Vedtak i klagesak vedrørende tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester - Spar Kapital ASA

Finansdepartementet viser til klage fra Spar Kapital ASA i brev 25. mars 2011 over Finanstilsynets vedtak av 4. mars 2011 om tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester, og til Finanstilsynets brev av 7. april 2011 der klagen oversendes til Finansdepartementet (”departementet”). 

1. SAKENS BAKGRUNN

Finanstilsynet fattet 4. mars 2011 vedtak om tilbakekall av Spar Kapital ASA (”klager” eller ”foretaket”) sin tillatelse til å yte investeringstjenester. Foretaket hadde tillatelse til å yte investeringstjenester etter lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (vphl.) § 2-1 første ledd nr. 4 (aktiv forvaltning av investors portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt), § 2-1 første ledd nr. 5 (investeringsrådgivning som definert i § 2-4 første ledd) og tilknyttet tjeneste etter vphl. § 2-1 annet ledd nr. 5 (utarbeidelse og formidling av investeringsanbefalinger, finansielle analyser mv.).

Foretakets virksomhet er i all hovedsak rettet mot forvaltningen av de to investeringsselskapene Spar Kapital Avkastning AS og Spar Kapital Investor AS (”investeringsselskapene”). Investeringsselskapene og foretaket inngår ikke i et konsern. Foretaket har inngått avtale om aktiv forvaltning med investeringsselskapene. I tillegg forestår foretaket forretningsførsel, herunder regnskapsførsel, for investeringsforetakene. Foretaket har hentet kunder til investeringsselskapene gjennom sin investeringsrådgivning. Foretaket har i løpet av de siste ti år gjennomført jevnlige emisjoner i investeringsselskapene, der foretaket har stått for tilretteleggingen. Foretaket har videre forestått mottak og formidling av ordre i forbindelse med annenhåndsomsetning av aksjer i investeringsselskapene.

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos klager 9. desember 2010. Foretaket mottok en foreløpig rapport etter tilsynet ved brev av 5. januar 2011 med forhåndsvarsel om tilbakekall av klagers tillatelse til å yte investeringstjenester. Klager avga kommentarer til foreløpig rapport i brev av 1. februar 2011 (”tilsvaret”).

Finanstilsynet fattet vedtak 4. mars 2011 om tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester (”vedtaket”). Vedtaket ble gitt oppsettende virkning til klagefristen var ute, jf. forvaltingsloven § 42.

Ved brev av 25. mars 2011 fra Wiersholm, Mellbye & Bech, advokatfirma AS ble vedtaket påklaget på vegne av klager (”klagen”), og departementet ble bedt om å ta stilling til om vedtaket skal gis oppsettende virkning i klageperioden.

I brev av 28. mars 2011 fra Finanstilsynet ble det gitt ytterligere oppsettende virkning til 28. april 2011. 

Finanstilsynet har vurdert klagen, men ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket, og har kommet med merknader i klagen i sitt oversendelsesbrev til departementet av 7. april 2011 (”oversendelsesbrevet”).

Ved brev av 28. april 2011 besluttet departementet å gi oppsettende virkning etter forvaltningsloven § 42 frem til klagen er avgjort.

Den 10. mai 2011 ble det avhold møte mellom klager og departementet.

Ved brev av 16. september 2011 orienterte klager om oppfølging av varslede endringstiltak.

2. RETTSLIG GRUNNLAG

Finanstilsynet kan i henhold til vphl. § 9-4 første ledd nr. 4 helt eller delvis tilbakekalle et verdipapirforetaks tillatelse til å yte investeringstjenester dersom verdipapirforetaket

"4. foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, (…)".
 
3. FINANSTILSYNETS VEDTAK

I medhold vphl. § 9-4 første ledd nr. 4 vedtok Finanstilsynet 4. mars 2011 å tilbakekalle Spar Kapital AS sin tillatelse til å yte investeringstjenester som nevnt i vphl. § 2-1 første ledd nr. 4 og 5, samt foretakets tillatelse til å yte tilknyttede tjenester som nevnt i vphl. § 2-1 annet ledd nr. 3.

3.1 Tilrettelegging og ordreformidling

Finanstilsynet viser til at foretaket siden det fikk tillatelse til å yte investeringstjenester i 2001 har tilrettelagt kapitaliseringen av investeringsselskapene og jevnlig gjennomført emisjoner i disse. Finanstilsynet finner at foretaket med dette systematisk og over lengre tid har ytt investeringstjeneste etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 6 (plassering av offentlige tilbud, emisjoner mv.) uten tillatelse, jf. vphl. § 9-1 først ledd.

Finanstilsynet konkluderer videre at foretaket har bistått med mottak og formidling av ordre overfor sine kunder i tilfeller der investorer i investeringsselskapene har ønsket å kjøpe eller selge aksjer i disse, og at dette medfører at foretaket har ytt investeringstjeneste etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 1 (mottak og formidling av ordre) uten tillatelse, jf. vphl. § 9-1 først ledd.

3.2 Øvrige forhold

Finanstilsynet legger til grunn at foretaket har drevet omfattende forretningsførsel, og at det herunder er inngått avtaler om forretningsførsel med varighet over flere år. På denne bakgrunn konkluderer Finanstilsynet at klager har utført forretningsførervirksomhet for investeringsselskapene uten at det var gitt dispensasjon for slik virksomhet etter vphl. § 10-2 annet ledd, og at dette er i strid med vphl. § 10-2 første ledd om forbud mot næringsvirksomhet som ikke har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten.

Finanstilsynet anfører videre at klager har forestått regnskapsførsel uten autorisasjon etter § 1 i regnskapsførerloven, og uten at vilkåret for unntak fra autorisasjonskravet i regnskapsførerforskriften § 5-1 er oppfylt.

Finanstilsynet konkluderer på denne bakgrunn at klager på flere forretningsområder har drevet virksomhet uten de nødvendige tillatelser og dispensasjoner, og at den ulovlige virksomheten ikke er enkeltstående tilfeller, men har funnet sted over en tiårsperiode. 

Finanstilsynet finner videre at klager ikke har en betryggende organisering som sikrer tilstrekkelig kontroll på styrenivå, og at styret ikke tilfredsstiller kravene i vphl. § 9-9 første ledd (relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring, hederlig vandel etc.).Videre fremgår det at foretaket i følge foretaksregisteret har gjennomført to styreendringer siden foretaket fikk tillatelse til å yte investeringstjenester, uten at disse endringene er rapportert i samsvar med vphl. § 9-9 tredje ledd.

Finanstilsynet konkluderer i vedtaket at klager ikke har hatt en tilfredsstillende effektiv compliancefunksjon, jf. forskrift 29. juni 2007 nr. 876 til verdipapirhandelloven (verdipapirforskriften) § 9-8. I vedtaket gir Finanstilsynet utrykk for at det er tilsynets klare oppfatning at kontrollen i all hovedsak har vært ikke-eksisterende, og at foretaket ikke har hatt tilstrekkelig kompetanse og fokus på kontroll av etterlevelse. Finanstilsynet presiserer at det er foretakets eget ansvar at de oppfyller verdipapirhandellovens krav, og at det ikke fritar foretaket fra ansvar at revisor, etter det som er opplyst, ikke har fanget opp manglene. Finanstilsynet ser alvorlig på at compliancefunksjonen ikke har fanget opp at foretaket har drevet omfattende virksomhet uten nødvendige tillatelser, og videre at foretaket over lang tid har ytt investeringsrådgivning med utgangspunkt i et svært smalt produktspekter overfor ikke–profesjonelle kunder, uten at denne investeringsrådgivningen synes å ha vært gjenstand for kontroll.

