4 Oversikt over gjeldende lovregler
Det hittil gjeldende EU/EØS-regelverk om skjønnsbasert kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner er en tosporet ordning (foran avsnitt 2.1). En oversikt over den norske gjennomføringslovgivningen er gitt foran i avsnitt 1.4.
Den ene delen av systemet gjelder eierkontroll ved erverv som gir eieren en kvalifisert eierandel i institusjonen, eller som medfører en nærmere angitt økning av en kvalifisert eierandel. Eierkontrollen med erverv av eierandeler er hos oss gjennomført ved bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6, slik disse bestemmelsene lyder etter lovendring i 2003. Med utgangspunkt i gjennomføringslovgivningen i andre EU-land (foran avsnitt 2.4), ble det utformet et norsk regelverk som var mer utførlig og omfattende enn de forholdsvis knappe og generelle bestemmelser i direktivene på finansområdet. Det gjelder særlig prinsippene for egnethetsvurderingen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3, som her er den sentrale bestemmelse. For erverv av grunnfondsbevis er dette fulgt opp i forskrift 7. februar 2001 nr. 108 om grunnfondsbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskap § 15, som gir bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven om eierkontroll ved erverv tilsvarende anvendelse så langt de passer. I avsnittene 4.1 til 4.4 vil det bli gitt en oversikt over dette regelverket.
Den annen del av EU/EØS-systemet – eierkontroll ved konsesjonstildelingen – er hos oss gjennomført ved utformingen av de ulike konsesjonsordningene i bank- og forsikringslovgivningen, se forretningsbankloven § 8a tredje ledd, jf. sparebankloven § 3, forsikringsloven § 2-1 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 femte ledd. Etter direktivenes bestemmelser skal konsesjon nektes når konsesjonsmyndigheten ikke er overbevist om at eier av kvalifiserte eierandeler er egnet som eier i institusjonen, jf. direktiv 2006/48/EF artikkel 12. Det fremgår foran i avsnitt 2.1 at disse bestemmelsene er utformet på samme knappe og generelle måte som direktivbestemmelsene om kontroll med erverv av eierandeler i finansinstitusjoner som er meddelt konsesjon. Bestemmelsene om nekting av konsesjon ble derfor hos oss innarbeidet i de ulike lovbestemmelser om konsesjon ved en generell henvisning til reglene om egnethetsvurdering i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3. Konsesjon skal altså nektes når konsesjonsmyndigheten ikke er overbevist om at «eiere av kvalifiserte eierandeler og innehav av slike eierandeler er i samsvar med finansieringsvirksomhetsloven § 2-3».
Dette innebærer at egnethetsvurderingen ved konsesjonstildelingen i prinsippet forutsettes bygget på de samme momenter som gjelder ved eierkontroll ved erverv av kvalifisert eierandel. Som nevnt foran i avsnitt 2.2, vil det imidlertid ved konsesjonsbehandlingen være vanskelig å skille en vurdering av eiergruppens egnethet fra de øvrige forhold som norske konsesjonsmyndigheter kan eller vil vektlegge ved vurderingen av om konsesjon skal gis. Om konsesjon skal meddeles eller ikke, vil nødvendigvis måtte bygge på en samlet vurdering av relevante momenter, men etter direktivbestemmelsene – og de tilsvarende norske bestemmelsene – vil norske konsesjonsmyndigheter være avskåret fra å meddele konsesjon, alene av den grunn at de ikke er overbevist om at eier av kvalifiserte eierandeler i institusjonen er egnet til å utøve den eierinnflytelse i institusjonen som slike eierandeler gir grunnlag for.
Bestemmelsene i EU/EØS-direktivene om eierkontroll omhandler ikke spørsmål om konsesjon ved sammenslåing eller deling av institusjoner, eller ved overtagelse av deres virksomhet. Det samme gjelder spørsmål om etablering og organisering av finanskonsern. De norske lovbestemmelsene på disse områdene ble derfor ikke endret.
