonistene har således mistet det beneficium, som følger av den deklaratoriske regel.

Carsten Smith, Garantikrav og garantistvern, Garantirett III, 2. utgave (1981) side 443, har tatt til orde for å dempe virkningen av selvskyldneransvaret ved at man reduserer likviditeten uten å forringe sikkerheten vesentlig, bl.a. ved å suspendere kausjonistens betalingsplikt når det stilles sikkerhet og når det er påkrevd med en ventetid i avklaringsøyemed.

I § 4-13 har kommisjonen foreslått regler som i noen grad utskyter det tidligste forfallstidspunkt for kausjoner, og som pålegger kreditor en viss aktivitetsplikt overfor låntaker, før kausjonisten kan kreves.

Felles for de regler som kommisjonen foreslår, er at de angir det tidligste mulige tidspunkt kausjonsfordringen kan forfalle. Kausjonsavtalen vil kunne bestemme at fordringen først skal forfalle på et senere tidspunkt. Dersom avtalen ikke sier noe om forfallstid, vil kausjonen forfalle etter reglene i § 4-13. Lovforslaget innebærer således for privatkausjoner opphevelse av presumpsjonen om simpel kausjon. Det vil også føre til at eksigible kausjoner ikke lenger vil kunne brukes i forbrukerforhold, jf. alminnelige motiver kapittel 2.7. Utenfor forbrukerforhold vil det imidlertid kunne avtales at kausjonen skal forfalle raskere enn bestemt i § 4-13, f.eks. kan det fremdeles avtales selvskyldneransvar.

Første ledd gjelder når långiveren ikke har tvangsgrunnlag og det heller ikke er stilt pant for gjelden. I disse tilfeller kan långiveren ikke rette krav mot kausjonisten før rettslige skritt mot låntakeren for å få tvangsgrunnlag er tatt. Dette innebærer at kreditor ikke straks kan søke kausjonisten ved låntakerens mislighold.

Vilkåret om rettslige skritt mot låntakeren vil oppfylles ved uttakelse av forliksklage eller - om forliksbehandling kan unnlates - ved stevning.

Institusjonen vil i de fleste tilfeller ha ytet lån mot et eksigibelt gjeldsbrev. I så fall forfaller ikke kausjonen før det er begjært utlegg etter lov om tvangsfullbyrding og sikring, jf. annet ledd.

Bestemmelsene i første og annet ledd som krever en viss aktivitet av kreditor vis á vis låntaker, innebærer med andre ord at institusjonen er nødt til å påbegynne inndrivelse av fordringen mot låntakeren før den kan gå på kausjonisten. Etter at institusjonen har tatt ut forliksklage, eventuelt stevning, eller begjært utlegg, kan den straks sende påkrav til kausjonisten, jf. sjette ledd. Kausjonsansvaret forfaller deretter 14 dager etter påkravet er kommet frem. Institusjonen behøver da ikke å fortsette inndrivelsen mot låntakeren. Den utsettelse av forfallstiden som kommisjonens forslag inneholder, vil således kunne være av forholdsvis kort varighet. Kommisjonen antar likevel at lovutkastets forslag om å utskyte forfallstidspunktet for kausjonen noe, kan være viktig for kausjonisten. For det første kan det være at den rettslige pågang fra kreditor fører til at låntakeren i større grad anstrenger seg helt eller delvis for å innfri gjelden. For det annet vil nok den omstendighet at rettslig forfølgning er innledet mot låntaker, gjøre at kreditor vil være mer tilbøyelig til å fortsette forfølgningen mot låntaker enn hva tilfellet er i dag. Dette vil i så fall være en vesentlig fordel for kausjonisten. Han vil i mange tilfelle ha et nært personlig forhold til låntaker, som kan gjøre det faktisk vanskelig for ham å gå på låntakeren. Dersom långiveren ikke fortsetter forfølgningen mot låntakeren, vil kausjonisten kunne tre inn som part i den rettslige forfølgningen som er innledet mot denne. Det antas at det vil være en mindre barriere for kausjonisten å tre inn i en innledet rettslig forfølgning enn selv ta de innledende skritt.

Tredje ledd kommer til anvendelse når låntakeren har stilt pant for gjelden. I disse tilfeller kan krav rettes mot kausjonisten først når det har gått tre måneder etter at det er begjært tvangsdekning i pantet. Formålet med denne bestemmelsen er den samme som reglene i første og annet ledd. Det er imidlertid grunn til å anta at når kreditor først har tatt de første skritt mot tvangssalg e.l., vil han i mange tilfeller være tilbøyelig til å fullføre forfølgningen, siden veien til dekning i disse tilfeller vil være forholdsvis kort. Tre-måneders fristen antas å kunne øke kreditors tilbøyelighet til selv å fullføre tvangsdekningen.

Hvis låntakerens bo blir tatt under konkursbehandling, vil det ha liten hensikt for kreditor å ta rettslige skritt mot låntakeren. Det samme vil ofte være tilfelle ved annen insolvensbehandling etter konkurslovens regler, dvs. gjeldsforhandlinger og tvangsakkord. I femte ledd første punktum er det derfor inntatt en regel om at dersom låntakerens bo blir tatt under konkursbehandling eller det blir åpnet gjeldsforhandling etter konkurslovens regler, kan påkrav straks rettes mot kausjonisten. Også i dette tilfellet vil det tidligste forfallstidspunkt være noe utskutt i forhold til ved selvskyldnerkausjon, som forfaller straks låntakeren misligholder. Etter sjette ledd forfaller kausjonsansvaret også i dette tilfellet først 14 dager etter påkrav.

Som nevnt under alminnelige motiver kapittel 8.5 vil låntakerens søknad om gjeldsordning i seg selv ikke kunne være forfallsgrunn for kausjonsansvaret. Dersom lånet er misligholdt før slik begjæring innleveres, vil kausjonen kunne forfalle etter reglene i første til tredje ledd. I forbindelse med åpning av gjeldsordningen vil låntakeren være midlertidig beskyttet mot pågang fra kreditor i tre måneder. Med mindre långiveren før gjeldsforhandling åpnes allerede har tatt slike skritt mot låntakeren som nevnt i første til tredje ledd, er det i fjerde ledd bestemt at långiveren i denne tre-måneders perioden skal være avskåret fra å kreve kausjonisten. Når denne periode er utløpt, kan kausjonisten kreves av långiveren uten at långiveren først tar rettslige skritt mot låntakeren.

Medlemmene Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo vil bemerke at åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven av 1992 bør likestilles med åpning av konkursbehandling som forfallsgrunn for kausjonsansvaret, jf. § 4-13 femte ledd.

Kommisjonen vil peke på at gjeldsforhandling og konkurs i låntakerens bo ikke vil påvirke institusjonens panterett. I de tilfeller låntakerens pant fullt ut dekker institusjonens fordring, vil det ikke være grunn til å fravike bestemmelsen i tredje ledd. I fjerde ledd annet punktum og femte ledd annet punktum er det derfor bestemt at regelen i tredje ledd gjelder i disse tilfelle. Hvis pantet ikke vil gi full dekning av institusjonens krav, vil institusjonen, for den udekkede del av kravet, være i samme situasjon som en kreditor som ikke har panterett i låntakerens formuesgoder. Institusjonen vil da kunne kreve kausjonisten for hele kausjonsansvaret så snart konkurs er åpnet i låntakerens bo.

For at en kausjon skal forfalle må kreditor foruten de skritt som fremgår av første til fjerde ledd, ha sendt kausjonisten påkrav, jf. sjette ledd første punktum. I annet punktum er det foreslått en bestemmelse om at kausjonen ikke forfaller før 14 dager etter at påkravet er kommet frem til kausjonisten. Dette vil gi kausjonisten en viss tid til å områ seg uten å komme i mora. Kommisjonen vil dessuten bemerke at kausjonisten i alminnelighet på et tidligere tidspunkt vil ha blitt varslet om låntakerens mislighold (§ 4-5 første ledd) og om at inndrivelse mot låntakeren vil bli iverksatt (§ 4-15 første ledd). Utskytelsen av forfallstiden har også en annen betydning for kausjonisten. Så lenge kausjonen ikke er forfalt, vil institusjonen bl.a. ikke kunne kreve forsinkelsesrente dekket av kausjonisten, jf. lovutkastets § 4-14.

4.14 Til § 4-14 Renter av hovedkravet

Låntakerens mislighold er i alminnelighet tilstrekkelig for at selvskyldnerkausjonistens betalingsplikt skal inntre. Kausjonsansvaret omfatter i dag vanligvis forsinkelsesrenter allerede fra hovedfordringens forfallstidspunkt.

Etter utkastet § 4-13 er det tidligste forfallstidspunkt for de kausjoner som omfattes av loven, noe utskutt i forhold til det som vanligvis gjelder for selvskyldnerkausjoner. Dette innebærer at det vil være et lengre eller mindre tidsrom fra låntakeren misligholder til kausjonen forfaller. Kausjonisten vil etter utkastet ikke kunne bli krevet for forsinkelsesrenter fra det tidspunkt låntakeren misligholder betalingsplikten. I prinsippet kunne kausjonistens forpliktelser også omfatte forsinkelsesrenter av hovedfordringen allerede fra låntakerens mislighold. Kommisjonen har imidlertid funnet det mindre naturlig å la kausjonisten være ansvarlig for forsinkelsesrenter som påløper på grunn av låntakerens mislighold. Dette har sammenheng med at forsinkelsesrentens størrelse er fastsatt slik at den bl.a. skal virke pønalt overfor misligholderen. Så lenge kausjonisten ikke selv har misligholdt sin forpliktelse, mener kommisjonen at kausjonisten ikke bør pålegges å betale slik strafferente. I annet leddførste punktum er det på denne bakgrunn inntatt en bestemmelse om at kausjonisten ikke svarer for forsinkelsesrenter som følge av låntakerens mislighold. Etter at kausjonsansvaret er forfalt etter § 4-13 eller i samsvar med vilkårene i kausjonsavtalen, kan institusjonen kreve forsinkelsesrenter av kausjonisten etter alminnelige regler, jf. annet punktum.

Etter § 4-5 første ledd første punktum plikter institusjonen å melde fra om låntakerens mislighold innen to måneder. Oppfyller institusjonen denne forpliktelse, vil den - fra tidsrommet låntakeren misligholder og inntil kausjon forfaller - kunne kreve kausjonisten for den alminnelige rente, som etter låneavtalen ville påløpt om misligholdet ikke hadde inntruffet, jf. første ledd første punktum. Dette betyr at institusjonen ikke vil få mindre inntekter enn det den opprinnelig hadde forutsatt. Institusjonen vil bare være forhindret fra å kunne kreve kausjonisten for den ekstra fortjeneste som forsinkelsesrenten måtte representere.

For det tilfelle institusjonen ikke skulle ha underrettet kausjonisten skriftlig om misligholdet innen fristen på to måneder, er det i annet punktum inntatt en sanksjonsregel. Etter denne bestemmelse kan institusjonen ikke kreve kausjonisten for påløpte renter av hovedfordringen før den underretter kausjonisten om misligholdet. Formålet med denne bestemmelse er todelt. For det første synes det lite rimelig at kausjonisten skal måtte svare for kumulerende renteforpliktelser dersom denne på et tidlig tidspunkt ikke varsles om at låneavtalen ikke avvikles som forutsatt. For det annet skal bestemmelsen motivere institusjonen til å overholde opplysningsplikten og virke pønalt overfor den institusjon som ikke oppfyller plikten.

Det kan imidlertid hende at kausjonisten har blitt kjent med låntakerens mislighold, selv om långiveren ikke har oppfylt varslingsplikten etter § 4-5. Dette kan f.eks. være tilfelle dersom långiveren har varslet kausjonisten muntlig i stedet for skriftlig. Det samme kan være tilfelle dersom låntakeren har underrettet kausjonisten om misligholdet eller kausjonisten f.eks. gjennom media er blitt kjent med at långiveren er slått konkurs. I disse tilfeller vil det ikke være ukjent for kausjonisten at låntakeren har misligholdt, og kommisjonen mener det er rimelig at kausjonisten i disse tilfeller må svare for de renteforpliktelser som har påløpt fra det tidspunkt denne er blitt kjent med misligholdet. Hvis det skulle være tvil om kausjonisten har kjent til misligholdet, må tvilen slå ut i favør av kausjonisten.

Forutsetningen for at kausjonisten skal kunne kreves for renter av hovedfordringen ved låntakerens mislighold, er at kausjonsavtalen omfatter slikt ansvar. Det vises i denne forbindelse til § 4-4 tredje ledd og § 4-3 første ledd bokstav c), jf. § 4-4 annet ledd.

4.15 Til § 4-15 Inndrivelsesomkostninger m.v.

Første og annet ledd omhandler kausjonistens ansvar for omkostninger påløpt i anledning långivers inndrivelse av kravet mot låntakeren før kausjonens forfall. Tredje ledd omhandler kausjonistens ansvar for kostnader ved inndrivelse av kausjonsfordringen.

