NOU 2008: 9

Med barnet i fokus— – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær

Til innholdsfortegnelse

2 Overordnete rettslige normer – hvilke skranker setter menneskerettighetene?

v/ førsteamanuensis dr. juris Karl Harald Søvig

2.1 Innledning

Problemstillingen i denne utredningen er om overordnete rettslige normer setter skranker for hvilke lovregler som kan vedtas innenfor rettsområdet utvalget skal revidere. Med overordnete rettslige normer mener jeg både nasjonale konstitusjonelle normer og internasjonale menneskerettigheter som er gitt forrang gjennom menneskerettsloven. De inkorporerte menneskerettighetsinstrumentene er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og FN-konvensjonen om barns rettigheter (BK).

Nasjonale konstitusjonelle regler som er formulert i Grunnloven eller nedfelt som uskrevne regler av tilsvarende rang, spiller i dag knapt noen praktisk rolle innenfor den delen av barneretten som er tema for utvalget. Fokuset vil derfor rettes mot internasjonale forpliktelser som er inkorporert og gitt forrang gjennom menneskerettsloven. Siden menneskerettsloven er gitt som formell lov, er det ingen hierarkisk forskjell mellom reglene i barneloven og inkorporerte menneskerettigheter. I utgangspunktet kan Stortinget derfor vedta regler i barneloven som strider mot menneskerettigheter som er inkorporert gjennom menneskerettsloven. Politisk er et slikt scenario imidlertid lite sannsynlig. Den rettslige adgangen er dessuten begrenset. Flere av rettighetene som følger av EMK, SP, ØSK og BK er av så fundamental karakter at de må ses på som uttrykk for hva som følger av ulovfestete konstitusjonelle regler. Skulle lovgiver vedta bestemmelser som går på tvers av kjernerettigheter etter de inkorporerte konvensjonene, vil derfor det slumrende konstitusjonelle vernet vekkes til live. I praksis vil derfor inkorporerte menneskerettighetsinstrumenter ha like stor gjennomslagskraft som grunnlovsbestemmelser, og på grunn av deres finmaskethet reelt sett spille en større rolle enn nasjonale konstitusjonelle regler.

2.2 Oversikt over de sentrale menneskerettighetsinstrumentene

Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter er et etterkrigsprodukt og ble undertegnet i 1950. Norge ratifiserte konvensjonen i 1952, og den trådte i kraft året etter. EMK er nå tiltrådt av samtlige av Europarådets medlemsstater og har nå 14 tilleggsprotokoller. Den 14. tilleggsprotokollen er foreløpig ikke trådt i kraft. Tilleggene som har materiellrettslig betydning, er inkorporert gjennom menneskerettsloven, jf. § 2 nr. 1 bokstav a–e. Unntaket er den 12. tilleggsprotokollen, som introduserer et generelt diskrimineringsforbud, og som er undertegnet, men ikke ratifisert av Norge. Den sentrale overvåkningsmekanismen etter EMK er den individuelle klageretten til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), jf. EMK art. 34. Årlig mottar EMD ca 30 000 klager og avsier ca 1500 realitetsavgjørelser.

FNs konvensjon om barnets rettigheter ble vedtatt av generalforsamlingen i 1989, og den ble ratifisert av Norge i 1991. Den er senere utbygget med to tilleggsprotokoller. Nær alle FNs medlemsland har tiltrådt konvensjonen. Unntakene er USA og Somalia, som har undertegnet, men ikke ratifisert den. Håndhevingsmekanismen etter BK er medlemsstatenes rapportering til Komiteen for barns rettigheter (Barnekomiteen), jf. art. 43 og 44. I etterkant av rapporten kommer komiteen med konkrete anbefalinger til de enkelte medlemsstatene. I tillegg avgir komiteen generelle uttalelser (General Comments) til utvalgte problemstillinger. Komiteen arrangerer også faglige temadager («Days of general discussion»), og disse er gjerne forløpere til generelle uttalelser om problemstillingen. Et av de siste temavalgene var barns rett til å bli hørt. 1 I motsetning til EMDs dommer som er bindende for den innklagete staten, jf. EMK art. 46, er ikke Barnekomiteens anbefalinger og kommentarer rettslig forpliktende. I praksis har de likevel stor rettskildemessig betydning.

I denne utredningen vil jeg fokusere på reglene som følger av BK og EMK. Når det gjelder de to andre konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (begge vedtatt av generalforsamlingen i 1966), vil jeg bare sporadisk komme inn på SP. Utover EMK har Europarådet vedtatt to konvensjoner som er relevante for denne utredningen: Konvensjonen om utøvelse av barns rettigheter («European Convention on the Exercise of Children`s Rights») av 25. januar 1996 (ETS nr. 160), senere forkortet EurUBR og Konvensjonen om samvær («Convention on Contact concerning Children) av 15. mai 2003 (ETS 192), senere forkortet EurSamv. Ingen av disse to er undertegnet av Norge. De er likevel relevante fra et folkerettslig perspektiv fordi konvensjonene gir uttrykk for hvilken retning den europeiske rettsorden beveger seg i. På det akademiske plan har en ekspertgruppe («Commision on European Familiy Law») utarbeidet prinsipper for europeisk familierett angående foreldreansvar («Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities»), forkortet CEFL. 2 Også disse er relevante ut fra en rettskulturell innfallsvinkel, selv om prinsippene regelmessig vil ha begrenset betydning for løsning av enkeltspørsmål eller som premisser for lovgivningen.

