NOU 2008: 9

Med barnet i fokus— – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær

Til innholdsfortegnelse

1 Om begrepet «barnets beste»

v/ professor dr. philos Anne Lise Ellingsæter

Formålet med dette notatet er å belyse noen problemstillinger i skjæringspunktet mellom et rettslig og et samfunnsvitenskapelig perspektiv på prinsippet om «barnets beste», med særlig vekt på barnefordeling etter samlivsbrudd.

Bakgrunn

Prinsippet om «barnets beste» opererer i et samspill mellom rett og samfunn (Breen 2002). Barnets beste er et sentralt begrep i norsk lov og rettspraksis (Haugli 2003). Det er ikke noe nytt prinsipp. Det har blant annet vært nedfelt i internasjonale konvensjoner siden 1959, da Deklarasjonen om barnets rettigheter ble vedtatt av FN. Det har også vært anvendt i nasjonal lovgivning. FNs Barnekonvensjon fra 1989 har imidlertid ført til en økt bruk av prinsippet i internasjonal lovgivning (Alston 1994). I forhold til tidligere, der «barnets beste» var en understrekning av at også barns interesser skulle tas hensyn til, innebar Barnekonvensjonen en betydelig utvidelse; til «all actions concerning children» (Alston 1994). Fra å være en av flere faktor som skulle tas i betraktning, er barnets beste blitt et hovedhensyn.

I den originale engelskspråklige versjonen av Barnekonvensjonen er prinsippet om barnets beste i artikkel 3(1) formulert i ubestemt form: «In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interest of the child shall be a primary consideration.» (min uthevelse). Ifølge Alston (1994) var dette et bevisst valg, som blant annet åpner for at det finnes situasjoner der motstridende interesser må veies mot hverandre (for eksempel i en fødesituasjon, der kvinnens interesse må settes foran barnets).

Kritikk av begrepet

Prinsippet om barnets beste slik det er nedfelt i FNs barnekonvensjon har avstedkommet mye diskusjon knyttet til fortolkning. Ikke minst har forholdet mellom kultur og menneskerettigher vært et omstridt tema. Med barnekonvensjonen kulminerte et halvt århundres internasjonale bestrebelser med å sette universelle standarder innen menneskerettighetsfeltet (Alston 1994). Stridsspørsmålet er om menneskerettighetsnormer kan være universelle eller om de må anses å være relative til ulike typer samfunn.

Det rettslige synet på barn og «barnets beste» er noe splittet; det varier både i nasjonal og europeisk rett (Schiratzki 2003b). Innen forskning stilles det spørsmål ved barnets beste som rettslig prinsipp. Et hovedargument er at «barnets beste» ikke er tilstrekkelig transparent til å kunne fungere tilfredsstillende i en rettslig tillempning (Schiratzki 2003b).

Kritikken av prinsippet «barnets beste» kom fra vitenskapelig hold før utformingen av konvensjonen var ferdig (Alston 1994). Den vanligste kritikken fra forskerhold dreier seg altså om begrepets ubestemmelighet (indeterminacy), og følgelig vanskene med å identifisere kriterier som kan brukes til å evaluere de alternativer beslutningstakere står ovenfor når de skal handle i tråd med barnets beste (Alston 1994). Det synes å være bred enighet om at valg av kriterier grunnleggende sett er verdiladet; ofte er det ingen konsensus om hvilke verdier det er som bør legges til grunn for beslutninger. Selv om det hadde vært mulig å lage gode prediksjoner i forhold til konsekvenser av ulike alternativer, kommer man ikke utenom spørsmålet om hvilke sett av verdier man skal legge til grunn for å bestemme barnets beste (Mnookin 1985, i Alston 1994: 18). Dette problemet er ikke unikt innen barnepolitikk, men blir spesielt akutt i denne situasjonen fordi barnet ofte ikke kan snakke på vegne av egne interesser (Alston 1994).

Barnets beste trekkes ikke sjelden inn i situasjoner der det ikke er konsensus om beslutninger. Jalmert (2005) kommenterer dette som eiendommelig; som om barnets beste skal kunne løse motsetningen mellom to oppfatninger om hvordan en sak skal løses. Haugli (2003) peker på det problematiske i at prinsippet «barnets beste» kan få en selvrefererende posisjon; som noe objektivt som legitimerer standpunkt i seg selv, hvilket kan stenge for diskusjon av underliggende spenninger og motsetninger.