I vedtaket viser Finanstilsynet videre til at det foreligger brudd på vphl. § 9-11 første ledd nr. 1 om betryggende retningslinjer og rutiner. I foreløpig tilsynsrapport av 5. januar 2011 redegjør Finanstilsynet nærmere for disse forholdene. Finanstilsynet finner ikke grunn til å omtale hvert enkelt brudd på vphl. § 9-11 første ledd i vedtaket, og anser ikke at foretakets opplysninger i tilsvaret er egnet til å forklare eller endre det faktum at foretaket mangler sentrale rutiner og retningslinjer som er påkrevet for å drive virksomhet som verdipapirforetak.

Det fremkommer videre av vedtaket at Finanstilsynet avdekket vesentlige mangler ved etterlevelse av forskrift 21. mai 2003 nr. 630 om bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT- forskriften).

På grunnlag av stikkprøvekontroll av rådgivningen til 10 kunder bemerker Finanstilsynet at kunderådgivers utfylling av foretakets skjemaer for kundeavtaler i stor grad er mangelfull, og at i tre av åtte tilfeller er det ikke fylt ut noen informasjon om kundens finansielle situasjon, og videre at rådgivers skriftlige begrunnelse for investeringsrådet er gjennomgående enten fraværende eller lite informativ.

I vedtaket konkluderer Finanstilsynet med at det foreligger brudd på kravene til dokumentasjon av rådgivningsprosessen, jf. vphl. § 9-11 første ledd nr. 7. Til foretakets anførsel om at informasjonen er gitt i møter og per telefon, kommenterer Finanstilsynet at ”personlig og muntlig oppfølging av den enkelte kunde ofte vil være en sentral del av investeringstjenesten investeringsrådgivning, men at det er tilsvarende viktig at dette ikke går på bekostning av en dokumenterbar egnethetsvurdering og dokumentasjon på utførte transaksjoner og tjenester”.

Finanstilsynet legger til grunn at foretaket har et begrenset produktspekter som følge av at hovedvirksomheten til foretaket er å tilby kunden investeringer i de to investeringsselskapene, og at investeringsselskapene gjennom sin aktiv forvaltningsavtale med foretaket deretter investerer i finansielle instrumenter. Finanstilsynet legger videre til grunn at mandatavtalene investeringsselskapet har med foretaket har vide rammer, og at ett av investeringsselskapene investerer utelukkende i finansielle differansekontrakter (CfD), jf. vphl. § 2-2 (5) nr. 4. I vedtaket fremgår det at Finanstilsynets utgangspunkt er at i de tilfeller foretaket tilbyr et begrenset produktspekter, må dette kommuniseres til kunden på en klar og tydelig måte. Finanstilsynet viser til at foretaket på sine nettsider blant annet uttaler at ”Vi er uavhengige, og har frihet til å velge det som er best for kunden i enhver situasjon”. På denne bakgrunn konkluderer Finanstilsynet med at informasjonsmateriale, herunder nettsider, som fremstiller foretaket som uavhengig, er i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 første ledd.

Finanstilsynet påpeker videre at et begrenset produktspekter stiller særskilte krav til et foretaks gjennomføring av egnethetsvurderinger. Finanstilsynet anfører at foretaket ikke kan dokumentere at investering i ett eller begge investeringsselskapene, med tilhørende enten vide investeringsrammer og/eller investering i underliggende komplekse produkter (CfDer), er egnet for den aktuelle kunde i henhold til vphl. § 10-11 fjerde ledd.

Finanstilsynet konkluderer for øvrig med at foretaket ikke har gitt kunden hensiktsmessig og balansert veiledning og advarsel om risiko, jf. vphl. § 10-11 annet ledd, jf. verdipapirforskriften §§ 10-9 og 10-13.

Finanstilsynet vurderer overtredelsene på følgende måte (vedtaket s. 15):

”Etter Finanstilsynets vurdering har Foretaket manglende kompetanse og kunnskap om gjeldende regelverk til å drive investeringstjenestevirksomhet. Foretaket har videre svært dårlig og til dels manglende kontroll med sin virksomhet. Dette har ført til omfattende overtredelser av sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven. Foretakets styre har videre demonstrert en sterkt manglende evne til å føre kontroll med Foretakets virksomhet.

Med henvisning til at det er avdekket en rekke alvorlige og systematiske overtredelser av verdipapirhandelloven med forskrifter, fremstår tilbakekall av Foretakets tillatelse til å yte investeringstjenester som en forholdsmessig reaksjon”.

4. KLAGERS ANFØRSLER

I klagen av 25. mars 2011 anfører klager at de ønsker vedtaket omgjort slik at konsesjoner opprettholdes. Klager er innstilt på å akseptere endring av vedtaket slik at det i stedet gis pålegg om retting.

4.1 Tilrettelegging og ordreformidling

Klager oppfatter at vedtaket om tilbaketrekking av konsesjon i det vesentlige er begrunnet i at foretaket skal ha drevet investeringstjenestevirksomhet som faller utenfor selskapets konsesjoner, nærmere angitt ”tiltrettelegging” og ”ordreformidling”.

Klager anfører at Finanstilsynet feilaktig legger til grunn at den leverte tjeneste er konsesjonspliktig ”tilrettelegging”. For det første fordi den skiller seg fra full tiltrettelegging ved at tildeling av aksjer og økonomisk oppgjør ikke er levert av foretaket, og videre at det ikke er tale om en tjeneste som er tilbudt eksterne. Nærmere bestemt har tjenesten utelukkende bestått i bistand til styrene i de to selskapene som er foretakets aktiv forvaltningskunder, og denne bistanden har vært svært begrenset. Videre har foretaket ikke beregnet seg noe særskilt honorar fra investeringsselskapene for denne tjenesten, og etter klagers oppfatning innbærer dette at ”tjenesten ikke kan anses utført på ”forretningsmessig basis”, hvilket er en forutsetning for konsesjonsplikt etter verdipapirhandelloven § 9-2”. Det å utarbeide informasjonsmateriale til bruk overfor potensielle investorer ligger, i følge klager, i grenselandet mellom tiltrettelegging og det å tilveiebringe informasjon om et mulig investeringsalternativ i forbindelse med investeringsrådgivning overfor enkeltinvestorer, som selskapet har hatt konsesjon til.

Klager skriver videre at det heller ikke er grunnlag for å anse de leverte tjenestene som konsesjonspliktig ”ordreformidling”. Klager anfører herunder at foretaket ikke har tilbudt ordreformidling som noen alminnelig tjeneste til potensielle og eksisterende kunder, men slik at ”Den ’ordreformidling’ som har vært drevet har i realiteten kun dreid seg om bistand til de to investeringsselskapene i forbindelse med tilbakekjøp av egne aksjer, samt salg av egne aksjer. Selskapet har aldri formidlet transaksjoner fra en aksjonær direkte til en annen. All bistand har dermed tatt utgangspunkt i det forvaltingsoppdrag investeringsselskapene har gitt Spar Kapital ASA”. Videre anfører klager at det ikke har vært noen løpende tjeneste fra foretakets side, da bistand ved investorers inn- og uttreden i aksjeselskapene utelukkende har skjedd i forbindelse med kapitalendringer i de to investeringsselskapene. Foretaket har heller ikke forestått oppgjør, og det har kun belastet nye investorer med rent administrative kostnader.

Klager mener for øvrig at unntaket i vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 uansett kommer til anvendelse for de ovenfor beskrevne tjenester. Klager anfører herunder at ”annen” virksomhet i vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 omfatter all annen virksomhet enn den tjenesten man ønsker å tilby i enkelttilfeller, også andre investeringstjenester som man måtte ha konsesjon til, og at bestemmelsen herunder ikke kan forstås dit hen at øvrig virksomhet må være noe annet enn investeringsvirksomhet. Som grunnlag for denne fortolkningen viser klager til at direktiv 2004/39/EF (”MiFID”) artikkel 2 c) ikke oppstiller noe krav til hva øvrig virksomhet skal bestå i. Videre anfører klager at foretaket kan anses å ha tilbudt de aktuelle tjenestene ”ved enkelte anledninger”, jf. vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1, fordi foretaket ikke har tilbudt tjenestene som en generell tjeneste til markedet. I følge klager har det historisk vært svært få tilfeller, det ikke har representert noen sidevirksomhet i økonomisk forstand, og innholdsmessig har tjenesten vært svært lite kapasitetskrevende. 