Norsk rett bygger på det dualistiske systemet, hvor nasjonale regler og folkeretten er særskilte rettssystemer. En konsekvens av tilnærmingen er at folkeretten – herunder internasjonale menneskerettighetskonvensjoner – ikke automatisk anses som en del av norsk intern rett. Utgangspunktet har flere modifikasjoner. En sentral mekanisme er presumsjonsprinsippet, som innebærer at norske regler antas å være i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene som påhviler Norge. Følgelig vil norske regler ved eventuell motstrid normalt tolkes innskrenkende for å samsvare med folkeretten. Presumsjonsprinsippet fører imidlertid ikke frem der hvor motstriden er utslag av bevisste lovgivervalg eller hvor andre hensyn står sentralt. 3 I tillegg har lovgiver på enkelte rettsområder eller for enkelte konvensjoners del bestemt at folkerettslige forpliktelser skal ha forrang fremfor kolliderende lovbestemmelser.

For å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett har Stortinget foretatt flere grep. I 1994 vedtok nasjonalforsamlingen Grunnloven § 110c, som pålegger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen har imidlertid først og fremst en symbolfunksjon fordi den ikke gir prioritet for internasjonale menneskerettighetsinstrumenter ved konflikter med nasjonale lovregler ut over det som allerede følger av presumsjonsprinsippet (Rt. 1997 side 580, på side 593). I tråd med Grunnloven § 110c som varsler nærmere lovbestemmelser, vedtok Stortinget i 1999 menneskerettsloven. Loven fastsetter at EMK – med nærmere bestemte tilleggsprotokoller – skal gjelde som norsk lov (§ 2 nr. 1), og ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning (§ 3). Også FN-konvensjonene om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og om sivile og politiske rettigheter (SP) ble inkorporert gjennom menneskerettsloven i 1999. Under komitébehandlingen oppmodet flertallet regjeringen om innen rimelig tid å inkorporere i lovs form BK og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. 4 I etterkant av lovbehandlingen besluttet Stortinget å oversende forslaget til regjeringen uten realitetsvotering. 5 Etter at departementet først hadde fremmet et høringsnotat om synliggjøring i form av delvis transformasjon, 6 ble utfallet av departementsbehandlingen et forslag om at BK – med tilleggsprotokoller – skulle innarbeides i menneskerettsloven på samme måte som de tre øvrige konvensjonene. I tråd med departementets forslag ble menneskerettsloven endret ved lov 1. august 2003 nr. 86. Samtidig vedtok Stortinget flere andre lovendringer, først og fremst med sikte på å styrke barns uttalerett i samsvar med BK art. 12.

Etter ordlyden i menneskerettsloven er forrangen knyttet til de aktuelle konvensjonene med protokoller, men konvensjonstekstene er normalt så vage at de ikke vil utfordre norske lovregler. Det som skaper eventuell motstrid, er den utpensling som er foretatt gjennom konvensjonsorganenes praksis, og i forarbeidene til menneskerettsloven la både departementet og stortingskomiteen til grunn avgjørelser fra ulike håndhevingsorganer måtte stå sentralt når norske rettsanvendere skulle vurdere rekkevidden av konvensjonsforpliktelsene. 7 For EMKs del har Høyesterett tatt stilling til rekkevidden av uklare/usikre konvensjonsbestemmelser i flere avgjørelser, 8 og problemstillingen er også diskutert i ulike fagartikler. 9

BK har i mindre utstrekning enn EMK blitt påberopt for norske domstoler, 10 men økt kunnskap har ført til at BK hyppigere blir brukt som rettslig argument. 11 I proposisjonen til endringen av menneskerettsloven tok departementet opp hvilken gjennomslagskraft den skulle ha overfor konkurrerende lovbestemmelser: 12

«Departementet legger til grunn at domstolene vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side lovbestemmelser eller vedtak, så lenge disse bygger på en forsvarlig tolkning av konvensjonen. Dette gjelder særlig hvis den aktuelle konvensjonsbestemmelsen er vag eller formålspreget og den norske lovbestemmelsen gir uttrykk for verdiprioriteringer.»

I den siterte passasjen bygger styringsverket underforstått på et rettskildebilde hvor rettsspørsmål (her: tolking av BK) ikke nødvendigvis har ett svar, men at flere ulike løsninger kan anses juridisk holdbare. 13 Ved potensiell konflikt mellom en norsk lovregel og enkeltbestemmelser i BK, skal førstnevnte etter departementets oppfatning bestå så lenge lovgiver har gjort et bevisst valg ut i fra en forsvarlig rettskildebruk. En kan stille spørsmål ved om departementets tilnærming er hensiktsmessig og desavuerer menneskerettighetenes betydning, 14 men etter mitt syn er den tjenlig ut i fra dagens rettskildebilde. BK er et forholdsvis nytt instrument og håndheves ikke gjennom individklager. Rettsanvendere vil derfor ofte ha delte meninger om hvordan enkeltbestemmelser skal forstås, og innenfor det som anses som juridisk-faglig holdbar argumentasjon må norske myndigheter ha et spillerom.

