NOU 2008: 13

Eierkontroll i finansinstitusjoner— Utredning nr. 19 fra Banklovkommisjonen

Til innholdsfortegnelse

5 Alminnelige bemerkninger

5.1 Endringene i EU/EØS-regelverket

1) EU/EØS-direktivenes alminnelige system for skjønnsbasert kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner, slik det var utformet før endringene i direktiv 2007/44/EF, ble gjennomført i norsk finanslovgivning i 2003. Innenfor systemet skilles det formelt og til dels reelt mellom eierkontroll som ledd i ordinær konsesjonsbehandling og eierkontroll ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner som er meddelt konsesjon (foran avsnitt 2.1). Den norske gjennomføringslovgivningen er omtalt foran i avsnitt 4.0.

Den ene del av systemet gjelder eierkontroll ved erverv av eierandel som vil medføre at en person blir eier av en kvalifisert eierandel i institusjonen, eller som medfører en nærmere angitt økning av en kvalifisert eierandel. Eierkontrollen gjelder erververens egnethet som eier og innehaver av den eierinnflytelse som, ut fra eierandelens størrelse, kan utøves i finansinstitusjonen. Eierkontrollen med erverv av eierandeler er gjennomført ved bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6, slik disse bestemmelsene lyder etter lovendring i 2003. En oversikt over dette regelverket er gitt foran i avsnitt 4.1 til 4.4.

Den andre delen av EU/EØS-systemet er innarbeidet i de ulike konsesjonsordningene i bank- og forsikringslovgivningen, se forretningsbankloven § 8a tredje ledd, jf. sparebankloven § 3, forsikringsloven § 2-1 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 femte ledd. Dette er bestemmelser som fastsetter at konsesjon skal nektes med mindre konsesjonsmyndigheten «er overbevist om at eiere av kvalifiserte eierandeler og innehav av slike eierandeler er i samsvar med finansieringsvirksomhetsloven § 2-3». Retningslinjene for egnethetsvurderingen i § 2-3 vil således gjelde tilsvarende ved avgjørelsen av om konsesjon skal nektes på grunn av eierforholdene i den finansinstitusjon som søker konsesjon.

Kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner må prinsipielt holdes atskilt fra den egnethetsvurdering av de personer som skal inngå i styret og ledelse av en finansinstitusjon som følger av for eksempel forsikringsloven § 2-1 annet ledd.

2) Bestemmelsene om eierkontroll i de sentrale EU/EØS-direktivene på finansområdet som ligger til grunn for den norske gjennomføringslovgivning fra 2003, ble endret under ett ved direktiv 2007/44/EF. Endringene medfører at direktivene om kredittinstitusjoner, forsikringsforetak og verdipapirforetak vil inneholde – materielt og i hovedsak formelt – ett og samme sett av bestemmelser om eierkontroll. Ved direktivet gjennomføres en vesentlig utbygging av reglene om eierkontroll ved erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler, herunder erverv som innebærer oppkjøp av bestemmende innflytelse i finansinstitusjonen. Derimot foretas det ikke endringer av betydning i bestemmelsene om eierkontroll ved konsesjonsbehandlingen. Disse forhold fremgår av Vedlegg 7, som til illustrasjon gjengir bestemmelsene om eierkontroll i ­kredittinstitusjonsdirektivet (2006/48/EF) som endres ved direktiv 2007/44/EF.

Prinsipielt sett innebærer direktiv 2007/44/EF at EU/EØS-systemet med skjønnsbasert kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner blir videreført. Eierkontrollen er fortsatt i første rekke rettet mot erververens egnethet som eier og innehaver av den eierinnflytelse som ut fra eierandelens størrelse kan utøves i finansinstitusjonen. I de nye direktivbestemmelsene fremtrer imidlertid skillet mellom eierkontroll som ledd i konsesjonsbehandlingen og eierkontroll ved erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler på en langt mer konsekvent og markert måte enn i de hittil gjeldende direktivbestemmelser. Hovedformålet med direktiv 2007/44/EF har vært å få gjennomført en utbygging av regelverket om kontroll med erverv av eierandeler i finansinstitusjoner som ledd i oppfølgning av prinsippet om frie kapitalbevegelser.

En nærmere redegjørelse for oppbyggingen av direktiv 2007/44/EF er gitt foran i avsnitt 3.1, og i avsnittene 3.2 til 3.8 er det redegjort for det nye regelverket om kontroll med erverv av eierandeler i finansinstitusjoner.