Enkelte hevder at barnekonvensjonen rommer «mye konsensus med lite substans» (Schiratzki 2003a). Det at barnets beste i liten grad ble tolket i utarbeidelsen av barnekonvensjonen kan skyldes to motsetningsfylte årsaker (Schiratzki 2003a). Det ene er at man tok barnets beste for gitt. Det andre er at det finnes en verdi i å ikke definere barnets beste nærmere, dermed kan det tas hensyn til kultur og lokale sedvaner når barnets beste fastslås.

At de fleste forskere inntar et kritisk ståsted betyr imidlertid ikke at de er kritiske mot barnekonvensjonen som sådan. Konvensjonen er svært viktig både for barn og voksne, som markering av et utgangspunkt og som en målsetning og intensjonserklæring, påpeker Jalmert (2005). Det som er vesentlig er altså hvordan konvensjonen operasjonaliseres. Kritikken understreker først og fremst at prinsippet om barnets beste må fortolkes i et individuelt perspektiv, og ikke utformes som generelle retningslinjer for hva som er best for alle barn. Hva som er barnets beste må avgjøres i hvert enkelt tilfelle, i det enkelte barnets livsvilkår. Barnekonvensjonens begreper må tolkes i forhold til kultur, tid osv.

Økt anvendelse av prinsippet går imidlertid hånd i hånd med svært ulike fortolkninger i ulike sammenhenger (Haugli 2003). Det har oppstått en stor faglitteratur knyttet til fortolkninger av barnets beste; for eksempel i forhold til barnefordelingssaker, adopsjon, barnevernssaker, reproduksjonsteknologi, flyktningesaker mv. I familieretten trekkes barnets beste oftest inn i en sammenheng der diskusjonen dreier seg om hvem som skal ha retten til barnet; hvem skal ha foreldreansvaret, hvor skal barnet bo, og hvordan skal samværsløsninger være (Haugli 2004).

Rettslige og utenomrettslige standarder

Prinsippet om barnets beste påberopes i mange ulike sammenhenger, ikke bare rettslig men også utenomrettslig (Schiratzki 2003b). Barnets beste henvises til i et økende antall lovregler og for å motivere og forklare rettslige beslutninger og dommer. Barnets beste har blitt et anvendbart politisk begrep, som ofte brukes i politisk debatt og i styringsdokumenter av ulike slag (Jalmert 2005). En måte å forstå hva barnets beste innebærer, er å skille mellom en rettslig og utenomrettslig standard, mener Schiratzki (2003b). Den rettslige standarden handler om barnets beste i begrenset forstand, den utenomrettslige om en utvidet standard. Når barnets beste anvendes som en rettslig standard begrenses ambisjonen til hva retten kan gjøre. Retten kan ikke pålegge noen å elske et barn. Rettens oppgave er å løse konflikter, fordele begrenses ressurser og gi rettssubjektene beskyttelse mot straffbare handlinger, understreker Schiratzki (2003b). Når rettsspørsmål berører barn er den minste felles nevner at barnet skal beskyttes. Når barnets beste anvendes som en utenomrettslig standard inngår normalt all den kjærlighet, omsorg og omtanke som et barn trenger. Det utenomrettslige prinsippet om barnets beste skiller seg fra det rettslige ved at det ikke kan fremtvinges på rettslig vis. Det er avhengig av enkeltmenneskers evne og gode vilje. Det samfunnet kan gjøre, er å tilrettelegge for å gi den enkelte best mulige forutsetninger for å tilgodese barnets behov. Når det er snakk om rettslige beslutninger kan sjelden det utenomrettslige prinsippet «barnets beste» tillempes, fordi det støter an mot grunnleggende rettsikkerhetskriterier som likhet for loven og forutsigbarhet.

Grensene mellom rettslige og utenomrettslige standarder er imidlertid til dels flytende. Et trekk ved lovgivningen er at man etterstrever å påvirke også det utenomrettslige barnets beste, gjennom pedagogisk lovgivning (Schiratzki 2003b). Også barnekonvensjonen sikter mot utenomrettslige forhold. Ikke bare stater, men også foreldre, som i prinsippet ikke kan være part i folkerettslige traktater, pålegges å tilgodese barnets beste (Schiratzki 2003b).