Høyesterett har så langt ikke måttet ta stilling til hvorvidt norske myndigheter har foretatt en forsvarlig tolking av konvensjonen. Derimot har vår øverste domstol berørt det andre elementet som departementet tar opp i den siterte passasjen, betydningen av at bestemmelsene i BK er vage. Høyesterett har i relasjon til BK art. 3(1) fremholdt at dette er en fanebestemmelse, som er «svært generelt utformet». Denne vil derfor regelmessig ha begrenset gjennomslagskraft, i alle fall ved siden av de mer konkrete enkeltbestemmelsene. 15 Til dels vage bestemmelser som skal virke globalt, kombinert med et håndhevingsregime som ikke behandler enkeltsaker, leder samlet sett til at BK foreløpig har hatt mindre gjennomslagskraft enn EMK.

Ulik gjennomslagskraft for EMK og BK har mindre betydning så lenge de to konvensjonene regulerer forskjellige spørsmål. På enkelte områder er de imidlertid helt eller delvis overlappende, slik som rett til utdanning (EMK TP 1-2 og BK art. 28, jf. også art. 14). Dessuten kan en tenke seg motstrid mellom konvensjonene, for eksempel når det gjelder foreldrenes vern mot inngrep i familielivet (EMK art. 8) og barns vern mot vanskjøtsel (BK art. 19). Så lenge rettighetene etter EMK i større grad er utviklet gjennom konvensjonspraksis og dermed mest finmasket, er det en fare for at disse i praksis slår igjennom overfor konkurrerende rettigheter etter BK. Dels vil den potensielle konflikten kunne avhjelpes ved at barn gis selvstendige rettigheter etter EMK, noe som dels er skjedd gjennom EMDs praksis. En annen tilnærmingsmåte vil være å trekke inn statenes forpliktelser etter BK i tolkingen av rettighetene etter EMK, men EMD har i begrenset grad valgt denne innfallsvinkelen. 16

Målsettingen for utvalgets arbeid er å foreslå en lovgivning som er innenfor de rammene som følger av Norges internasjonale forpliktelser. Dette er utfordrende på flere måter. Menneskerettighetene er et dynamisk rettsfelt, særlig for EMKs del, hvor EMD gjentatte ganger har fremholdt sin rettsutviklende rolle. Et mulig svar på denne utviklingen kan være å utvikle en spådomsteori, hvor den nasjonale rettsanvenderens rolle er å prøve å forutsi EMDs fremtidige tolkingsresultat eller hvilke generelle merknader Barnekomiteen vil komme med. Denne tilnærmingen kan muligens være en aktuell innfallsvinkel for rettsanvendere som skal ta stilling til enkeltspørsmål, men som lovgivningsstrategi er den uhensiktsmessig. Dels er en slik tilnærming vanskelig ut fra tidsperspektivet, saksbehandlingen for internasjonale organer er tidvis langdryg. Lovgiver kan imidlertid velge å tre tilbake fra stridsspørsmål, og overlate til domstolene å ta stilling til eventuelle konflikter innenfor de rammene som menneskerettsloven setter. Tidvis kan en slik strategi være ønskelig, men innenfor et område preget av verdimessige spørsmål bør lovgiver være på banen og markere sine standpunkt. Dersom nasjonalforsamlingen har tatt bevisste valg og prioritert bestemte interesser, vil dette ha selvstendig betydning ved vurderingen av om staten har handlet innenfor sin skjønnsmargin («margin of appreciation»). Muligheten for gjennomslag for nasjonale verdivalg øker dersom forholdet til menneskerettighetsforpliktelsene er nærmere analysert. Det er likevel grunn til å understreke at EMD i siste instans fastsetter de nasjonale myndighetenes handlingsrom.

På denne bakgrunn må ledesnoren være å utforme en lovgivning som balanserer de ulike interessene, og som gir minst mulig risiko for menneskerettskrenkelser. Utfordringen er særlig vanskelig på barnerettens område hvor vurderingstemaene ofte er formulert som rettslige standarder og hvor det er et stort innslag av konkrete bevisvurderinger. Samspillet mellom de materielle reglene og saksbehandlingsreglene er derfor viktig, særlig med sikte på at rettigheter som idømmes faktisk etterleves.

2.3 Utvalgte emner

2.3.1 Innledning

I dette kapittelet vil jeg ta opp utvalgte problemstillinger hvor internasjonale menneskerettigheter kan legge føringer på de regler som utvalget er satt til å revidere. BK har flere bestemmelser som er relevante, jf. særlig art. 3 (hensynet til barnets beste), art. 9 (beskyttelse mot atskillelse fra foreldrene) og art. 12 (uttalerett). I tillegg kan barn nyte beskyttelse etter de ulike bestemmelsene i EMK, jf. pkt. 3.2. nedenfor. Et omdiskutert spørsmål før inkorporeringen av BK var hvilke bestemmelser som anses som «selvkraftige» («self-execute»). 17 Departementet innhentet opplysninger fra andre land som blant annet viste at hvilke bestemmelser som anses selvkraftige, varierer fra stat til stat. I proposisjonen til inkorporeringsloven tok ikke departementet uttrykkelig stilling til hvilke bestemmelser det anså som selvkraftige, slik at rettsanvenderen må ta stilling til hver enkelt bestemmelse. Både art. 3(1), 9 og 12 har et høyt presisjonsnivå og klart rettighetspreg, og alle de tre bestemmelsene anses som selvkraftige. De kan derfor påberopes umiddelbart for norske domstoler uten noen utfyllende regulering fra lovgivers side.