I § 4-13 er det bestemt at institusjonen som hovedregel må foreta visse rettslige skritt, før kausjonen forfaller. Disse skritt vil bl.a. være uttakelse av forliksklage, eventuelt stevning, begjæring om utlegg, eller begjæring om tvangsdekning. Slike skritt vil påføre institusjonen visse omkostninger. I første ledd er det bestemt at kausjonisten svarer for rettsgebyr og vanlige inndrivelseskostnader som er påløpt ved rettslige skritt som er nevnt i § 4-13, såfremt kausjonisten er varslet om inndrivelsen på forhånd. Formålet med kravet om varsling er at kausjonisten skal gis mulighet til å innfri kausjonsansvaret uten å bli bebyrdet med ytterligere omkostninger, jf. § 4-11.

En annen forutsetning for at kausjonisten skal være ansvarlig for kostnadene i anledning inndrivelse av kravet mot låntaker, er at kausjonsavtalen bestemmer at kausjonisten er ansvarlig for slike kostnader. Det vises i denne forbindelse til § 4-4 tredje ledd og § 4-3 første ledd bokstav c), jf. § 4-4 annet ledd.

Etter annet ledd er hovedregelen at kausjonisten ikke kan kreves for andre omkostninger i anledning långiverens inndrivelse av kravet mot låntakeren, jf. første punktum. Dette gjelder omkostninger pådratt både før og etter kausjonens forfall. Denne bestemmelsen vil hindre at kausjonisten blir krevet for andre omkostninger som måtte ha påløpt ved inndrivelse mot låntaker uten å ha samtykket på forhånd. Et slikt samtykke kan ikke gis før kausjonisten er blitt varslet av institusjonen om låntakerens mislighold, jf. annet punktum. Dette vil hindre at en samtykkeklausul inntas som standardvilkår i kausjonsavtaler.

Ytterligere omkostninger i anledning långivers inndrivelse av kravet mot låntakeren, kan dreie seg om betydelige kostnader til økonomisk, juridisk eller etterforskningsmessig bistand. Kausjonisten kan være interessert i at institusjonen engasjerer slik ekspertise og legger tyngde i inndrivelsen mot låntakeren, og dermed samtykke i å dekke kostnadene ved dette.

Dersom kausjonisten ikke betaler ved forfall av kausjonsansvaret, kan institusjonen iverksette inndrivelse mot kausjonisten. Kausjonisten er ansvarlig for alle omkostninger ved slik inndrivelse etter alminnelige regler, jf. tredje ledd.

4.16 Til § 4-16 Kausjonistens krav mot låntakeren

NL 1-21-15 gir kausjonisten rett til å søke hoveddebitor for gjelden etter at han lovligen sit Forløfte opsagt haver. Bestemmelsen kan i visse situasjoner være et effektivt virkemiddel for kausjonisten for å få avviklet sine forpliktelser. Bestemmelsen er visstnok lite kjent.

NL 1-21-15 har et begrenset anvendelsesområde. Kausjonisten kan bare kreve hoveddebitor i de tilfeller låntaker unnlater å betale ved det opprinnelige avtalte forfallstidspunkt. Bestemmelsen er dessuten bare anvendelig når kausjonen er stilt etter oppfordring fra hoveddebitor, eller den anses som en berettiget negotiorum gestio. Carsten Smith, side 268, nevner at en skadeløs transportant ikke kan benytte seg av NL 1-21-15. Det samme vil være tilfelle for kausjoner som avgis etter oppfordring av kreditor.

Kommisjonen har kommet til at privatkausjonister bør gis en videre rett til å kunne fri seg fra kausjonsavtalen enn det som følger av gjeldende rett. Kausjonisters behov for å kunne kreve hoveddebitor antas f.eks. å være til stede uansett hvem som i sin tid tok initiativet til å trekke kausjonisten inn i forholdet.

NL 1-21-15 har et generelt virkeområde. Bestemmelsen vil gjelde både for kausjoner som faller innenfor og utenfor virkeområdet til § 4-16, jf. § 4-1. For kausjoner som vil bli regulert av § 4-16, vil NL 1- 21-15 neppe lenger ha særlig praktisk betydning. For andre kausjoner vil NL 1-21-15 fremdeles kunne være en viktig sikkerhetsventil. Kommisjonen har av denne grunn ikke foreslått å oppheve NL 1-21-15. Dette vil eventuelt måtte vurderes ved en senere gjennomgang av obligasjonsretten, jf. alminnelige motiver kapittel 4.2.

Første ledd gir kausjonisten rett til å kreve låntakeren for betaling dersom det foreligger forfallsgrunn i forhold til långiveren. Når det foreligger mislighold som gir långiveren hevningsrett er kausjonen kommet over i en ny fase og kausjonisten vil da være svært utsatt. Det er naturlig at kausjonisten da kan vende seg mot låntakeren. Kausjonisten vil kunne kreve låntakeren uten hensyn til om kausjonisten har betalt til långiveren, jf. §§ 4-11 og 4-12. Kausjonistens krav etter § 4-16 er derfor ikke et regresskrav i vanlig forstand.

Kausjonistens krav mot låntakeren er begrenset til kausjonsansvarets omfang. Dersom låntakerens gjeld til långiveren er på kr. 200.000,-, mens kausjonsansvaret er begrenset til å omfatte gjeld over kr. 150.000,-, vil kausjonisten bare kunne kreve låntakeren for kr. 50.000,-.

Selv om låntakeren i eksemplet ovenfor skulle betale kr. 50.000,- til kausjonisten, vil låntakeren fremdeles hefte med en gjeld på kr. 200.000,- vis á vis långiveren. For låntakeren vil det derfor som regel være å foretrekke å innbetale de kr. 50.000,- til långiveren. Dette vil medføre at långiverens fordring mot låntakeren vil bli redusert til kr. 150.000,- og at både långiverens krav mot kausjonisten og kausjonistens krav mot låntakeren reduseres til null. I annet ledd første punktum er det i samsvar med dette bestemt at dersom låntakeren betaler renter, avdrag eller andre forpliktelser til långiveren etter at kausjonisten har krevet låntakeren for betaling, reduseres kausjonistens krav i samme omfang som kausjonsansvaret, jf. § 4-9 første ledd.

Annerledes kan det stille seg om kausjonisten av gjelden på kr. 200.000,- har ansvar for de første kr. 50.000,-. Da vil innbetaling av kr. 50.000,- til långiveren ikke føre til bortfall av kausjonistens krav på kr. 50.000,-.

For långiveren vil reglene i § 4-16 antagelig innebære økt motivasjon til å sette i gang inndrivelse mot låntakeren. I motsatt fall risikerer långiveren at kausjonisten har fått dekket sitt krav mot låntakeren før långiveren. Kausjonen vil da kunne vise seg ikke å representere den ekstra sikkerhet som forutsatt. Ved konkurs i låntakerens bo regulerer dekningsloven §§ 8-7 flg. forholdet mellom långiverens og kausjonistens krav.

Regelen i første punktum om at kausjonistens krav reduseres i samme omfang som kausjonsansvaret, jf. § 4-9 første ledd, bygger på en forutsetning om at kausjonistens krav mot långiveren er en refleks av långiverens krav (betinget eller aktuelt) mot kausjonisten. I teorien har det - etter at kausjonisten har innfridd vis á vis långiveren - i disse tilfeller vært vanlig å tale om et avledet regresskrav.

I enkelte tilfeller kan kausjonisten bygge sitt krav alene, eller i tillegg, på et særskilt løfte fra låntakeren. Et krav som bygger på et slikt grunnlag omtales gjerne som et selvstendig regresskrav. Det er bl.a. slike selvstendige regresskrav det siktes til med passusen når ikke annet er avtalt mellom kausjonisten og låntakeren.

I forbindelse med fremsettelse og inndrivelse av kravet mot låntakeren kan kausjonisten ha blitt påført kostnader. Låntakeren vil i utgangspunktet være ansvarlig for slike kostnader vis á vis kausjonisten, jf. annet ledd. Dette ansvar kan låntakeren bare fri seg for ved å betale til kausjonisten.

Når låntakeren har misligholdt låneavtalen i ikke uvesentlig grad eller det må antas at slikt mislighold vil inntre, har kausjonisten rett til å innfri kausjonsansvaret helt eller delvis, jf. § 4- 11. Kausjonisten skal i tilfelle varsle långiveren og låntakeren om når slik betaling vil finne sted. Dersom låntakeren betaler til långiveren etter at kausjonisten har betalt långiveren, er det i tredje ledd bestemt at slik betaling ikke har noen betydning for låntakerens ansvar overfor kausjonisten.

5 Finans- og forsikringsmegleroppdrag m.v.

5A ALMINNELIGE REGLER

Mellommenn kan medvirke på ulike måter ved inngåelse av avtaler. Mellommenn som opptrer i eget navn, men for oppdragsgiverens regning, er det vanlig å betegne som kommisjonærer. En annen gruppe mellommenn har til oppgave å ta kontakt med markedet og innhente tilbud fra kunder på vegne av en prinsipal. Disse mellommenn blir gjerne benevnt agenter. Agenter har vanligvis ikke fullmakt til å slutte avtale på hovedmannens vegne. Både kommisjonærer og agenter arbeider for å ivareta hovedmannens tarv og blir i alminnelighet lønnet på provisjonsbasis av hovedmannen. Betegnelsen mellommenn er derfor ikke særlig treffende for kommisjonærer og agenter. Denne terminologien er imidlertid så innarbeidet at den vil bli benyttet her. Meglerne er de virkelige mellommenn. De skal i utgangspunktet opptre som upartiske mellommenn og har til oppgave å formidle kontakt mellom partene, og medvirke til at de forhandler seg frem til enighet. Hvilken part som skal betale megleren godtgjørelse varierer. Rådgiverne er det ikke vanlig å omtale som mellommenn, fordi de ikke opptrer som mellomledd i en handel. Rådgivere skal alene ivareta oppdragsgiverens interesser.

Et hovedformål med de regler kommisjonen her foreslår om mellommenn og rådgivere, er å bidra til klarhet i hvilken rolle vedkommende har. Reglene innebærer at disse i en og samme handel ikke kan opptre i ulike roller. Vedkommende må velge mellom å være kommisjonær, megler, agent eller rådgiver.

På finansrettens område finnes en rekke spesialiserte mellommenn. Kommisjonærer må ha tillatelse som om de drev virksomhet i egen regning. I utgangspunktet vil bare finansinstitusjoner og banker som er opprettet i henhold til egen lov, kunne opptre som kommisjonær for annen institusjon. Kommisjonærer omtales ikke videre her. Agenter og rådgivere omtales nærmere innledningsvis til de spesielle merknader til kapittel 6. Her behandles meglerne.

Fondsmeglerforetak har enerett til å bistå ved kjøp, salg, markedsføring og tegning av verdipapirer. Fondsmeglerforetakenes virksomhet blir regulert av lov 14. juni 1985 nr. 61 om verdipapirhandel. Fondsmeglerne adskiller seg fra andre meglere ved at de - i likhet med kommisjonærer - opptrer i eget navn.

Meglere opptrer i forsikringsforhold. Forsikringsvirksomhetsloven bestemmer i § 2-4 tredje ledd:

Det er ikke tillatt å formidle forsikringer til forsikringsselskaper som ikke har tillatelse til å drive virksomhet i Norge. Forbudet omfatter ikke skadeforsikringer i tilknytning til næringsvirksomhet. Kongen kan gi nærmere regler om formidlingsvirksomhet.

Regler er gitt i forskrift 8. september 1989 nr. 932 om formidling av skadeforsikring i tilknytning til næringsvirksomhet til utenlandsk selskap uten konsesjon i Norge. Forskriften har regler om forsikringsmeglerforetaks organisasjonsform, sikkerhetsstillelse, klientkonto, godkjennings- og kvalifikasjonskrav til foretakets daglige ledelse, revisjon, opplysningsplikt om provisjonsforhold, tilsyn m.v.

Med unntak av reglene for megling av skadeforsikring i tilknytning til næringsvirksomhet til selskaper uten konsesjon i Norge, inneholder ikke lovgivningen i dag regler om forsikringsmeglere. Ved lov 20. desember 1993 ble det foretatt endringer i forsikringsvirksomhetloven § 2-4 som gir hjemmel til en generell regulering av forsikringsmegling. Som ledd i tilpasningen til rådsdirektiv 77/92/EØF om tiltak for å lette den faktiske utøvelse av etableringsadgang og adgang til å yte tjenester innen forsikringsagenters og forsikringsmegleres virksomhet, sendte Finansdepartementet 13. september 1993 på høring et utkast til revidert forskrift om formidling av skadeforsikring i næringsvirksomhet til forsikringsselskap uten konsesjon i Norge. Et utkast til generell regulering av forsikringsmegling m.v. ble sendt på høring av Finansdepartementet 5. august 1994. Dette forskriftsutkastet tar blant annet hensyn til EU-kommisjonens rekommendasjon 92/48 om forsikringsmegling som er tatt inn i tilleggsavtalen. Utkastet til forskrift har regler om forsikringsmeglerforetakers selskapsform, eierbegrensninger, registrering, tilsyn, ledelse og bemanning, garanti, klientkonto, revisjon, god meglerskikk, opplysningsplikt m.v. og adgang til å bruke betegnelsen forsikringsmegler/forsikringsmeglerforetak.

