3 Prinsipper og hensyn som ligger til grunn for departementets vurderinger

3.1 Innledning

Alle mennesker er i utgangspunktet frie individer som beskyttes av et sett med grunnleggende rettigheter. Blant disse er retten til personvern og rettssikkerhet. For at staten skal kunne gjøre inngrep i disse rettighetene, må den kunne vise til et legitimt behov og påvise at dette behovet er så tungtveiende at inngrepet kan rettferdiggjøres. Behovet for å bekjempe kriminalitet kan være et slikt legitimt hensyn.

I Metodekontrollutvalgets utredning del II redegjøres det grundig for de sentrale prinsipper som ligger til grunn for utvalgets vurderinger. Det vises til utredningen kapittel 6 om personvern, kapittel 7 om rettssikkerhet og kapittel 8 om behovet for effektiv kriminalitetsbekjempelse. Videre behandler utvalget de særlige hensyn som gjør seg gjeldende for de aktuelle inngrepene i de enkelte kapitlene om disse, jf. blant annet punkt 26.3 om innsyn, punkt 25.7.3-25.7.6 om overskuddsinformasjon, punkt 24.2 om oppbevaring og sletting av materiale og punkt 29.2 om advokaters taushetsplikt. For sammenhengens skyld vil departementet kort belyse de aktuelle kryssende hensyn, samt i hvilken grad de gjør seg gjeldende ved de ulike former for behandling og beskyttelse av informasjon i straffesaker.

3.2 Personvern

Alle enkeltmennesker har i utgangspunktet behov for en privat sfære der man kan være i fred for innblanding fra utenforstående, det være seg myndighetene eller andre enkeltmennesker. Metodekontrollutvalget slår fast at den private sfære er et sentralt element både i den personlige integritet og personvernet, og en forutsetning for menneskets dannelsesprosess og myndiggjøring, samt for demokratiet og maktbalansen, jf. utredningen punkt 6.2 side 51. Utvalget gir uttrykk for at denne sfæren derfor i utgangspunktet bør være fri både for regulering og innsyn fra det offentlige.

Personvernkommisjonen har foretatt en bred gjennomgåelse av hvordan enkeltmenneskets personvern ivaretas i samfunnet i dag, jf. NOU 2009: 1 Individ og integritet. Her definerer Personvernkommisjonen den enkeltes personvern som «[…] ivaretakelsen av personlig integritet; ivaretakelsen av enkeltindividers mulighet til privatliv, selvbestemmelse (autonomi) og selvutfoldelse», jf. utredningen punkt 4.1.5 side 32.

Det er vanlig å avgrense personvernet til de regler som har som formål å beskytte den psykiske integritet. Regler som skal verne individet mot fysisk ubehag eller skade faller således utenfor det tradisjonelle personvernbegrepet. Et vesentlig element i personvernet er at personer i utgangspunktet skal kunne bestemme hva andre skal få vite om hans eller hennes egne personlige forhold. Retten til kontroll over egne opplysninger omtales som et «personopplysningsvern».

Personvernet som ideal reflekteres ved at retten til respekt for privatlivet er en menneskerettighet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17. Personvernet og personopplysningsvernet er også gitt en sterk stilling i EU-retten, jf. EUs charter om fundamentale rettigheter artikkel 7.

Utgangspunktet etter EMK artikkel 8 nr. 1 er at «[e]nhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse». Bestemmelsen åpner imidlertid for at inngrep kan rettferdiggjøres dersom det har hjemmel i lov, ivaretar nærmere angitte formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle ett eller flere legitime formål, jf. artikkel 8 nr. 2 som lyder:

«Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Det følger av menneskerettsloven § 3 at konvensjonen ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning. Således markerer konvensjonen en ytre skranke for myndighetenes adgang til inngrep i individets rett til privatliv for å bekjempe kriminalitet og trygge samfunnet.

Av Norges menneskerettslige og EØS-rettslige forpliktelser er det utledet flere grunnleggende prinsipper omtalt som de europeiske personvernprinsippene. Til grunn for alle prinsippene ligger et krav om at personopplysninger skal behandles «fairly and lawfully». Dette innebærer for det første at behandling av personopplysninger skal ha hjemmel i lov, og at denne lovhjemmelen må være tilstrekkelig presis. Videre angir formålsbestemthetsprinsippet at personopplysninger skal behandles med spesifikke, uttrykkelig angitte og legitime formål, og kun brukes i samsvar med disse formålene. Nødvendighetsprinsippet medfører at mengden innsamlede opplysninger skal begrenses til det som er nødvendig for å realisere formålene med innsamlingen og den videre behandlingen av opplysningene. Videre tilsier sensitivitetsprinsippet at enkelte typer opplysninger som anses mer sensitive enn andre skal underkastes en strengere regulering enn andre personopplysninger. Prinsippet om informasjonssikkerhet innebærer at det skal etableres tiltak for å sikre personopplysninger mot uautorisert eller utilsiktet tilgang, videreformidling, endring og sletting. Videre betyr prinsippet om opplysningskvalitet at personopplysninger skal ha den kvalitet som formålet med behandlingen av opplysningene tilsier, de skal være relevante, adekvate og fullstendige i forhold til sine bruksformål. Til sist oppstilles krav om at behandlingen av personopplysninger er forholdsmessig.