4.2 Øvrige forhold

Klager til at Finanstilsynet også har merknader til andre deler av selskapets drift. Når det gjelder Finanstilsynets merknader om forretningsførervirksomhet, anfører klager at forretningsførselen er meget beskjeden, og at den ikke kan sammenliknes med forretningsførsel for selskaper som driver virksomhet ut over ren forvaltning av egne instrumenter. Videre viser klager til at foretaket opplyste om at de skulle være forretningsfører og vedla oppdragsavtalen i søknaden om konsesjon, og klager hevder at Finanstilsynet burde veiledet foretaket etter forvaltingsloven § 11 dersom de mente at foretaket ikke kunne drive slik forretningsførsel. På denne bakgrunn anfører klager at forholdet ikke kan anses kritikkverdig og vektlegges ved Finanstilsynets vurdering.

Når det gjelder Finanstilsynets merknader om manglende melding og styreendringer og mangler ved styresammensetningen og compliancefunksjonen, følger det av tilsvaret at klager tar Finanstilsynets bemerkninger til etterretning, og viser til planlagte tiltak. Klager opplyser videre at foretaket og styret har lagt vekt på å etablere rutiner som er tilpasset foretakets konkrete virksomhet, og har gjennom en slik tilnærming kommet til å underoppfylle de formelle krav. Klager ønsker imidlertid å kommentere at foretaket ikke har ”ønsket å differensiere sin kundebehandling i profesjonelle og ikke-profesjonelle kunder”, og at det på denne bakgrunn ikke har vært ansett å foreligge behov for mer formelle rutiner for klassifisering av kunder i ulike kategorier. Videre anfører klager at foretaket ikke har oppfattet at det foreligger noen interessekonflikter, herunder fordi foretaket har begrenset kundemasse, og at det er store forskjeller i investerings-mandatene for de to investeringsselskapene, og videre at foretakets ansatte har hatt ”avlønning uavhengig av forvaltningsresultatet, med skjønnsmessig tildelt bonus en gang årlig”. Klager opplyser også at foretakets reelle legitimasjonskontroll i det vesentlige er i tråd med dagens krav, selv om rutinene ikke er oppdaterte, og videre at foretaket ikke har hatt noen tilfeller av kundeklager, og at foretakets kundeavtale fanger opp de sentrale elementene i en egnethetstest. Klager anfører videre at foretaket har registrert de nødvendige opplysninger om innlagte ordre og utførte transaksjoner for porteføljene, men savner rutiner som uttrykkelig adresserer at selskapet plikter å registrere slik informasjon.

Når det gjelder Finanstilsynets anførsel om manglende dokumentasjon av egnethetsvurdering, anfører klager at den samlede kjennskapen dels opparbeides gjennom møtevirksomhet, dels ved telefonisk kontakt, og dels gjennom søk i offentlige informasjonsbaser, og at foretaket har dokumentert slik kontakt løpene. I tilsvaret redegjør klager nærmere for opplysninger som foretaket har innhentet om de kundeforhold Finanstilsynet gjennomgikk i forbindelse med det stedlige tilsynet, og fremlegger blant annet eksempel på utskrift fra CRM- log som viser møter mv. for kundene. Foretaket anfører videre at det foreligger tilfredsstillende skriftlige vurderinger, og eksemplifiserer dette gjennom fremleggelse av tilbudsbrev og investeringsforslag. 

Klager bekrefter at det har vært ytt lån fra foretaket til morselskapet Spar Finans, og ser at dette skulle vært rapportert som stort engasjement under tidligere regler. Klager kommenterer imidlertid at disse overføringene alternativt kunne vært foretatt via konsernbidrag.

Klager tilkjennegir i tilsvaret at de feil og mangler som er registrert ved foretakets virksomhet må ses som et utslag av at foretakets styre og ledelse ikke har maktet å holde seg løpende oppdatert i forhold til gjeldende regelverk og at ”styret innser at selskapets konsesjon vanskelig kan opprettholdes med mindre det gjøres drastiske endringer i styre og ledelse”. Foretaket opplyser at de på denne bakgrunn har besluttet at i)bistand til investeringsselskapene ved kapitalendring og tilbakekjøp salg av egne aksjer og deretter salg til interesserte investorer, overtas av et verdipapirforetak med tilrettelegger- og ordreformidlingskonsesjon, ii) endring av styre, iii) skifte av daglig leder iv) ansettelse av ny compliance-officer, v) overføring av regnskapsfunksjon for investeringsselskapene til ekstern regnskapsfører, vi) utarbeidelse av søknad om å forestå forretningsførsel for investeringsselskapene, vii) full gjennomgang av foretakets interne rutiner, viii) full gjennomgang og systematisering av selskapets informasjon til bakenforliggende investorer, ix) full gjennomgang av dokumentasjon av ordre og transaksjoner, samt rapporteringsformat til selskapene, x) full gjennomgang av de kapitaldekningskrav som gjelder for foretaket på selskapsnivå og på konsolidert nivå, xi) endring av investeringsselskapenes vedtekter, for å klargjøre at det ikke er tale om noen innløsningsrett for aksjonærer, xii) reell begrensning av antall emisjoner i investeringsselskapene, og xiii) foretaket vil i større grad søke kvalitetssikring hos ekstern juridisk rådgiver enn det som har vært tilfellet til nå.

Klager anfører at dersom de eventuelt ikke får medhold i sin lovforståelse hva gjelder spørsmålet om foretaket har ytt investeringstjenester uten tillatelse, må foretaket anes å ha vært i unnskyldelig rettsvillfarelse.

Ved brev av 16. september 2011 orienterte klager om ansettelse av ny daglig leder, og at det vil bli oversendt nærmere informasjon når planlagte endringer i styresammensetningen blir gjennomført.

4.3 Reaksjonsform

Klager mener at det ved vurderingen av reaksjon må vektlegges at i) grensen for konsesjonspliktig virksomhet ikke er umiddelbart lett tilgjengelig, ii) at foretaket redegjorde for opprettelsen av investeringsselskapene i sin konsesjonssøknad uten å motta merknader til dette, iii) at selskapet har hatt en organisering og kapitalbase som, med unntak av tilrettelegging, kunne gitt grunnlag for konsesjon til de tjenester selskapet hevdes å ha utført, iv) at det hva angår tiltrettelegging må legges vekt på at foretaket ikke har forestått oppgjør, v) at foretaket diskuterte verdipapirhandellovens prospektregler med Wiersholm i 2006, og at foretaket nok i ettertid har antatt at det ikke fantes andre mulige problemstillinger knyttet til kapitalutvidelse, vi) at revisor ikke har gitt uttrykk for at virksomheten er lovstridig, vii) at foretakets virksomhet har skjedd i nær tilknytning til de aktiv forvaltningsmandatene foretaket har hatt, og at det herunder ikke har vært ytt som generelle tjenester til markedet eller profiler utad, viii) at intet særskilt honorar er belastet, og ix) at informasjonsmateriale til nye investorer i realiteten representerer en beskrivelse av foretakets egen aktive forvaltning.

Klager mener at tilbakekall av konsesjon ikke fremstår som en forholdmessig sanksjon, og anfører herunder at ”Tilbakekall av konsesjon forutsetter en bred vurdering hvor den reelle risiko ved den virksomhet som har vært drevet bør vektlegges” og at Finanstilsynets vedtak ikke inneholder en slik vurdering. Klager skriver videre at de kan ikke ”se at det anføres at Finanstilsynet har funnet indikasjoner på at foretaket reelt sett har drevet i strid med de materielle kravene til god forretningsskikk”. Klager anfører også at ”Det er ikke påvist at de eventuelle feil som er begått har medført at noen investorer har lidt tap, eller har risikert å lide tap” og videre at foretaket ikke har hatt eksempler på investorer som i etterkant har gitt uttrykk for at investeringen ikke har vært egnet, og at foretaket har blitt støttet av en rekke av deres investorer i denne prosessen.