3) Rammen for det nye EU/EØS-regelverket om kontroll med erverv av eierandeler i finansinstitusjoner etter direktiv 2007/44/EF er prinsipielt den samme som tidligere. Regelverket omfatter således erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner, herunder erverv av bestemmende innflytelse. Derimot omfattes ikke de spørsmål av selskapsrettslig eller konsesjonsrettslig art som etter ervervet vil kunne oppstå under nasjonal lovgivning når det gjelder sammenslåing og etablering av ny finansinstitusjon, deling eller overtagelse av finansinstitusjoner eller deres virksomhet, herunder spørsmål om etablering og organisering av finanskonsern.

5.2 Behovet for lovendringer

I Finansdepartementets oppdrag til Banklovkommisjonen (foran avsnitt 1.1) legges det til grunn at direktiv 2007/44/EF er EØS-relevant og at direktivet vil bli innlemmet i EØS-avtalen. Banklovkommisjonen bes derfor om å utarbeide forslag til de endringer i lov- og forskriftsverket som vil være nødvendig for å gjennomføre direktivet i norsk rett.

Av redegjørelse foran i avsnitt 5.1 fremgår at de endringer i EU/EØS-regelverket som gjennomføres ved direktiv 2007/44/EF, først og fremst gjelder eierkontrollen ved enkeltstående erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner. De nye bestemmelsene om eierkontroll ved erverv av eierandeler i direktiv 2007/44/EF er meget omfattende, og det er derfor ikke til å unngå at gjennomføringen av direktivet vil gjøre det påkrevd med en god del endringer i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 (nedenfor avsnitt 5.3).

Videre fremgår det foran i avsnitt 5.1 at direktiv 2007/44/EF ikke medfører endringer av betydning i de bestemmelser som gjelder eierkontroll som ledd i ordinær behandlingen av konsesjonssøknader, og som hos oss er gjennomført ved reglene i forretningsbankloven § 8a tredje ledd, jf. sparebankloven § 3, forsikringsloven § 2-1 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 femte ledd. Som det fremgår foran i avsnitt 4.0, er disse lovbestemmelsene utformet slik at vurderingen av om konsesjon skal nektes som følge av eierforholdene i institusjonen, generelt skal baseres på retningslinjene for egnethetsvurderingen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3. Bestemmelsene i § 2-3 må nå endres og tilpasses kravene i direktiv 2007/44/EF, jf. lovutkastet § 2-4. I direktivet er det imidlertid ikke stilt nye krav når det gjelder reglene om eierkontroll ved konsesjonstildelingen. Det er derfor ikke gitt at de norske lovbestemmelsene om eierkontroll ved konsesjonstildelingen fortsatt bør inneholde en generell henvisning til regelverket om kontroll med enkeltstående erverv av eierandeler i finansinstitusjoner i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. I hvilken utstrekning det foreligger behov for endringer i lovbestemmelsene om konsesjon vil bli vurdert nedenfor i avsnitt 5.4.

Direktiv 2007/44/EF medfører tilsvarende endringer i bestemmelsene om eierkontroll i direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter. De tidligere bestemmelser om eierkontroll i dette direktivet er gjennomført i norsk rett ved lov 29. juni 2007 nr. 74 om regulerte markeder (børsloven) og lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel. Det dreier seg her om lovgivning som ligger utenfor Banklovkommisjonens arbeidsområde, og en har derfor ikke utarbeidet forslag til endringer i disse lovene. En legger imidlertid til grunn at de lovforslag som Banklovkommisjonen har utarbeidet, vil være relevante ved vurderingen av behovet for endringer i børsloven og verdipapirhandelloven selv om innarbeidingen av tilsvarende regler i disse lovene vil reise særlige lovtekniske problemer.

5.3 Endringer i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6

5.3.1 Utgangspunkter

Systemet for kontroll med erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. ble fastsatt så sent som i 2003. Lovhistorien illustrerer at en her står overfor et til dels vanskelig og komplisert område av finanslovgivningen. Fra norsk side valgte en den gang å utarbeide et til dels mer omfattende regelverk enn de da gjeldende bestemmelser i EU/EØS-direktivene på finansområdet gjorde påkrevd. Dette fremgår av oversikten foran i kapittel 4 sammenholdt med oversikten foran i kapittel 2 av EU/EØS-regelverket på dette tidspunkt.