I norsk rett finnes det både bestemmelser som gjelder behandling av personopplysninger og regler som skal ivareta personvernet, i form av den personlige integritet. Personopplysningsloven, som trådte i kraft den 1. januar 2001, er den generelle loven for behandling av personopplysninger i Norge og gjennomfører EUs personverndirektiv 24. oktober 1995 (95/46/EF). Loven utfylles og suppleres av særlover, for eksempel folkeregisterloven, helseregisterloven og politiregisterloven (som ennå ikke er trådt i kraft). Det finnes også en rekke bestemmelser i lovverket som skal gi vern av konfidensialitet, det vil si motvirke at personopplysninger gjøres tilgjengelig for andre enn de som har lovlig tilgang. Brudd på taushetsplikten for personer i tjeneste eller arbeid for offentlig virksomhet er straffbart, jf. straffeloven § 121. Av bestemmelser som beskytter den personlige integritet kan nevnes åndsverksloven § 45 c, som beskytter retten til eget bilde. Straffeloven §§ 390 og 390 a gjør det straffbart å krenke privatlivets fred, ved henholdsvis å gi offentlige meddelelser om personlige forhold og ved skremmende og plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd (for eksempel telefonsjikane). Også straffeloven § 145 om brevbrudd og § 145 a om blant annet telefonavlytting, beskytter privatlivets fred. Straffeprosessloven ivaretar dessuten personvernhensyn gjennom begrensninger i politiets adgang til å bruke etterforskningsmetoder som utgjør inngrep i privatlivet.

Privatlivets fred og den personlige integritet er også gitt et allment vern på ulovfestet grunnlag gjennom rettspraksis. I dom inntatt i Rt. 1952 side 1217 («To mistenkelige personer») viste Høyesterett til det «alminnelige rettsvern for personligheten», som gir en viss beskyttelse mot at personer brukes som «levende modeller» i kunstneriske verk.

I tillegg til individuelle personverninteresser tales det gjerne også om de kollektive personverninteressene, jf. følgende omtale i Prop. 49 L (2010-2011) vedrørende datalagringsdirektivet punkt 6.2 side 64-65:

«De kollektive personverninteressene kan uttrykkes ved samfunnets ønsker om en borgervennlig forvaltning, et robust samfunn og et begrenset overvåkingsnivå. Dette siste hensynet er blitt stadig viktigere de senere årene, som følge av tiltagende registrering, med tilhørende muligheter for overvåking og kontroll. Interessen i et begrenset overvåkingsnivå dreier seg om behovet for vern mot maktmisbruk og urimelig kontroll, både fra det offentlige og fra private aktører. Når man skal vurdere samfunnets overvåkingsnivå, må man vurdere det totale informasjonsbildet, det vil si effekten av den samlede registreringen og kontrollen borgerne utsettes for.»

Per i dag er det få bestemmelser i Grunnloven som gir noen direkte beskyttelse av personverninteresser. En slik bestemmelse er imidlertid Grunnloven § 102, som forbyr husinkvisisjoner bortsett fra i «kriminelle tilfeller». Indirekte kan man også si at personvernet, som menneskerettighet, har et visst grunnlovsvern ved at staten er forpliktet til å respektere og sikre menneskerettighetene gjennom Grunnloven § 110 c. Personvernkommisjonen anbefaler at personvernet, herunder retten til privatliv og personopplysningsvernet, grunnlovsfestes i Norge.

3.3 Rettssikkerhet

Kjernen i begrepet «rettssikkerhet» er knyttet til krav om at enkeltindividet skal være beskyttet mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, samtidig som vedkommende skal ha mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine rettslige interesser, jf. Metodekontrollutvalgets utredning punkt 7.1 side 60.

Rettssikkerhetskravene kan deles i to hovedkategorier; materiell rettssikkerhet, som stiller overordnede krav til en avgjørelses innhold, og prosessuell rettssikkerhet, som angir kravene til hvordan avgjørelsen blir truffet.

Sentrale elementer i det materielle rettssikkerhetsbegrepet er hjemmelskravet (legalitetsprinsippet) og forholdsmessighetskravet. Inngrep mot borgerne må ha hjemmel i lov, for å sikre mot overgrep og vilkårlighet og for å gjøre borgerne i stand til å forutberegne sin rettsstilling. Forholdsmessighetsprinsippet gir anvisning på en interesseavveining hvor nytten av å gjennomføre inngrepet må måles mot hvilken belastning det innebærer for borgeren. Negativt kan dette formuleres som et krav til at skaden eller uleiligheten forbundet med inngrepet ikke må stå i misforhold til det som søkes oppnådd. Nytten eller fordelen må være større enn ulempene eller skaden.

Prosessuell rettssikkerhet omfatter kravene til saksbehandling, herunder saksbehandlingsreglene for iverksetting og kontroll av etterforskningsmetoder. Dette inkluderer regler som har som formål å forhindre at det benyttes tvangsmidler uten materielt grunnlag, slik som regler om rettens samtykke. I denne sammenheng er krav til uavhengighet, objektivitet og saklighet sentrale rettssikkerhetsgarantier. Kravene innebærer at den som treffer beslutninger må ha den tilstrekkelige distanse til saken til å kunne treffe avgjørelser uten at det tas utenforliggende eller usaklige hensyn.

Andre prosessuelle rettssikkerhetskrav er retten til kontradiksjon, innsyn og underretning, samt adgangen til bistand og representasjon. Borgernes mulighet til å forsvare sine rettslige interesser ivaretas gjennom det grunnleggende prinsippet om kontradiksjon, som innebærer et krav på å varsles til rettsmøter, rett til å være til stede under forhandlingene, til å gjøre seg kjent med materialet som brukes og å ta til motmæle mot det. Dersom en kontradiksjon ikke kan gjøres gjeldende fullt ut, må de øvrige rettssikkerhetsgarantier styrkes. Særlig viktig blir mistenktes rett til å være representert ved advokat.

Videre er krav til utforming av avgjørelsen, overprøving, kontroll og offentlighet viktige elementer under den prosessuelle rettssikkerhet.