4.1 Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første, annet og femte ledd
Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 inneholder i første, annet og femte ledd de sentrale bestemmelser om eierkontroll ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner. Det fastslås der at erverv av en kvalifisert eierandel bare kan skje i henhold til tillatelse gitt av Kongen. Definisjonen av kvalifisert eierandel omfatter eierandeler som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i en finansinstitusjon, eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av institusjonen og dens virksomhet. Definisjonen er nesten på alle punkter lik definisjonen i EU/EØS-direktivene (foran avsnitt 2.1). Det var under utarbeidelsen av loven enighet om at en fra norsk side ikke skulle – slik som i enkelte EU-stater – benytte en lavere prosentsats, for eksempel 5 prosent, se Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) s. 34.
Et erverv er også betinget av tillatelse gitt av Kongen dersom den eierandel som erverves vil øke en kvalifisert eierandel slik at den utgjør eller overstiger henholdsvis 20, 25, 33 eller 50 prosent av kapitalen eller stemmene i finansinstitusjonen, eller ved annet erverv som vil gi bestemmende innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 og allmennaksjeloven § 1-3. Også dette er i samsvar med direktivets ordlyd, bortsett fra at intervallet 25 prosent ikke inngår i direktivteksten. Direktivet var imidlertid ikke til hinder for en slik supplering. For øvrig kom en til at det ikke var behov i denne sammenheng for å gjøre bruk av 5 prosents intervaller, se Ot.prp. nr. 50 s. 36-37.
Paragraf 2-2 femte ledd inneholder en del regler om saksbehandlingen. Bestemmelsen bygger ikke på det system med forhåndsmelding som bestemmelsene i direktivet legger opp til, men krever at det må sendes søknad om tillatelse med angivelse av størrelsen av den eierandel det tas sikte på å erverve. I Ot.prp. nr. 50 s. 40 fastslår Finansdepartementet at det er tilstrekkelig at søknad må være sendt og tillatelse gitt før ervervet kan gjennomføres, og at bestemmelsen ikke er til hinder for at den som vil erverve en eierandel, på forhånd treffer disposisjoner med sikte på å få gjennomført ervervet når tillatelse er gitt, for eksempel skaffer seg betinget forhåndstilsagn fra aktuelle selgere. En søknad om tillatelse skal som hovedregel være avgjort innen tre måneder fra den dag fullstendig søknad er mottatt, eller fra det senere tidspunkt da det er gitt fullstendige opplysninger om de relevante forhold. De øvrige saksbehandlingsreglene er fastsatt i forskrift 18. desember 2003 nr. 1639 om eierkontroll i finansinstitusjoner.
Av § 2-2 annet ledd fremgår også at den som vil avhende en kvalifisert eierandel eller redusere den så meget at eierandelen deretter er mindre enn 10 prosent eller en av de øvrige prosentvise grenser, skal gi melding om dette til Kredittilsynet. Det dreier seg her om en ren meldeplikt. Slik avhendelse av eierandel er ikke betinget av tillatelse.
4.2 Beregningsregler. Konsolideringsregler
De regler om beregning av eierandeler som skal legges til grunn ved avgjørelsen av om det erverv som tilsiktes vil utgjøre eller innebære erverv av en kvalifisert eierandel, eller vil øke en kvalifisert eierandel slik at den vil tilsvare eller overstige en av terskelgrensene i § 2-2 annet ledd, er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 tredje og fjerde ledd. Det fremgår av § 2-2 tredje ledd at det avgjørende er hvor stor andel av kapitalen eller stemmene i en finansinstitusjon som den som vil erverve en eierandel, reelt vil ha eller må anses å ha kontroll over etter at ervervet er gjennomført. Det er et slikt synspunkt som ligger til grunn for at EU/EØS-direktivene på finansområdet krever at både eierandel som eies «indirekte» (foran avsnitt 3.3) og rettigheter til aksje og stemmerettigheter som EU/EØS-direktivene om «flagging» av rett til aksje mv. (senest direktiv 2004/109/EF) medregner, også skal tas i betraktning i denne sammenheng (foran avsnitt 2.1 og 3.3). Beregningen skal derfor baseres på summen av:
de eierandeler som erververen allerede har og den eierandel som det tas sikte på å erverve,
eierandeler som erververen etter avtale med tredjemann har rett til å erverve på eget initiativ,
eierandeler som erververen etter avtale med tredjemann har rett til å utøve stemmerett for, unntatt ordinær stemmerettsfullmakt etter aksjeloven § 5-2 og allmennaksjeloven § 5-2.