Det nye EU/EØS-regelverket i direktiv 2007/44/EF innebærer en vesentlig utbygging av reglene om eierkontroll ved enkeltstående erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner. Dette fremgår av fremstillingen foran i kapittel 3, hvor det redegjøres for innholdet av de nye og meget utførlige bestemmelser om eierkontroll ved erverv/økning av kvalifiserte eierandeler som nå er inntatt i kredittinstitusjonsdirektivet artik­lene 19, 19a, 19b, 20 og 21, se Vedlegg 7. Det er i fremstillingen særlig lagt vekt på forhold som vil være av betydning ved utformingen av den nye norske gjennomføringslovgivning. Det fremgår foran i kapittel 3 at en del av de endringer det dreier seg om, allerede er innarbeidet i norsk lovgivning.

Banklovkommisjonen viser til at det systematiske opplegg som ligger til grunn for finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. i hovedtrekk stemmer ganske godt med systematikken i de nye direktivbestemmelsene. Banklovkommisjonen ser det som en fordel å kunne videreføre dette opplegget så vidt mulig uten vesentlige endringer. Et utgangspunkt i lovarbeidet har derfor vært at endringene i disse bestemmelsene bør begrenses til det som vil være nødvendig for en forsvarlig gjennomføring av det nye EU/EØS-regelverket om erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler.

Direktivet 2007/44/EF er i alt vesentlig et fullharmoniseringsdirektiv, jf. kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19(8) som generelt forbyr at medlemslandene fastsetter strengere regler om eierkontroll. Det må imidlertid etter Banklovkommisjonens oppfatning også tas hensyn til at det her dreier seg om direktivfastsatte krav til innholdet av nasjonal lovgivning. Generelt er det opp til den nasjonale lovgiver å avgjøre hvordan de materielle krav til nasjonal lovgivning skal gjennomføres i egen lovgivning. Ordlyden i et direktivs bestemmelser er således ikke nødvendigvis bestemmende for hvordan de nasjonale regler formelt utformes.

Mange av bestemmelsene i direktivet er holdt i generelle ordelag, noe som både åpner for, og medfører, et visst behov for presiseringer på en del punkter. Både formålsparagrafene i direktiv 2007/44/EF og andre direktivbestemmelser kan her gi tolkingsbidrag. Videre fremgår det av ulike formålsparagrafer at det på enkelte områder også er plass for nasjonale regler. I kapittel 3 er det med utgangspunkt blant annet i formålsbestemmelser i direktivet redegjort for forståelsen av bestemmelser med en ordlyd som åpner for ulike tolkingsalternativer.

Det at det nye regelverket om eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner fremtrer i en mer utførlig og moden form, har medført at bestemmelsene i det lovutkastet som Banklovkommisjonen fremlegger, er blitt noe mer omfattende enn de hittil gjeldende lovbestemmelser. Begrunnelsen for endringene vil i stor grad fremgå i de ulike avsnitt i fremstillingen av bestemmelsene i direktivet om kredittinstitusjoner foran i kapittel 3.

5.3.2 Opplegget

Ved utformingen av lovutkastet har Banklovkommisjonen kommet til at lovbestemmelsene bør knyttes forholdsvis nært til hovedstrukturen i EU/EØS-regelverket. Det er foran i avsnitt 3.3 gitt en oversikt over hovedelementene i det nye regelverket i direktiv 2007/44/EF. Direktivets bestemmelser er bygget opp omkring de sentrale begreper (1) forhåndsmelding om erverv eller økning av kvalifisert eierandel, (2) utførlige saksbehandlingsregler med tidsfrister, (3) prinsipper for egnethetsvurdering av erververen og det påtenkte ervervet, og (4) myndighetenes vedtak vedrørende gjennomføringen av ervervet. I tillegg kommer utførlige regler om beregning av en erververs eierandel, herunder regler om konsolidering. Denne inndelingen ligger i hovedsak til grunn for Banklovkommisjonens utkast til nye bestemmelser i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6.

Utkastets § 2-2 er redaksjonelt noe omformet i forhold til § 2-2 i gjeldende lov. Det vesentlig nye er at det er trukket et prinsipielt skille mellom forhåndsmeldingen av et erverv eller en økning av en kvalifisert eierandel, og kravet om at ervervet bare kan gjennomføres etter tillatelse fra myndighetene. Slik direktiv 2007/44/EF er utformet antar Banklovkommisjonen at begrepsbruken bør markere forskjellen mellom skjønnsbasert kontroll av erverv av eierandeler i finansinstitusjoner og den ordinære konsesjonsbehandling på finansområdet (foran avsnitt 5.1). Begrepet «forhåndsmelding» er derfor benyttet i stedet for «søknad» om det innledende skritt i prosessen.

