3 Gjeldende norske regler av betydning for folkefinansiering

3.1 Lånebasert folkefinansiering

Lånebasert folkefinansiering kjennetegnes ved at lån fra en långiver til en låntaker formidles gjennom en elektronisk plattform.

Lånebasert folkefinansiering er ikke særskilt regulert i gjeldende rett, men kan drives av foretak som har tillatelse som låneformidlingsforetak etter låneformidlingsloven § 2-2 eller er registrert som låneformidlingsforetak etter § 2-4. Nærmere rammer for slik virksomhet følger av låneformidlingsforskriften og finansforetaksforskriften § 2-18. Avhengig av tjenestene som ytes, kan det i tillegg være nødvendig med andre konsesjoner etter finansforetaksloven, for eksempel konsesjon som betalingsforetak.

3.1.1 Relevante konsesjonsregler i finansforetaksloven

Både låneformidlere og de som yter lån gjennom en folkefinansieringsplattform, vil normalt anses for å drive finansieringsvirksomhet, som etter finansforetaksloven § 2-1 er konsesjonspliktig virksomhet. Etter § 2-1 første ledd kan finansieringsvirksomhet som hovedregel bare drives av banker, kredittforetak og finansieringsforetak som har konsesjon til å drive slik virksomhet, med mindre annet følger av lovgivningen om verdipapirforetak, låneformidlingsforetak, forsikringsformidlingsforetak, forvaltningsselskap for verdipapirfond eller alternative investeringsfond og eiendomsmeglerforetak. Begrepet finansieringsvirksomhet omfatter både å yte og formidle kreditt, jf. § 2-1 annet ledd.

3.1.2 Långivning

Den som yter lån kan anses for å drive konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet, hvis ikke finansieringen faller inn under et av unntakene i finansforetaksloven § 2-1 tredje ledd. Forretningsmodellene som ligger til grunn for lånebasert folkefinansiering, innebærer at långivere, som kan være både enkeltpersoner og virksomheter, har anledning til å yte flere lån av ulik størrelse via plattformen.

I april 2019 fastsatte departementet en forskriftsbestemmelse i finansforetaksforskriften § 2-18 som sier at å yte eller formidle lån gjennom plattformer for lånebasert folkefinansiering ikke skal regnes som finansieringsvirksomhet med såfremt følgende vilkår er oppfylt:

1. Plattformen må drives av enten et finansforetak eller et låneformidlingsforetak

2. Den enkelte långivers samlede utlån gjennom plattformene kan ikke overstige èn million kroner per år

I forbindelse med ikraftsettelsen av låneformidlingsloven og tilhørende forskrifter ble også adgangen for folkefinansieringsplattformer til å formidle boliglån uten konsesjon, innskrenket. Med virkning fra 31. desember 2023 fikk finansforetaksforskriften § 2-18 et nytt annet ledd med ordlyd:

«Unntaket i første ledd gjelder ikke ytelse av boliglån. Med boliglån menes lån som angitt i lov 16. desember 2022 nr. 91 om låneformidling § 1-2 bokstav a».

Andre lån til forbrukere kan fortsatt formidles av låneformidlingsforetak innenfor de grenser som følger av finansforetaksforskriften § 2-18, se låneformidlingsforskriften § 1-3.

3.1.3 Låneformidlingsvirksomhet

Låneformidlere skal fungere som upartiske mellomledd og på betryggende måte ivareta både låntakeres og långivers interesser, og medvirke til at partene forhandler seg frem til en låneavtale, jf. Prop. 2 L (2022–2023) punkt 4.2.1.

Låneformidlingsforetak er underlagt lov om låneformidling (låneformidlingsloven) som trådte i kraft 1. januar 2023. Foretaket må enten ha tillatelse etter låneformidlingsloven § 2-2, eller være registrert som låneformidlingsforetak etter låneformidlingsloven § 2-4. Krav om tillatelse gjelder dersom foretaket formidler lån til forbrukere, mens registrering er tilstrekkelig dersom virksomheten utelukkende retter seg mot næringsdrivende.