Videre fremgår det av § 2-2 tredje ledd bokstav c) at en ved beregningen også skal medregne eierandeler som en person som omfattes av § 2-6, er eier av, eller har tilsvarende rett til å erverve eller til å utøve stemmeretten for. Dette er personer som generelt vil anses som «nærstående» til aksjeeieren og omfattes av de konsolideringsregler som er vanlige på finansområdet og i selskapsretten. Dette er:
aksjeeierens ektefelle, mindreårige barn eller personer som aksjeeieren har felles husholdning med,
selskap hvor aksjeeieren har slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 [nå § 1-5],
selskap innen samme konsern som aksjeeieren, og
noen som det må antas aksjeeieren har forpliktende samarbeid med, når det gjelder å gjøre bruk av rettighetene som aksjonær.
I motsetning til verdipapirhandelloven § 2-5 omfatter finansieringsvirksomhetsloven § 2-6 altså ikke selskap hvor noen som nevnt i strekpunkt 1 eller 4, eventuelt sammen med aksjeeieren, har slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-5 og allmennaksjeloven § 1-5.
Det fremgår av § 2-2 fjerde ledd at en ved anvendelsen av reglene i § 2-2 tredje ledd, jf. § 2-6, ikke skal ta hensyn til erverv av eierandeler, rett til å erverve eierandeler eller rett til å utøve stemmerett som etter avtalen er betinget av tillatelse etter finanslovgivningen. I Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) s. 39-40 fremheves at det i så fall ligger utenfor erververens kontroll om ervervet vil kunne gjennomføres. Det er imidlertid gjort unntak for slike betingede avtaler dersom avtalen innebærer at:
eierne er gitt rett til vederlag på mer enn 5 prosent av markedsverdien av aksjene på tilbudstidspunktet,
eierne er gitt rett til lån fra tilbyderen, eller
eiernes rett til å utøve stemmerettigheter knyttet til aksjene, er begrenset.
I finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 er det satt forbud mot at en finansinstitusjon stiller garanti for aksjetegning for så vidt garantien vil kunne føre til overtakelse av aksjer ut over den grense for institusjonens samlede beholdning av eierandeler i andre selskaper som følger av lovgivningen. Det kan reises spørsmål om direktiv 2004/39/EF er til hinder for videreføring av denne bestemmelsen (foran avsnitt 3.2). Uavhengig av dette følger det nå av det nye direktivet om kontroll med eierforhold i finansinstitusjoner (2007/44/EF) at aksjer og stemmerettigheter som overtas i henhold til tegningsgaranti mv. ikke skal tas i betraktning ved beregningen med mindre aksjene eller stemmerettighetene blir brukt eller benyttes på annen måte til å øve innflytelse på ledelsen av institusjonen, eller aksjene eller stemmerettighetene ikke er avhendet senest ett år etter at de ble overtatt.