Lovutkastet er utformet slik at regelverket i finansieringsvirksomhetsloven skal komme til anvendelse ved ethvert erverv av eierandeler i norske finansinstitusjoner, uansett om erverver er etablert innenfor eller utenfor EU/EØS. Etter formålsparagraf 10 i direktiv 2007/44/EF, jf. direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 19b(2), skal spørsmålet om et påtenkt erverv av en eierandel i en finansinstitusjon skal kunne gjennomføres eller ikke, avgjøres av myndighetene i den stat som har meddelt institusjonen tillatelse til å drive virksomhet som finansinstitusjon. Norske myndigheter skal således avgjøre spørsmål som gjelder erverv av eierandeler i norske finansinstitusjoner (foran avsnitt 3.6).

5.3.3 Forhåndsmelding om erverv mv.

Forhåndsmeldingen skal etter utkastet § 2-2 første ledd sendes til Kredittilsynet. Hovedregelen er at vedtakskompetansen er lagt til departementet (§ 2-2 annet ledd), men det følger av eierkontrollforskriften at kurante saker forutsettes avgjort av Kredittilsynet (foran avsnitt 4.5). For øvrig er det med utgangspunkt i direktivbestemmelsene foretatt enkelte presiseringer og tilføyelser i enkelte av bestemmelsene i gjeldende § 2-2. Dette gjelder blant annet § 2-2 annet ledd siste punktum hvoretter erverv som foretas av to eller flere etter samråd, skal anses som «ett erverv», og en bestemmelse i fjerde ledd som likestiller «direkte» og «indirekte» erverv, jf. foran i avsnitt 3.3. Som eksempel på «indirekte» erverv kan nevnes oppkjøp av majoritetskontroll i et foretak som tidligere er gitt tillatelse til å inneha en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon.

Reglene om beregning av en erververs eierandel i gjeldende lov § 2-2 tredje og fjerde er videreført i utkastet § 2-2 fjerde og femte ledd, men i samsvar med direktivet er det tilføyd at eierandeler eller stemmerettigheter overtatt av en kredittinstitusjon eller et verdipapirforetak i henhold til tegningsgaranti normalt ikke skal medregnes. Det foreslås derfor at bestemmelsen i loven § 2-5 bør oppheves, se foran i avsnitt 3.2.

Det fremgår av kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 21 at et erverv av en eierandel i en institusjon som fører til at erververen oppnår eller øker en kvalifisert eierandel, ikke lovlig kan gjennomføres uten at erververen først har meldt at han akter å foreta et slikt erverv og deretter har fått tillatelse til å gjennomføre ervervet (innledende kapitler avsnitt 3.3). Dette ligger til grunn for utformingen av utkastet § 2-2 første og annet ledd. For øvrig svarer bestemmelsene i hovedsak til loven § 2-2, men det er foretatt visse presiseringer:

  • Avgjørelseskompetansen er lagt til departementet, blant annet for å åpne for klageadgang til Kongen.

  • I samsvar med direktivet artikkel 19(1) skal erverv som foretas av flere etter samråd, regnes som ett erverv.

  • I fjerde ledd er det i samsvar med direktivet artikkel 19(1) inkludert henvisning til «direkte og indirekte» erverv, og presisert at den eierandel som påtenkes ervervet, skal inngå i beregningen av en eiers samlede eierandel.

  • Forskriftshjemmelen i sjette ledd er generelt utformet og erstatter hjemlene i gjeldende lov § 2-2 sjette ledd og § 2-3 tredje ledd. Det er vanskelig å forutsi hvilke forskrifter det kan tenkes å bli behov for senere, blant annet som følge av at direktiv 2007/44/EF gir EU-kommisjonen adgang til å gi nærmere regler til utfylling og gjennomføring av direktivet, se foran i avsnitt 1.3. For å sikre samsvar mellom bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven og i eierkontrollforskriften, har Banklovkommisjonen utarbeidet et utkast til nødvendige endringer i eierkontrollforskriften. Dette utkastet er inntatt som Vedlegg 2 i utredningen. Det er videre nødvendig å foreta en lovteknisk justering av henvisningene i forskrift 7. februar 2001 nr. 108 om grunnfondsbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper § 15.

De nye bestemmelsene i direktivet artikkel 21 nr. 3 om rettigheter til aksjer og stemmerett, antas å være dekket av § 2-2 fjerde og femte ledd (innledende kapitler avsnitt 3.2). Den nåværende § 2-5 forutsettes opphevet og erstattet av et særskilt unntak i femte ledd for aksjer overtatt i forbindelse med tegningsgarantier. Forskriftshjemlene i gjeldende lov er samlet i utkastet § 2-2 sjette ledd.