Ettersom «barnets beste» grunnleggende sett er et åpent og ikke særlig veldefinert begrep, gir det for retten mulighet til å foreta helhetlige vurderinger av det individuelle barnets situasjon (Alston 1994). Prinsippets åpne karakter betyr imidlertid at det er gjenstand for endring i innhold over tid, og for individuelt skjønn (Ottosen 2006). Imidlertid kan som nevnt individuelle vurderinger være problematiske fra et rettslig synspunkt fordi det svekker individuelle rettigheter i forhold til forutsigbarhet og likhet for loven (Ottosen 2006). I praksis utvikler retten antagelser og standarder for hva som er best for barn (se for eksempel Skjørten 2004).

Ekspertkunnskap og forskning

Partene som er involvert i barnefordelingssaker kan ha uklare/ulike oppfatninger av hva som er best for barnet (Ottosen 2006). Retten opererer innen sine egne prosedyrer og kriterier for å avgjøre saker. Retten og dens representanter er ikke selv i stand til å ta stilling til hva som er godt eller dårlig for barn, men må basere seg på eksterne autoriteter, dvs. eksperter på barns sosiale og psykologiske velferd (Schiratzki 2003b). På et abstrakt, generelt plan er denne ekspert-kunnskapen allerede absorbert i samtidens lovgivning (Ottosen 2006). I lovgivning sementeres psykologisk kunnskap til et gitt tidspunkt og gis varighet over tid (Haugli 2003).

Videre er denne kunnskapen selektert i forhold til det som samsvarer med lovens egen tenkning og rasjonalitet (Ottosen 2006). Rettssystemet må redusere kompleksiteten i det sosiale livet til håndterlige problemer, og synes å konsentrere seg om vurdering av individualiserte atferdsmønstre. Ekspertkunnskap opptrer også på et mer konkret og individuelt nivå gjennom meklere og sakkyndige. De to aktørene, rettssystem og ekspertkunnskap, representer ulike rasjonaliteter og koder - en rettslig diskurs versus en barnevelferds-diskurs, ifølge Ottosen (2006).

Et problem er altså hvor man «finner» grunnlaget for hva som er best for barn; det finnes neppe noen grunnleggende kriterier som gjelder til enhver tid (Haugli 2003). Det er neppe mulig å utvikle kunnskap som på pålitelig vis vil kunne forutsi hvordan barn vil få det/ha det under de ulike alternativer man står ovenfor i barnefordelingsspørsmål. Som tidligere nevnt handler hva som er barnets beste ofte om verdispørsmål, som ikke kan belegges vitenskapelig. Det er en del kunnskap om hva som er best for barn som det synes å være stor enighet om, for eksempel stabilitet og kontinuitet. Men for barn som flyttes fra en av foreldrene er det ikke alltid mulig å forene stabilitet og kontinuitet, og spørsmålet er hva man da prioriterer, påpeker Haugli (2003).

Et sentralt spørsmål i denne sammenhengen dreier seg derfor om ekspertkunnskapens og forskningens rolle i spørsmål som angår barnets beste. Det er særlig psykologisk/utviklingspsykologisk forskning som har vært gjort relevant innen rettssystemet. Enkelte forskere bruker begrepet psykolegalisme for å betegne det at forskningsresultat fra psykologi og andre atferdsvitenskaper brukes for å legitimere rettsregler og beslutninger (Haugli 2003, Schiratzki 2003b).

En grunn til at det ikke er uproblematisk å la forskingsbasert kunnskap inngå i rettssystemet er erkjennelsen av at forskerkollektivet er delt i sine meninger om hva som er bra for barn (Schiratzki 2003b). Det er også uklart hvilken rolle forskning og ekspertuttalelser bør spille i den demokratiske prosessen; når kan man tillate forskningsresultater å snu allment vedtatte oppfatninger, spør Schiratzki (2003b). Hun viser til at dette spørsmålet eksempelvis oppsto i Sverige i forbindelse med lovgivningen om delt bosted mot en av foreldrenes vilje. Det skapte en mediestorm der det ble sådd sterk tvil om den empiriske erfaring og forskningsresultater som lovgivningen bygde på.