3.1.4 Annen konsesjonspliktig virksomhet etter finansforetaksloven

Låneformidlingsvirksomhet grenser til annen virksomhet som er konsesjonspliktig etter finansforetaksloven, herunder konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet. Grensedragningen vil måtte bero på en vurdering av virksomheten, herunder hvilke tjenester foretaket ønsker å tilby.

Det vises til NOU 2021: 10 punkt 2.4.2.4 for nærmere redegjørelse.

3.2 Investeringsbasert folkefinansiering

3.2.1 Innledning

Med investeringsbasert folkefinansiering (også kjent som egenkapitalbasert folkefinansiering) menes virksomhet der investor kjøper omsettelige verdipapirer som prosjekteier utsteder. Dette kan være både egen- og fremmedkapitalinstrumenter, typisk aksjer eller obligasjoner. Denne typen folkefinansiering innebærer at prosjekteier som mottar finansieringen må være en juridisk person. Investorene kan imidlertid være både fysiske og juridiske personer, og så vel næringsdrivende som forbrukere.

Investeringsbaserte folkefinansieringsplattformer kan organiseres på ulike måter. Hvilket regelverk som kommer til anvendelse på den enkelte tilbyder av en folkefinansieringstjeneste, beror på en konkret vurdering av hvert enkelt forretningskonsept.

3.2.2 Virksomhet som verdipapirforetak

Tilbydere av investeringsbaserte folkefinansieringstjenester vil som regel bistå kapitalsøkende foretak med innhenting av kapital fra et stort antall småinvestorer, mot at den enkelte investor får utstedt eierandeler i det aktuelle foretaket. Tilbyder av folkefinansieringstjenesten inntar en mellomleddsfunksjon hvor enkeltforetak føres sammen med potensielle investorer. Virksomheten kan dermed omfattes av verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd som angir investeringstjenestene som er konsesjonspliktige etter verdipapirhandelloven.

Der en folkefinansieringsplattform utøver en mellommannsfunksjon og formidler tegning til potensielle investorer på vegne av en utsteder vil tjenesten omfattes av verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 7 «plassering av finansielle instrumenter der foretaket ikke avgir fulltegningsgaranti». Finanstilsynet har i sin praksis lagt til grunn at et foretak som har konsesjon til å utføre investeringstjeneste nr. 7, som et ledd i denne tjenesten også kan motta tegninger fra investor og være tegningssted, uten å måtte ha tillatelse til å yte investeringstjeneste nr. 1 «mottak og formidling av ordre knyttet til ett eller flere finansielle instrumenter».

I forordningen om folkefinansiering er det lagt til grunn at plassering av finansielle instrumenter på vegne av utsteder og mottak av tegningsordre fra investorer aktualiserer både tjeneste nr. 1 og tjeneste nr. 7, se forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav a nr. (ii). Utvalget viser til at plassering på vegne av utsteder og mottak av tegningsordre uansett vil være unntatt fra konsesjonsplikt etter verdipapirhandelloven som følge av direktiv (EU) 2020/1504 om endring av MiFID II.

Virksomheten til investeringsbaserte folkefinansieringsplattformer kan videre også omfattes av definisjonene av investeringstjenestene drift av multilateral handelsfasilitet og drift av organisert handelsfasilitet, se verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 8 og 9.

Dersom investeringstjenester ytes på forretningsmessig basis, stilles det krav om konsesjon, se verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd.

Det vises til nærmere redegjørelse i NOU 2021: 10 kapittel 2.