5.3.4 Saksbehandlingsregler

Det nye regelverket innholder utførlige regler om myndighetenes saksbehandling, og fastsetter absolutte tidsfrister for sluttføringen av vurderingen av «forhåndsmeldingen». Det er derfor behov for utbygging av saksbehandlingsreglene i gjeldende lov, blant annet slik at de fastsatte tidsfrister kommer klart til uttrykk i lovteksten. De viktigste bestemmelsene om saksbehandlingen er tatt inn i lovutkastet § 2-3, som forutsettes supplert av mer detaljerte regler i utkastet til forskrift om eierkontroll mv.

Etter artikkel 19(1) skal meldingen om ervervet angi størrelsen på den eierandel ervervet gjelder. Bestemmelse om dette fremgår av § 2-3 første ledd. Størrelsen av den samlede eierandel etter ervervet er av vesentlig betydning ved vurderingen av om tillatelse skal gis. Det stilles derfor krav om at meldingen også skal inneholde de opplysninger som trengs for å kunne beregne den samlede eierandel etter reglene i utkastet § 2-2 fjerde og femte ledd.

Etter artikkel 19a(4) skal myndighetene utarbeide en liste over hvilke opplysninger som normalt vil være påkrevd for vurderingen av om tillatelse skal gis. Meldingen om det påtenkte ervervet skal inneholde de opplysninger det der stilles krav om. Bestemmelser om dette er inntatt i § 2-3 annet ledd, men enkelthetene forutsettes fastsatt ved forskrift.

Artikkel 19(2) og (3) inneholder bestemmelser som setter frister for gjennomføring av saksbehandlingen og vedtak i saken (vurderingsperioden). Er det ikke senest ved vurderingsperiodens utløp truffet vedtak om at tillatelse ikke gis, skal tillatelse anses gitt, se artikkel 19(6), jf. foran i avsnitt 3.4. Denne bestemmelsen er inntatt i utkastet § 2-5 fjerde ledd.

Ved mottagelsen av meldingen om ervervet, skal Kredittilsynet innen to arbeidsdager bekrefte mottagelsen. Fra dette tidspunkt løper det en frist på 60 arbeidsdager for sluttbehandling av saken. Departementet eller Kredittilsynet kan imidlertid én gang, og senest etter 50 arbeidsdager, be om ytterligere opplysninger med den virkning at vurderingsperioden avbrytes i tiden inntil svar er mottatt, men normalt ikke i mer enn 20 arbeidsdager, jf. lovutkastet § 2-3 tredje ledd. Det er noe uklart hvilken realitet som ligger i dette. Departementet vil kunne nekte å gi tillatelse dersom erververen ikke har fremlagt de opplysninger det er stillet krav om, slik at saksforholdet er utilstrekkelig opplyst (utkastet § 2-5 annet ledd). Departementet kan også senere be om opplysninger, men da uten fristavbrytende virkning, og vedtak må altså være truffet før vurderingsperioden er utløpt.

I samsvar med direktivet artikkel 19a(5), følger det av utkastet § 2-3 at det ikke skal skje ugrunnet forskjellsbehandling dersom to eller flere erververe har gitt melding etter utkastet § 2-2 første ledd om erverv av eierandel i samme institusjon. Dette følger for øvrig også av alminnelige forvaltnings­regler. Enkelte av bestemmelsene i direktivet og lovutkastet viser imidlertid at det etter omstendighetene vil være grunn til å legge vekt på, at de erververe det gjelder ikke alltid står i samme stilling, jf. for eksempel utkastet § 2-4 annet ledd bokstav c) in fine og direktivet artikkel 19b, jf. forskriften om eierkontroll § 3.

5.3.5 Egnethetsvurderingen

Lovutkastet § 2-4 første ledd angir de sentrale tema som norske myndigheter skal bygge på ved vurderingen av om tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel i norsk institusjon skal gis eller ikke. Retningslinjer for forhold som skal tas i betraktning ved vurderingen er angitt i lovutkastet § 2-4 annet ledd. Bestemmelsene bygger på kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19a(1), ulike formålsparagrafer og fremstillingen foran i avsnitt 3.5.

Utkastet § 2-4 svarer til finansieringsvirksomhetsloven § 2-3, men bestemmelsene er innholdsmessig tilpasset de krav som stilles i direktiv 2007/44/EF. Systematisk er bestemmelsene om departementets vedtak og selve tillatelsen skilt ut i en egen paragraf (utkastet § 2-5).

Etter utkastet § 2-4 første ledd skal et hovedtema ved vurderingen fortsatt være om erververen, hensett til størrelsen av sin eierandel, er egnet som eier ved en vurdering basert på behovet for å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dennes virksomhet. Det er presisert at vurderingen skal foretas på bakgrunn av eierens samlede eierandel etter det påtenkte ervervet.