Sett fra foreldrenes synspunkt er det sentrale instrumentet EMK. Den mest aktuelle bestemmelsen er art. 8. Den lyder:

«1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

Bestemmelsen verner fire ulike interesser, og sentralt for fremstillingen her er retten til respekt for familielivet. Forholdet mellom barn og foreldre vil normalt fanges opp av familielivsbegrepet, og jeg går ikke inn på problemstillinger som reiser seg dersom det er lite eller ingen kontakt mellom barn og foreldre. 18 SP art. 23 verner også familielivet, og art. 23(4) fastsetter spesielt at barn har krav på særskilt beskyttelse etter oppløsning av ekteskap. 19 Dessuten kan art. 17 om vern mot vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familielivet gi et visst vern for foreldrene mot å tape kontakt med egne barn etter samlivsbrudd. 20

EMD har behandlet en lang rekke saker som angår ulike former for inngrep i familielivet, både tiltak som etter nasjonal rett vil klassifiseres som barnevern, barnefordeling og internasjonal barnebortføring. I nasjonale rettssystemer er barnefordeling og barnevernssaker normalt to ulike prosesser, og hører gjerne respektivt til privatrett og offentlig rett. For EMDs del er den nasjonale rubriseringen uinteressant. I begge tilfeller vil den nasjonale rettsavgjørelsen representere et inngrep i (den ene av) foreldrenes rettigheter, og spørsmålet blir om tiltaket kan rettferdiggjøres etter artikkel 8(2). EMD har derfor foretatt en integrert tilnærming, hvor domstolen anvender de samme vurderingstemaene for ulike former for tiltak. 21 Selv om vurderingstemaet er felles for ulike tiltak, må avveiningen ta høyde for at nasjonale myndigheter står overfor forskjelligartete utfordringer. I barnevernssaker er hovedtemaet om foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne, mens hovedproblemstillingen i barnefordelingssaker er hvem av foreldrene som er best skikket. Samtidig vil en del problemstillinger være relativt like. Et illustrerende eksempel i så måte er avskjæring av samvær, uaktet om dette skjer i en barnevernsrettlig kontekst eller som følge av konflikter mellom foreldrene.

I nordisk teori om art. 8 behandles regelmessig barnevern og barnefordeling separat, se f. eks. Møse 2002 s. 422–424; Lorenzen m. fl. I 2003 s. 404–407; Aall 2007 s. 188–192; Kjølbro 2007 s. 555–568, mens en sentraleuropeisk teori i større grad sambehandler temaene, se f. eks. Harris m.fl. 1995 s. 348–351; Ovey/White 2006 s. 254–259; van Dijk m.fl. 2006 s. 695–705. En av fordelene med EMDs integrerte tilnærming er at en unngår å måtte ta stilling til hybridtilfeller, for eksempel fosterhjemsplassering hos besteforeldre, sml. saksforholdet i Hokkanen mot Finland (barnet var plassert hos besteforeldrene etter morens død og faren ønsket å overta omsorgen).

2.3.2 Nærmere om barns rettsbeskyttelse etter EMK

2.3.2.1 Barn som rettssubjekter etter EMK

De fleste materielle bestemmelsene i EMK innledes med at enhver («everyone») har nærmere fastsatte rettigheter, jf. f. eks. art. 8. Alle borgere («any person») har klagerett etter art. 34. Reglene beskytter dermed alle fysiske individer, også mindreårige. De fleste barn vil imidlertid ikke være i stand til å håndheve egne rettigheter, 22 og er avhengig av at voksne på barnas vegne bringer saken inn for EMD. Flere slike saker har vært behandlet av EMD, 23 men regelmessig i forbindelse med at EMD også har behandlet foreldrenes klage over brudd på de voksnes rettigheter. I tillegg har EMD i enkelte saker mer indirekte berørt barns rettigheter eller interesser, typisk ved å slå fast at hensynet til barnas velferd er en legitim grunn til å gripe inn i familielivet, jf. art. 8(2).

I Eriksson mot Sverige hevdet moren at datterens rettigheter etter art. 8 var krenket i forbindelse med manglende tilbakeføring etter omsorgsovertakelse, i tillegg til at hun klaget på egne vegne. EMD konstaterte først krenkelse av morens rett til vern av familielivet og gikk deretter over til å behandle klagen på datterens vegne. EMD konstaterte krenkelse av art. 8 (og art. 6) også for datterens del, 24 men begrunnelsen begrenset seg til en henvisning til den delen av avgjørelsen som gjaldt morens rettigheter. Som følge av krenkelse ble datteren tilkjent SEK 100 000 for ikke-økonomisk tap (moren fikk SEK 200 000).