Alminnelige motiver kapittel 16.2 omhandler viktige sider ved forsikringsmeglerens rettslige stilling i dag, og hvilke hovedendringer som kommisjonens lovforslag innebærer.

Omfanget av formidling av lån gjennom meglere har variert sterkt. Etter den annen verdenskrig var det først og fremst egenhandlerne, særlig bankene og kredittforetakene, som kanaliserte kreditt ved innlån og utlån. Etter hvert fikk formidlingsvirksomheten med lån og garantier som selvstendige meglere stod for, økt omfang. Dette hadde i stor grad sammenheng med at kredittinstitusjonene, i motsetning til formidlerne, var underlagt kredittrasjonering. I et forsøk på å regulere også omfanget av lån som ble formidlet av låneformidlere, ble det ved lov 21. juni 1974 vedtatt et nytt annet punktum til § 12 i lov 25. juni 1965 nr. 2 om penge- og kredittregulering. Ved denne lovendring ble Kongen gitt kompetanse til å utferdige forskrifter om direkte regulering av garantier i låneforhold. Hjemmelen ble imidlertid ikke tatt i bruk før i 1983 og reguleringen opphørte igjen i 1984. I perioden 1986 til 1988 var slike garantier på ny underlagt regulering.

Låneformidlingsvirksomhet er regulert i finansinstitusjonsloven kapittel 2 og 4, forskrift 1. juni 1990 nr. 437 om opplysningsplikt overfor låntaker og forskrift 14. september 1990 nr. 764 om sikkerhetsstillelse for låneformidlere.

Forskrift om sikkerhetsstillelse for lån- og garantiformidlere ble opprinnelig vedtatt 23. oktober 1987. Forskriften stilte bl.a. krav om sikkerhetsstillelse på 25 millioner kroner. Dette krav, samt omlegging av penge- og kredittpolitikken og svakere markedsgrunnlag, bidro til en sterk sanering av finansmeglere som ikke var knyttet til finansinstitusjoner eller fondsmeglerforetak. For finansmeglerforetak gjelder kravet om sikkerhetsstillelse etter forskrift av 14. september 1990 nr. 437 bare om låneporteføljen overstiger 300 millioner kroner, jf. Kredittilsynets rundskriv 17/91. Reglene om eierbegrensninger i finansinstitusjonsloven § 2-2 begrenser dessuten muligheten til å etablere frittstående finansmeglerforetak i aksjeselskaps form.

Valutameglere formidler i første rekke valutaspot- og valutaterminkontrakter. I tillegg kan det være aktuelt å megle innskudd og lån i utenlandsk valuta og ulike rente- og valutaderivater, f.eks. valutaopsjoner og FRA'er ( forward rate agreements) og renteswapper der hovedstolen er denominert i utenlandsk valuta.

Banker som handler valuta, opptrer vanligvis ikke som meglere, men går selv inn som motpart i handelen. Når en bank f.eks. skal selge valuta for en kunde, kjøper banken valutaen av kunden og kan eventuelt samtidig inngå en salgskontrakt mot en annen kunde eller finansinstitusjon. Dette betegnes internasjonalt som dealing-virksomhet.

To norske foretak driver i dag ren valutamegling. De driver interbank-megling, dvs. megling mellom banker, både norske og utenlandske. I tillegg opptrer enkelte utenlandske valutameglerforetak i det norske valutamarkedet.

Valutamegling er regulert i forskrift 25. mars 1983 nr. 732 om valutameglervirksomhet gitt med hjemmel i valutareguleringsloven § 1. Det har vært stilt spørsmål om denne forskrift i realiteten må anses opphevet ved opphevelse av valutaforskriften av 1955 i 1990. Egenhandel og agentvirksomhet er regulert i forskrift 27. juni 1990 nr. 595 om valutaregulering.

Kommisjonen vil i en senere utredning om institusjonslovgivning komme tilbake med forslag om ytterligere regulering av meglernes virksomhet. Kommisjonen vurderer bl.a. å foreslå konsesjonsplikt for slik virksomhet. Her omtales de privatrettslige regler for megleroppdrag og visse sider av avtalene som inngås ved hjelp av megler.

Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim foreslår at reglene I kapittel 5 skal være ufravikelige også utenfor forbrukerforhold, jf. § 1-2 annet ledd annet punktum. Flertallets og mindretallets standpunkter til dette spørsmålet er tatt inn i alminnelige motiver kapittel 4.5.

5.1 Til § 5-1 Virkeområde

Paragrafen regulerer virkeområdet til kapittel 5.

Første ledd første punktum bestemmer at kapittel 5 gjelder for finans- og forsikringsmeglerforetaks megleroppdrag. I annet punktum er det tilføyet at bestemmelsene gjelder tilsvarende når annen institusjon nevnt i § 1-1 første ledd opptrer som megler av finansielle tjenester.

I § 1-1 annet ledd er det bestemt at loven ikke gjelder mellom to parter som begge er institusjon nevnt i § 1-1 første ledd. Med parter siktes det her ikke til megler, som forutsettes å stå utenfor avtaleforholdet i tilknytning til den tjeneste som formidles, men til de parter som ytelsene utveksles mellom. Dette betyr at kapittel 5 ikke vil gjelde dersom begge parter i avtaleforholdet f.eks. er finansinstitusjoner. Når det gjelder begrunnelsen for dette unntak, vises det til spesielle motiver til § 1-1.

Utkastets §§ 5-7 til 5-10 (kapittelets del II) inneholder særregler om meglerforetaks låneformidling. Med låneformidling menes organisert eller ervervsmessig formidling av lån (herunder innskudd) og garantier for lån. Reglene vil gjelde både for lån i norske kroner og i annen valuta (valutalån/valutainnskudd). §§ 5-11 til 5-13 (kapittelets del III) gjelder spesielt for formidling av forsikringsavtaler (forsikringsmegling). I §§ 5-1 til 5-6 (kapittelets del I) er inntatt alminnelige regler som i hovedtrekk anses stemmende med gjeldende ulovfestet rett.

Virkeområdet til de alminnelige bestemmelser er ikke begrenset til låneformidling og forsikringsmegling. Når finansmeglerforetak eller finansinstitusjoner opptrer som megler i anledning andre finansielle tjenester, vil §§ 5-1 til 5-6 komme til anvendelse for så vidt gjelder selve megleroppdraget. Dette gjelder bl.a. når megler forestår valutamegling og ved formidling av eierandeler i næringsdrivende foretak eller i driftsmidler uansett om det skjer i førstehåndsmarkedet (prosjektmegling) eller i annenhåndsmarkedet.

I den grad andre enn finansmeglerforetak eller finansinstitusjoner skulle formidle finansielle tjenester, vil virksomheten falle utenfor kapittel 5. Siden de alminnelige bestemmelser I kapittel 5 i hovedtrekk anses for å stemme med gjeldende rett, vil det i disse tilfeller være naturlig å anvende bestemmelsene i del I analogisk så langt de passer.

Mens første ledd trekker opp grensene for kapittelets virkeområde med hensyn til meglernes oppdrag, avgrenser annet ledd kapittelets virkeområde for de avtaler som inngås. Dersom låntakeren er institusjon nevnt i § 1-1 første ledd, gjelder kapittel 2 direkte. Når slik institusjon er långiver eller garantist for lån til forbruker, gjelder reglene I kapittel 3 direkte. Dette er presisert i annet punktum og følger dessuten av henholdsvis §§ 2-1 og 3-1.

For privatkausjoner som avgis overfor institusjoner nevnt i § 1-1 første ledd i forbindelse med avtaler som inngås ved hjelp av megler, gjelder kapittel 4 direkte, jf. § 4-1. Kapittel 4 gjelder dessuten tilsvarende dersom forbruker stiller kausjon for en låneavtale uten hensyn til om långiveren er slik institusjon, såfremt kausjonsavtalen inngås gjennom meglerforetak, jf. tredje punktum. Hva som menes med forbruker fremgår av § 1-2 første ledd annet punktum og § 4-1 tredje ledd. Hensikten med tredje punktum er å nedfelle en regel om at bestemmelsene I kapittel 4 også gjelder når andre enn institusjoner nevnt i § 1-1 første ledd er kreditor etter kausjonen. Bestemmelsen utvider på denne måten virkeområdet til kapittel 4. Det vil ofte være tilfeldig om det er en finansinstitusjon eller en annen næringsdrivende eller privatperson som er långiver. For å sikre at den forbruker som stiller kausjon i et låneforhold som inngås gjennom meglerforetak, blir underlagt samme regelverk uansett hvem som er långiver, har derfor kommisjonen funnet å ville foreslå å utvide virkeområdet til kapittel 4 til å omfatte disse tilfellene.

I første punktum er det presisert at kapittel 5 også har regler for visse finansavtaler som inngås gjennom meglerforetak. Det siktes her til §§ 5-7 til 5-13 som inneholder flere særregler for finansavtaler og forsikringsavtaler som inngås gjennom meglerforetak. Disse regler vil dels supplere reglene I kapitlene 2 og 3 (§ 5-9), kapittel 4 (§ 5-10) og i forsikringsavtaleloven (§§ 5-11 til 5-13). For låneavtaler som faller utenfor kapitlene 2 og 3 er det gitt regler i §§ 5-7 og 5-8.

I fjerde punktum er det presisert at for forsikringsavtaler som inngås gjennom meglerforetak gjelder dessuten forsikringsavtaleloven av 1989.

Tredje ledd unntar fondsmegling og eiendomsmegling uttrykkelig. Når det gjelder eiendomsmegling, er bakgrunnen for unntaket at banker kan drive eiendomsmegling, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1 annet ledd. Kommisjonen finner det riktig at eiendomsmegling som drives av banker, alene reguleres av eiendomsmeglingsloven. Fondsmegling kan i dag i utgangspunktet ikke drives av finansinstitusjoner, heller ikke banker. Ved forskrifter 2. juni 1989 nr. 360 og 24. januar 1990 nr. 61, jf. verdipapirhandelloven § 15, er det bestemt at bankers fondsmegling skal drives i egne juridiske enheter. Bank uten egen fondsavdeling, vil imidlertid kunne medvirke som mellommann ved omsetning av verdipapirer, jf. forskrift 24. januar 1990 nr. 61 § 1 tredje ledd. Unntaket i annet ledd gjør det klart at heller ikke slik virksomhet omfattes av kapittel 5, men av de spesielle regler i verdipapirhandelloven.

I fjerde ledd er Kongen gitt hjemmel til å gi nærmere regler om gjennomføring, utfylling og avgrensning av reglene i dette kapittelet. Dersom utviklingen skulle vise at det er behov for å justere eller supplere de regler kommisjonen foreslår, vil dette kunne gjøres uten at loven endres.

5.2 Til § 5-2 God meglerskikk. Omsorgsplikt.

Første ledd inneholder en generell regel om at meglerforetaket skal utføre oppdraget i samsvar med god meglerskikk. Begrepet god meglerskikk er vel innarbeidet i meglerkretser, og er lovfestet for flere tilstøtende rettsområder, jf. verdipapirhandelloven § 18 og eiendomsmeglerloven § 3-1. Lignende bestemmelser finnes bl.a. i markedsføringsloven § 1 (god forretningsskikk), inkassoloven § 8 (god inkassoskikk), aksjeloven § 11- 4 og regnskapsloven § 4 (god regnskapsskikk) og børsforskrift av 17. januar 1994 nr. 30 § 22-1 (god børsskikk).

I utkastet til finansmeglerforetak som ble sendt på høring av Finansdepartementet 3. mai 1991, ble kravet om god meglerskikk foreslått lovfestet, jf. alminnelige motiver kapittel 2.5. I merknadene til dette lovutkast ble det bl.a. uttalt:

Bestemmelsen om god meklerskikk er grunngitt i de etiske krav som myndighetene og markedet forventer av foretak som hevder å inneha en slik stilling. Det forutsettes en identifikasjon mellom foretaket og dets tjeneste- og tillitsmenn, samt personer og foretak som det har et mor/datter selskapsforhold til. Hva som er god meklerskikk må foruten den alminnelige meklerrett, også bestemmes i lys av den konkrete virksomhet i finanslivet saken gjelder.

God meglerskikk er en såkalt rettslig standard. Innholdet i uttrykket vil kunne utvikle seg i tråd med de krav samfunnet til enhver tid stiller til meglerforetakene.