Det annet hovedtema etter § 2-4 første ledd, er om ervervet av eierandelen er finansielt betryggende i forhold til institusjonens nåværende og fremtidige virksomhet. Virkningen for institusjonens finansielle stilling og soliditet vil her stå sentralt, men det kan også ha betydning for institusjonen om erververen har tilstrekkelig økonomisk styrke sett i forhold til investeringens omfang. Forhold som nevnt i utkastet § 2-4 annet ledd bokstavene a), c) og d) må tas i betraktning i begge relasjoner.

I motsetning til loven § 2-3 første ledd (foran avsnitt 4.3), skilles det i utkastet § 2-4 første ledd ikke mellom erverv som gjelder eierandeler henholdsvis opp til 25 prosent og over 25 prosent. Et slikt formalisert skille vil ikke være forenelig med direktivteksten, og de særlige retningslinjer knyttet til denne grensen vil således ikke kunne videreføres. På den annen side fremhever både direktivets bestemmelse og en av formålsparagrafene, at det skal legges vekt på den grad av innflytelse en eiers samlede eierandel etter ervervet vil gi adgang til å utøve i institusjonen (foran avsnitt 3.5). Graden av innflytelse vil normalt øke med størrelsen av samlet eierandel, og vil ved majoritetskontroll også kunne utgjøre bestemmende innflytelse. Departementet vil ved sin vurdering derfor kunne legge vekt på den reelle innflytelse som eierandelen i det enkelte tilfellet gir grunnlag for. Det kan derfor ikke utelukkes at departementet vil komme til ulike konklusjoner alt etter graden av innflytelse. Dette er det tatt hensyn til ved utformingen av utkastet § 2-5 første ledd som krever at en tillatelse skal angi størrelsen på den eierandel som kan erverves i henhold til tillatelsen, og som dermed åpner for at størrelsen kan settes lavere enn den samlede eierandel som vil fremgå av erververens melding til Kredittilsynet.

Retningslinjene i utkastet § 2-4 annet ledd er utformet med utgangspunkt i de forhold som fremgår av kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19a(1) bokstavene a) til e), samt enkelte av formålsparagrafene og andre bestemmelser i direktivet. Bestemmelsene dekker de forhold som fremgår av loven § 2-3 annet ledd bokstavene a), b) og d), men bare delvis bokstav c). Det antas at forbudet i direktivet artikkel 19a(3) mot å legge vekt på «the economic needs of the market» kan reise visse tolkingsproblemer i forhold til videreføring av generelle konkurransepolitiske målsetninger og andre generelle markedsforhold (loven § 2-3 annet ledd bokstav c og § 2-3 første ledd tredje punktum). Som nevnt foran i avsnitt 3.5, burde det imidlertid være gode holdepunkter for å tolke forbudet i artikkel 19a(1) i samsvar med hvordan en tilsvarende bestemmelse er blitt tolket i konsesjonssammenheng, jf. Ot.prp. nr. 45 (1995-1996) avsnitt 3.3. Det burde således kunne tas hensyn til om et erverv må antas å ha konkurransebegrensende siktemål med skadevirkninger både for finansinstitusjonens virksomhet og markedsforholdene. I så fall vil erververen ikke kunne anses som egnet til å utøve eierinnflytelse som vil være i samsvar med behovet for forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dennes virksomhet.

Bestemmelsene i utkastet § 2-4 – og de tilsvarende bestemmelser i direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 19a(1) – er hovedelementer i det system for skjønnsbasert eierkontroll som direktiv 2007/44/EF gjennomfører. Innenfor et slikt system forutsettes de nasjonale myndigheter å treffe sitt vedtak etter en samlet vurdering av de momenter som skal eller kan tillegges vekt. Generelt må en imidlertid ved tolkingen av artikkel 19a(1) ta i betraktning at bestemmelsen er utformet slik at meningen er å sette visse grenser for hvilke andre forhold enn de oppregnede momenter som skal kunne tillegges vekt ved vurderingen av om tillatelse skal gis, jf. også formålsparagraf 3 i direktiv 2007/44/EF. Dette er det redegjort for i avsnitt 3.5, hvor det også fremgår at retningslinjene i artikkel 19a(1) ikke kan forstås eller tolkes som en uttømmende oppregning av relevante forhold.