I Eriksson-saken hadde staten anført at mor og datteren kunne ha motstridende interesser. EMD avviste uten synderlig drøftelse at dette var en prosessuell hindring for å behandle datterens klage. I Scozzari og Gunta mot Italia foretok Storkammeret en mer utførlig vurdering av problemstillingen, og konkluderte med at moren kunne fremsette klage på datterens vegne, selv om hun var fratatt foreldreansvaret. EMD konstaterte krenkelse av art. 8 for morens del for så vidt gjaldt begrensninger i samvær og valg av plasseringssted. EMD drøftet ikke barnas rettigheter separat, og barna er ikke omtalt i slutningen, men i forbindelse med drøftelsen av plasseringsstedet påpekte EMD at institusjonsvalget både var i strid med moren rettigheter og gikk på tvers av hensynet til barnets beste (avsn. 211).

Hensynet til barns interesser har også kommet mer indirekte til syne, i første rekke ved at EMD har fremhevet at hensynet til barna kan tilsi at foreldrenes rettigheter må vike. Illustrerende er EMDs tilnærming i Olsson [II] mot Sverige (avsn. 90):

«... the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must be taken into account, notably the children"s interests and their rights under Article 8 of the Convention. Where contacts with the natural parents would harm those interests or interfere with those rights, it is for the national authorities to strike a fair balance ...»

Olsson-dommens formulering om at myndighetene må foreta en forsvarlig avveining av de involverte interessene har vært en gjenganger i senere avgjørelser, men den ble i Johansen mot Norge supplert med en uttalelse om at foreldrene ikke er berettiget til å skade barnet (avsn. 78):

«In carrying out this balancing exercise, the Court will attach particular importance to the best interests of the child, which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent. In particular, as suggested by the Government, the parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention to have such measures taken as would harm the child"s health and development.»

Lignende uttalelser som i Johansen har gått igjen i senere storkammerdommer, 25 og hensynet til barnets beste har solid rotfeste i EMDs praksis. Derimot kan en diskutere hvilken vekt det har opp mot foreldrenes interesser. Den siterte passasjen fra Johansen slår fast at hensynet til barnet etter omstendighetene kan slå igjennom overfor foreldrenes rettigheter. En kan diskutere om denne tilnærmingen i tilstrekkelig grad ivaretar barna, jf. BK art. 3 som slår fast at barnets beste er et grunnleggende hensyn. 26 Samtidig har EMD også avsagt dommer hvor domstolen har understreket at ved konflikt mellom foreldrenes og barnas interesser må sistnevnte går foran, og at barns rettigheter må være det avgjørende hensynet («paramount consideration»). 27 Det er vanskelig å si hvor mye en skal legge i at EMD har brukt forskjellige ordvalg. Siden vurderingstemaet er skjønnsmessig, er det uansett viktigere å avklare om det har skjedd en endring i hvordan EMD balanserer de motstridende interessene. Saksforholdene er imidlertid såpass konkrete at det kan være vanskelig å dokumentere en dreining i praksis.

EMDs oppgave er å håndheve rettighetene som er stilt opp i EMK, men ved fastleggelsen av innholdet i rettighetene ser EMD hen til andre menneskerettinstrumenter, 28 slik som BK. Den første dommen fra EMD hvor forholdet til BK berøres er mindretallets merknader i Olsson II mot Sverige. I Johansen mot Norge prosederte staten med tyngde på at barnets rettigheter og statens forpliktelser etter BK måtte ha betydning for forståelsen av morens rettigheter etter EMK art. 8. EMD unnlot å ta uttrykkelig stilling til disse anførslene, men en kan neppe utelukke at statens prosedyre bidro til formuleringene i dommen om at foreldre ikke er berettigete til å treffe tiltak som skade barnet eller dets utvikling. Ellers har BK spilt en tilbaketrukket rolle i EMDs praksis. Domstolen har pekt på relevante bestemmelser i BK i enkelte avgjørelser, men i bisetnings form, og uten at BK synes å ha påvirket tolkingen av enkeltbestemmelsene i EMK. 29 I tillegg har BK vært trukket frem i mindretallsvotum, 30 men heller ikke her har den blitt ansett som et vektig argument.

Det er vanskelig å si hvordan gjennomslagskraften til BK vis-à-vis EMK vil bli i fremtiden, men siden BK ikke åpner for individklage vil den neppe utvikle en like finmasket detaljregulering som EMD har gjort når det gjelder EMK. Dermed er det fare for at BK vil ha begrenset betydning for tolkingen av bestemmelsene i EMK.

Langt de fleste sakene om barns rettigheter etter EMK har kommet opp for EMD i forbindelse med at foreldrene samtidig har klaget på egne vegne. En slik saksavvikling er rasjonell, men det er grunn til å stille spørsmålstegn ved om ikke denne tilnærmingsmåten kan lede til forkjærte problemformuleringer, som igjen påvirker saksutfallet. En illustrerende avgjørelse i så måte er Kleuver mot Norge, som gjaldt en kvinne som satt i varetekt og senere sonet fengselsstraff mens hun var gravid og deretter spebarnsmor (jf. Rt. 1994 s. 1244 og Rt. 1998 s. 1190). Kvinnen klaget over gjennomføring av varetektsoppholdet og soningen både på egne og barnets vegne, men uten å vinne frem. EMD foretok en sambehandling av de to klagene, men uten i tilstrekkelig grad å differensiere mellom klagerne. Blant annet la EMD stor vekt på at moren visste at hun var gravid da hun begikk de straffbare handlingene. En slik tilnærming er strikt, men relevant for morens del, men er uten bærekraft for barnets del, jf. nærmere Søvig, FAB 2003.