Begrepet «rettssikkerhet» kan også brukes i en videre forståelse, som omfatter samfunnets og kriminalitetsofrenes (fornærmedes og etterlattes) rettssikkerhet. Utvalget påpeker at det kan diskuteres om disse interessene skal omfattes av rettssikkerhetsbegrepet eller ses på som mothensyn til ivaretakelsen av rettssikkerhet for mistenkte. Den allmenne oppfatning synes å være at rettssikkerhetsbegrepet i straffeprosessen bør reserveres for mistenktes vern mot uriktige avgjørelser. I et lovgivningsperspektiv vil et realistisk rettssikkerhetsideal, slik utvalget ser det, bli å finne i et balansepunkt mellom hensynet til mistenktes rettssikkerhet og samfunnets/fornærmede/etterlattes interesser, innenfor rammen av en effektiv ressursutnyttelse.

Vernet mot overgrep og vilkårlighet er ikke først og fremst et vern mot inngrep i seg selv. Inngrep i enkeltpersoners rettssfære kan ha legitime begrunnelser og er i mange tilfeller nødvendige i et demokratisk samfunn. For eksempel vil hensynet til kriminalitetsbekjempelse kunne rettferdiggjøre inngrep i borgernes rettssfære. Vernet mot overgrep og vilkårlighet innebærer imidlertid at inngrepet må skje innenfor de rettslige rammene for inngrepet, slik de er fastsatt gjennom demokratiske prosesser.

3.4 Kriminalitetsbekjempelse

Utgangspunktet for vår samfunnsorden er at alle individer har en alminnelig handlefrihet. For at det moderne samfunn skal fungere, inneholder imidlertid lovgivningen en rekke normer som utgjør begrensninger i denne handlefriheten og som er ment å legge føringer for våre handlinger. Kriminalitetsbekjempelse er en samlebetegnelse på den virksomhet som drives for å hindre at samfunnet og borgerne utsettes for kriminelle handlinger.

Straffelovgivningen retter seg mot handlinger som fører til skade eller fare for skade på interesser som er ansett så viktige at de bør lede til straff. De mest sentrale av disse interessene er individers fysiske og psykiske integritet, økonomiske verdier og særskilte samfunnsinteresser. Straffbare handlinger vil imidlertid også kunne virke destabiliserende på samfunnet generelt. Opplever borgerne at trusselen om kriminalitet blir for stor, vil dette kunne skape en utrygghetsfølelse som igjen vil kunne true samfunnssikkerheten ved at borgerne tar oppgaven med å beskytte seg og sine i egne hender. En slik utrygghetsfølelse vil også kunne svekke borgernes tillit til staten, en tillit som er en forutsetning for vår samfunnsorden og vårt demokrati. Derfor utgjør kriminalitet en trussel mot stabiliteten i og kvaliteten på det samfunnet vi lever i.

Det følger av EMK artikkel 2 at staten har en positiv plikt til å beskytte borgernes liv mot alle former for trusler, herunder livstruende kriminelle handlinger. Norge har også gjennom ulike internasjonale konvensjoner forpliktet seg til å bekjempe særskilte former for kriminalitet. Statens plikt til å beskytte samfunnet mot kriminalitet kommer videre til uttrykk i politiloven § 1, der det heter at staten skal sørge for den polititjeneste samfunnet har behov for. Omfanget av politiets oppgaver med å beskytte samfunnet mot kriminalitet, avhenger i stor grad av den til enhver tid gjeldende kriminalitetsutviklingen.

De senere år har det vokst frem former for kriminalitet som i seg selv er egnet til å true stabiliteten i samfunnet. Terrorisme er straffbare handlinger som har som formål nettopp å skape frykt og undergrave stabiliteten i samfunnet og grunnlaget for den demokratiske rettsstaten. Også enkelte andre kriminalitetsformer er i seg selv egnet til å svekke stabiliteten i samfunnet, som for eksempel alvorlig og omfattende korrupsjon. Det vises til utvalgets redegjørelse for kriminalitetsutviklingen i utredningen punkt 8.6 side 74 flg.

3.5 Særlig om hensyn av betydning for mistenktes rett til innsyn

Straffeprosessloven §§ 28, 242, 242 a, 264, 267, 272 a og 327 regulerer retten til dokumentinnsyn på ulike stadier av en straffesak. Utgangspunktet, både i norsk og internasjonal rett, er at mistenkte har rett til innsyn i dokumentene i straffesaken mot ham og at det er unntakene fra denne retten som krever særskilt begrunnelse. Det vil bero på en avveining av en rekke prinsipper og hensyn i hvilken grad mistenkte skal gis slik tilgang. I tillegg legger EMK føringer på i hvilken grad det er adgang til å begrense siktedes innsyn, og hvordan dette i så fall skal gjøres. Utgangspunktet om at siktede skal ha innsyn følger både av artikkel 6 nr. 1, som fastsetter et generelt krav om en rettferdig rettergang, og av artikkel 6 nr. 3 b, som sier at siktede skal få tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar. For den som er pågrepet følger en rett til innsyn av artikkel 5 nr. 4, som fastsetter at den som er undergitt frihetsberøvelse skal ha rett til å få prøvd lovligheten av frihetsberøvelsen for en domstol. Utvalget redegjør for de ulike hensynene som taler for og imot innsyn i utredningen punkt 26.3 side 279-280, og departementet viser til redegjørelsen.

Den materielle sannhets prinsipp innebærer at det er et hovedmål med straffeprosessen å komme frem til materielt riktige avgjørelser. Særlig viktig er det å hindre uriktige domfellelser. Prinsippet tilsier at mistenkte som utgangspunkt bør få tilgang til alle opplysningene i saken for å kunne komme med sitt syn på riktigheten av dem, supplere dem eller be om at ytterligere opplysninger innhentes. Det er også en sentral del av kontradiksjonsprinsippet at mistenkte skal ha kjennskap og mulighet til å imøtegå påtalemyndighetens anførsler og bevis. Innsyn i straffesaksdokumentene er en forutsetning for reell kontradiksjon. Dessuten innebærer prinsippet om partslikhet at begge parter i en straffesak skal ha like gode muligheter til å underbygge sin sak.