5.3.6 Tillatelsen

Utkastet § 2-5 inneholder de sentrale regler om tillatelse til å gjennomføre et påtenkt erverv, samt visse retningslinjer når det gjelder å avgjøre om tillatelse skal meddeles eller ikke (foran avsnitt 3.6). Bestemmelsen tilsvarer deler av finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 første ledd.

I utkastet § 2-5 første ledd angis at departementet meddeler tillatelse for så vidt erververen finnes å være egnet som eier og utøver av eierinnflytelse i institusjonen i forhold til behovet for å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av institusjonen og dennes virksomhet, og at de finansielle forhold etter ervervet er betryggende. Tillatelsen skal angi størrelsen på den eierandel som tillatelsen omfatter, og det forutsettes at departementet her har adgang til å sette grense for hvor stor eierandel som kan erverves (foran avsnitt 5.3.5).

Utkastet § 2-5 annet ledd omhandler tilfelle hvor departementet har grunnlag for å avslå å gi tillatelse til gjennomføring av ervervet. Tillatelse skal ikke gis i tilfelle hvor departementet har rimelig grunnlag for tvil om erververens egnethet som eier av den samlede eierandel eller om de finansielle forhold etter ervervet vil være betryggende. Dette er i samsvar med artikkel 19a(2), se foran i avsnitt 3.6. I samsvar med artikkel 21(2), skal tillatelse heller ikke gis dersom erververen ikke har gitt forhåndsmelding til Kredittilsynet etter utkastet § 2-2 første ledd, eller dersom opplysninger fremlagt av erververen er ufullstendige eller viser seg å være uriktige. Vedtaket skal i tilfelle være begrunnet.

Det kan etter utkastet § 2-5 tredje ledd settes vilkår for tillatelsen, herunder frist for gjennom­føringen av ervervet, men det kan ikke stilles som vilkår at erververen faktisk erverver en eierandel av en fastsatt minstestørrelse. Det er opp til erververen å avgjøre om ervervet vil gjennomføres innen den frist som er fastsatt i tillatelsen.

Utkastet § 2-5 fjerde ledd bygger på artikkel 19(6) som omhandler tilfelle hvor departementet ikke har truffet vedtak før vurderingsperiodens utløp. Tillatelse skal da anses gitt for erverv i samsvar med meldingen til Kredittilsynet etter utkastet § 2-2 første ledd.

Utkastet § 2-5 fjerde ledd svarer til lovens § 2-3 tredje ledd.

5.3.7 Konsolidering

Utkastet § 2-6 svarer med enkelte redaksjonelle endringer til lovens § 2-6. Bestemmelsen er utformet etter forbilde av verdipapirloven (2007) § 2-5. Se for øvrig foran i avsnitt 3.2.

5.3.8 Sanksjoner

Finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 tredje ledd innholder sanksjoner for tilfelle hvor eierandeler er ervervet i strid med reglene om eierkontroll. Bestemmelsene om tvangssalg er utvidet til også å gjelde ved tilbakekall av tillatelse etter utkastet § 2-5 fjerde ledd. Dessuten er det tilføyd et nytt femte ledd som gjennomfører direktivet artikkel 21(2). Se for øvrig innledende kapitler, avsnitt 3.8.

5.4 Eierkontroll ved konsesjons­tildeling

I samsvar med tidligere bestemmelser i direktivene på finansområdet, bestemmer forretningsbankloven § 8a, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsikringsloven § 2-1 at konsesjon skal nektes dersom konsesjonsmyndigheten ikke er overbevist om egnetheten til eiere av kvalifiserte eierandeler. Disse bestemmelsene viser i denne sammenheng til egnethetsvurderingen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 (foran avsnitt 4.0). Ved direktiv 2007/44/EF gjøres det ingen endringer i de direktivbestemmelser som gjelder eierkontroll ved konsesjonstildelingen. Gjennomføringen av direktivet i norsk lovgivning gjør det for så vidt ikke påkrevd – verken materielt eller formelt – med endringer i egnethetsvurderingen etter disse lovbestemmelsene. Av lovtekniske grunner må imidlertid henvisningen til finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 enten utgå eller endres.

Et alternativ vil være fortsatt å knytte egnethetsvurdering etter de norske konsesjonsbestemmelsene opp til de retningslinjer som i dag er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3. Dette vil i tilfelle kunne gjøres i form av forskrift til utfylling av forretningsbankloven § 8a, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsikringsloven § 2-1. Dette alternativet vil innebære at egnethetsvurderingen vil skje på grunnlag av de samme prinsipper og retningslinjer som hittil, uavhengig av endringene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. ved gjennomføringen av det nye regelverket om kontroll med erverv av kvalifiserte eierandeler (lovutkastet § 2-4). På den annen side vil en slik løsning fremtre som lovteknisk komplisert.