2.3.2.2 Barns materielle rettsbeskyttelse etter EMK

2.3.2.2.1 Barns vern mot alvorlige overgrep under oppveksten (art. 3)

EMD har behandlet flere saker hvor sakens kjerne har vært hvorvidt statens myndigheter hadde en positiv forpliktelse til å gripe inn for å hindre at barn blir utsatt for overgrep av foreldrene under oppveksten. Klagene har vært fremmet i etterkant av oppveksten, og i kjølvannet av at nasjonale domstoler har nektet å tilkjenne erstatning for myndighetenes unnlatte inngripen. Den rettslige forankringen har vært EMK art. 3, som fastsetter at ingen skal utsettes for nedverdigende behandling. Dermed må hjemforholdene overstige en viss terskel («treshhold») før statens ansvar aktualiseres.

Den første saken som reiste spørsmål av denne karakter, var Z. m.fl. mot Storbritannia. EMD fremholdt statens ansvar for å beskytte sårbare individer, slik som barn, men siden staten hadde erkjent krenkelse av art. 3 forfulgte ikke EMD problemstillingen. I E. m.fl. mot Storbritannia formulerte EMD vurderingstemaet slik (avsn. 92): 31

«The question therefore arises whether the local authority ... was, or ought to have been, aware that the applicants were suffering or at risk of abuse and, if so, whether they took the steps reasonably available to them to protect them from that abuse.»

EMD setter her opp en to-trinnsvurdering. For det første må myndigheten ha kjent til, eller burde kjent til, at barna kunne bli utsatt for overgrep som var så grove at vernet etter art. 3 ble utløst. Et sentralt punkt i dommen var at stefaren tidligere var domfelt for seksuelle overgrep overfor to av stebarna, og at de lokale myndighetene ut i fra en samlet vurdering av omstendelighetene burde vært klar over at barna var i risikosonen for seksuelle overgrep fra stefaren. Saksutfallet ble motsatt i D.P. og J.C. mot Storbritannia, fordi EMD ut i fra en konkret vurdering kom til at myndighetene verken visste, eller burde vite om, risikoen for overgrep. Dersom myndighetene har en tilknytning til risikoen, oppstår det andre spørsmålet: Har myndighetene foretatt rimelige tiltak for å avverge risikoen. I E m.fl. mot Storbritannia kom EMD til at staten hadde flere aktuelle handlingsalternativ og statuerte ansvar.

De nevnte dommene gjelder statens ansvar for manglende barnevernstiltak, men de samme vurderingsnormene vil være relevante i barnefordelingstvister. For eksempel vil nasjonale domstoler ha en plikt til å avskjære eller legge restriksjoner på samvær dersom det er en nærliggende fare for at samværsforelderen vil begå seksuelle overgrep. Høyesterett har lagt til grunn at manglende bevis i en straffesak ikke er avgjørende for samværsspørsmålet og at det i saker med mindreårige barn «overhodet ikke kan tas noen risiko», 32 men det er omstridt om denne tilnærmingen kan opprettholdes i møte med uskyldspresumsjonen som er nedfelt i EMK art. 6(2). 33 Etter mitt syn må barnas rett til å unngå å oppleve overgrep veie tyngre enn de voksnes rett til å unngå urettmessige anklager om seksuelle overgrep, men nasjonale domstoler står overfor vanskelige vurderinger når terskelen skal fastlegges. 34

2.3.2.2.2 Barns vern mot mindre alvorlige ­faresituasjoner

De refererte sakene fra EMD gjelder alle statens ansvar for å avverge alvorlige overgrep mot barn. Spørsmålet blir så hvilket vern barn har overfor mindre inngripende situasjoner, f. eks. saker som aktualiserer vernet etter art. 8. 35 Et hvert samlivsbrudd mellom foreldrene påvirker barnets familieliv. Sett fra foreldresynspunktet har EMD lagt til grunn at avgjørelser fra nasjonale domstoler i rettstvister mellom foreldrene som angår barna, utgjør et «inngrep» («interference») i foreldrenes familieliv. 36 Selv om barna ikke er en aktør i denne prosessen, kan en med tyngde hevde at utfallet må bli det samme sett fra barnets ståsted, men konklusjonen må anses som usikker.

Anvendelsen av art. 8 forutsetter at en er innenfor virkeområdet («ambit») til bestemmelsen. For området som omfattes av utvalgets mandat vil begrepet «familieliv» («family life») stå sentralt, men det er verdt å merke seg at «privatliv» («private life») har et vidt nedslagsfelt, for eksempel vernes både den fysiske og psykiske integritetet. Se bl.a. X. og Y. mot Nederland, avsn. 22, Costello-Roberts mot Storbritannia, avsn. 36 og Mikulic mot Kroatia, avsn. 48–55.