En rekke forskere synes å mene at i juridisk sammenheng må prinsippet «barnets beste» forstås som en rettslig målsetning eller intensjonserklæring, ettersom det ikke finnes noen gitt definisjon av hva som menes (Jalmert 2005). Barnekonvensjonen tolkes som rettet mot det individuelle barnet. For å finne ut hvordan best utforme barns levevilkår må man analysere de rådende forutsetninger i vårt samfunn, i vår tid (Jalmert 2005). Det er viktig å bli bevisst at synet på foreldreskap og familie preges av samfunnets maktstrukturer, inkludert kjønnsstrukturer og ideologier (Jalmert 2005).

Synet på foreldreskap

Hva som oppfattes som «barnets beste» reflekterer dominerende oppfatninger om hvilke former for barndom som er mest ønskelige (Ottosen 2006). Familieretten reflekterer samfunnets normative oppfatninger av «normalt» foreldreskap og «normal» familie, og hva som best tjener barns utviklingsbehov. Barnelovgivningens normative grunnlag endrer seg imidlertid når samfunnet endres. Et eksempel er opphevelsen av den såkalte morspresumpsjonen – at det er best for små barn å bo hos mor - i vedtakelsen av barneloven i 1981. Dette kan også tjene som eksempel på at retten kan ligge foran opinionsutviklingen, og påvirke denne. Å likestille mor og far så langt som mulig var et av de uttalte målene med barneloven av 1981, en tendens som er forsterket ved alle senere reformer (Haugli 2004).

Enkelte forskere er kritiske til enkelte eksisterende prinsipper i lovgivning og meklingsinstitusjoner, og hevder at de er diskutable i forhold til barnets beste. Dette gjelder blant annet enighets- og samarbeidsprinsippet, og betydningen av kontakt med begge foreldre (Haugli 2003, Ottosen 2006).

Velferdsstaten, gjennom det familierettslige systemet, konstruerer «barnets beste», inkludert utforming av barnets nære relasjoner (Ottosen 2006). Fra 1980-tallet har velferdsstaten i økende grad oppmuntret foreldre til samarbeid etter skilsmisse, ved å etablere felles foreldreansvar og standarder for regulær kontakt mellom barnet og den av foreldrene barnet ikke bor fast hos (Ottosen 2006). Den rådende oppfatning er at barnet trenger begge foreldre etter samlivsbrudd og de forventes å samarbeide om barnets beste etter brudd i parforholdet. Foreldeansvar kan pålegges selv om en av foreldrene ikke ønsker denne løsningen (Haugli 2003). Foreldre kan selv avtale fritt delt bosted, men retten kan ikke pålegge dette i nåværende lovgivning. Verdioppfatningene når det gjelder disse spørsmålene er imidlertid sterke, og trekker i ulike retninger.

Foreldrenes enighet oppfattes som å være til barnets beste. Forventingen om at foreldre skal kunne samarbeide etter at kjernefamilien oppløses, er blitt en legal norm (Ottosen 2006). Dette vedlikeholder en forestilling om normalisert foreldreskap. Eksperter spiller en legitimerende rolle her. Intensjonen med slike reguleringer innen familieretten er å gi barnet en personlig relasjon til begge foreldre. Fra et sosiologisk perspektiv kan rådgivning og mekling betraktes som et pedagogisk program med mål om å disiplinere foreldre til å samarbeide (Ottosen 2006). Foreldre som ikke vil, eller kan samarbeide, blir ansett som et problem og dårligere egnet som foreldre. Ottosen (2006) peker på at det ikke alltid har vært en «normal» familiesituasjon i utgangspunktet, noe som ofte vil gi et dårlig fundament for forestillingen om «kontinuerlig foreldreskap».