Innsynsretten varetar også viktige kontrollhensyn, og er blant annet en forutsetning for å kontrollere at bevis er innhentet på lovlig måte og at politiet og påtalemyndigheten opptrer upartisk og nøkternt i tråd med objektivitetsprinsippet. Det er viktig at etterforskningen legges opp slik at den ikke kun fremskaffer opplysninger som taler imot mistenkte, men også opplysninger som taler til mistenktes gunst. Vid innsynsrett vil være egnet til å styrke både mistenktes og allmennhetens tillit til straffeprosessen og rettssystemet som helhet. Det er sentralt at borgerne har tillit til de avgjørelser som treffes, både når det gjelder resultatet og måten avgjørelsene treffes på. Manglende åpenhet vil kunne medføre fare for økt mistro mot rettssystemet og politiets arbeidsmetoder. På den annen side vil allmennhetens tillit til rettspleien kunne svekkes i tilfeller der innsynsretten vanskeliggjør politiets etterforskning og i ytterste konsekvens medfører at lovbrytere går fri. Skal politiet og påtalemyndigheten settes i stand til å utføre sine samfunnsmessige oppgaver og kunne etterforske og iretteføre kriminalitet, må det legges til rette for det.

I tillegg kan hensynet til tredjepersoner tale for begrensninger i mistenktes innsynsrett. Dette gjelder først og fremst der tredjepersoner kan utsettes for fare fordi de har opptrådt som vitne eller informant i saken, eller dersom innsyn utgjør et inngrep i personvernet. Også hensynet til fremtidig bruk av politiets etterforskningsmetoder, for eksempel informanter eller infiltratører, kan tilsi at det legges til rette for å hindre at informasjon om dette tilflyter kriminelle miljø. Hensynet gjør seg særlig sterkt gjeldende i en tid der endringer i kriminalitetsbildet, med mer alvorlig og organisert kriminalitet, stiller politiet overfor større utfordringer og forsterker behovet for å beskytte deres kilder og informanter. Hensynet til etterforskningen av andre saker vil også kunne legitimere en viss begrensning i innsynsretten. Videre vil hensynet til rikets sikkerhet kunne tale mot innsynsrett, for eksempel der dokumenter er gradert i medhold av sikkerhetsloven eller der Norge har påtatt seg en folkerettslig forpliktelse til å holde dokumenter hemmelig.

Hensynet til en effektiv prosess vil kunne tilsi at innsyn begrenses, ettersom gjennomgåelse av store mengder opplysninger vil kunne være tidkrevende både for politi og forsvarere, og fordi den mistenkte kan bli i stand til å vanskeliggjøre etterforskningen. På den annen side vil mistenkte også kunne bringe klarhet i omstendigheter som politiet ellers ville ha brukt tid på å finne ut av.

Hensynene kan komme i konflikt både med hverandre og med andre straffeprosessuelle hensyn, og hva som skal være utslagsgivende avhenger av hvilket stadium i straffeprosessen en befinner seg på. Hensynene som taler mot innsynsrett vil på etterforskningsstadiet ofte veie tyngre enn på de senere stadier. Særlig gjelder dette hensynet til en effektiv etterforskning. Sannhetsprinsippet vil kunne tale for at mistenktes innsyn i opplysninger om etterforskningen begrenses dersom det er grunn til å tro at han vil bruke dem til å skade politiets etterforskning og derved muligheten til å finne ut hva som faktisk har skjedd.

På tiltalestadiet anses saken tilstrekkelig forberedt, og faren for bevisforspillelse vil være mindre. Det gjør det mindre betenkelig å gi innsyn. Av hensyn til forberedelsen av forsvaret, er mistenktes behov for kontradiksjon og innsyn dessuten åpenbart større på tiltalestadiet. Også ressurshensyn og hensynet til sakens opplysning taler for at mistenkte får innsyn og anledning til å uttale seg om påtalemyndighetens materiale på dette stadiet. Mistenkte gis mulighet til å få frem andre sider av saken, og påtalemyndigheten kan bli gjort oppmerksom på forhold som tilsier at det bør foretas ytterligere etterforskning eller at tiltalen bør vurderes på nytt. Men også på dette stadiet er det hensyn som taler for begrensninger i innsynsretten. For eksempel vil behovet for å verne kilder og informanter som regel være like stort på dette stadiet av saken som under etterforskningen. Tilsvarende kan hensynet til etterforskningen av andre saker tale for begrensninger i innsynsretten på dette stadiet av saken.

Under hovedforhandlingen og på domsstadiet står hensynet til kontradiksjon sterkt, både fordi dette er siktedes siste mulighet til å imøtegå bevisene mot ham og for å veie opp for påtalemyndighetens vide fullmakter på etterforskningsstadiet. Det er særlig viktig at siktede får imøtegå det som skal danne grunnlaget for rettens avgjørelse. Men også på dette stadiet er det hensyn som kan tale mot full innsynsrett. Skal informanter og vitner føle seg trygge på at deres identitet ikke blir avslørt, er det viktig at opplysningene som kan avsløre deres identitet holdes utenfor innsyn under hele saken, også etter at den er avsluttet. Er det grunn til å tro at siktede vil bruke informasjonen det gis innsyn i til å hindre etterforskningen av denne eller andre saker eller påvirke vitner, er det også et hensyn som taler for å innskrenke retten til innsyn. Også hensynet til rikets sikkerhet stiller seg nokså likt under hovedforhandlingen (og på domsstadiet) som på tiltalestadiet.