Uaktet av diskusjonen om hva som utgjør et «inngrep», vil staten i tråd med etablert praksis fra EMD ha en positiv forpliktelse til å sikre respekten for familielivet. Vi kan for diskusjonens del tenke oss et foreldrepar som har et så høyt konfliktnivå etter samlivsbrudd at det går ut over barnas helse, og at lokale myndigheter (f. eks. skolen) er kjent med situasjonen. I et slikt tilfelle mener jeg myndighetene har en potensiell positiv forpliktelse. En annen sak er om staten skal anses som ansvarlig. I tråd med tilnærmingen som EMD har satt opp i saker etter art. 3, må vurderingen bero på om myndighetene hadde eller burde hatt tilstrekkelig kunnskap om privatlivskrenkelsene barna ble utsatt for, og om de i så fall har iverksatt tilstrekkelige tiltak.

Uansett om problemstillingen skal ses fra en negativ (fravær av inngrep) eller positiv (plikt til å handle) synsvinkel, er kjernen i den menneskerettslige vurderingen en interesseavveiing. 37 EMD vil i begge situasjoner innrømme staten en skjønnsmargin («margin of appreciation»). 38 Siden nasjonale myndigheter må avveie motstridende interesser, vil handlingsrommet i utgangspunktet være stort. Et sentralt moment vil være hvilken risiko barna utsettes for. Samfunnet har etter mitt skjønn en større plikt til å verne borgerne mot atferd som aktualiserer vernet etter art. 3, enn situasjoner som gjelder rettighetene etter art. 8. 39 Samtidig har art. 8 et bredere virkeområde enn art. 3, og paradoksalt nok vil det regelmessig være lettere å identifisere og forutsi at et barn vil bli utsatt for mindre integritetskrenkelser enn overgrep som rammes av art. 3.

Jeg har i dette avsnittet behandlet vernet etter art. 8, men tilsvarende problemstillinger kan oppstå i relasjon til andre bestemmelser, f. eks. TP 1-2 første setning (retten til utdanning). En kan for eksempel tenke seg at nasjonale myndigheter tillot at barna gikk på forskjellige skoler i forbindelse med at foreldrene hadde avtalt delt bosted, og at barna i ettertid hevdet at dette var skadelig for deres utdanningsforløp. Selv om krenkelser av TP 1-2 i prinsippet kan tenkes, mener jeg terskelen for å ilegge ansvar må være høy.

2.3.3 Høring av barn og betydningen av barnets standpunkt når foreldrene skiller lag

BK art. 12 fastsetter en generell rett for barn til å bli hørt og fastsetter videre at barns synspunkter skal vektlegges. Bestemmelsen lyder:

«1. States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child.

2. For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.»

Som det fremgår av ordlyden, har barn en rett til å bli hørt og deres eventuelle synspunkt skal vektlegges i alle saker som berører barnet, jf. art. 12(1). I tillegg gjelder særlige regler for rettstvister eller administrative prosesser som involverer barnet, jf. art. 12(2). Art. 9 regulerer barns vern mot å bli atskilt fra sine foreldre, og art. 9(2) slår bl.a. fast at barn i slike situasjoner skal gis mulighet til å delta i prosessen og tilkjennegi sitt syn.

Verken BK art. 12 eller art. 9(2) setter opp noen aldersgrense for når rettighetene etter bestemmelsene inntrer, og hvorvidt barnet skal involveres etter art. 12(1) beror på om det er i stand til å utforme egne synspunkter («capable of forming his or her own views»). Synliggjøring av barns rettigheter etter art. 12 var et sentralt tema under inkorporeringen av Barnekonvensjonen. 40 Som en oppfølging av denne grunnholdningen ble aldersgrensen for barns uttalerett i en rekke lovbestemmelser senket til 7 år, samtidig som en presiserte at barn under 7 år skal involveres dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter, jf. f. eks. barnevernloven § 6-3. Barnelovens regler om barns synspunkter var allerede under revisjon som følge av arbeidet med nye saksbehandlingsregler i barnefordelingstvister. I tråd med premissene som var lagt for inkorporeringen av BK, ble grensen for når barnet skal høres etter barneloven § 31 annet avsnitt senket fra 12 til 7 år. 41 Bestemmelsen i annet avsnitt gjelder barns uttalerett i personlige forhold, herunder hvor barna skal bo. Regelen om barns medbestemmelse i § 31 første avsnitt – som gjelder alle barn uavhengig av alder – ble noe justert i forbindelse med lovrevisjonen. Reglene om barns medbestemmelse innebærer alene at barnet skal involveres. Barna står etter bestemmelsene fritt til å la være å ha noen mening. 42

EMD har behandlet flere saker hvor et sentralt tema har vært manglende høring av barn, men problemstillingen har da vært formulert ut i fra foreldreperspektivet. I Kutzner mot Tyskland fremhevet EMD som et element i vurderingen av om en omsorgsovertakelse var et nødvendig inngrep i familielivet etter art. 8(2) at barna – som var 4 og 6 år gamle da den siste nasjonale ankeinstansen behandlet saken – ikke på noe tidspunkt var hørt av nasjonale domstoler. I Sahin mot Tyskland konstaterte EMD i kammer krenkelse (dissens 5-2) av en fars rett til familieliv etter art. 8. Jenten – som på det relevante tidspunktet var 5 år gammel – var ikke hørt av domstolene under behandlingen av barnefordelingstvisten mellom foreldrene. Etter kammerets syn var det ikke tilstrekkelig at jenten hadde hatt samtaler med den psykologisk sakkyndige. Storkammeret kom til motsatt resultat, og fremholdt at det ville gå for langt å kreve at nasjonale domstoler alltid skulle høre barn i tvister mellom foreldrene vedrørende samvær. Spørsmålet om høring av barn må avgjøres ut fra en helhetsvurdering, hvor barnets alder og modenhet står sentralt (avsn. 73). Storkammerets tilnærming er kritisert av Gording Stang, som mener kammerets løsning er bedre i samsvar med BK art. 12 slik denne er presisert av FNs barnekomité. 43 For egen del foretrekker jeg saksutfallet i Storkammeret. Det ville vært et overgrep å kreve at barnet skulle møte i retten, og det er vanskelig for EMD å overprøve nasjonale domstolers vurdering av om den sakkyndige hadde gått jenten nok på klingen i spørsmål vedrørende faren. 44