Lovgivningen er basert på en grunnleggende antagelse om at foreldrekontakt har stor betydning, og at mye kontakt er bedre enn lite. Kontakt med begge foreldre bør derfor opprettholdes etter samlivsbrudd. Kritikerne mener dette blant annet bidrar til en reproduksjon av en ideologisk bestemt oppfatning av en kontinuerlig samarbeidende kjernefamilie, basert på en forestilling om «korrekt» foreldreskap. Det er en sterk tendens til «normalisering» av kontaktrelasjoner, for eksempel i form av etablering av standarder for «vanlig» samvær. Barnets behov for kontakt fremtrer vanligvis som «det generaliserte barnets» behov for kontakt (Ottosen 2006). Dette kan lett føre til at det etableres en norm som anvendes uavhengig av det enkelte barnets situasjon (Smart 2004). Å ta utgangspunkt i forestillinger om barns generelle behov i en praktisk situasjon kan stå i motsetning til å vise den respekt som barn og unge har krav på (Qvarsell 2003, i Jalmert 2005). Barnet pålegges å ha kontakt med den av foreldrene det ikke bor sammen med. Men har det også en rett til ikke å ha kontakt, spør Haugli (2004), og hvilke argumenter er gyldige for å bli unntatt for kontakt? En modell som vektlegger det individuell barnets beste må ta utgangspunkt i barnets perspektiv (Ottosen 2006).

Oppfatninger av hva som konstituerer «foreldreskap» har endret seg. I vurderingen av barnets beste støter man ofte an mot det «biologiske prinsippet»; det vil si hensynet til å opprettholde bånd til biologiske foreldre (Haugli 2003). Det biologiske prinsippet er tydelig i spørsmål om foreldreansvar, spørsmål om omsorg, bosted og kontakt. Det biologiske prinsippet kan betraktes som en presumpsjon, et utgangspunkt for tolkningen av barnets beste, legitimert av psykologiske forskningsresultater (Schiratzki 2003b). Innen rettsvitenskapelig og annen forskning stilles det imidlertid spørsmålstegn ved den økte vektleggingen av dette prinsippet (Schiratzki 2003b). Det kan oppstå konflikt mellom hensyn begrunnet i de sosiale versus de biologiske sidene ved foreldreskap. Foreldres rett til kontakt med barn etter skilsmisse begrunnes i økende grad med «barnets beste» (Ottosen 2006). Dette er basert på et psykologisk orientert paradigme som forutsetter at det er best for barns utvikling og identitetsutvikling å ha både mannlige og kvinnelige rollemodeller, og at i de tilfeller der en emosjonell relasjon til begge foreldre ikke er etablert, bør barnet få kontakt med sine biologiske røtter. Ottosen (2006) mener at den biologiske dreiningen er forankret i en likestillingsdiskurs, og en rettslig styrking av den ugifte farens posisjon.

Kompliserte kontaktordninger kan for eksempel skape mer sårbarhet, og skade barn som tilhører risikogrupper. Ottosen (2006) stiller spørsmål om statlig regulering av den private sfære er blitt for vidtrekkende, og i ferd med å nærme seg en systemtvang basert på en velferdsstatsideologi med diskutable forestillinger om hva som er best for barn.

Synet på barn

Oppfatninger om «barndom» skapes både i rettslige, sosiale og politiske prosesser, gjennom de begreper som velges for å beskrive barn og barns vilkår (Sandin og Halldén 2003, i Jalmert 2005).

Schiratzki (2003b) påpeker ulike syn på barnet i ulike rettslige konvensjoner. På den ene siden vektlegges barnets behov for beskyttelse, på den andre siden fremheves det kapable barnet, som tar aktivt ansvar for sitt eget beste. De to ulike synene på barnets behov kan gi opphav til konflikt i barneretten. Smith (2004) har for eksempel drøftet forholdet mellom en rettighetsbasert og en proteksjonistisk tilnærming. Hun belyser dette spørsmålet ved å diskutere forholdet mellom barnets beste og barnets medbestemmelsesrett: Er barnets rett til å uttale seg en ubetinget rett, eller kan denne retten settes til side hvis barnets beste tilsier noe annet? Europadomstolen har for eksempel fremholdt at nasjonale domstoler er bedre i stand til i konkrete avgjørelser å ta stilling til «barnets beste»; domstolen har imidlertid tatt noen konkrete avgjørelser i forhold til avveiningen mellom barnets beste og barnets vilje i forhold til begrensinger i foreldrekontakt (Schiratzki 2003b). Beslutningene innebærer større vektlegging av utredning av så vel barnets vilje som tolkning av barnets beste.