Videre mener klager at det ikke er tilstrekkelig vektlagt at foretaket umiddelbart avviklet de tjenester som Finanstilsynet mener ligger utenfor de tillatelser foretaket har hatt, og at foretaket har sagt seg villig til å iverksette tiltak som etter klagers oppfatning vil være tilstrekkelig til å sikre mot manglende dokumentasjon og generell regelverkskompetanse. Klager er av den oppfating at ”Finanstilsynets manglende vektlegging av varslede endringstiltak ikke er i samsvar med hva verdipapirhandellovens sanksjonssystem forutsetter”.

Klager anfører på denne bakgrunn at vedtaket om tilbaketrekking bør omgjøres, og at det i stedet bør gis et pålegg om retting.

5. FINANSTILSYNETS VURDERING AV KLAGERS ANFØRSLER

5.1 Tilrettelegging og ordreformidling

I Finanstilsynets oversendelsesbrev av 7. april 2011 til departementet (heretter ”oversendelsesbrevet”) viser Finanstilsynet til klagers anførsel om at foretaket ikke har ytt en tjeneste med slikt innhold at det er naturlig å betegne det som tilrettelegging i lovens forstand og uttaler at ”Finanstilsynet legger til grunn at Foretaket har stått for utarbeidelse av informasjonsmateriale til potensielle investorer i Investeringsselskapene, utarbeidet tegningsblanketter, oppsøkt og distribuert disse til potensielle investorer med tilbud om tegning, forestått mottak av tegningsblanketter, sørget for innbetalinger og for øvrig forestått tilnærmet alle sider ved emisjonene, herunder hatt fullmakt til å belaste investorenes konti. Finanstilsynet finner at denne virksomheten må klassifiseres under tilretteleggingsalternativet etter loven. Det forhold at Foretaket ikke har hatt investorenes midler på sin konto eller forestått tildelingen av aksjer endrer ikke på dette”.

Når det gjelder spørsmålet om investeringstjenesten tilrettelegging har vært ytt ”på forretningsmessig basis” jf. vphl. § 9-1, viser Finanstilsynet til klagers anførsel om at foretaket ikke har mottatt særskilt honorar fra investeringsselskapene for denne tjenesten og bemerker at ”foretakets virksomhet knyttet til investeringsselskapene er kjernen i foretakets virksomhet, og hvorvidt det er betalt særskilt vederlagt for det enkelte tilretteleggeroppdrag, kan ikke være avgjørende, da vurderingstemaet er hvorvidt tjenesten ytes i en forretningsmessig sammenheng og om denne tjenesten genererer inntekter på annen måte”. Finanstilsynet viser videre til at foretaket bare i 2010 har ytt plasseringstjenester i forbindelse med 8 kapitalforhøyelser, og at foretaket har opplyst at per desember 2010 har nærmere 200 investorer investert nærmere 300 millioner kroner.

Finanstilsynet avviser videre at mottak og formidling av ordre for investeringsselskapene var noe foretaket lovlig kunne gjøre i kraft av aktiv forvaltningsavtalen, og viser til at tilsynet ”i sin praksis har lagt til grunn at aktiv forvaltning omfatter de arbeidsoppgaver som naturlig hører sammen med forvaltningen av kunders midler. I nærværende sak dreier det seg om kjøp og salg av Investeringsselskapenes (her i egenskap av Foretakets aktiv forvaltningskunde) egne utstedte aksjer, og hvor formålet ikke er å foreta en finansiell eller strategisk investering for Investeringsselskapet, men for å videreselge disse til eksisterende eller nye investorer. Dette gjøres på grunnlag av lister om kjøper- og selgerinteressenter”. Finanstilsynet gir for øvrig uttrykk for at det ikke fremkommer nye momenter i klagen som gir grunnlag for å revurdere konklusjonen om at selskapet har ytt investeringstjenesten ordreformidling.

Finanstilsynet anfører videre at adgangen til å forestå investeringstjenester i enkelttilfelle etter vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 ikke kommer til anvendelse på verdipapirforetak som allerede har konsesjon til å yte andre investeringstjenester, og viser til uttrykket ”annen” lovregulert eller selvregulert virksomhet. Finanstilsynet mener for øvrig at bestemmelsen under enhver omstendighet ikke kommer til anvendelse i det foretaket jevnlig har tiltrettelagt emisjoner og gjennomført formidling av ordre. Finanstilsynet bemerker i den sammenheng at sentralt moment ved konseptet synes å være at foretaket kunne tilby mottak og formidling av ordre i aksjer i investeringsselskapet, for derved å sikre et effektivt annenhåndsmarkedet, og at dette ytterligere illustrerer at foretaket ikke har ytt investeringstjenesten kun sporadisk og i enkelttilfeller. 

Til klagers anførsel om foretakets eventuelle rettsvillfarelse påpeker Finanstilsynet at verdipapirhandelloven stiller strenge krav til relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring for ledelsen i verdipapirforetaket, og mener at en eventuell rettsvillfarelse hos foretaket ikke kan anses unnskyldelig.

5.2 Øvrige forhold

I oversendelsesbrevet viser Finanstilsynet til klagers anførsler om at foretaket ikke ”reelt sett” har drevet i tråd med god forretningsskikk, og kommenterer at det i vedtaket ble konkludert med at foretaket hadde brutt med kravene til dokumentasjon av rådgivningsprosessen, jf. vphl. 9-11 første ledd nr. 7, at foretaket opptrådte i strid med god forretningsskikk jf. § 10-11 første ledd, ved urettmessig å fremstille seg som en uavhengig rådgiver, og at foretaket ikke kan dokumentere at det har gjennomført egnethetsvurderinger av sine kunder i henhold til vphl. § 10-11 fjerde ledd. Videre viser Finanstilsynet til at det i vedtaket ble slått fast at foretakets kunde- og markedsføringsmateriale har vært i strid med god forretningsskikk, og at foretaket gjennom den manglende risikobeskrivelsen av investeringsselskapene har brutt med informasjonskravet i verdipapirforskriften § 10-13 første ledd. Finanstilsynet anfører for øvrig at de ikke kan se at det er av videre betydning ved vurdering av om reglene i vphl. § 10-11 er overtrådt, at det, slik foretaket selv opplyser, ikke har vært eksempler på investorer som så langt har gitt uttrykk for at deres investeringer ikke har vært egnet for dem, og likeledes at det ikke kan være av betydning at styrene i investeringsselskapene har uttrykt tilfredshet med foretakets tjenester.

5.3 Reaksjonsform

Finanstilsynet bemerker at de ikke er enig i at foretaket kun har gjort seg skyldig i ”formelle feil”, da Finanstilsynet har konkludert med at foretaket i en periode på ti år jevnlig har ytt investeringstjenester – både tilrettelegging og mottak og formidling av ordre – som foretaket ikke har hatt tillatelse til å yte. Finanstilsynet gir videre uttrykk for at de vanskelig kan forstå at det ikke har skjedd noen ”profilering” av disse tjenestene eksternt, da foretaket har vært profilert utad mot flere hundre investorer, i tillegg til de to aktiv forvaltningsavtalene foretaket har med investeringsselskapene.

Finanstilsynet mener at det ikke er avgjørende for hva slags reaksjonsform som tas i bruk at foretakets kunder, etter foretakets opplysning, så langt ikke har lidd noe tap som følge av måten foretaket har vært drevet på. 

Finanstilsynet viser videre til at ”Finanstilsynet har konkludert med at andre tiltak, som f. eks. pålegg om retting, ikke vil være en adekvat reaksjon i forhold til de alvorlige og systematiske lovovertredelsene det her er tale om”.