Bestemmelsene i lovutkastets §§ 5-3 til 5-13 inneholder en rekke konkrete handlingsnormer. Dersom disse handlingsnormer blir brutt, vil det i alminnelighet kunne konstateres at heller ikke kravet om god meglerskikk er oppfylt. Bestemmelsen i § 5-2 om god meglerskikk vil få selvstendig betydning ved at den utfyller disse normene, og når det dukker opp forhold som ikke er direkte omhandlet I kapittel 5. I disse tilfeller må det vurderes konkret om den aktuelle handlemåte eller unnlatelse må anses for å være i strid med god meglerskikk. Ofte vil det være naturlig å vurdere det konkrete tilfelle opp mot hva som er vanlig i bransjen. Avgjørende for om normen er brutt vil imidlertid ikke en slik sammenligning være. Selv om handlemåten eller unnlatelsen er vanlig, vil den etter omstendighetene kunne bli stemplet som stridende mot god meglerskikk.

Det vil kunne bli påberopt at normen god meglerskikk er brutt både i forbindelse med offentligrettslige og privatrettslige sanksjoner. Konsesjonsmyndigheten og Kredittilsynet vil kunne iverksette ulike reaksjoner overfor et foretak som bryter normen god meglerskikk. Videre vil en kunde av meglerforetaket etter omstendighetene kunne kreve prisavslag, jf. § 5-4 tredje ledd. Har kunden lidt tap som en følge av at kravet om god meglerskikk ikke er oppfylt, vil det kunne kreves erstatning, jf. § 5-6.

Annet ledd første punktum bestemmer at meglerforetaket skal ivareta partenes interesser på betryggende måte. Denne regelen svarer til gjeldende finansinstitusjonslov § 4-2 første ledd første punktum, men vil gjelde for en videre krets av meglere.

Bestemmelsen pålegger meglerforetaket omsorgsplikt overfor begge parter i den handel eller avtale foretaket formidler. Bestemmelsen er bl.a. utslag av et alminnelig ulovfestet prinsipp om at meglere i utgangspunktet skal opptre upartisk. På dette sentrale punkt skiller megleren seg fra kommisjonæren. Etter lov 30. juni 1916 nr. 1 § 7 skal kommisjonæren vareta kommittents tarv. I en del gjeldsbrev som kommisjonen har fått forelagt er uttrykket pr. kommisjon benyttet på gjeldsbrevene, se spesielle motiver til § 5-8 første ledd annet punktum. Denne uttrykksmåten harmonerer dårlig med alminnelig oppfatning av meglerens rettslige stilling.

Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven (1984), side 191, uttaler bl.a. følgende om låneformidlernes omsorgsplikt:

Denne plikten betyr for det første at formidleren skal gi en objektiv oversikt over rentenivå og de vilkår som det er vanlig å benytte i markedet.

For det annet vil megleren kunne komme i konflikt med plikten til å ivareta den enkelte parts interesser på betryggende måte hvis han lar hensynet til egen provisjon få betydning ved formidlingen. Provisjonen bør for eksempel ikke være utformet slik at den øker hvis formidleren klarer å oppnå bedre vilkår for en part, for eksempel en høyere rente. Det ville kunne representere en fare for at interessene til motparten ikke ble ivaretatt på betryggende måte. Dessuten kunne formidleren komme i skade for ikke å opptre nøytralt. For å unngå dette bør derfor formidlerens provisjon være basert på det lånebeløp som formidles og ikke være avhengig av de vilkår som oppnås.

I enkelte tilfeller vil det ligge i selve oppdragets art at meglerforetaket ikke kan opptre helt upartisk. Meglerforetaket vil f.eks. kunne være forpliktet til i særlig grad å ivareta den ene parts interesser. Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven (1984), side 191, uttaler om dette:

Det vil etter omstendighetene ... kunne være riktig at låneformidleren ikke inntar en helt nøytral formidlerrolle. Det vil kunne være naturlig når styrkeforholdet mellom långiver og låntaker er ulikt. Hvis det for eksempel etableres et låneforhold mellom en bank som låntaker og en privatperson som långiver, vil låneformidleren kunne ha en viss plikt til spesielt å ivareta den svake parts interesser.

Når meglerforetaket i disse tilfeller spesielt ivaretar den svakes interesser, oppfyller foretaket nettopp kravet om å ivareta begge parters interesser på betryggende måte.

Når det benyttes motmegler, er det også naturlig å fravike prinsippet om upartiskhet. Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven (1984), side 191, uttaler om dette:

Hvis et låneforhold blir etablert mellom parter som har engasjert hver sin låneformidler, vil det kunne være naturlig å fravike prinsippet om at låneformidleren skal være en upartisk mellommann. Når dette er tilfelle, bør en låneformidler normalt kunne gå ensidig inn for å ivareta oppdragsgiverens interesser, fordi han må kunne regne med at den annen låneformidler ivaretar interessene til den andre kontraktspartner på betryggende måte.

I annet punktum er en viktig side av omsorgsplikten ytterligere utpenslet. Meglerforetaket skal før avtale inngås gjøre partene oppmerksom på forhold ved en part eller det avtaleforhold som oppdraget gjelder, og som må antas å være av betydning for en av partene ved vurderingen av om avtale skal inngås.

I låneforhold omfatter dette blant annet en plikt for meglerforetaket om å si fra til långiveren om det kjenner til at låntakeren mangler betalingsevne eller -vilje, jf. Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven med kommentarer (1984), side 193. Denne plikten må i alminnelighet anses å foreligge selv om det er stilt kausjon, garanti e.l. for låntakerens forpliktelser. Dette kan dels begrunnes med at garantiansvaret - selv om det er snakk om en selvskyldnerkausjon - ikke kan gjøres gjeldende før etter at låntakeren har misligholdt. Dersom meglerforetaket har slik kunnskap om låntakeren at det er reell grunn til å anta at mislighold vil inntreffe, må långiveren få opplyst om dette slik at denne kan få ydet lånet til annen låntaker som ikke antas å ville misligholde. Når det er utstedt garanti, har dessuten långiveren grunn til å forvente at han har to debitorer å holde seg til. Hvis denne forutsetning ikke er til stede, må långiveren få beskjed om det. Endelig vil det kunne forekomme at garantisten kan gjøre gjeldende andre innsigelser enn låntakeren, og långiveren har også av denne grunn interesse i å få meddelt opplysninger om låntakerens oppfyllelsesevne og -vilje.

I de tilfeller meglerforetaket har kunnskap om manglende betalingsvilje eller -evne hos garantisten, har meglerforetaket på tilsvarende måte opplysningsplikt om dette. Dersom det dreier seg om en forsikringsgaranti, gjelder dessuten frarådningsplikten i § 5-12 dersom forsikringsgiverens evne til å oppfylle plikten under forsikringen er tvilsom eller ukjent.

Hvis meglerforetaket ikke kjenner låntakerens betalingsevne, bør meglerforetaket opplyse långiveren om dette. Dette vil kunne føre til at långiveren unnlater å yte lånet, eller selv undersøker låntakerens økonomi.

Reglene om omsorgsplikt i annet ledd innebærer også at meglerforetaket må si fra til låntakeren om foretaket forstår at låntakeren ikke har økonomisk evne til å betjene lånet, eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet.

5.3 Til § 5-3 Uavhengighet

Paragrafen bygger på en forutsetning om at meglerforetaket skal ha en uavhengig stilling. Krav om uavhengighet følger blant annet av regelen om god meglerskikk og omsorgsplikten i § 5-2. Lovgivningen inneholder lignende regler for andre mellommenn på finansrettens område. I forskrift 8. september 1989 nr. 932 om formidling av skadeforsikring i tilknytning til næringsvirksomhet til utenlandsk selskap uten konsesjon i Norge § 8 heter det bl.a. at forsikringsmeglerforetak skal utføre sine oppdrag ansvarsfullt og drive virksomheten i henhold til god forretningsskikk og foretaket må ikke opptre på en måte som er egnet til å skape tvil om dets stilling som uavhengig mellomledd.

I verdipapirhandelloven § 41 annet punktum bestemmes at foretaket skal vareta begge oppdragsgiveres tarv med samme omhu. Det vises i denne forbindelse også til verdipapirhandelloven § 18 annet punktum hvor det heter at foretaket må ikke opptre på en måte som er egnet til å skape tvil om dets stilling som uavhengig mellomledd.

For eiendomsmeglere gjelder eiendomsmeglingsloven § 3-1 første ledd som bestemmer at megler skal utføre oppdraget ... med omsorg for begge parters interesser. Videre bestemmes det i paragrafens annet ledd at megleren skal gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføring av denne.

En grunnsetning i meglerretten er at megleren skal opptre for fremmed regning. Etter tradisjonell oppfatning bør megleren vise varsomhet med å tre helt eller delvis inn i avtaler som han har fått i oppdrag å formidle (selvinntrede). Det er likevel antatt at megleren ikke er avskåret fra å foreta selvinntrede. I de tilfeller megleren selv trer inn i avtaler han har fått i oppdrag å formidle, har megleren imidlertid plikt til å gi den annen part klar beskjed om at han ikke lenger opptrer som megler, men som part.

I lov 16. juni 1989 nr. 53 om eiendomsmegling § 3-1 tredje ledd er det bestemt:

Om megleren eller noen som står megleren nær, har eller får personlig eller økonomisk interesse i den handelen oppdraget gjelder, skal partene straks få opplysning om dette.

I den tidligere eiendomsmeglingsloven av 1938 § 11 annet ledd var det bestemt at søker han å slutte handel for egen regning eller handel angående noe hvori han selv har personlig eller økonomisk interesse av noen betydning, skal han så snart han innleder forhandlinger gjøre de parter som er interessert i handelen oppmerksom på forholdet.

Lov 14. juni 1985 nr. 61 om verdipapirhandel § 19 bestemmer:

Før fondsmeglerforetaket påtar seg oppdrag eller utfører verdipapirhandel i tilfelle hvor foretakets egne interesser eller andre særlige grunner er egnet til å skape tvil om foretakets upartiskhet, skal oppdragsgiveren eller andre interesserte parter gis de nødvendige opplysninger om forholdet.

Handel med verdipapirer for egen regning skal fondsmeglerforetaket dessuten slutte gjennom eget foretak og med annet fondsmeglerforetak som motpart, jf. lovens § 20 tredje ledd første punktum. Bank som har fondsavdeling, skal utføre verdipapirhandel for bankens regning gjennom egen fondsavdeling og med annet meglerforetak som motpart ..., jf. lovens § 21. Disse bestemmelser begrenser mulighetene for selvinntrede fra fondsmeglerforetakenes side.

Ved forskrift 24. mars 1987 nr. 315 om fondsmeglerforetaks egenhandel har Kongen imidlertid gjort flere unntak fra forbudet mot selvinntrede. Dette gjelder bl.a. for obligasjoner og i de tilfeller fondsmeglerforetaket er market-maker. Selvinntrede kan også foretas ved handel med børsnoterte aksjer når avtalen gjelder mindre enn en børspost og når dette skjer som ledd i fondsmeglervirksomheten og for å lette denne. Etter forskriftens punkt 5 skal fondsmeglerforetakene ... hver uke gi Kredittilsynet og Oslo Børs opplysninger om foretakets handel og beholdning for egen regning.

Meglerens felles interesse med en part kan være av økonomisk, ideell eller personlig art. Eiendomsmeglingsloven (1989) § 3-1 tredje ledd, gjengitt ovenfor, bestemmer at megleren har opplysningsplikt i slike tilfeller. For så vidt gjelder fondsmeglernes opplysningsplikt etter verdipapirhandelloven § 19 uttaler Per Christiansen og Jan Bjørland, Verdipapirhandelloven (1990), side 220 at ANDRE SÆRLIGE GRUNNER kan utløse opplysningsplikt. Det må for eksempel vurderes i det enkelte tilfelle om slike omstendigheter skulle foreligge i tilknytning til andres interesser.

Første ledd første punktum pålegger meglerforetaket en plikt til å informere partene dersom foretakets egne interesser, oppdragets art eller andre grunner er egnet til å skape tvil om dets upartiskhet. Formuleringen er hentet fra verdipapirhandelloven § 19. Ordet særlig er imidlertid sløyfet.

Det kan ikke anses for å være en ny regel at meglerforetaket må si klart fra når det kan være tvil om foretakets uavhengighet. Opplysningsplikt om slike forhold må anses for å følge av ulovfestet rett. En slik plikt kan også forankres i gjeldende finansinstitusjonslov § 4-2 om at det skal opplyses om andre forhold av betydning.