4.3 Egnethetsvurderingen
De nærmere regler om når tillatelse til et erverv kan gis, og om hvilke forhold som skal inngå i egnethetsvurderingen, er gitt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3. Hovedregelen er at tillatelse kan gis dersom «erververen er egnet til å utøve slik innflytelse i finansinstitusjonen som den samlede eierandel beregnet i henhold til § 2-2 vil gi grunnlag for». Loven inneholder i § 2-3 annet ledd en oppregning av en del forhold som det skal legges særlig vekt på ved vurderingen av om tillatelse skal gis:
om erververen anses egnet som eier ut fra tidligere handlemåte i forretningsforhold, tilgjengelige økonomiske ressurser og hensynet til forsvarlig virksomhet,
om erververen vil kunne bruke sin innflytelse i foretaket til å oppnå fordeler for egen eller tilknyttet virksomhet, eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet,
om ervervet er i samsvar med målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom innbyrdes uavhengige foretak, eller vil kunne svekke foretakets uavhengighet i forhold til andre næringslivsinteresser,
om eierforholdene i institusjonen etter ervervet vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn med foretaket.
Disse forhold er kommentert i Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) s. 30-31. Om strekpunkt 2 uttales blant annet at:
«en slik retningslinje vil være egnet til å ivareta hensynet til å sikre finansinstitusjonenes uavhengighet i forhold til eiere som kunne tenkes å benytte sin innflytelse til å begunstige seg selv eller sine forretningsforbindelser med gunstige lån, garantier mv, …».
Videre uttales det:
«Departementet vil generelt påpeke at konsekvensene av et erverv i siste instans avhenger av hvilken reell innflytelse erververen oppnår, og hvordan denne benyttes. Når det gjelder grad av innflytelse vil erververens eierandel – i kombinasjon med øvrig eierstruktur – normalt være en observerbar og brukbar målestokk. Å vurdere hvordan en gitt grad av innflytelse kan benyttes og hvilke negative konsekvenser dette kan få, er vanskeligere. Det er viktig å gjøre en konkret vurdering av det foreliggende potensialet for misbruk av innflytelse.»
Det presiseres i Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) s. 30 at oppregningen ikke kan anses uttømmende, og at spørsmålet om tillatelse skal gis, således vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Lovforarbeidene angir således ulike andre forhold som etter omstendighetene vil kunne være relevante, men som det ikke er funnet grunn til å fremheve «så sterkt som en lovfastsettelse tilsier». Dette gjelder blant annet om erververen må anses som langsiktig investor. Det vises for øvrig til forskriftshjemmelen i § 2-3 tredje ledd.
For tilfelle hvor ervervet gjelder eller vil gi erververen en samlet eierandel som utgjør eller overstiger 25 prosent av kapitalen eller stemmene i institusjonen, inneholder imidlertid § 2-3 første ledd to bestemmelser som medfører noe strengere krav. I så fall skal tillatelse nektes dersom Kongen ikke er overbevist om at:
de hensyn som er nevnt i [§2-2] annet ledd tilsier at ervervet gjennomføres, og
ervervet ikke vil medføre uønskete virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte.
I Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) s. 32 bemerker Finansdepartementet generelt at «intensiteten» i prøvelsen av relevante hensyn vil øke i takt med eierandelens størrelse, og at systemet med eierkontroll derfor bør være noe mer «gradert» slik at skjønnsutøvelsen og reglene om denne vil variere avhengig av hvor stor eierandel det søkes om å erverve. Departementet mente på denne bakgrunn at «en vurdering av ervervets betydning for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte forbeholdes erverv av mer enn 25 prosent. Det er neppe sannsynlig at slike uheldige virkninger vil kunne oppstå ved erverv av mindre eierandeler.» Videre uttalte departementet:
«Etter departementets vurdering bør det også tydeliggjøres at det etter omstendighetene vil kunne knytte seg vesentlig større betenkeligheter til å godkjenne kontrollerende erverv (mer enn 25 prosent) i forhold til ikke-kontrollerende erverv. Etter arbeidsgruppens tolking av direktivene skal myndighetene positivt anse erververen som egnet. Departementet slutter seg til dette, og legger til grunn at dette synspunktet bør legges til grunn ved begge ervervssituasjoner. Ved erverv av kontrollerende eierandel, bør det imidlertid tydeliggjøres i lovteksten at erverv skal nektes med mindre myndighetene er overbevist om at de relevante hensyn ikke tilsier avslag.»