På denne bakgrunn oppretteholder Finanstilsynet sitt vedtak, og finner ikke grunnlag for helt eller delvis å omgjøre vedtaket.

6. DEPARTEMENTETS VURDERING

6.1 Utgangspunkt

Saken gjelder klage over Finanstilsynets vedtak om å kalle tilbake foretakets tillatelse til å yte investeringstjenester med hjemmel i vphl. § 9-4 første ledd nr. 4.

Det følger av vphl. § 9-4 første ledd nr. 4 at Finanstilsynet kan tilbakekalle tillatelse til å yte investeringstjenester dersom verdipapirforetaket ”foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov”.

Klager har bestridt både de rettslige og faktiske sidene i saken, og anfører at det også foreligger svakheter i skjønnsutøvelsen. Klager krever at vedtak om tilbakekall etter vphl. § 9-4 første ledd nr. 4 omgjøres til et pålegg om retting etter vphl. § 15-7. 

6.2 Vurdering av om det foreligger overtredelser

6.2.1  Ytelse av investeringstjenester 

a) Investeringstjenesten tilrettelegging

Finanstilsynet anfører i sitt vedtak at foretaket har ytt investeringstjenesten ”plassering av offentlige tilbud som nevnt i kapittel 7, plassering av emisjoner, samt garantistillelse for fulltegning av emisjoner eller tilbud om kjøp av finansielle instrumenter” uten tillatelse, jf. vphl. § 9-1 første ledd jf. § 2-1 første ledd nr. 6.

Klager anfører at foretaket ikke har ytt konsesjonspliktig investeringstjeneste etter vphl. § 9-1 første ledd, jf. § 2-1 første ledd nr. 6. Klager viser til at tjenesten foretaket har ytt skiller seg fra full tiltrettelegging ved at tildeling av aksjer og økonomisk oppgjør ikke er levert av foretaket, og det er ikke tale om en tjeneste som er tilbudt eksterne, da tjenesten er tett forbundet med den aktive forvaltning. Klager viser videre til at tjenesten ikke er levert på ”forretningsmessig basis”, jf. vphl. § 9-1 første ledd, fordi foretaket ikke har tatt særskilt betaling for tjenesten.

Departementet legger til grunn at foretaket har stått for utarbeidelsen av informasjonsmateriale til potensielle investorer i investeringsselskapene, oppsøkt potensielle investorer med tilbud om tegning, forestått mottak av tegningsblanketter, sørget for innbetalinger og hatt fullmakt til å belaste investorenes konti i forbindelse med tegningen. Disse forhold synes ikke bestridt av klager. Departementet finner på denne bakgrunn at foretaket har ytt tjeneste etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 6. Departementet anser det herunder ikke som avgjørende om foretaket kom i kontakt med investorene som en del av investeringsrådgivningen etter vphl. § 2-1 nr. 5, eller hvorvidt foretaket gjennom andre oppdrag for investeringsselskapene var i besittelse av den informasjon som var nødvendig for å utarbeide informasjonsmateriale.

Departementet finner videre at foretaket har ytt tjenesten etter § 2-1 første ledd nr. 6 på ”forretningsmessig basis”, og at den derfor var konsesjonspliktig etter vphl. § 9-1 første ledd. Ved denne vurderingen legger departementet, i likhet med Finanstilsynet, vekt på at foretakets virksomhet mot investeringsselskapene er kjernen i foretakets virksomhet, at tjenesten etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 6 har blitt ytt systematisk når investeringsselskapene har hatt behov for det, og at formålet med å yte tjenesten etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 6 var å generere inntekter til foretaket gjennom de øvrige investeringstjenester foretaket hadde konsesjon til å yte.

b) Investeringstjenesten ordreformidling

Finanstilsynet anfører i sitt vedtak at foretaket har ytt investeringstjenesten ”mottak og formidling av ordre på vegne av kunde i forbindelse med ett eller flere finansielle instrumenter” uten tillatelse, jf. vphl. § 9-1 første ledd jf. § 2-1 første ledd nr. 1.

Klager mener at den tjenesten foretaket har ytt ikke kan karakteriseres som konsesjonspliktig investeringstjeneste etter vphl. § 9-1 første ledd jf. vphl. § 2-1 første ledd nr. 1. Klager viser til at foretaket ikke har tilbudt ordreformidling som noen alminnelig tjeneste til potensielle og eksisterende kunder, kun i forbindelse med at styrene har besluttet å åpne investeringsselskapene for nye investorer, eventuelt kapitalnedsettelse, og at foretaket aldri har formidlet transaksjoner fra en aksjonær direkte til en annen. Videre viser foretaket til at det ikke har formidlet ordre i noe annet finansielt instrument enn aksjene i de to investeringsselskapene, det har ikke forestått oppgjør, og det har kun belastet investorene for et gebyr som dekker administrative kostnader.

Departementet legger til grunn at foretaket har ytt bistand til de to investeringsselskapene i forbindelse med tilbakekjøp og salg av egne aksjer, og departementet finner at foretaket har ytt tjeneste etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 1. Departementet anser det ikke avgjørende om tjenesten ble ytt som en konsekvens av det kundeforhold foretaket allerede hadde med investeringsforetakene, eller hvorvidt foretaket foresto oppgjør. Departementet finner videre at foretaket har ytt tjenesten etter § 2-1 første ledd nr. 1 på ”forretningsmessig basis”, og at den derfor var konsesjonspliktig etter vphl. § 9-1 første ledd. Ved denne vurderingen legger departementet, i likhet med Finanstilsynet, vekt på at foretakets virksomhet mot investeringsselskapene er kjernen i foretakets virksomhet, at tjenesten etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 1 har blitt ytt systematisk når investeringsselskapene har hatt behov for det og medvirket til et annenhåndsmarked for aksjene i investeringsselskapene, og at formålet med å yte tjenesten etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 1 var å generere inntekter til foretaket gjennom de øvrige investeringstjenester som foretaket hadde konsesjon til å yte.

c)  Unntak fra tillatelse

Det følger av vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 at den som yter investeringstjenester ved ”enkelte anledninger” som ledd i ”annen” lovregulert eller selvregulert yrkesvirksomhet, er unntatt fra kravet om tillatelse etter vphl.  § 9-1.

Klager har anført at ”annen” yrkesvirksomhet i vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 omfatter all annen lovregulert eller selvregulert virksomhet enn den tjenesten man ønsker å tilby i enkelttilfeller, også annen investeringstjenestevirksomhet som man måtte ha konsesjon til.

Departementet finner at unntaket i vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 ikke kommer til anvendelse på foretak som har konsesjon etter vphl. § 9-1 første ledd, og at omfanget av investeringstjenester som kan ytes av slike foretak reguleres av vphl. § 9-1 første ledd, jf. § 2-1. Departementet viser herunder til at vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 omfatter både unntak fra krav til konsesjon for å yte investeringstjenesten og unntak fra de øvrige regler i lovens kapittel 9 og 10, jf. vphl. § 9-2 første ledd. Videre gjennomfører vphl. § 9-2 annet ledd nr. 1 direktiv 2004/39/EF (”MiFID”) art. 2 nr. 1 (jf. Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) s. 68) som gjør unntak fra ”direktivets anvendelsesområde”. I fortalen til MiFID punkt 7) vises det til at direktivets formål er ”å omfatte de foretak som innenfor sin ordinære næring eller virksomhet yter investeringstjenester og/eller utøver investeringsvirksomhet på yrkesmessig grunnlag” og videre at direktivet derfor motsetningsvis ikke bør omfatte personer som ”utøver annen yrkesvirksomhet”.