Dersom meglerforetaket skulle være usikker på om det foreligger opplysningplikt eller ikke, bør det informere om forholdet. Det vises her til at lovutkastet ikke pålegger opplysningsplikt ut fra klare og sikre holdepunkter, men ut fra kriteriet om forholdet er egnet til å skape tvil om meglerforetakets upartiskhet. Er meglerforetaket i tvil, er det all grunn til å regne med at en part som først i ettertid blir klar over forholdet, lett vil komme til å stille spørsmål ved om meglerforetaket har opptrådt uavhengig.

For at det i ettertid ikke skal kunne stilles spørsmål ved om opplysningsplikten er overholdt, er det i utkastet bestemt at informasjonen skal meddeles skriftlig.

Annet punktum bestemmer at opplysningsplikt ikke bare foreligger når det er meglerforetakets egne interesser i snever forstand som er berørt. Også når oppdraget berører personer eller foretak som står meglerforetaket nær, skal partene bli underrettet. Like med meglerforetakets egne interesser anses således interesser til annet foretak i samme konsern som meglerforetaket, jf. bokstav a). Konsernbegrepet går videre enn aksjelovens definisjon i lovens § 1-2. Regelen vil blant annet omfatte ethvert foretak som inngår i finanskonsern etter finansinstitusjonslovens kapittel 2a.

Dersom ansatte meglere eller rådgivere, ledende ansatte, styremedlemmer eller andre tillitsvalgte i foretaket har interesser knyttet til et oppdrag, skal foretaket opplyse om det, jf. bokstav b).

Opplysningsplikt foreligger også når andre nærstående til meglerforetaket eller til noen som omfattes av annet ledd, har interesser knyttet til handelen, jf. bokstav c). Med nærstående sikter kommisjonen til samme krets av personer som nevnt i dekningsloven § 1-5.

5.4 Til § 5-4 Meglerforetakets vederlagskrav

I første ledd er det inntatt en bestemmelse om at meglerforetaket så snart som mulig og før partene slutter avtale, skriftlig skal opplyse om det vederlaget det vil kreve for oppdraget, og hvem som skal betale godtgjørelsen. Bestemmelsen vil gjøre at partene på forhånd vil være kjent med den betaling meglerforetaket krever. Den vil også kunne bidra til å skape klarere linjer med hensyn til meglerforetakets rolle, og vil kunne øke tilliten til at megleren opptrer upartisk. Dersom det dreier seg om formidling av flere tjenester samtidig, f.eks. lån med bankgaranti, forutsettes det at meglerforetaket særskilt opplyser både om godtgjørelsen det krever i anledning selve låneavtalen og garantiavtalen. Hvis ingen godtgjørelse vil bli krevet, f.eks. fordi oppdraget vil falle inn under reglene i § 5-4 annet ledd, bør partene få meddelt dette så snart som mulig. Kravet om å opplyse om meglerforetakets vederlagskrav kommer - ved megling av lån - i tillegg til kravet om at slike kostnader skal være inkludert i den oppgitte effektive rente, jf. § 5-7 annet ledd og § 5-9 annet ledd.

En lignende bestemmelse som i første ledd gjelder i dag for forsikringsmeglerforetak som formidler skadeforsikringer til utenlandske selskap uten konsesjon i Norge. I forskrift 8. september 1989 nr. 932 § 9 heter det at forsikringsmeglerforetak skal opplyse oppdragsgiveren om størrelsen på den provisjon og/eller annen godtgjørelse som foretaket mottar fra forsikringsgiveren for angjeldende forsikring.

I de tilfeller en megler ikke opptrer for fremmed regning, har han etter tradisjonell oppfatning ikke anledning til å kreve provisjon, jf. Brækhus, Meglernes rettslige stilling (1946), side 459 flg. og Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven (1984), side 192. For så vidt gjelder fondsmeglerne må handel for egen regning sluttes gjennom eget foretak og med annet fondsmeglerforetak som motpart, jf. verdipapirhandelloven § 20. Denne bestemmelsen vil i seg selv begrense mulighetene for å oppnå kurtasje av den annen part ved handel for egen regning. Hertil kommer at verdipapirhandelloven § 44 første punktum bestemmer at ved oppfyllelsen av kjøp og salg for oppdragsgiverens regning, har foretaket krav på kurtasje. Denne bestemmelse har blitt forstått slik at den utelukker kurtasje ved egenhandel, jf. Christiansen og Bjørland, Verdipapirhandelloven (1990), side 344.

Annet ledd bygger på den tradisjonelle oppfatning om at meglerforetaket i utgangspunktet ikke har rett til vederlag i de tilfeller det selv har en personlig eller økonomisk interesse i den handel oppdraget gjelder. Dette gjelder når det foreligger fullstendig interessefelleskap mellom en part og megleforetaket, men også når det for øvrig foreligger forhold som nevnt i § 5-3. I disse tilfeller vil meglerforetaket bare ha krav på vederlag dersom den som vil bli krevet for vederlaget er kjent med forholdet og uttrykkelig har samtykket i å betale. Samtykke til å betale vederlaget vil bare være bindende dersom det er avgitt etter at vedkommende er blitt kjent med forholdet. Regelen sanksjonerer her mislighold av opplysningsplikten etter § 5-3 annet ledd. Begrunnelsen for reglene i annet ledd er at det er naturlig i disse tilfeller å anse meglerforetaket som uttrådt av meglerrollen og for å være partsrepresentant. Når meglerforetaket har trådt ut av sin rolle som sådan, bør det ikke ha krav på vederlag som en megler, med mindre den som kreves for betaling har samtykket uttrykkelig. Manglende reaksjon på meddelelse etter § 5-3 annet ledd gir ikke grunnlag for å konstatere stilltiende aksept.

I tredje ledd er det tatt inn en bestemmelse om mislighold fra meglerforetakets side. I likhet med hva som er tilfellet for andre tjenesteytere, vil meglerforetakets krav på vederlag kunne falle bort helt eller delvis (prisavslag) om det har misligholdt sine plikter overfor oppdragsgiverne. Om - og eventuelt hvor mye - vederlaget må reduseres, vil være gjenstand for skjønn hvor bl.a. misligholdets karakter og betydning for oppdragsgiveren vil være viktige faktorer. En lignende bestemmelse er inntatt i eiendomsmeglingsloven § 4-6 første ledd. Etter bestemmelsen i eiendomsmeglingen kreves det imidlertid vesentlig mislighold for at meglerens vederlagskrav skal nedsettes. Dette vilkår for å nedsette vederlaget har ikke kommisjonen funnet naturlig å ta inn i bestemmelsen.

5.5 Til § 5-5 Klientkonto

I første punktum er det bestemt at meglerforetaket straks skal plassere klientmidler på klientkonto adskilt fra meglerforetakets egne midler. I praksis vil denne plikt bli oppfylt ved plassering av midlene på særskilt klientkonto. En lignende bestemmelse ble foreslått i det lovutkast som ble sendt på høring av Finansdepartementet 3. mai 1991 i § 4-8 siste ledd, jf. alminnelige motiver kapittel 2.5. For fondsmeglere gjelder også en slik regel, jf. verdipapirhandelloven § 25 første ledd annet punktum. I forskrift 8. september 1989 nr. 932 om formidling av skadeforsikring i tilknytning til næringsvirksomhet til utenlandsk selskap uten konsesjon i Norge § 4 bestemmes det at premier som innbetales til registrert forsikringsmeglerforetak, skal holdes på egen klientkonto.

I kommisjonens utkast er det presisert at klientmidlene skal innsettes i bank. Midlene kan således ikke plasseres i annen institusjon. Begrunnelsen for dette er de særlige innskuddssikringsordninger som gjelder for bankinnskudd.

Kravet om at klientmidler skal plasseres på klientkonto innebærer at midlene også skal beholdes der. I utgangspunktet skal innestående på kontoen svare til de klientmidler foretaket er betrodd. Meglerforetaket vil således ikke kunne låne av klientkontoen. Dette vil være å anse som underslag, jf. straffeloven §§ 255-256. Inn- og utbetalinger av klientmidler over foretakets driftskonto vil imidlertid kunne føre til at innestående på klientkonto ikke til enhver tid er overensstemmende med de klientmidler foretaket er betrodd. Dette kan ikke anses for å være i strid med regelen.

I annet punktum er det bestemt at meglerforetaket skal opplyse banken om at midlene på kontoen tilhører klienter. Banken vil ikke kunne motregne i klientmidlene for krav banken måtte ha mot meglerforetaket. Dette har bl.a. sammenheng med at kravet til gjensidighet ikke er oppfylt. Meglerforetakets øvrige kreditorer vil heller ikke kunne ta beslag i midlene, fordi de ikke tilhører meglerforetaket, jf. dekningsloven § 2-2.

5.6 Til § 5-6 Meglerforetakets ansvar

Dersom meglerforetaket bryter en eller flere av pliktene som er oppstilt i lovutkastets kapittel 5, vil dette kunne føre til tap for en kunde. I utkastets § 5-6 er det inntatt en generell regel om at meglerforetaket skal erstatte tap som en kunde lider som følge av feil eller forsømmelse fra foretakets side (profesjonsansvaret). Begge parter i avtaleforholdet vil kunne kreve erstatning av meglerforetaket etter denne paragrafen. For å ha krav på erstatning må vedkommende kunde, i likhet med hva som følger av alminnelige regler, ha lidt et økonomisk tap. Videre oppstiller bestemmelsen et alminnelig krav om årsakssammenheng.

Bestemmelsen i § 5-6 er i særlig grad motivert ut fra de tilfeller ingen av avtalens parter er finansinstitusjon eller statsbank. Bestemmelsen vil imidlertid også kunne påberopes når en finansinstitusjon eller statsbank er part i avtale som inngås.

5B MEGLING AV LÅN

Kapittelets del II inneholder særregler for megling av lån. §§ 5-7 og 5-8 gjelder når ingen av partene i låneavtalen er institusjon nevnt i § 1-1. § 5-9 gjelder når slik institusjon er låntaker eller långiver. § 5-10 har et generelt anvendelsesområde.

5.7 Til § 5-7 Opplysningsplikt om låneforholdet

Gjennom utkastets kapitler 2 og 3 har kommisjonen foreslått lovregler for innskudd og utlån når en av avtalens parter er institusjon nevnt i § 1-1 første ledd. Disse regler vil komme til anvendelse også i de tilfeller hvor slike innskudd eller lån formidles av et meglerforetak, jf. § 5-1 annet ledd annet punktum.

Den som tar opp lån eller plasserer midler i fordringer ved bruk av megler, vil ha samme behov for opplysninger om avtalens innhold uansett om det er en finansinstitusjon, en statsbank eller en annen som er motpart. For å sikre at partene i avtaler som formidles av megler, får nødvendige opplysninger om avtalene også i de tilfeller det ikke er involvert institusjon nevnt i § 1-1 første ledd, er det i første ledd bestemt at meglerforetaket før avtale om lån inngås, skal gi långiveren opplysninger som bestemt i § 2-7 og låntakeren opplysninger som bestemt i § 3-3 så langt det passer. Når det gjelder innholdet i denne opplysningsplikt, vises til de nevnte paragrafer med tilhørende motiver.

Låneformidlerne er i dag pålagt en lignende opplysningsplikt i finansinstitusjonsloven § 4-2. Etter denne bestemmelse skal megleren gi partene i låneforholdet opplysninger om den effektive rente og andre forhold av betydning, herunder tilbakebetalingsvilkårene og eventuell adgang til å regulere renten. I tillegg gjelder de utfyllende regler om opplysninger som skal gis låntakeren etter forskrift 1. juni 1990 nr. 437. Selv om formuleringen av gjeldende regler og lovutkastet er noe forskjellige, er det i hovedtrekk samme opplysninger som megleren er pliktig til å gi etter begge regelverk.

Overfor låntakeren vil meglerforetaket være forpliktet til å oppgi effektiv rente, jf. § 3-3 første ledd bokstav (a) og annet ledd bokstav (b). Rådsdirektivet om forbrukerkreditt artikkel 1a nr. 2 iv) bestemmer at kostnader i forbindelse med forsikring eller garantier som hovedregel ikke skal inngå i den effektive rente. Som nevnt antar kommisjonen at det av hensyn til forbrukerkredittdirektivet bør vurderes å gi utfyllende regler i forskrift, jf. spesielle motiver til § 3-3 fjerde ledd. Etter annet ledd, skal meglerforetaket imidlertid også oppgi den effektive rente inklusive garantikostnader. Garantiomkostninger er meget vanlige ved megling av lån, og visse deler av låneformidlingsmarkedet kan vanskelig tenkes å fungere effektivt uten garantier. Siden garantier i visse deler av markedet nærmest må anses som regelen ved låneformidling, vil det etter kommisjonens mening gis best informasjon til markedet om effektiv rente inklusive garantikostnader også oppgis. Med garantikostnader menes alle omkostninger som påløper ved garantier som omfattes av § 5-10. I disse tilfeller skal med andre ord den effektive rente oppgis i to alternativer, både med og uten slike garantikostnader. Dermed tilfredsstilles også reglene i forbrukerkredittdirektivet.