Det familierettslige systemet er ikke en statisk institusjon, og må inkorporerer kunnskap om barns kompetanse (Ottosen 2006). Samfunnsforsk­ningens syn på barn og barndom har beveget seg i retning av tilnærminger som oppfatter barndom og barns behov som sosialt skapt. I denne typen tilnærminger er man skeptisk til forestillingen om at man kan identifisere generelle, vitenskapelig eller moralske baserte standarder for barnets beste - for hva som best tjener barns utvikling.

I diskusjoner om gode oppvekstvilkår for barn brukes en rekke begreper som kan oppfattes som om det finnes et bestemt innhold i begrepene. Det finnes en del faste bilder av hva som er bra for små barn, uttrykt ikke bare ved prinsippet «barnets beste», men også «barns behov», «barns rettigheter», «barneperspektiv» (Jalmert 2005). Disse begrepene uttrykker ulike forestillinger som kan tolkes på ulike måter. Det finnes mange eksempler på at ulike kulturer, ulike epoker og ulike vitenskapelige diskurser har hatt svært ulike forestillinger om barnets beste; for eksempel i forhold til fysisk avstraffelse av barn, når barn bør begynne i barnehage osv. (Jalmert 2005). Samfunnets og forskernes syn på hva som er bra for barn har vært, og er, styrt av samfunnets kjønnsstrukturer (Jalmert 2005). Ikke minst gjelder dette de yngste barna. I enkelte sammenhenger stilles det som anses å være best for barn opp som motsats til strevet etter likestilling mellom de voksne (Jalmert 2005). Til enhver tid har bestemte tolkninger forrang. Samtidens forestillinger om «barnets beste» er preget av vårt samfunns dominerende forståelser. Men det er ikke mulig å utrykke seg på noen generell måte om hva som er bra for barn (Jalmert 2005). Andenæs (1996) understreker at det ikke er likegyldig hvordan barns tilværelse blir organisert, men premissene må tydeliggjøres, og argumentasjonen må flyttes over fra noe tilsynelatende vitenskapelig og entydig, til området for verdier og politikk og motstridende interesser.

Den vitenskap som fremfor andre har viet seg til barns utvikling og barns sosiale relasjoner er utviklingspsykologien (Jalmert 2005). Men utviklingspsykologien kan i liten grad gi svar på hvordan barn bør ha det og hvordan barnepolitikken kan utformes, hevder Andenæs (1996). Utviklingspsykologiske modeller har ofte det abstrakte barnet, løsrevet fra sine omgivelser, i fokus. Det kan bidra til å skape en forestilling om at utviklingspsykologien gir et nøytralt ståsted der man unngår å ta stilling til verdispørsmål, som for eksempel likestilling.

Historisk sett har denne forskningen vært basert på, og støttet opp under de til enhver tid rådende samfunnsmønstre, ifølge Jalmert (2005). Han viser blant annet hvordan studier av barns tidligste relasjoner har vært dominert av konvensjonelle oppfatninger. Særlig gjelder det hva som er best for de yngste barna. Et eksempel er historien til den såkalte attachment -teorien, om etablering av barnets første sosiale relasjoner og tilknytning til omsorgspersoner. Denne forskningen har vist seg å ha vært sterkt preget av sin samtid, med store konsekvenser for synet på mor og far som omsorgspersoner.

Innen barne- og familiepolitikk kommer særlig utviklingspsykologien inn i form av behovstenkning (Andenæs 1996). «Barns behov» oppfattes av mange som noe barn har (Jalmert 2005). Innen psykologien lager man for eksempel lister over barns behov. Andre forskere mener dette representerer et statisk syn på barn, og er skeptiske til en idé om at forskning kan fastslå et sett med universelle behov lokalisert i barnet, som går ut over det selvfølgelige. Referanser til barns behov gir tilsynelatende en legitim begrunnelse for handlinger i forhold til barn. Denne tenkningen fokuserer ofte på det som har vært, og endring oppfattes som trusler mot barn (Andenæs 1996). Behov skapes historisk og kulturelt; det finnes ikke noen gitt «barns natur» (Cockburn 2005). Å «ha behov» gir et bilde av behov som noe som eksisterer uavhengig av livsvilkår. I stedet for å diskutere barns behov, bør man diskutere hva barn trenger, noe som markerer at barn trenger ulike ting, i ulike situasjoner, i ulike relasjoner, og på ulike tidspunkt (Jalmert 2005). Hva som er best for barn må ses i lys av det som er kulturelt relevant (Andenæs 1996).