3.6 Særlig om hensyn av betydning for bruk av overskuddsinformasjon

Spørsmålet om det bør gjelde begrensninger i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis, beror på en avveining av ulike hensyn. Utvalgets flertall redegjør for de hensyn det legger til grunn for sin vurdering av dette spørsmålet i utredningen punkt 25.7.1 til 25.7.6, side 268 til 273. Vurderingen i punkt 5.1.5 nedenfor gjenspeiler hvordan departementet har veid de ulike hensynene opp mot hverandre.

Bruk av overskuddsinformasjon har en klar side til kriminalitetsbekjempelse. Dersom politi og påtalemyndighet ikke kan få kjente lovbrudd oppklart og iretteført, vil dette kunne ha negativ innvirkning på straffens allmennpreventive virkning og redusere tilliten til rettssystemet. I den forbindelse påpeker utvalget i utredningen punkt 25.7.5 at en tungtveiende innvending mot å begrense adgangen til bruk av overskuddsinformasjon, er at det vil være egnet til å skade tilliten til politiet dersom det blir sittende med bevis for forholdsvis alvorlige straffbare handlinger uten å kunne påtale dem.

Prinsippet om fri bevisføring tilsier også at påtalemyndigheten i utgangspunktet bør stå fritt til å fremlegge innsamlede opplysninger som bevis.

På den annen side taler hensynet til personvernet og ønsket om å motvirke mulig misbruk av reglene fra politiets side for å begrense bruken av overskuddsinformasjon som bevis. Begrensninger i politiets adgang til å bruke overskuddsinformasjon som bevis har tradisjonelt vært begrunnet med at videre bruk av informasjon som er samlet inn på en integritetskrenkende måte, utgjør en fortsettelse av eller forsterking av integritetskrenkelsen. Etter utvalgets oppfatning må imidlertid tvangsmiddelbruken og den videre bruken av de innhentede opplysningene sees på som to ulike krenkelser, fordi de begge innebærer selvstendige inngrep i personvernet, jf. utredningen punkt 25.7.3. Utvalget viser til at bruk av overskuddsinformasjon normalt blir ansett som mindre inngripende enn bruk av det aktuelle tvangsmiddelet, da den ikke innebærer et direkte inngrep i den private sfære. Departementet vil bemerke at uavhengig av hvordan man definerer det ytterligere personvernmessige inngrepet som ligger i å bruke overskuddsinformasjon som bevis, vil dette for den det gjelder kunne oppleves vel så integritetskrenkende som selve metodebruken. Hvor stor vekt dette skal tillegges må imidlertid vurderes opp mot hensynet til kriminalitetsbekjempelse mv., se ovenfor.

Et tungtveiende argument for å begrense adgangen til bruk av overskuddsinformasjon er at slik bruk, i tillegg til å berøre personvernet til den som er tiltalt i saken, også kan utgjøre et inngrep overfor andre personer som informasjonen omhandler, og som ikke nødvendigvis har gjort noe straffbart. Informasjonen kan være hentet ut fra deres private sfære og være svært personlig. Hensynet til utenforstående tredjepersoner taler således for at bruken av overskuddsinformasjon bør begrenses. Hvilken vekt hensynet til tredjeperson skal tillegges, bør imidlertid blant annet bero på hvor alvorlige handlinger overskuddsinformasjonen beviser, se nærmere punkt 5.1.5.

Utvalget har vurdert om kravet til formålsbestemthet ved inngrep i enkeltmenneskets personvern, nærmere bestemt at innhentede opplysninger bare skal kunne brukes til det formål de ble innhentet for, kan tilsi at det bør gjelde begrensninger i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis, jf. utredningen punkt 25.7.4. Etter utvalgets oppfatning er det tilstrekkelig til å ivareta prinsippet om formålsbestemthet at bruken tjener ett av de legitime formål for etterforskning som er angitt i straffeprosessloven § 226, nemlig å avgjøre spørsmålet om tiltale, å tjene som forberedelse for rettens behandling av spørsmålet om straffeskyld og eventuelt spørsmålet om fastsettelse av reaksjon, å avverge eller stanse straffbare handlinger eller å fullbyrde straff og andre reaksjoner. Departementet slutter seg til denne vurderingen.

Muligheten til fritt å bruke overskuddsinformasjon som bevis kan tenkes misbrukt på ulike måter, jf. utredningen punkt 25.7.2 og 25.7.6. I utredningen punkt 25.7.6 stilles det blant annet spørsmål om det er heldig at tiltalebeslutningen er avgjørende for adgangen til å føre kommunikasjonskontrollmateriale som bevis. Politiet vil for eksempel kunne begjære kommunikasjonskontroll i etterforskning av et lovbrudd som kan gi grunnlag for dette i den hensikt å samle inn opplysninger om et annet og mindre alvorlig lovbrudd. Politiet vil også kunne begjære kommunikasjonskontroll i større omfang eller lengre tid enn det som er nødvendig for å oppklare det lovbruddet som ligger til grunn for tillatelsen, for å få inn opplysninger om andre lovbrudd. Slike forsøk på å omgå regelverket vil ofte kunne være vanskelig å oppdage. Utvalget finner at faren for misbruk av tvangsmiddelreglene må anses som beskjeden og at kontrollen med politiets bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting, så fremt utvalgets forslag gjennomføres, vil være så god at misbruksfaren ikke kan utgjøre et tungtveiende argument for å oppstille begrensninger i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis. Departementet slutter seg til at faren for misbruk synes å være beskjeden. I den forbindelse er det grunn til å fremheve at påtalemyndigheten skal være objektiv. Dette foreslås nå generelt lovfestet, se forslaget til nytt tredje ledd i straffeprosessloven § 55. En eventuell misbruksfare vil også kunne minimeres ved at det oppstilles egnede skranker for å føre overskuddsinformasjonen som bevis, se nærmere punkt 5.1.5.