5.8 Til § 5-8 Låneavtalen

I alminnelighet hører det til meglerens oppgave å sette opp skriftlig kontrakt på grunnlag av det som er avtalt mellom partene, jf. Knophs oversikt over Norges rett, 10. utgave (1993) side 376. Første ledd første punktum bygger på dette prinsippet. En tilsvarende bestemmelse er i dag nedfelt i forskrift 1. juni 1990 nr. 437 § 4 gitt med hjemmel i finansinstitusjonsloven. Det vises også til lov 16. juni 1989 nr. 53 om eiendomsmegling § 3-8 annet ledd.

Bestemmelsen om skriftlig avtale i § 5-9 har to sider. For det første pålegger den megleren å utforme utkast til avtalevilkår. For det annet kreves det at avtalevilkårene nedfelles i en skriftlig kontrakt. Kravet om skriftlighet må ses i sammenheng med skriftlighetskravet for andre finansavtaler, jf. utkastet §§ 2-8, 3-4, 4-4, samt forsikringsavtaleloven § 2-2.

Annet punktum har regler om avtalens innhold. Den skal inneholde partenes navn og adresser. Meningen med dette vilkåret er å sikre at partene kjenner til hvem som er den reelle motpart. Det forutsettes således at meglerforetaket ikke opptrer som kommisjonær.

Tradisjonelt har det blitt trukket et skille mellom kommisjonærer og meglere ut fra om vedkommende mellommann opptrer i eget eller i fremmed navn. Tredjemann som inngår avtale med kommisjonær, som opptrer i eget navn, får fordring kun paa kommissionæren og ikke paa kommittenten, jf. lov 30. juni 1916 nr. 1 (kommisjonsloven) § 56 første ledd. Megleren, som opptrer i fremmed navn, blir derimot ikke part i avtalen som inngås og blir i utgangspunktet ikke ansvarlig for avtalens oppfyllelse.

Som nevnt i motivene innledningsvis til kapittel 5 står fondsmeglere i en særstilling ved at de opptrer i eget navn, jf. verdipapirhandelloven § 40 første ledd. Et motstykke til bestemmelsen om at fondsmegleren opptrer i eget navn er at fondsmeglerforetaket er ansvarlig overfor oppdragsgiveren og den det sluttes avtale med, for oppfyllelse av kjøp eller salg det har foretatt, jf. hovedregelen i verdipapirhandelloven § 47.

Når det gjelder megling av lån, har det vært vanlig at et gjeldsbrev utstedes til finansmeglerforetaket med klausulen pr. kommisjon eller ordre. Ved det typiske meglingsoppdrag, vil finansmeglerforetaket kjenne navnet til både låntakeren og garantisten. Låntakeren kjenner derimot vanligvis ikke til verken långiverens eller garantistens identitet.

Overfor långiveren opptrer finansmeglerforetaket i normaltilfellene i fremmed navn. Når det gjelder forholdet til låntakeren, indikerer klausulen pr. kommisjon at formidleren opptrer på vegne av en annen, men for låntakeren ukjent prinsipal. Med mindre man på bakgrunn av denne klausul finner å statuere kommisjonsansvar direkte, er det naturlig å betrakte forholdet som anonym kontrahering. Brækhus, Meglernes rettslige stilling (1946), side 83, uttaler bl.a. om slik kontrahering:

Også i norsk rett kan en mellommann for en anonym prinsipal være fullmektig; i så fall hefter bare prinsipalen, ikke mellommannen. Men da dette som nevnt er en uheldig kombinasjon for tredjemann, vil det være en tendens til å statuere et del credere ansvar for mellommannen, han hefter da solidarisk med prinsipalen, eller en tendens til å slå over i et kommisjonsforhold, hvor bare mellommannen er ansvarlig.

For så vidt gjelder klausulen ordre bestemmer lov 17. februar 1939 nr. 1 § 11 nr. 2:

Eit gjeldsbrev er omsetningsgjeldsbrev når det ... lyder på namn med tillegget eller ordereller eit anna slikt tillegg (ordergjeldsbrev).

Ved å bruke ordet ordre blir således gjeldsbrevet et omsetningsgjeldsbrev med de negotiabilitetsvirkninger som er bestemt i gjeldsbrevloven. Både det forhold at gjeldsbrevloven knytter slike virkninger til klausulen ordre e.l. og at det er vel innarbeidet at klausulen har slik betydning, gjør det lite naturlig å knytte andre virkninger til bruk av klausulen. En slik klausul kan derfor neppe omfattes som et varsel til låntakeren om at han skal oppfatte forholdet slik at det ikke er finansmeglerforetaket, men en annen som er part i låneforholdet.

Det må antas at den måten megling av lån ofte har skjedd på, hvor låntakeren ikke kjenner långiverens identitet og at det på gjeldsbrevet er påført klausulen pr. kommisjon, i prinsippet pålegger finansmeglerforetaket ansvar vis á vis låntakeren for avtalens oppfyllelse. Nå kan det anføres at det vanligvis ikke vil være så risikofylt for finansmeglerforetaket om det er forpliktet i forhold til låntakeren, fordi etter at lånet er utbetalt er det først og fremst låntakeren som er pålagt forpliktelser. Det kan imidlertid oppstå tvil mellom partene om adgangen til oppsigelse, rente, avdrag osv., og da vil finansmeglerforetaket - i større grad enn hva som ville være tilfellet om det opptrådte i fremmed navn - kunne bli trukket inn i tvisten i egenskap av part i låneforholdet. Hvis renten stiger etter at låntakeren har fått tilsagn om lån, og långiveren rettmessig eller urettmessig trekker seg før denne har utbetalt lånet, vil finansmeglerforetaket kunne bli pålagt ansvar, fordi låntakeren ikke fikk det rimelige lån denne var lovet eller selv bli pålagt å oppfylle avtalen. Det forhold at låntakeren ikke kjenner långiverens identitet letter også muligheten for finansmeglerforetakets selvinntrede og til å anonymisere långiverens navn, herunder hvitvasking.

Regelen om at partenes navn skal fremgå av låneavtalen, vil skape klarere linjer mellom partene og klarere skillelinjer mellom de ulike aktører i finansmarkedet. Regelen vil også kunne hindre at finansmeglerforetak kommer i ansvar. Kontroll fra offentlige myndigheter vil også kunne bli forenklet om de reelle parter fremgår av lånedokumentene.

Annet ledd inneholder en henvisning til § 3-4 første ledd annet punktum og annet ledd første punktum. Avtalen skal etter disse bestemmelser angi alle kostnader låntakeren skal dekke, også slike kostnader som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for effektiv rente. De opplysninger som er gitt før låneavtalen ble inngått, skal regnes som en del av låneavtalen og tas inn i denne.

I tredje ledd er det inntatt en ordensregel om at hver av partene skal utleveres et eksemplar av låneavtalen. Bestemmelsen svarer til lignende regler i §§ 2-8 fjerde ledd, 3-4 fjerde ledd og 4-4 fjerde ledd.

5.9 Til § 5-9 Særregler når låntakeren eller långiveren er finansinstitusjon eller lignende institusjon

I tredje ledd er det bestemt at §§ 5-7 og 5-8 ikke gjelder når institusjon nevnt i § 1-1 første ledd er låntaker eller långiver. Da gjelder h.h.v. kapittel 2 og 3 direkte, jf. § 5-1 annet ledd annet punktum og § 5-9 (se paragrafens overskrift særregler når låntakeren eller långiveren er finansinstitusjon eller lignende institusjon).

Det antas at det i mange tilfeller vil være praktisk at vedkommende institusjon overlater til meglerforetaket å gi den annen part slike opplysninger som bestemt i §§ 2-7 og 3-3. I første ledd første punktum er det tatt inn en regel om at i den grad oppdraget til meglerforetaket omfatter å gi slike opplysninger til institusjonens motpart, er foretaket forpliktet til dette. Det er en opplagt regel at meglerforetaket i disse tilfeller vil ha plikt vis a vis vedkommende institusjon til å gi slike opplysninger. Gjennom bestemmelsen i første ledd blir imidlertid meglerforetaket forpliktet også overfor den annen part til å gi slike opplysninger dersom oppdraget fra institusjonen må anses for å omfatte dette. Dermed vil ikke bare vedkommende institusjon, men også den annen part kunne gjøre meglerforetaket ansvarlig etter § 5-6 om foretaket misligholder disse plikter.

I annet punktum er det foreslått en bestemmelse om at institusjonens motpart kan gjøre eventuelle sanksjoner gjeldende mot institusjonen, selv om det må anses for å ha falt inn under meglerforetakets ansvar å sørge for oppfyllelse av den plikt som er misligholdt.

Institusjonen kan m.a.o. ikke møte eventuelle krav fra kunden med at den er ansvarsfri, fordi det lå under meglerforetakets oppdrag å gi den enkelte opplysning. Denne regelen vil kunne forhindre omgåelse av de plikter institusjonene er pålagt etter kapitlene 2 og 3 gjennom bruk av megler. Videre vil det sikre at kunden i en eventuell tvist kan påregne å saksøke en solvent motpart. Dersom det er på det rene at det var meglerforetaket som begikk vedkommende feil, vil vedkommende kunde kunne gjøre både meglerforetaket og den aktuelle institusjon ansvarlige for feilen.

I annet ledd er det bestemt at i tillegg til den effektive rente som institusjonen skal oppgi før avtalen inngås etter § 3-3 første ledd bokstav (a) og annet ledd bokstav (b), jf. § 3-4, skal også den effektive rente inklusive garantikostnader oppgis. Om begrunnelsen for denne regelen vises det til spesielle motiver til § 5-7 annet ledd.

5.10 Til § 5-10 Garanti m.v. knyttet til låneforholdet

I tilknytning til låneforhold som etableres ved bruk av meglerforetak, inngås ofte avtale hvor bank, forsikringsselskap, annen finansinstitusjon eller andre avgir kausjon, garanti e.l., for at lånet skal bli tilbakebetalt rettidig. § 5-10 inneholder særregler for de tilfeller slike garantier knyttes til låneforholdet.

Garantiens utforming og benevnelse kan variere. Den kan f.eks. være omtalt som kausjon, kausjonsforsikring, kredittforsikring, hypotekforsikring, forsikringsgaranti, eller bare som garanti. Tidligere har det vært betydelig usikkerhet med hensyn til om forsikringsavtaleloven av 1930 gjaldt for de garantier som forsikringsselskaper utstedte.

I den nye forsikringsavtaleloven av 1989 er den usikkerhet som tidligere gjaldt med hensyn til anvendelse av de alminnelige forsikringsregler på garantiforsikringer fjernet. I loven § 1-1 tredje ledd bestemmes det at loven ikke gjelder for avtaler om kreditt- og kausjonsforsikring. I NOU 1987 nr. 24 om avtaler om skadeforsikring uttales det om dette på side 33 flg.:

Som nevnt ... fins det to hovedtyper kredittforsikring: kundekredittforsikring og kausjonsforsikring. Begge former adskiller seg sterkt fra tradisjonell skadeforsikring. Kredittforsikring - først og fremst kausjonsforsikring, men også kundekredittforsikring - har på mange måter sterkere likhetstrekk med bankvirksomhet: Selskapets ytelser går ut på å gi sikkerhet mot tap som måtte oppstå på grunn av at debitor misligholder sine forpliktelser.

Spørsmålet om loven bør få anvendelse på kredittforsikring, må bl.a. ses på bakgrunn av at utvalgets lovforslag er utformet med sikte på tradisjonell skadeforsikring. Utvalget har ikke sett det som sin oppgave å foreslå regler som særlig tar hensyn til kredittforsikringens særproblemer. Problemstillingen blir dermed om kredittforsikring skiller seg så meget fra vanlig skadeforsikring, at det ikke vil være hensiktsmessig å gi loven anvendelse.

I kausjonsforsikring er det helt på det rene at forholdet mellom kreditor og selskapet er og bør være regulert av kausjonsrettslige - og ikke forsikringsrettslige regler ... . Utvalget antar imidlertid at det i motsetning til det som antas å gjelde i dag, heller ikke vil være hensiktsmessig å anvende loven på forholdet mellom selskapet og debitor. Dette forholdet er nær knyttet til selskapets garantiløfte overfor kreditor, og - som en forlengelse av dette - selskapets regress mot debitor dersom det innfrir garantien. I dette bildet står det som temmelig klart at hovedtyngden av reglene i lovutkastet ikke vil passe, verken som preseptorisk lov eller som deklaratorisk bakgrunnsrett. Dette gjelder f.eks. reglene om forsikringstagerens og selskapets oppsigelsesrett, reglene om forutsetninger for selskapets ansvar, reglene om forsinket premiebetaling, reglene I kapittel 6 om selskapets ansvar m.v. ...