Når barnets beste legges til grunn for barnefordelingssaker indikerer dette først og fremst at retten skal legge vekt på barnets velferd som det viktigste hensynet i konflikter over foreldreansvar og kontakt (Ottosen 2006). Et viktig spørsmål er hvem som får uttale seg om barnets beste. Flere samfunnsforskere er opptatt av å legge vekt på hvordan det sosiale livet og familieendring oppleves av barnet selv (Ottosen 2005). Barn bør oppfattes som aktive bidragsytere i konstruksjonen av eget liv; barn deltar aktivt i de familieendringene de erfarer. Det er viktig for de som fatter beslutninger om barnet at de har kunnskap om det individuell barnet det gjelder. Barnets synspunkt må sterkere frem, og det må legges større vekt på barnets endrede behov over tid, og barnets rett til å endre oppfatning (Ottosen 2006, Smart 2004). Man må imidlertid være varsom med å skifte ut en universell barnsdomsmodell, der barnet er underlagt gitte rettigheter, med en annen modell som vektlegger det rasjonelle, autonome og kompetente barnet, uten å ta i betraktning at barnets interesser og behov varier med alder, kulturell kontekst og familieerfaringer (Ottosen 2006).

Foreldrerettigher og barnets beste

Noen av dilemmaene knyttet til praktiseringen av prinsippet om «barnets beste» stilles kanskje mest på spissen i spørsmålet om omfang av kontakt/bosted etter samlivsbrudd. I barnefordelingsspørsmål er det viktig å anerkjenne behov og interesser til alle involverte – barn, mødre og fedre; og alle former for kontakt foreldre-barn etter samlivsbrudd, inkludert spørsmålet om delt bosted, må baseres på et fleksibelt og respektfullt partnerskap (Smart 2004). Men det kan konstateres et økt spenningsforhold mellom foreldrerettigher og prinsippet om «barnets beste». Økt fokus på foreldrerettigheter har vært drevet frem særlig av fedres opplevelse av mangel på anerkjennelse og respekt som omsorgspersoner (Smart 2004). Smart (2004) advarer imidlertid mot en polarisert debatt der mødres rettigheter settes opp mot fedres, noe som har som konsekvens at oppmerksomheten rettes mot de voksnes interesser, rettigheter og krav. Problemet er at få representerer barnets erfaringer og synspunkter. Smart (2004) hevder at å bringe barnets perspektiv inn i debatten ikke nødvendigvis gir alle svarene, men det utvider forståelsen av disse spørsmålene utover de voksnes interesser og anliggende.

Forkjempere for fedres rettigheter foreslår gjerne at foreldre skal ha like store «andeler» i barnet etter skilsmisse, hvilket kan innebære en deling av barn i to hjem. Dette oppfattes ikke bare som «barnets beste» men også som en utjevning i mødres og fedres status: Det kombinerer prinsippet om likhet med en overbevisning om at barnets beste er å ha mye kontakt med begge foreldre (Smart 2004). Det sentrale spørsmålet er imidlertid hvordan et slikt likedelingsprinsipp fungerer for barn.

Dette bringer inn spørsmålet om hvilke verdier som bør ligge til grunn for politikk, og knytter an til en bredere debatt om anerkjennelse versus rettigheter som grunnlag for velferd (Smart 2004). En «anerkjennelsespolitikk» er viktig for ordninger for barn etter samlivsbrudd, barn trenger anerkjennelse av egne behov, og at disse endres over tid, hevder Smart (2004). Hennes poeng er at om man etablerer generelle regler for hva som er best for barn, kan det skapes en norm som gjør at det enkelte barnet ikke blir hørt eller anerkjent. Ordninger som automatisk tildeler foreldre like mye tid kan komme til å støtte prinsippene om likhet og rettferdighet, på bekostning av det individualiserte prinsippet om anerkjennelse av det enkelte barnets behov for respekt og økende uavhengighet.