6.2.2  Forretningsførsel

a) Forretningsførsel

Finanstilsynet anfører i vedtaket at klager har utført forretningsførervirksomhet for investeringsselskapene uten at det var gitt dispensasjon for slik virksomhet etter vphl. § 10-2 annet ledd, og at dette er i strid med vphl. § 10-2 første ledd om forbud mot næringsvirksomhet som ikke har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten. Finanstilsynet finner videre at klager har forestått regnskapsførsel uten autorisasjon etter § 1 i regnskapsførerloven, og uten at vilkåret for unntak fra autorisasjonskravet i regnskapsførerforskriften § 5-1 er oppfylt.

Klager viser til at forretningsførselen er meget beskjeden, og at hoveddelen av investeringsselskapenes løpende virksomhet vil være ivaretatt gjennom aktiv forvaltningsavtalen med foretaket, og at Finanstilsynet i andre tilfeller har gitt dispensasjon til ren forretningsførsel. Klager anfører videre at foretaket opplyste at de skulle være forretningsfører i søknaden om konsesjon, og vedla oppdragsavtalen, slik at Finanstilsynet hadde foranledning til å veilede foretaket etter forvaltningsloven § 11.

Departementet finner at foretaket har utført forretningsførervirksomhet for investeringsselskapene uten at det var gitt dispensasjon for slik virksomhet etter vphl. § 10-2 annet ledd, og at dette er overtredelse av vphl. § 10-2 første ledd, uavhengig av hvorvidt dispensasjon etter vphl. § 10-2 annet ledd ville blitt gitt eller ikke. Departementet finner videre at klager har forestått regnskapsførsel uten tillatelse fra Finanstilsynet, og uten at vilkåret for unntak fra autorisasjonskravet i regnskapsførerforskriften § 5-1 er oppfylt, slik at foretaket har overtrådt regnskapsførerloven § 1. Overtredelsenes karakter omtales nærmere nedenfor.

6.2.3  Styring og kontroll

a) Styresammensetning og compliance

Departementet legger til grunn at foretaket har overtrådt vphl. § 9-9 første ledd ved at styret ikke har hatt relevante kvalifikasjoner, og vphl. § 9-9 tredje ledd ved ikke å rapportere til Finanstilsynet om endringer i styret.

Departementet legger videre til grunn at foretaket har overtrådt verdipapirforskriften § 9-8 ved ikke å ha en effektiv kontrollfunksjon. 

Disse overtredelsene er ikke bestridt av klager.

b) Rutiner og retningslinjer

Departementet legger til grunn at foretaket har overtrådt vphl. § 9-11 første ledd nr. 1 ved ikke å ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner, og herunder at følgende retningslinjer og rutiner synes å være mangelfulle eller manglende hos foretaket:

• Retningslinjer og rutiner for håndtering av interessekonflikter, jf. verdipapirforskriften § 9-24.
• Retningslinjer og prosedyrer for å avdekke risiko for at foretaket ikke oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandleloven og tilhørende regelverk, jf. verdipapirforskriften § 9-8 første ledd.
• Rutiner for føring og oppbevaring av lister over alle investeringstjenester, herunder alle utførte transaksjoner, jf. vphl. § 9-11 første ledd nr. 7 og kommisjonsforordningen (EF) nr. 1287/2006 art. 7 og 8, jf. verdipapirforskriften § 15-1.
• Retningslinjer og rutiner for kategorisering av kunder, jf. verdipapirforskriften § 10-1 femte ledd.
• Rutiner som sikrer en forsvarlig og hurtig behandling av klager fra ikke-profesjonelle kunder, jf. verdipapirforskriften § 9-13.
• Retningslinjer og rutiner knyttet til etterlevelse av regelverket om kapitaldekning og store engasjementer.
• Rutiner etter hvitvaskningsloven, oppdatert i samsvar med ny hvitvaskningslov av 2009.

Klager bestrider ikke at det har vært mangler knyttet til foretakets rutiner og retningslinjer, men anfører at en rekke av de forhold rutinene skal ivareta ikke er aktuelle for foretaket, herunder fordi det ikke har forekommet kundeklager, og fordi det etter foretakets oppfatning ikke foreligger interessekonflikter, samt at foretaket behandler alle kundene som ikke-profesjonelle og videre at foretaket i praksis har etterlevd reglene om legitimasjonskontroll. Departementet bemerker at interne rutiner og retningslinjer skal foreligge selv om det forhold retningslinjen og rutinen skal regulere ikke har materialisert seg, eller foretaket i praksis etterlever det regelverket retningslinjen og rutinen skal ivareta.

6.2.4  IKT- forskriften

Departementet legger til grunn at det foreligger vesentlige mangler ved foretakets etterlevelse av forskrift 21. mai 2003 nr. 630 om bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT- forskriften). Dette er ikke bestridt av klager.

6.2.5  Rapportering til Finanstilsynet

Departementet legger til grunn at foretaket ikke har levert korrekt utfylt kvartalsoppgave jf. lov 7. desember 1956 om tilsynet med finansinstitusjoner m.v. § 4 nr. 3 og vphl. § 15-1 første ledd og § 16-1 først ledd jf. verdipapirforskriften § 14-2 ved ikke å opplyse at det er gitt lån til foretakets morselskap, og videre at lånet til morselskapet under tidligere regler (endret med virkning 1. januar 2011) skulle vært rapportert som et stort engasjement etter forskrift 10. desember 1997 nr. 1388 om rapportering av kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 2 annet ledd. Disse forhold er ikke bestridt av klager, men slik at klager påpeker at foretaket hadde tilstrekkelig ansvarlig kapital til at lånet til morselskapet kunne vært gitt som konsernbidrag. 

6.2.6  God forretningskikk

i) Utgangspunkt

Ved ytelse av investeringstjenester skal verdipapirforetak opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk, jf. vphl § 10-11. For å opptre i samsvar med god forretningsskikk skal verdipapirforetaket etter vphl § 10-11 første ledd ”påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, og ellers oppfylle de krav som følger av denne paragrafen, eller av forskrifter gitt i medhold av denne paragrafen”. Bestemmelsene i vphl § 10-11 gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser foretaket har for å sikre investorbeskyttelse og forsvarlig kundebehandling.

ii) Egnethetsvurdering

Finanstilsynet anfører i vedtaket at foretaket ikke har dokumentert at egnethetsvurderinger er gjennomført i samsvar med vphl. § 10-11 fjerde ledd jf. vphl. § 9-11 første ledd nr. 7.

Klager anfører at foretaket gjennom møter og telefonsamtaler har innhentet de opplysninger som er påkrevd for å gjennomføre egnethetstesten, og at dette er dokumentert i CRM- systemet, og at de vurderingene som er gjort er dokumentert i brev til kunder med investeringsforslag.

Departementet viser til at verdipapirforetak som yter investeringsrådgivning skal innhente nødvendige og nærmere angitte opplysninger fra kunden for å sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjeneste og de finansielle instrumenter som egner seg for vedkommende, jf. vphl. § 10-11 fjerde ledd og verdipapirforskriften § 10-16. Foretaket må herunder vurdere om de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen er i samsvar med kundens investeringsmål, at kunden er finansielt i stand til å håndtere risikoen, og at kunden har nødvendig erfaring og kunnskap til å forstå risikoen. Hva som nærmere kreves av opplysninger og undersøkelser som grunnlag for egnethetsvurderingen fremgår av vphl. § 10-11 fjerde ledd jf. verdipapirforskriften §§ 10-16 og 10-18.

Departementet bemerker videre at det følger av vphl. § 9-11 første ledd nr. 7 at investeringstjenester, herunder investeringsrådgivning, skal dokumenteres, og at dokumentasjonen skal være ”minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, er overholdt”. Dette innebærer at verdipapirforetaket skal dokumentere hvordan investeringsrådgivningen utøves, herunder grunnlaget for rådgivningen, innholdet av rådgivningen og begrunnelsen for det rådet som gis, og at dokumentasjonen skal være i en slik form at Finanstilsynet kan kontrollere at investeringsrådgivningen er ytt i samsvar med lov og forskrift, og uten at det må innhentes redegjørelser fra rådgiver eller andre i etterkant. Det følger videre av verdipapirforskriften § 9-22 at dokumentasjon som kreves etter verdipapirhandelloven, skal oppbevares på et medium som gjør at Finanstilsynet til enhver tid kan få tilgang til opplysninger og rekonstruere hovedfasene i verdipapirforetakets behandling av enhver transaksjon.