Ved vurderingen av dette spørsmålet har utvalget også lagt vekt på at det i NOU 1983:52 er foreslått at kredittforsikring skal drives i egne selskaper hvor det stilles egne sikkerhetskrav m.v. ... Utvalget ser dette som et tegn på at kredittforsikringens egenart vil kunne øke i fremtiden, og at produktutviklingen på området vil skille forsikringsformen enda mer fra tradisjonell skadeforsikring. Utvalget ser det som uheldig om man ved å trekke kredittforsikringen inn under skadeforsikringsloven skal hemme en slik utvikling.

lovutkastet er unntaket for kredittforsikring kommet til uttrykk i § 1-1 tredje ledd første punktum. Der er brukt uttrykksmåten kreditt- og kausjonsforsikring. Dette gjør det klart at begge de former som er omtalt over omfattes av unntaket.

§ 5-10 omfatter kausjoner og forsikringsgarantier og alle andre former for garantier som har et tilsvarende økonomisk formål. Meglerforetaket skal opplyse begge partene i låneforholdet skriftlig dersom det skal knyttes kausjon, garanti e.l. til låneforholdet, jf. første ledd. Slike opplysninger skal være gitt før avtalenes inngåelse.

For institusjonsgarantier gjelder §§ 3-4 og 3-7 tilsvarende, jf. § 5-1 annet ledd annet punktum og § 3-1 tredje ledd. Når forbruker har inngått kausjonsavtale gjennom meglerforetak, gjelder kapittel 4 for avtalen, jf. § 5-1 annet ledd tredje punktum. Det samme gjelder når andre stiller kausjon for lån eller annen kreditt overfor institusjon nevnt i § 1-1 første ledd.

I annet ledd er meglerforetaket pålagt en utvidet informasjonsplikt i forhold til långiveren. Etter denne regelen skal meglerforetaket i nødvendig utstrekning legge forholdene til rette for at långiveren før avtalen inngås kan vurdere garantiens dekningsområde. Bestemmelsen bygger på forsikringsavtaleloven § 2-1 første punktum. En ulikhet er at etter forsikringsavtaleloven skal opplysningene gis til forsikringstaker, mens lovutkastet bestemmer at det er långiveren som er adressat for disse opplysninger uansett hvem av partene i låneforholdet som skal være part i garantiavtalen. Det er videre presisert at meglerforetaket skal opplyse om det er vesentlige begrensninger i dekningen i forhold til det långiveren med rimelighet kan vente er dekket under garantien. Denne bestemmelsen svarer til forsikringsavtaleloven § 2-1 annet punktum.

Når det gjelder hvordan megleren skal oppfylle opplysningsplikten i annet ledd, vises det til NOU 1987:24, Lov om avtaler om skadeforsikring, side 50 hvor det uttales:

I praksis må en regne med at det alt vesentlige av materialet når det gjelder de individuelle forbrukerforsikringer vil bli presentert for kundene i standardisert form, f.eks. i brosjyrer eller tekst i salgsterminaler. Det er da viktig at disse kildene inneholder alle de viktigste opplysningene, også om innskrenkninger i dekningsområdet og om kostnadene ved de ulike alternativer. Det må være selskapets plikt å påse at det materiale som på den måten tilbys er så fullstendig at det gir et korrekt bilde av tilbudet, både når det gjelder begrensninger og kostnader.

Det som her er sagt om forsikringsselskapenes informasjonsplikt etter forsikringsavtaleloven § 2-1, må gjelde tilsvarende for meglerforetakenes informasjonsplikt etter annet ledd. Det kan for øvrig nevnes at forsikringsmeglerforetak, i tilknytning til næringsvirksomheten er pålagt den samme informasjonsplikt i forskrift 8. september 1989 nr. 932 om formidling av skadeforsikring i tilknytning til utenlandsk selskap uten konsesjon i Norge. I forskriften § 8 bestemmes det bl.a.: :

Foretaket skal:

• gi oppdragsgiveren de råd og opplysninger som trenges for å klarlegge forsikringsbehovet og forøvrig ha den samme informasjonsplikt som et forsikringsselskap med konsesjon i Norge.

• gi råd om valg av forsikringsløsning og forsikringsgiver betinget av oppdragsgiverens forsikringsbehov.

Forsømmelse fra meglerforetakets side når det gjelder opplysningsplikten i annet ledd, vil kunne medføre erstatningsansvar etter § 5-6.

Opplysningsplikten i annet ledd gjelder ikke når långiveren er institusjon nevnt i § 1-1 første ledd, jf. annet ledd.

Når et meglerforetak formidler lån som en forbruker har stilt kausjon for, pålegger det meglerforetaket å gi kausjonisten opplysninger som bestemt i § 4-3 før kausjonsavtalen inngås, jf. tredje ledd. Bestemmelsen gjelder bare i de tilfeller långiveren, dvs. kreditor etter kausjonen, ikke er institusjon nevnt i § 1-1.

I fjerde ledd første punktum er det bestemt at meglerforetaket skal sørge for at avtale om garanti for lån opprettes skriftlig. Det vises i denne forbindelse til motivene til den lignende bestemmelse i § 5-8. Videre skal meglerforetaket sørge for at avtalen tilfredsstiller de krav som loven stiller. Det siktes her særlig til de krav som stilles i utkastets kapitler 3 og 4 for kausjons- og garantiavtaler.

Annet punktum bestemmer at hver av partene i låneforholdet skal få utlevert et eksemplar av garantiavtalen.

5C FORSIKRINGSMEGLING

5.11 Til § 5-11 Forsikringsgiverens plikter

Etter lov om forsikringsvirksomhet 10. juni 1988 nr. 39 § 1-1 har forsikringsselskaper og visse andre institusjoner enerett til å drive forsikring.

Forsikringsgiveren vil således alltid være en profesjonell part med konsesjon. Forsikringsgiveren er underlagt en rekke plikter i forbindelse med inngåelse og fornyelse av forsikringsavtaler, jf. bl.a. lov om forsikringsavtaler 16. juni 1989 nr. 69. Ved megling av forsikringsavtaler vil således situasjonen på mange måter være parallell med den situasjon som foreligger når et meglerforetak megler innskudd eller utlån fra en statsbank eller finansinstitusjon. Dette er bakgrunnen for at § 5-11 er bygget opp etter samme lest som utkastet § 5-9 første ledd. Det vises til motivene til denne bestemmelsen.

5.12 Til § 5-12 Forsikringsgiverens økonomiske situasjon

I første ledd er det bestemt at meglerforetaket skal utvise tilbørlig aktsomhet ved forslag om bruk av forsikringsgiver.

Hvis forsikringsgivers evne til å oppfylle pliktene under forsikringen kan trekkes i tvil eller er ukjent, skal meglerforetaket gjøre forsikringstakeren oppmerksom på dette, jf. annet ledd første punktum. Bestemmelsen er hentet fra forskrift 8. september 1989 nr. 932 om formidling av skadeforsikring i tilknytning til næringsvirksomhet til utenlandsk selskap uten konsesjon i Norge.

Bestemmelsen vil ha særlig betydning ved valg av utenlandsk forsikringsselskap. Et forsikringsselskap med konsesjon i Norge vil meglerforetaket i utgangspunktet kunne foreslå uten å risikere å komme i ansvar. Bare dersom det foreligger særlige forhold som danner grunnlag for å anta at et norsk forsikringsselskap har vanskeligheter med sin økonomi, vil meglerforetaket kunne komme i ansvar dersom det ikke har sagt fra, og det senere skulle vise seg at forsikringsselskapet ikke makter å innfri sine forpliktelser vis av vis vedkommende kunde.

Mens første ledd bare gjelder ved nytegning, er det uttrykkelig bestemt i annet punktum at annet ledd gjelder både ved nytegning og ved fornyelse.

5.13 Til § 5-13 Forsikringstakerens opplysninger om forsikringsforholdet

Bakgrunnen for forslaget til denne paragraf er behandlet i alminnelige motiver kapittel 16.2.

Forsikringsavtaleloven § 4-1 bestemmer at forsikringsselskapet i forbindelse med inngåelsen eller fornyelse av en forsikringsavtale kan be om opplysninger om forhold som kan ha betydning for dets vurdering av risikoen. Forsikringstakeren skal gi riktige og fullstendige svar på selskapets spørsmål. Videre skal forsikringstakeren av eget tiltak gi opplysninger om særlige forhold som han eller hun må forstå er av vesentlig betydning for selskapets vurdering av risikoen.

Når det inngås forsikringsavtale gjennom meglerforetak, vil det ofte ikke være direkte kontakt mellom forsikringstakeren og forsikringsselskapet. I første ledd er derfor meglerforetaket pålagt å bistå forsikringstakeren med å gi forsikringsgiveren riktige og fullstendige svar på forsikringsgiverens spørsmål. Videre skal meglerforetaket bistå forsikringstakeren med å gi opplysninger om andre forhold som forsikringstakeren mener har betydning for avtalen.

I tredje ledd er det bestemt at dersom meglerforetaket forsømmer seg med hensyn til å gi forsikringsgiveren opplysninger om forhold som forsikringstakeren mener har betydning for avtalen, kan ikke dette gjøres gjeldende mot sikrede av forsikringsgiveren. Når det gjelder besvarelse av spørsmål fra forsikringsgiveren, vil forsikringsgiveren naturligvis kunne gjøre gjeldende at forsikringstakeren har gitt uriktige eller ufullstendige svar på spørsmålet. Dersom forsikringstakeren derimot har gitt meglerforetaket korrekte opplysninger, men meglerforetaket har unnlatt å formidle slike svar, eller har videreformidlet svar på uriktig måte, kan dette ikke gjøres gjeldende av forsikringsgiveren mot sikrede. Derimot vil forsikringsgiveren i disse tilfeller etter alminnelige rettsregler kunne gjøre eventuelt erstatningskrav gjeldende mot meglerforetaket.

I tillegg til bistands- og formidlingsplikten etter første ledd, skal meglerforetaket av eget tiltak gi forsikringsgiveren opplysninger om særlige forhold som er av vesentlig betydning av selskapets vurdering av risikoen, jf. annet ledd. Denne regelen gjelder bare for opplysninger om forhold som meglerforetaket kjenner til. Heller ikke meglerforetakets forsømmelse av denne plikten kan gjøres gjeldende av forsikringsgiveren mot sikrede, jf. tredje ledd.

Med begrepet sikrede menes den som etter forsikringsavtalen vil ha krav på erstatning eller forsikringssum. I ansvarsforsikring er sikrede den hvis erstatningsansvar er dekket. Se forsikringsavtaleloven § 1-2 bokstav c).

6 Agent- og rådgivningsoppdrag

6A ALMINNELIGE REGLER

Innledningsvis til de spesielle motiver til kapittel 5 har kommisjonen nevnt sentrale ulikheter mellom kommisjonærer, agenter, rådgivere og meglere. I kapittel 6 reguleres agenters og rådgiveres oppdrag på finansrettens område.

I finansmarkedet opptrer i dag ulike typer agenter og rådgivere.

På verdipapirhandelens område er rådgiverne ofte ansatt i fondsmeglerforetak, i finansinstitusjoner eller i selskap som inngår i konsern med slike institusjoner. En del av rådgiverne arbeider som analytikere. Virksomheten til rådgiverne er ikke lovregulert.

I forsikringsbransjen er det agenter som inntar den dominerende plass blant mellommennene. Forsikringsagentene kan deles inn i to hovedtyper. Formidlingsagenter som stort sett arbeider med livsforsikringer, har ikke rett til å inngå bindende avtaler på vegne av sitt selskap. Tegningsagenter som vanligvis opptrer innenfor andre forsikringsområder, har derimot en alminnelig adgang til å slutte avtaler på forsikringsselskapets vegne. Forsikringsavtaleloven har ingen regler om forsikringsagenter. Generalagent som omhandles i lovens § 12-2, er ikke agent i vanlig forstand, men daglig leder av filial av utenlandsk forsikringsselskap.

Innenfor forsikringsnæringen finnes også forsikringsrådgivere. Deres virksomhet er ikke regulert av lovgivningen. Kommisjonen vil peke på at forsikringsmeglerne i dag på enkelte punkter har en stiling som minner om en rådgivers, se alminnelige motiver kapittel 16.2

I kjølvannet av saneringen av låneformidlerne dukket det opp en ny gruppe næringsdrivende som opptrådte som låneagenter for finansinstitusjoner. Gjeldende finansinstitusjonslov har ingen regler som spesielt regulerer agentenes virksomhet. Finansinstitusjonsloven § 1-1 bestemmer imidlertid at loven gjelder for finansieringsvirksomhet. Etter lovens § 1-2 første ledd regnes blant annet å medvirke til finansiering av annet enn egen virksomhet som finansieringsvirksomhet. Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven (1984), side 32, uttaler om lovens medvirkningsbegrep:

Etter loven regnes dessuten all annen medvirkning ved finansiering av annet enn egen virksomhet som finansieringsvirksomhet. Denne bestemmelsen skal fange opp mulig virksomhet som faller utenfor det å yte, formidle eller stille garanti for kreditt. Det er i prinsippet bare finansiering av egen virksomhet som ... faller utenfor lovens anvendelsesområde.