3.7 Særlig om hensyn av betydning for oppbevaring og sletting av materiale

Det vises til utvalgets utredning punkt 24.2, hvor det tas utgangspunkt i de grunnleggende prinsippene om rettssikkerhet og personvern.

Både politiets informasjonsinnhenting og videre informasjonsbehandling bør skje ut fra et nødvendighetsprinsipp. Dette innebærer blant annet at informasjon som ikke er nødvendig i et straffeforfølgnings- eller kriminalitetsbekjempelsesperspektiv i utgangspunktet ikke bør oppbevares og at relevante opplysninger ikke bør lagres lengre enn nødvendig. Sensitivitetsprinsippet tilsier videre at enkelte typer informasjon anses som særlig sensitive, og at innsamlingen og behandlingen av disse utgjør et særlig stort inngrep i individets rett til privatliv, og dermed bør underkastes strengere regulering enn mindre sensitiv informasjon.

Ettersom den informasjonen politiet samler inn ofte vil være svært omfattende og gjerne av sensitiv karakter, må det stilles strenge krav til informasjonssikkerheten. Informasjonssikkerhetsregimet i politiet må både sikre at uvedkommende ikke får adgang til informasjonen, samt kontroll med at informasjonen ikke kan spres, endres eller slettes på andre måter enn fastsatt i det til enhver tid gjeldende regelverk. Men også det at informasjon faktisk slettes vil kunne være et viktig element i informasjonssikkerheten.

Personverninteresser kan imidlertid kollidere med hensynet til rettssikkerhet. Mistenktes rett til innsyn og til å bruke materiale som bevis for sin uskyld eller for å sikre grunnlaget for en eventuell gjenåpning av saken, kan tilsi at materiale ikke bør slettes.

3.8 Særlig om hensyn av betydning for anonym vitneførsel

Spørsmålet om det bør åpnes for anonym vitneførsel under hovedforhandlingen, beror på en avveining av betydningen av anonymitet mot betenkelighetene ved et slikt virkemiddel. På den ene side stilles det krav til rettferdig rettergang og at grunnleggende rettssikkerhetshensyn ivaretas, herunder den tiltaltes rett til et effektivt forsvar. På den annen side skal hensynet til vitnets liv og helse ivaretas.

Kravet til rettferdig rettergang er nedfelt i EMK artikkel 6. Det følger av artikkel 6 nr. 3 d at enhver som er siktet skal ha rett til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham. Bestemmelsen gir imidlertid ikke tiltalte en uinnskrenket rett til å kreve at alle vitner skal møte i retten, jf. Accardi m.fl. mot Italia (EMD sak 30598/02).

Bevisumiddelbarhets- og muntlighetsprinsippet står sentralt i norsk straffeprosess, og dette kommer til uttrykk blant annet i straffeprosessloven § 296 første ledd. Vitner skal som hovedregel forklare seg muntlig i retten under kjent identitet. Dette gir tiltalte det beste grunnlaget for kontradiksjon. Muligheten til å føre et effektivt forsvar blir vanskeligjort dersom tiltalte ikke kjenner vitnets identitet, da det blir vanskeligere for tiltalte å påvise mulige motiver for å lyve. Dersom tiltalte antar at vitnet har fabrikkert anklagene, vil tiltalte lettere kunne påvise eventuelle motiver for det ved å stille spørsmål som avslører vitnets identitet. Anonym vitneførsel vil kunne innebære at konfrontasjon mellom tiltalte og vitnet unngås ved at vitnet forklarer seg i et annet rom eller bak et skjermbrett. Ofte fordreies stemmen. Dersom anonym vitneførsel tillates, får ikke tiltalte grunnlag for å vurdere vitnets troverdighet gjennom å observere vitnets opptreden under vitneforklaringen.

Anonym vitneførsel begrenser dessuten offentlig innsyn i opplysninger som kan identifisere vitnet. Offentlighet om vitnets identitet sikrer blant annet tillit til at de bevis som legges fram ikke er fabrikkert. Utstrakt bruk av anonyme vitner vil således kunne skade den generelle tilliten og legitimiteten til straffeprosessen. I tillegg kan det anføres at der retten tillater anonym vitneførsel med den begrunnelse at vitnet har grunn til å frykte for sin sikkerhet, vil juryen eller lekdommere kunne anta at tiltalte er en farlig kriminell som er i stand til utøve alvorlig vold mot vitnet. Det vil kunne påvirke juryens vurdering av skyldspørsmålet.

På den annen side er trusler mot vitner et økende problem. Mangelfull beskyttelse av vitner kan i særlige tilfeller utgjøre et brudd på EMK artikkel 2 om retten til liv, artikkel 3 om forbud mot tortur og artikkel 8 om retten til privat- og familieliv. Det vil også kunne skade tilliten til rettsprosessen dersom en tiltalt går fri fordi sentrale vitner i saken ikke vitner som følge av frykt for represalier. Både fornærmede og samfunnet har en legitim interesse i at lovbrudd blir oppklart og at den som er ansvarlig blir straffet. Dels kan anonymitet være nødvendig for å sikre et vitne mot represalier, for eksempel i sakstyper av et visst alvor hvor det er dokumentert at bekjempelse av en bestemt type kriminalitet ellers blir vanskeligjort. Dels kan anonymitet være nødvendig for å sikre politietterforskere mulighet for å drive fremtidig etterforskning uten å røpe sin identitet (gjenbrukshensynet). Dette er bakgrunnen for at vi fikk bestemmelsen i straffeprosessloven § 130 a, som tillater anonym vitneførsel i saker om visse grove lovbrudd. Vilkåret er at det enten må være fare for vitnets liv, helse eller frihet dersom identiteten blir kjent, eller at dette vil kunne vanskeliggjøre vitnets muligheter for å delta skjult i etterforskningen av andre slike lovbrudd.