Klager anfører i tilsvaret at foretakets produktspekter er svært begrenset og i praksis består av de to investeringsselskapene og bankinnskudd, og at dette betyr at foretakets ”markedsføring vil være inntrettet mot formuende personer hvor det er sannsynlig at foretakets produkter vil være egnet. Informasjonsinnhentingen vil også være fokusert rundt spørsmålet om Spar Kapitals produkter er egnet for kunden”. Departementet bemerker at begrenset produktspekter ikke medfører at kravene til gjennomføring og dokumentasjon av egnethetsvurdering er lempeligere, og foretaket må kartlegge kundens profil på de aktuelle områdene uavhengig av foretakets eget produkt- og tjenestespekter. Snarere vil et begrenset produktspekter medføre at det kan oppstå situasjoner der ingen av foretakets tilbudte tjenester, produkter eller transaksjoner anses egnet for en kunde, og det vil da være et sterkt behov for dokumentasjon av egnethetsvurderingen, slik at Finanstilsynet kan kontrollere at foretakets insitament til å formidle sine produkter ikke innvirker på dets plikter som investeringsrådgiver.

Departementet finner at den dokumentasjon som er fremlagt av klager, herunder som vedlegg til tilsvaret, ikke tilfredsstiller nevnte krav til dokumentasjon av investeringsrådgivningen, verken hva angår informasjon innhentet fra kunden eller gjennomføring av egnethetstesten, slik at foretaket har overtrådt vphl. § 9-11 første ledd nr. 7.

På bakgrunn av opplysningene i saken finner departementet det videre overveiende sannsynlig at foretaket heller ikke faktisk har gjennomført egnethetsvurderinger i tråd med reglene i vphl. § 10-11 fjerde ledd med tilhørende forskriftsbestemmelser, slik at foretaket også har overtrådt vphl. § 10-11 fjerde ledd. 

iii) Informasjon til kunden om art og risiko

Finanstilsynet anfører i vedtaket at foretaket gjennom den manglende risikobeskrivelsen av investeringsselskapet ikke har overholdt informasjonskravet i verdipapirforskriften § 10-13 første ledd.

Klager anfører at foretaket har gitt sine kunder all den informasjon kunden har hatt behov for, og som de har hatt forventning om å få, men at foretaket vil gjøre øvrig informasjon tilgjengelig i den grad den informasjon som tilbys kundene ikke har tilfredsstilt formelle krav. Videre anfører klager at en vesentlig del av informasjonen er gitt i møter og over telefon.

Departementet bemerker at det følger av vphl. § 10-11 annet ledd jf. verdipapirforskriften § 10-13 at verdipapirforetaket skal gi kunder og potensielle
kunder relevante opplysninger, i en forståelig form, om finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier, slik at kunden i rimelig grad er i stand til å forstå arten av og risikoen knyttet til investeringstjenesten og de finansielle instrumentene som tilbys, for derved å være i stand til å fatte en informert investeringsbeslutning. Slik informasjon skal blant annet inkludere hensiktsmessig veiledning og advarsel om risiko forbundet med investeringer i de aktuelle instrumenter eller de foreslåtte strategier. 

I likhet med Finanstilsynet, finner departementet at foretakets kunder skulle ha mottatt egnet informasjon om investeringsselskapenes investeringsrammer med den aktive forvalter (foretaket), arten og risikoen ved de underliggende instrumenter, og hvilken betydning dette kan få for investeringsselskapenes verdiutvikling. Dette gjelder spesielt Spar Kapital Avkastning AS som investerer i komplekse produkter (CfDer), jf. verdipapirforskriften § 10-19, der det, som angitt i vedtaket fra Finanstilsynet, må legges til grunn at en ikke-profesjonell kunde har behov for særskilt informasjon for å sette vedkommende i stand til å forstå risikoen ved å investere i det aktuelle investeringsselskap, med mindre vedkommende har utstrakt erfaring med å handle slike produkter fra tidligere. Det er videre vesentlig at kunden får presise opplysninger om annenhåndsmarkedet og innløsningsmuligheter i investeringsselskapene, herunder tidspunkt og prinsipper for verdsettelse.

Som departementet har redegjort for ovenfor, skal investeringstjenester dokumenteres, og dette inkluderer krav til dokumentasjon av at kunden har fått informasjon iht. lov og forskrift. Departementet finner at foretaket ikke har dokumentert at informasjon etter vphl. § 10-11 annet ledd jf. verdipapirforskriften § 10-13 er gitt, herunder ikke som en del av markedsføringsmaterialet og tegningsinnbydelsen ved ytelse av investeringstjenesten tilrettelegging/ordreformidling. Departementet finner derfor at foretaket har overtrådt vphl. § 9-11 første ledd nr. 7.

På bakgrunn av opplysningene i saken finner departementet det videre overveiende sannsynlig at foretaket heller ikke faktisk har gitt informasjon etter reglene i vphl. § 10-11 annet ledd jf. verdipapirforskriften § 10-13, slik at foretaket også har overtrådt vphl. § 10-11 annet ledd jf. verdipapirforskriften § 10-13.

iv) Informasjon om begrenset produktspekter

Departementet legger til grunn at foretaket i all hovedsak tilbyr kunden investeringer i de to investeringsselskapene og banksparing. Departementet finner at dette ikke i tilstrekkelig grad reflekteres i foretakets markedsførings- og informasjonsmateriale, og at dette er i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 annet og tredje ledd jf. første ledd.
                                                                                                                                                                       
6.3 Vurdering av overtredelsenes karakter 

6.3.1 Utgangspunkt

Etter vphl. § 9-4 første ledd nr. 1 er det et vilkår for tilbakekall av tillatelse at verdipapirforetakets overtredelser av lov eller bestemmelser gitt i medhold av lov, er ”alvorlige” eller ”systematiske”. Dette er alternative vilkår, men slik at begge vilkår ofte vil anses oppfylt i de tilfeller der tillatelsen faktisk tilbakekalles.
 
Departementet bemerker at vurderingen av om overtredelsene er ”alvorlige”, vil bero på en helhetlig vurdering av vedkommende overtredelser, der overtredelsenes art, grovhet og varighet tillegges vekt. Ved vurderingen av om overtredelsene er ”systematiske”, vil det være avgjørende om overtredelsene opptrer etter et visst mønster eller for øvrig kan ses i sammenheng, eller om de motsetningsvis fremstår som enkeltstående hendelser.

Departementet presiserer at vurderingen av om ”verdipapirforetaket” foretar overtredelsene vil avhenge av om handlingen funksjonsmessig og saklig faller innenfor hva som kan sies å være foretakets virksomhet, og er herunder uavhengig av om overtredelsene foretas av ledelsen eller underordnede ansatte, og uavhengig av overtredelsenes omfang.

6.3.2  Alvorlige eller systematiske

Foretaket har drevet investeringstjenesten tiltrettelegging og ordreformidling uten tillatelse over en lang periode, og departementet finner at overtredelsene er alvorlige. I vurderingen av overtredelsenes karakter finner departementet det ikke avgjørende at tjenestene er forbundet med den aktive forvaltningen og har blitt ytt til investeringsselskapene, og ikke som en generell tjeneste til allmennheten. Departementet finner videre at foretaket har ytt tjenestene gjennomgående når investeringsselskapene har hatt behov for det, og anser overtredelsene som systematiske.