Finansinstitusjonsloven § 1-4 lyder slik:

Finansieringsvirksomhet kan bare drives av

1. sparebanker og forretningsbanker,

2. selskap eller annen institusjon som omfattes av lov av 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet,

3. finansieringsforetak som er meddelt tillatelse etter kapittel 3.

4. Kredittinstitusjoner, herunder filial av slik institusjon etablert her i riket, ...

Denne paragraf gjelder ikke formidling av lån og foretak som nevnt i § 1-3 første ledd nr. 1-5.

I dag kan således ikke andre enn de institusjoner som er nevnt i § 1-4, drive finansieringsvirksomhet og således heller ikke medvirke ved finansiering av annet enn egen virksomhet. Det er naturlig å betrakte låneagentenes virksomhet slik at de faller inn under lovens medvirkningsbegrep. Agentvirksomhet skulle derfor ikke kunne drives av andre enn de institusjoner som nevnes i finansinstitusjonsloven § 1-4. Etter finansinstitusjonsloven § 1-3 annet ledd kan imidlertid Kongen unnta også andre institusjoner fra loven og sette vilkår for slikt unntak. Kongens myndighet til å gjøre unntak er imidlertid begrenset til særlige tilfelle. Låneagentene har ikke blitt unntatt etter lovens § 1-3 annet ledd.

Myndighetene har ikke grepet inn for å stoppe agentvirksomhet drevet av andre enn finansinstitusjoner. Derimot er virksomheten forsøkt regulert ved flere rundskriv fra Kredittilsynet. Da hjemmelsgrunnlaget for å regulere virksomheten til de selvstendige låneagenter har vært mangelfullt, har man for å sikre seg etterlevelse også pålagt de finansinstitusjoner som har agenter, om å påse at agentene oppfyller kravene som er stilt. En slik indirekte regulering synes imidlertid noe tungvint og antas å være mindre effektiv enn en regulering som er direkte bindende for de selvstendige låneagenter.

Regler for valutaagenter (kommisjonærer) er i dag nedfelt i forskrift 27. juni 1990 nr. 595 om valutaregulering.

I de senere år er publikum i økende grad blitt tilbudt rådgivning om finansielle spørsmål og tjenester. Det synes å være tvilsomt om rådgivningsvirksomhet kan anses for å omfattes av finansinstitusjonslovens medvirkningsbegrep. I hvilken grad myndighetene kan gi pålegg til rådgivere som ikke er finansinstitusjoner, er derfor svært usikkert. En selvstendig rådgiver som tilbyr publikum tjenester, må dessuten forutsettes ikke å ha særskilt tilknytning til finansinstitusjoner. Indirekte regulering, slik som for låneagenter, vil derfor i dag heller ikke kunne foretas overfor rådgiverne.

Kommisjonen vil i institusjonsdelen komme tilbake med forslag om visse regler for finansagentenes og finansrådgivernes virksomhet. Det vil bl.a. bli vurdert om disse næringsutøvere bør underlegges meldeplikt. Kapittel 6 omhandler privatrettslige sider ved agent- og rådgivningsoppdrag.

Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim foreslår at reglene I kapittel 6 skal være ufravikelige også utenfor forbrukerforhold, jf. § 1-2 annet ledd annet punktum. Flertallets og mindretallets standpunkter til dette spørsmålet er tatt inn i alminnelige motiver kapittel 4.5.

6.1 Til § 6-1 Virkeområde

I første ledd første punktum er det bestemt at §§ 6-2 til 6-4 gjelder for finans- og forsikringsagenters oppdrag. Med finansagent menes den som driver som representant for norsk eller utenlandsk finansinstitusjon i anledning avsetning av finansielle tjenester. Agent som driver slik virksomhet i anledning omsetning av forsikringer er betegnet forsikringsagent. Det følger av annet punktum at §§ 6-2 og 6-4 dessuten gjelder tilsvarende for annen institusjon nevnt i § 1-1 første ledd som opptrer som agent for slik institusjon.

Annet ledd første punktum bestemmer at §§ 6-5 og 6-6 gjelder for finans- og forsikringsrådgiveres oppdrag. Med finansrådgiver menes den som driver virksomhet som uavhengig rådgiver om finanstjenester, finansinvesteringer og lignende forhold. Gjelder rådgivningen forsikring betegnes rådgiveren som forsikringsrådgiver. I annet punktum er det bestemt at §§ 6-5 og 6-6 gjelder tilsvarende for institusjon nevnt i § 1-1 første ledd som opptrer som uavhengig rådgiver. Rådgivning som skjer som ledd i avsetning av egne tjenester, faller utenfor kapittel 6.

6B FINANS- OG FORSIKRINGSAGENTER

6.2 Til § 6-2 Opplysningsplikt

Paragrafen omhandler agentens opplysningsplikt før han påtar seg et oppdrag. Når det gjelder markedsføring av agenters tjenester, vurderer kommisjonen å foreslå regler i institusjonslovgivningen.

Før agenten påtar seg et oppdrag skal agenten forsikre seg om at kunden kjenner til hvilke institusjoner representasjonsforholdet omfatter. Formålet med regelen er å sørge for at kundene får informasjon om agentens status som institusjonens mann. Kommisjonen antar det vil kunne ha stor betydning for kundene å få opplyst at agenten er motpart, og ikke uavhengig mellommann (megler) eller uavhengig rådgiver. Ordene forsikre seg om innebærer at agenten har bevisbyrden for at oppdragsgiveren er gitt opplysninger om agentforholdet. For å sikre seg beviset bør det derfor vurderes om eventuell muntlig meddelelse om agentforholdene bør bli fulgt opp med skriftlig informasjon til kunden.

I Kredittilsynets rundskriv 10. mai 1991 om forskrift om sikkerhetsstillelse for låneformidlere er det i pkt. 1 bl.a. bestemt at når det gjelder agenters markedsføring skal det fremgå klart og tydelig hvilke finansinstitusjoner agenten representerer. Bestemmelsen i utkastets § 6-2 følger opp dette.

6.3 Til § 6-3 Institusjonens plikter

Første ledd bygger på det utgangspunkt at agenten skal ivareta institusjonens interesser. I denne egenskap skal han se til at institusjonens plikter overfor kunden blir oppfylt. Agenten behøver ikke selv gi slike opplysninger til kunden som bestemt f.eks. i §§ 2-7 og 3-3, såfremt institusjonen selv gir slike opplysninger direkte til kunden. Dersom institusjonen ikke oppfyller pliktene selv, betyr paragrafen her at agenten må sørge for at pliktene oppfylles, med mindre dette ligger utenfor det mandat agenten har fått av institusjonen.

I annet ledd er det bestemt at selv om det må anses for å være en del av agentens oppdrag å sørge for at institusjonens plikter overfor kunden blir oppfylt, har dette ingen betydning for kundens rettsstilling vis a vis institusjonen. Institusjonens plikter overfor kunden vil ikke komme i noen annen stilling om avtalen om finansielle tjenester sluttes med agentens medvirkning enn om det var institusjonens egne ansatte som stod for hele kontakten med kunden. Dersom agenten i avtale med institusjon f.eks. har påtatt seg å gi eventuelle lånesøkere slike opplysninger som institusjonene vil være forpliktet til å gi etter § 3-3, men ikke oppfyller denne plikt, vil institusjonen ikke kunne møte eventuelle sanksjoner fra låntakeren med en innsigelse om at det var agentens ansvar å sørge for at opplysningsplikten ble oppfylt. Feil som agenten begår, blir med andre ord betraktet som om hovedmannen selv hadde begått den. Om kunden i disse tilfeller også vil kunne gjøre ansvar gjeldende mot agenten, vil bero på alminnelige rettsregler. Bestemmelsen i annet ledd vil kunne virke motiverende på institusjonene med hensyn til hvem de engasjerer som agenter.

6.4 Til § 6-4 Agentens vederlagskrav

Paragrafen bestemmer at agenter ikke har rett til vederlag fra andre enn den institusjon han representerer i den avtale som sluttes. Agenten vil derfor ikke ha rett til vederlag fra kunde som henvender seg til agenten. Dette gjelder uansett om oppdraget resulterer i en avtale om en finansiell tjeneste eller ikke. Når kommisjonen foreslår en slik regel, er det fordi det skal komme klart frem at agenten ivaretar hovedmannens tarv. Agentens rolle blir på denne måte også klart adskilt fra meglerens, og den uavhengige rådgiver. Dersom agenten tar betaling fra tilfeldige kunder, vil det lett kunne skapes et inntrykk blant kundene om at agenten har en annen stilling enn agentforholdets natur innebærer.

6C FINANS- OG FORSIKRINGSRÅDGIVERE

6.5 Til § 6-5 Rådgiverens oppdrag

Paragrafen gjelder for rådgivning som fremstår som uavhengig. Råd og oppfyllelse av opplysningsplikt i tilknytning til avsetning av andre finanstjenester faller utenfor.

Mens megleren skal ivareta begge parters interesser, og agenten skal ivareta hovedmannens interesser, skal rådgiveren ivareta klientens interesser, jf. første ledd. De råd som gis, skal være upåvirket av rådgiverens egne interesser, jf. annet ledd. Heller ikke andre utenforliggende hensyn er det anledning for agenten å ta hensyn til. Rådgivningen må ikke gå ut på noe ulovlig eller oppfordre til dette, jf. ordene innenfor lovens ramme i første ledd.

Dersom rådgiveren har brutt reglene i § 6-5 og klienten kan påvise at dette har ledet til tap, vil det kunne medføre ansvar for rådgiveren etter alminnelige regler om profesjonsansvar.

6.6 Til § 6-6 Rådgiverens vederlagskrav

Paragrafen bestemmer at rådgiveren bare skal kunne motta betaling fra den klient som har gitt oppdraget. Kravet er satt bl.a. for å sikre at rådgiverens rolle som klientens mann blir oppfylt. Dersom rådgiveren mottar betaling fra andre enn klienten i anledning et oppdrag, vil det lett kunne bli reist spørsmål ved om rådgiveren alene har hatt klientens interesser for øyet.

7 Straff

7.1 Til § 7-1 Straff

Loven inneholder i hovedsak regler av sivilrettslig art, og det vil i første rekke være aktuelt med sivilrettslige sanksjoner når det foreligger brudd på lovens regler. Flere bestemmelser inneholder imidlertid også regler av offentligrettslig karakter. For enkelte av disse regler har kommisjonen kommet til at loven bør åpne for sanksjon i form av straff. Om dette vises også til alminnelige motiver kapittel 4.3.

En lignende regel som i § 3-9 annet ledd om forbud mot bruk av veksel og negotiable dokumenter i forbrukerforhold, finnes i kredittkjøpsloven § 9. Overtredelse av kredittkjøpsloven § 9 er straffbar, jf. kredittkjøpsloven § 31. Se også finansinstitusjonsloven § 2-12a annet ledd og § 5-1.

Lignende regler som §§ 2-7, 3-3 og 5-7 om opplysningsplikt, finnes i dag i forskrifter gitt med hjemmel i finansinstitusjonsloven §§ 2-11, 2-12 og 4-2, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5 og 7.2. Overtredelse av disse forskrifter kan sanksjoneres med straff, jf. finansinstitusjonsloven § 5-1. Utkastet § 4-3 om opplysningsplikt før inngåelse av kausjonsavtale og § 6-2 om finansagentens opplysningsplikt er av samme karakter som ovennevnte opplysningspliktsregler, og det er naturlig at samme regler om straff gjelder ved overtredelse av disse bestemmelser.

Når det gjelder straffesanksjoner for overtredelse av § 2-6 om avvisning av kunder, vises til lignende straffebestemmelser i boikottloven og konkurranseloven, samt den opphevede prislov.

8 Ikrafttredelse. Overgangsbestemmelser. Endring av andre lover

8.1 Til § 8-1 Ikrafttredelse.

Som nevnt i alminnelige motiver kapittel 4.3 er loven tilpasset gjeldende finansinstitusjonslovgivning, såvel som den institusjonslov kommisjonen senere vil foreslå, og loven vil derfor kunne iverksettes nå. Kommisjonen antar at hele loven vil kunne tre i kraft samtidig. Se likevel § 8-2.

8.2 Til § 8-2 Overgangsbestemmelser.

Det vises til spesielle motiver til § 2-9.

8.3 Til § 8-3 Endring av andre lover.

1) Lov 17. februar 1931 nr. 1 om gjeldsbrev.

Det vises til spesielle motiver til § 2-9 og alminnelige motiver kapittel 9.

2) Lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer.

Det vises til spesielle motiver til § 2-15.

3) Lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp m.m.

Det vises til spesielle motiver til § 2-27.