3.9 Særlig om hensyn av betydning for pressens rett til kildevern

Hovedregelen i norsk prosesslovgivning er at den som blir innkalt som vitne, plikter å møte og forklare seg. Forklaringsplikten er begrunnet i hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse. Det grunnleggende formålet bak forklaringsplikten er å realisere målsettingen om riktige avgjørelser. Dette er av avgjørende betydning for tilliten til domstolene og deres demokratiske funksjon. Bestemmelsene om kildevern er unntak fra alminnelige bestemmelser om forklaringsplikt. Prinsippet om kildevern innebærer at medarbeidere i aviser, kringkasting og andre medier med tilsvarende formål ikke trenger å vitne i retten om hvem deres kilder er.

Medieansvarsutvalget omtaler kildevernet i NOU 2011: 12 Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag kapittel 12. Fra punkt 12.1.1 hitsettes:

«Formålet med bestemmelsene om kildevern er å sikre en mest mulig åpen og fri informasjonsformidling og meningsdannelse i samfunnet. Massemediene er en plattform for den offentlige samtalen, for makt- og samfunnskritikk og for debatt. For å få fri tilgang til informasjon, og for å fylle sin rolle i demokratiets tjeneste, er det nødvendig at medarbeidere innenfor massemedia har rett til å nekte å oppgi hvem deres kilder er. Uten en slik rett kunne tilfanget av informasjon tørke inn, på en måte som hemmer medienes evne til å løfte frem samfunnsviktig informasjon. Selv om den journalistiske hovedregelen er at kilder identifiseres, og at den offentlige meningsbrytning skjer med åpent visir, er det i noen tilfeller nødvendig å kunne love en kilde anonymitet for å få frem viktig informasjon. Det finnes situasjoner der en informant løper en risiko ved å meddele seg. Dette kan være alt fra represalier fra kriminelle miljøer til sanksjoner fra arbeidsgiver eller andre som misliker at skjulte kritikkverdige, skadelige eller farlige forhold blir røpet. Samtidig kan det være av stor samfunnsmessig betydning at informasjonen kilden sitter med, blir offentlig kjent.»

Dypest sett hviler kildevernet på hensynet til demokratiet, den offentlige meningsdannelse og debatt, samt pressens samfunnsfunksjon. Medieansvarsutvalget slår fast at kildevernet står i nær sammenheng med hensynene bak prinsippet om ytringsfrihet, jf. Grunnloven § 100, og omtaler kildeverninstituttet som ytringsfrihetens eller offentlighetsprinsippets sikkerhetsventil. Det gis videre uttrykk for at gjeldende norsk rett primært har vært begrunnet i hensynet til pressens arbeidsform, ikke i kildens rett til anonymitet. Derimot tar presseetikkens mer absolutte kildevern utgangspunkt i en rett til anonymitet for kilden. I så henseende innebærer kildevernet et personvern. Bestemmelsene om kildevern i Vær Varsom-plakaten punkt 3.4 og 3.5 er blitt styrket flere ganger.

En oversikt over samtlige kildevernsaker i Norge siden 1950, viser at ingen pressefolk noen sinne har etterkommet pålegg fra domstolen om å oppgi sin kilde. I så tilfelle kan det reageres med bøter, jf. Rt. 1987 side 910 og Rt. 1996 side 1164. Presseetikken oppstiller således et absolutt kildevern som ikke er i samsvar med gjeldende rett på området. Fra medieansvarsutvalgets rapport punkt 12.2.1 hitsettes:

«For pressen er kildevernet et sentralt yrkesetisk prinsipp, og det er et kategorisk prinsipp. I henhold til pressens eget etiske regelverk har en kilde en ubetinget rett til beskyttelse. Når en kilde først er lovet anonymitet, skal journalister og redaktører aldri røpe kildens identitet, heller ikke når domstolen pålegger dette.»

Redaktører og andre mediearbeideres rett til kildevern reguleres i straffeprosessloven § 125 og den tilsvarende bestemmelsen i tvisteloven § 22-11. Selv om et medium saklig sett er omfattet av bestemmelsene om kildevern, er lovens kildevern ikke absolutt. Domstolen kan etter en helhetsvurdering fravike prinsippet om kildevern dersom vektige samfunnsinteresser tilsier det, og det er av vesentlig betydning for sakens oppklaring. Medieansvarsutvalget henviser til dette som avveiningsnormen.

Mediearbeideres rett til kildevern er etter EMDs praksis beskyttet av EMK artikkel 10, som ved motstrid går foran norsk lov, jf. menneskerettsloven § 3 jf. § 2. Kildevernet er heller ikke her absolutt, jf. artikkel 10 nr. 2, men prøvingsintensiteten er på dette punktet meget streng, jf. Erik Møse, Menneskerettigheter side 474. En viktig avgjørelse er plenumsdommen 27. mars 1996 i saken Goodwin mot Storbritannia (sak 17488/90). Retten utalte at det må foreligge tungtveiende hensyn for at inngrep i kildevernet skal være i overensstemmelse med EMK artikkel 10 (avsnitt 39):

«The Court recalls that freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and that the safeguards to be afforded to the press are of particular importance [...].

Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom [...]. Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public – watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 (art.10) of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.»