Departementet finner at overtredelsene av reglene for god forretningsskikk gjennom manglende egnethetsvurdering og informasjon til kundene har vært omfattende. Departementet legger videre til grunn at det har vært vesentlige brudd på regler for rutiner og retningslinjer, styresammensetning og IKT forskrift og dokumentasjon, samt overtredelse av regler for rapportering til Finanstilsynet, og dette synes heller ikke bestridt av foretaket. Foretaket har også overtrådt vphl. § 10-2 første ledd, men slik at det her foreligger enkelte formildende omstendigheter ved bedømmelsen av overtredelsens karakter. Departementet finner imidlertid at det er avdekket en usedvanlig mengde av overtredelser av det regelverk som skal følges for å sikre en adekvat kundebehandling og mulighet for kontroll av virksomheten. Overtredelsene er videre begått over et langt tidsrom. Departementet anser overtredelsene i sum som alvorlige og systematiske, og finner herunder at overtredelsene ikke fremstår som enkeltstående hendelser. Klager anfører at foretaket ikke ”reelt sett har drevet i strid med de materielle kravene for god forretningsskikk”, at ”Selskapet har ikke hatt eksempler på investorer som i etterkant har gitt uttrykk for at investeringen ikke har vært egnet” og ”Det er ikke påvist at de eventuelle feil som er begått har medført at noen investorer har lidd tap, eller har risikert å lide tap”. Departementet bemerker at overtredelsenes konsekvenser for foretakets kunder kan være et relevant moment i vurderingen av overtredelsenes karakter, men slik at det ikke kan oppstilles et absolutt vilkår at Finanstilsynet under sitt tilsyn gjennomgår og avdekker hvorvidt overtredelsene har hatt konkrete skadevirkninger for kundene.

6.4 Vurdering av om tilbakekall skal skje

6.4.1 Utgangspunkt  

Finanstilsynet skal se til at de institusjoner det har tilsyn med virker på en hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov, samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter, jf. lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven) § 3. Finanstilsynets hovedmål er å bidra til velfungerende markeder, og et delmål er investorbeskyttelse gjennom god informasjon og rådgivning, jf. Finanstilsynets årsrapport for 2010. Departementet bemerker at markedsaktørenes tillitt til verdipapirforetakene som sådan er av vesentlig betydning for et velfungerende marked.

Et av virkemidlene Finanstilsynet har for å ivareta sine oppgaver er, etter nærmere angitte kriterier, å tilbakekalle eller endre verdipapirforetaks tillatelser jf. vphl. § 9-4. Hensynet bak bestemmelsen er at det enkelte verdipapir¬foretak skal virke på en hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med regel¬verket og tillatelsen, herunder slik at foretakets kunder oppnår den beskyttelsen som følger av verdipapir-handellovens regler om informasjon og rådgivning, og videre at markedet skal være velfungerende, blant annet ved å opprettholde tillitten til verdipapirforetakene som sådan.

For å avgjøre om tilbakekall etter vphl. § 9-4 første ledd nr. 4 skal skje har departementet vurdert om tilbakekall er en egnet og nødvendig reaksjon for å ivareta nevnte hensyn, herunder hvorvidt et mindre inngripende tiltak er en tilstrekkelig reaksjonsform.

I denne vurderingen har departementet blant annet lagt vekt på i hvilken utstrekning overtredelsene gir grunn til å tro at foretaket også i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, og videre at hensynet til markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan blir ivaretatt. Overtredelsenes karakter, subjektive forhold samt eventuelle forbedringstiltak er elementer i vurderingen.

Med subjektive forhold mener departementet en vurdering av hvorvidt det er utvist skyld og av graden av skyld hos den eller de personer eller det organ som direkte har foretatt overtredelsene, og i hvilken grad overtredelsene kan knyttes til forhold hos ledelsen, styret, aksjonærer, eller andre med faktisk innflytelse i foretaket eller et samvirke av disse. Skyldforhold vil således kunne være et relevant moment ved vurderingen av om tilbakekall skal skje, men slik at det ikke er et vilkår for tilbakekall etter vphl. § 9-4 første ledd nr. 4. Med overtredelsenes karakter mener departement overtredelsenes art, omfang og grovhet. Subjektive forhold og overtredelsenes karakter vil anses som relevante momenter i den utstrekning de forutsettes å påvirke sannsynligheten for at foretaket også i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, eller påvirke markedsaktørenes tillit til verdipapirforetak som sådan.

Med forbedringstiltak mener departementet tiltak igangsatt av foretaket for å avhjelpe de forhold som har medført eller medvirket til overtredelsene. Betydningen departementet tillegger forbedringstiltakene avhenger av i hvilken grad tiltakene forutsettes å redusere sannsynligheten for at foretaket i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, og i hvilken utstrekning tiltakene forutsettes å påvirke markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan, eller om tilbakekall motsetningsvis er nødvendig for å opprettholde slik tillit. Elementer i denne vurderingen er art og omfang av tiltak sett opp mot subjektive forhold og overtredelsenes karakter, tidspunktet for igangsettelse og gjennomføring av tiltakene, og i hvilken utstrekning tiltakene forutsettes å påvirke de faktiske forhold som har medført eller medvirket til overtredelsene.

I vurderingen av hvorvidt en mindre inngripende reaksjonsform vil være tilstrekkelig, legger departementet vekt på om en slik reaksjon i tilstrekkelig grad reduserer sannsynligheten for at foretaket også i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, og om reaksjonsformen i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan.

6.4.2 Konkret vurdering

Foretaket har drevet investeringstjenesten tiltrettelegging og ordreformidling uten tillatelse. Departementet bemerker at det må forventes at ledelsen av et verdipapirforetak er kjent med bestemmelser i verdipapirhandleloven som setter rammer for hvilke tjenester som er konsesjonspliktig, og innretter virksomheten innenfor disse rammene. Det må som et absolutt minstekrav forventes at ledelsen har kompetanse til å identifisere problemstillinger og innhente nødvendig juridisk bistand. 

Når det gjelder overtredelsene av regler for rutiner og retningslinjer, styresammensetning, IKT forskrift og dokumentasjon, og herunder omfanget av overtredelsene, finner departementet at ledelsen og styret har utvist en gjennomgående manglende evne eller vilje til å forholde seg til det lov- og forskriftsverk som regulerer virksomheten. Departementet bemerker at et foretak med tillatelse til å yte investeringstjeneseter per definisjon vil anses å henvende seg til allmennheten, og må følge det regelverk som er vedtatt gjennom lov og forskrift, uavhengig av om det i praksis har en kundekrets som velges ut fra visse nærmere avgrensede kriterier, og uavhengig av hvordan kundene blir kjent med foretaket. Motstykket er at foretaket gjennom tillatelsen får anledning til å tilby konsesjonsbelagte tjenester til en ubestemt krets av personer, og at foretaket forutsetningsvis får et kvalitetsstempel og en tillit som følge av å være underlagt tilsyn.

Foretaket har tilkjennegitt at det umiddelbart har avsluttet de tjenester som ikke var omfattet av tillatelsen etter merknader fra Finanstilsynet, og at de vil gjennomføre en rekke forbedringstiltak, herunder styrke selskapets styre og ansette compliance-officer. Videre har foretaket tilsatt ny daglig leder.

Sett hen til overtredelsenes omfang og varighet, subjektive forhold, samt det faktum at tiltakene kommer som en direkte konsekvens av tilsynet og varsel om tilbakekall av tillatelsen, finner departementet at tilbakekall er nødvendig for å ivareta markedets tillit til verdipapirforetakene som sådan, og herunder at det ikke er tilstrekkelig med pålegg om retting etter vphl. § 15-7.

Departementet finner på denne bakgrunn at tilbakekall etter vphl. § 9-4 første ledd nr. 4 er en egnet og nødvendig reaksjon.

7. VEDTAK

Klagen tas etter dette ikke til følge, og Finanstilsynets vedtak av 4. mars 2011 stadfestes.

Dette vedtaket kan ikke påklages, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 28.

Med hilsen

Jan Bjørland e.f.
ekspedisjonssjef

                                                                              Alexander Behringer
                                                                              underdirektør