3.2.3 Forvaltning av alternative investeringsfond

Etter lov 20. juni 2014 nr. 28 (AIF-loven) § 1-2 er et alternativt investeringsfond en innretning for kollektiv investering som ikke er et UCITS, jf. verdipapirfondloven § 1-2 første ledd nr. 4, og som innhenter kapital fra et antall investorer med sikte på å investere kapitalen i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene. Å drive forvaltning av alternative investeringsfond forutsetter tillatelse etter AIF-loven § 2-2 eller registrering etter AIF-loven § 1-4 annet ledd. ESMA har i sin «Opinion on Investment-based crowdfunding» kapittel 6.5 beskrevet markedet og drøftet grensen mellom folkefinansiering og AIF-forvaltning. ESMA uttaler blant annet:

«At this stage, platforms which operate models based on indirect investment in the project are typically using vehicles that are specific to the project in order to allow investors to choose individual projects in which to invest. So far, these were typically SPVs or companies. One platform had previously used a collective investment scheme structure with each scheme investing in a single project, but had since moved away from that approach. The AIFMD could be applicable to a platform where it manages a non-UCITS collective investment undertaking which raises capital from a number of investors with a view to investing it in accordance with a «defines investment policy». In this case, the investment vehicle could be an AIF.»

Tolkningsuttalelsene fra ESMA er lagt til grunn av Finanstilsynet, se rundskriv 9/2019 om definisjonen av alternative investeringsfond og prosjektfinansieringsselskaper.

3.2.4 Finansavtaleloven

Lov 18. desember 2020 nr. 146 (finansavtaleloven) får anvendelse på avtaler om folkefinansiering av henholdsvis lån og omsettelige verdipapirer som nevnt i forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Denne typen tjenester faller som et utgangspunkt innunder finansavtalelovens regulering av «finansavtaler», jf. § 1-1 og 1-3.

Finansavtalelovens virkeområde er avgrenset i § 1-2, der det blant annet angis hvilke avtaler, tjenester og avtaleparter de enkelte kapitlene i loven gjelder for. Folkefinansieringsforetakets avtaleparter er henholdsvis investor og prosjekteier. I tillegg vil det oppstå et avtaleforhold mellom prosjekteier og investor. Hvorvidt og i hvilket omfang finansavtaleloven kommer til anvendelse på de ulike avtaleforholdene, og om det er adgang til å avtale at reglene ikke skal gjelde, avhenger i stor grad av hvem som anses som tjenesteyter og tjenestemottaker, herunder om mottaker er forbruker.

Etter finansavtaleloven er folkefinansieringsforetaket å regne som en «tjenesteyter», som i loven er definert i § 1-4 tredje ledd som «en fysisk eller juridisk person som tilbyr finansielle tjenester eller finansoppdrag som ledd i næringsvirksomhet». Finansavtaleloven vil også kunne gjelde for en investor som yter lån til en prosjekteier idet långivning som utgangspunkt anses som en tjeneste som krever særskilt tillatelse etter finansforetaksloven, jf. finansavtaleloven § 1-2 sjette ledd tredje punktum. Da vil investor regnes som tjenesteyter etter finansavtaleloven. Ettersom prosjekteier (låntaker) ikke er forbruker er imidlertid de aller fleste bestemmelsene i finansavtaleloven fravikelige, jf. finansavtaleloven §1-9 annet ledd.

Tjenesteyterens alminnelige plikter fremgår av finansavtaleloven § 3-1. Se NOU 2021: 10 punkt 2.4.4 for nærmere redegjørelse.

Det fremgår av finansavtaleloven § 3-1 sjette ledd at bestemmelsen ikke gjelder for tjenester som omfattes av verdipapirhandelloven. Formålet med unntaket er å unngå dobbeltregulering, slik at tilsvarende regler ikke fremgår av to ulike lovverk, se Prop. 92 LS (2019–2020) s. 89). Den alminnelige pliktbestemmelsen i § 3-1 første ledd vil imidlertid gjelde.

Det vises til NOU 2021: 10 punkt 2.4 for nærmere redegjørelse av gjeldende norske regler av betydning for folkefinansieringsvirksomhet.