Andre forskere har vært opptatt av forholdet mellom en omsorgsetikk og en rettighetsetikk når det gjelder barnets beste. En omsorgsetikk har vært lansert som et alternativ til en universell rettighetsetikk (Cockburn 2005). Det argumenteres for at ansvar og relasjoner bør settes foran regler og rettigheter, koplet til konkrete situasjoner i stedet for abstrakte prinsippet; omsorg er en moralsk aktivitet heller enn et sett av prinsipper som kan følges. Motsetning mellom omsorg og rettigheter er kunstig, hevder imidlertid Cockburn (2005). Han går inn for å beholde en rettighetsbasert diskurs, men innen en omsorgsetikk: Det er viktig å legge vekt på ansvar og på omsorgens relasjonelle sider. Men det er viktig å være seg bevisst at omsorgens natur er tvetydig, og at omsorgsetikken kan lede til en behovsorientert diskurs som har negative konsekvenser for barns rettigheter. En behovsbasert tilnærming der familie og eksperter definerer hvilke behov som er gyldig gir lite rom barnet selv. Barns interesser handler også om rettferdighet og likhet, og disse hensynene er viktige å ivareta. Men Cockburn (2005) hevder at det også er viktig å gi rom for barn til å bli aktive sosiale medspillere med en egen stemme, heller enn bare passive mottakere av omsorg og rettigheter.

Referanser

Alston, P. (1994) The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights. International Journal of Law and the Family 8: 1-25.

Andenæs, A. (1996) Hvordan kan vi tenke rundt «barns beste»? I: NOU 1996: 13 Offentlige overføringer til barnefamiliene.

Breen, C. (2002) The Standard of the Best Interests of the Child. A Western Tradition in International and Comparative Law. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers.

Cockburn, T. (2005) Children and the Feminist Ethic of Care. Childhood 12(1): 71-89.

Haugli, T. (2003) Nordisk samarbeid og utfordringer knyttet til innholdet i begrepet barnets beste. Rapport fra ekspertmøte i Tromsø 29.-31. januar 2003 på oppdrag fra Barne- og familiedepartementet og Nordisk Ministerråd. Skriftserie nr. 56. Tromsø: Det Juridiske fakultet, Universitet i Tromsø.

Haugli, T. (2004) «Til barnets beste. Familiebilder, familiemønstre i endring.» Kirke og kultur nr. 3, 345-360.

Jalmert, L. (2005) Vad är bäst för de yngsta barnen? Analys til Föräldraförsäkringsutredningen, in: SOU 2005:73 Reformerad föräldraförsäkring. Bilagedel. Stockholm.

Mnookin, R. (1985) In the Interest of Children: Advocacy, Law Reform and Public Policy. New York: W.H. Freeman & Co.

Ottosen, M. H. (2006) In the Name of the Father, the Child and the Holy Genes. Acta Sociologica 49(1): 29-46.

Qvarsell, B. (2003) Barns perspektiv och mänskliga rättigheter. Pedagogisk forskning i Sverige, 8, 1-2, 101-113.

Sandin, B. & Halldén, (2003) Välfärdsstatens omvandling och en ny barndom. I: Sandin, B. & G. Halldén (red.) Barnets bästa. Stockholm: Symposion.

Schiratzki, J. (2003a) Barnkonventionen och barnets bästa – gobalisering med reservation. I: Sandin, B. og G. Halldén (red.) Barnets bästa. Stockholm: Symposion.

Schiratzki, J. (2003b) Nasjonalt bidrag fra Sverige. I: Haugli, T. (red.) Nordisk samarbeid og utfordringer knyttet til innholdet i begrepet barnets beste. Rapport fra ekspertmøte i Tromsø 29.-31. januar 2003 på oppdrag fra Barne- og familiedepartementet og Nordisk Ministerråd. Skriftserie nr. 56. Tromsø: Det Juridiske fakultet, Universitet i Tromsø.

Skjørten, K. (2005) Samlivsbrudd og barnefordeling. Oslo: Gyldendal Akademisk.

Smart, C. (2004) Equal shares: rights for fathers or recognition for children? Critical Social Policy 24(4): 484-503.

Smith, L. (2004) Barnets beste og barnets uttalerett. Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål, nr. 3-4, s. 223-232.

Til dokumentets forside