4.4 Sanksjonsregler
Som nevnt foran i avsnitt 3.8, inneholder direktivbestemmelsene flere regler om hvilke sanksjoner myndighetene etter behov skal gjøre bruk av i forhold til erververe av eierandeler i finansinstitusjoner som ikke overholder reglene eller benytter sin innflytelse i institusjonen på en måte som er i strid med forsvarlig og betryggende ledelse og virksomhet i institusjonen. Det fremgår også at dette er bestemmelser som ikke er blitt endret ved direktiv 2007/44/EF.
De norske reglene om sanksjoner er nå inntatt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-3 fjerde ledd og 5-2. Av § 2-3 fjerde ledd fremgår at en tillatelse kan kalles tilbake dersom det er grunn til å anta at innehaveren har utvist slik handlemåte at forutsetningene for tillatelse ikke lenger er til stede. Dessuten følger det av § 5-2 tredje ledd at eierandel som er ervervet i strid med reglene om eierkontroll umiddelbart skal tvangsselges, og at stemmerett knyttet til slike eierandeler ikke kan benyttes. For øvrig vil de generelle reglene i § 5-2 annet ledd om tvangsmulkt også gjelde ved overtredelese av reglene om eierkontroll.
Det fremgår av Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) s. 44 at departementet utformet disse bestemmelsene med utgangspunkt i det tidligere direktivet (2000/12/EF) om kredittinstitusjoner artikkel 16 nr. 5. Disse bestemmelsene er senere omplassert, og er nå inntatt i direktiv 2006/48/EF artikkel 21 nr. 2. Som det fremgår foran i avsnitt 3.8, er disse noe mer utførlige enn gjeldende norske lovregler, blant annet med uttrykkelige bestemmelser om ulike tiltak i tilfelle av misbruk av innflytelse og om sanksjoner i tilfelle av at meldepliktsreglene er tilsidesatt. De tilsvarende reglene i direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter er senere gjennomført på en mer fullstendig måte i verdipapirhandelloven § 15-7 fjerde ledd og børsloven § 47 annet ledd.
4.5 Forskrift om eierkontroll i finansinstitusjoner
Ved forskrift 18. desember 2003 nr. 1639 om eierkontroll i finansinstitusjoner er det gitt utfyllende regler til finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6. Det dreier seg her i stor grad om saksbehandlingsregler og ulike meldepliktregler. Forskriften § 2 inneholder meget utførlige regler om de opplysninger som skal inntas i søknader etter loven § 2-2.
Av § 1 følger at søknad om tillatelse etter loven § 2-2 skal sendes til Kredittilsynet med gjenpart til Finansdepartementet. Avgjørelsen av kurante saker er delegert til Kredittilsynet, men i viktige og/eller prinsipielle saker er Finansdepartementet kompetent myndighet. Særlige regler for tilfelle hvor søkeren er hjemmehørende i annen stat innenfor EØS-området, er inntatt i forskriften § 3 som omhandler konsultasjoner mellom norske og vedkommende utenlandske myndigheter før det avgjøres om tillatelse skal gis.
Etter forskriften § 6 er finansinstitusjoner pålagt plikt til å gi Kredittilsynet opplysninger om innehavere av kvalifiserte eierandeler og om erverv og avhendelse av betydning for eierandelenes størrelse. Et foretak som har en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon skal gi Kredittilsynet melding om endringer i styret og ledelsen av foretaket.
For øvrig inneholder forskriften §§ 8 og 9 nærmere regler om anvendelsen av bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a om finanskonserner i tilfelle hvor morselskapet enten er et eierforetak som ikke regnes som finansinstitusjon, eller et utenlandsk foretak som har eierinteresser i en finansinstitusjon. Det er ikke her behov for å gå nærmere inn på disse reglene.