Disse prinsipielle uttalelsene er gjentatt i dom 25. februar 2003 i saken Roemen og Schmit mot Luxembourg (sak 51772/99), og referert i Finneren-kjennelsen inntatt i Rt. 2010 side 1381. Saken gjaldt politiets begjæring om utlevering av IP-adresse på bakgrunn av en persons egenpubliserte informasjon om et straffbart forhold med ham selv som gjerningsmann. Vedkommende omtalte sitt funn og salg av en runestein i et debattfelt på et nettsted. Høyesterett kom til at innlegg fra lesere på debattforumet tilknyttet artikler på nettsider av den aktuelle type, nøt samme kildevern som for redaktører og mediearbeidere, fordi nettsiden var undergitt redaktøransvaret, jf. straffeprosessloven § 125 første jf. femte ledd. Høyesterett uttalte følgende om utgangspunktet for vurderingen:

«Den sentrale samfunnsinteressen kildevernet tar sikte på å beskytte, er medias nyhetsformidling og frie formidling av synspunkter. Dette må derfor danne utgangspunktet for vurderingen etter unntaksregelen i tredje ledd.»

Høyesterett drøfter deretter alvorligheten av den omtalte og ulovlige handlingen, og uttaler følgende om anvendelse og rekkevidden av kildevernet i premiss 62:

«Ved vurderingen av om det her skal gjøres unntak fra kildevernet, finner jeg det riktig å legge til grunn den mer langsiktige effekten av å skulle gjøre unntak – den såkalte «chilling effect», som ble fremholdt blant annet i Rt. 1992 s. 39 (på side 49) og Goodwinsaken (sak 17488/90). I det lange løp er det en risiko for at en mer utstrakt bruk av vitneplikt vil kunne medføre at viktige kilder blir borte. Etter mitt syn tilsier derfor vesentlige samfunnsinteresser at media i størst mulig utstrekning bør kunne bevare anonymitet om sine kilder. Jeg er enig med den ankende part i at det må tillegges vekt at bruken av Internett har samfunnsnytte, ved at nye medieplattformer har bidratt til at andre grupper mennesker har kommet til orde enn de som er bidragsytere til papiravisenes tradisjonelle leserinnlegg.»

Gjennom denne kjennelsen kommer kildevernets prinsipielle begrunnelse klart til uttrykk.

3.10 Særlig om hensyn av betydning for advokaters taushetsplikt

Advokaters taushetsplikt om klientopplysninger er forankret i straffeloven § 144. Bestemmelsen setter straff for visse yrkesgrupper dersom de rettstridig åpenbarer hemmeligheter som er betrodd dem i stillings medfør. Betydningen av taushetsplikten for advokater og andre med kallsmessig taushetsplikt, illustreres blant annet av at taushetsplikten går foran den alminnelige vitneplikt, jf. straffeprosessloven § 119, og utgjør en begrensning i beslagsadgangen, jf. straffeprosessloven § 204. Det er kun klienten som kan frita advokaten fra taushetsplikten. Reglene om advokaters taushetsplikt skal legge til rette for et fortrolighetsforhold mellom klient og advokat, og sørge for at advokaten kan få de opplysninger som behøves for å kunne ivareta klientens interesser på best mulig måte. Om dette uttales det i kjennelse inntatt i Rt. 2012 side 608 premiss nr. 37:

«Taushetsplikten skal beskytte fortroligheten mellom advokat og klient. Det er avgjørende for advokaters oppgaveutførelse at de som søker bistand, kan stole på at det som meddeles advokaten, ikke viderebringes til andre, jf. Rt-2010-1638 avsnitt 33 og Rt-2006-633 avsnitt 36.»

Advokaters taushetsplikt er grunnleggende for rettspleien og utgjør en viktig rettssikkerhetsgaranti. Taushetsplikt om forhold som er meddelt av den mistenkte er ansett som en forutsetning for retten til et reelt forsvar i en straffesak, jf. EMK artikkel 6, og er gitt et særskilt vern gjennom EMDs praksis vedrørende retten til respekt for privat korrespondanse mv., jf. EMK artikkel 8. Taushetsplikten er også gitt en sentral plass i advokatetikken.

Gjennom straffesaksdokumentene vil det ofte tilflyte advokatene betydelige mengder personopplysninger som ikke omfattes av taushetsplikten etter straffeloven § 144. Dette gjelder for eksempel personopplysninger om medsiktede eller vitner, deres forklaringer, politiets etterforskningsmetoder og tekniske eller biologiske funn. Dersom taushetsplikten utvides til også å gjelde slike opplysninger, vil begrunnelsen langt på vei være en annen enn den advokatens kallsmessige taushetsplikt beror på.

Sterke personvernhensyn tilsier at det settes begrensninger for bruken av slike opplysninger. Dette er det bærende hensynet bak reglene om taushetsplikt som gjelder for de øvrige profesjonelle aktørene i en straffesak, for eksempel dommere, sakkyndige, rettstolker og representanter for politi og påtalemyndighet. Hensynet til sammenheng i lovverket og reglenes effektivitet kan tilsi at eventuelle taushetspliktsregler bør være felles for samtlige profesjonelle aktører i en straffesak. Så lenge det sentrale er å søke å unngå spredning av sensitive opplysninger, tilsier begrunnelsen for og effekten av reglene at disse bør gjelde alle.

På den annen side kan hensynet til sakens opplysning og en effektiv ivaretakelse av den mistenktes/tiltaltes forsvar eller den fornærmedes/etterlattes interesser, tale for at forsvarer eller bistandsadvokat ikke bør være bundet av taushetsplikt i sin omgang med straffesaksopplysningene. Forsvarerens mulighet for å ivareta den mistenkte/tiltaltes forsvar er en svært viktig rettssikkerhetsgaranti. Det vises til utvalgets utredning punkt 29.2.