Et annet alternativ er å endre henvisningen i disse lovbestemmelsene slik at egnethetsvurderingen skal skje på grunnlag av prinsippene og retningslinjene i lovutkastet § 2-4 og ikke de prinsipper og retningslinjer som finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 gir anvisning på. Dette vil til dels kunne innebære realitetsendringer, selv om lovendringen etter sin form fremtrer som en lovteknisk endring. Dette skyldes at ordlyden i lovutkastet § 2-4 avviker en god del fra ordlyden i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3, og at en derfor ikke kan gå ut fra at bestemmelsene vil bli tolket og anvendt på samme måte.

Direktiv 2007/44/EF inneholder ingen nye krav til utformingen av eierkontrollen ved konsesjonstildelingen. Verken i direktiv 2007/44/EF eller i dets formålsparagrafer etableres det noen formell eller reell sammenheng mellom det nye og omfattende regelverket om eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler (kredittinstitusjonsdirektivet artiklene 19, 19a, 19b, 20 og 21), og bestemmelsen om eierkontroll ved konsesjonstildelingen (kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 12). Slik direktiv 2007/44/EF er utformet, må en derfor gå ut fra at det her dreier seg om to atskilte regelsett (foran avsnitt 3.1). Det kan derfor heller ikke legges til grunn at meningen likevel må ha vært at det nye regelverket for eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner også skal følges ved anvendelse av bestemmelser som fastsetter at en konsesjonsmyndighet skal nekte konsesjon til en institusjon dersom den ikke er overbevist om egnetheten til eiere av kvalifiserte eierandeler i institusjonen. I så fall kunne og burde dette ha vært gjort klart ved en enkel bestemmelse.

EU/EØS-direktivene på finansområdet bygger på prinsippet om at konsesjonssystemet og tildeling av konsesjon er et nasjonalt anliggende. Det er bare konsesjonsmyndigheten i institusjonens hjemland som kan meddele konsesjon. For øvrig stiller direktivene selv kun enkelte minstevilkår for at konsesjonsmyndigheten i hjemlandet skal kunne meddele konsesjon til en institusjon. Ett av disse minstevilkår er at konsesjon skal nektes med mindre konsesjonsmyndigheten er overbevist om egnetheten til eier av kvalifiserte eierandeler. For øvrig beror det prinsipielt på konsesjonsmyndighetens eget skjønn om konsesjon skal gis. Ved konsesjonsbehandlingen er det imidlertid vanskelig å skille vurderingen av eiergruppens egnethet fra de øvrige forhold som konsesjonsmyndigheten kan eller vil vektlegge ved vurderingen av om konsesjon skal gis eller ikke. Ved erverv eller økning av kvalifisert eierandel foreligger et konkretisert skjønnstema som langt lettere lar seg håndtere innenfor det nye – «skreddersydde» – regleverket som nå er inntatt i kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19a og til dels artikkel 19.

Banklovkommisjonen er etter dette kommet til at bestemmelsene i foretningsbankloven § 8a, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsik­ringsloven § 2-1 bør endres og gis en ordlyd uten henvisning til finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 eller til bestemmelsene om saksbehandling, egnethetsvurdering mv. i lovutkastet §§ 2-2 flg.:

«Søknad om tillatelse skal nektes med mindre Kongen er overbevist om at eiere av kvalifiserte eierandeler er egnet til å inneha slike eierandeler og utøve slik innflytelse i foretaket som eierandelene gir grunnlag for.»

Dette vil medføre at konsesjonsbestemmelsene kan gis en ordlyd som i hovedsak er lik de relevante direktivbestemmelser, se artikkel 12(2) i kredittinstitusjonsdirektivet. Dette utelukker selvsagt ikke at momenter som fremgår av finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 eller lovutkastet § 2-4 etter omstendighetene vil kunne tas i betraktning også ved vurderingen av om konsesjon skal meddeles. Det er imidlertid klart nok at saksbehandlings- og fristregler og andre begrensninger i forvaltningsskjønnet i henhold til kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19 og 19a, bare passer ved eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler, og ikke vil medføre tilsvarende bindinger i forhold til en konsesjonsmyndighets utøvelse av vanlig forvaltningsskjønn ved konsesjonstildelingen. Banklovkommisjonen antar imidlertid at reglene om beregning av størrelsen av eierandeler i lovutkastet § 2-2 fjerde og femte ledd bør gis tilsvarende anvendelse, og at dette bør fremgå av lovutkastene.

Til dokumentets forside