Diskusjonene i Norge har særlig gått på om lovgiver har fulgt opp intensjonene i BK art. 12 ved å fastsette en bestemt aldersgrense for når barn skal høres. Kritikerne har ment at 7-årsgrensen i praksis fører til at yngre barn ikke høres. 45 I motsetning til den korresponderende regelen i barneloven § 6-3, som uttrykkelig også omfatter barn under 7 år som er i stand til å danne seg egne synspunkter, 46 omtaler ikke barneloven § 31 annet ledd barn under 7 år. Barneloven må likevel tolkes dit hen at også barn under 7 år kan høres dersom de har nådd tilstrekkelig modenhet, og etter omstendighetene vil myndighetene være forpliktet til å høre også yngre barn. 47 Barnekomiteen har understreket at i medlemstater som opererer med aldergrenser, må myndighetene sikre at barn under lovfastsatte grenser som har oppnådd tilstrekkelig modenhet får tilkjennegitt sine synspunkt. 48 Etter min mening er dagens norske ordning hensiktsmessig, i alle fall så lenge aldergrensen er satt såpass lavt. 49

Et eget spørsmål er om nasjonale myndigheter kan la være å høre større barn, dersom barnet derigjennom utsettes for en unødig belastning. I en sak om endring av samværsomfanget mellom barn og far etter foreldrenes samlivsbrudd, la Høyesterett til grunn at lagmannsretten ikke hadde begått en saksbehandlingsfeil ved å la være å høre barnet (Rt. 2004 side 811). Saken var spesiell, siden endringssøksmålet ble anlagt nær umiddelbart etter en dom om hvor barnet skulle bo fast var rettskraftig (samværsspørsmål var tema også tema i denne tvisten). Høyesteretts tilnærming er kritisert av Smith, som mener måten førstvoterende grunnga dommen på, kan bidra til å svekke barnets uttalerett. 50 Etter min mening kan en vanskelig komme utenom at hensynet til barnets beste kan tilsi en beskjæring av uttaleretten, jf. Europarådets konvensjon om samvær (EurSamv) art. 6 som fastsetter at en kan unnlate å høre barn dersom dette åpenbart («manifestly contrary») er i strid med barnets interesser. 51 Jo eldre barnet er, og jo viktigere saken er for barnet, jo høyere må terskelen være for å la være å høre barnet.

Den norske debatten har til nå først og fremst vært rettet mot når barn skal høres i saker som verserer for domstolene. Vel så viktig er reglene om fremgangsmåten for å få frem barnets synspunkter og hvordan disse følges opp av domstoler og administrative myndigheter. I den senere tid har slike ulike prosessuelle aspekter fått økt oppmerksomhet. For det første har måten barn høres i økende grad blitt et relevant tema. Håndhevingsorganene har i begrenset grad gitt føringer, men barnekomiteen har gitt uttrykk for at også barn under 15 år må gis anledning til å forklare seg direkte overfor domstolen. 52 EMD på sin side har avsagt dommer hvor enkeltpassasjer kan tolkes dit hen at det ikke er tilstrekkelig at barns mening kommer til uttrykk gjennom sakkyndige. 53 Dagens saksbehandlingsregler i barneloven ble revidert i 2003. Bestemmelsene i § 61 nr. 4 og 5 om høring av barn må sies å være temmelig fleksible og er innenfor rammen av våre internasjonale forpliktelser. Skal reglene fungere etter intensjonene, er samfunnet avhengig av at de som hører barnet har tilstrekkelig kompetanse, og barnekomiteen har understreket behovet for at dommere og tjenestemenn har fått nødvendig opplæring i å se barneperspektivet. 54 For det annet har informasjonskrav fått økende oppmerksomhet. Barnekomiteen har sett på informasjon som en forutsetning («pre-requisite») for uttaleretten, 55 og i aktuelle konvensjoner fra Europarådet er informasjonsplikten uttrykkelig inntatt i konvensjonstekstene. 56 For det tredje har måten saksutfallet kommuniseres til involverte barn kommet i fokus. Barnekomiteen har fremholdt: 57

«Judges and other decision makers should, as a rule, explicitly state and explain the outcome of the proceedings, especially if the views of the child could not be accommodated.»

Etter mitt syn bør denne anbefalingen følges opp, i alle fall ved at offentlige instanser i større grad tar ansvar for å sikre at barn blir informert om saksutfallet på en hensynsfull måte.

De færreste sakene hvor foreldrene i utgangspunktet har ulike oppfatninger om hvor barna skal bo eller om gjennomføring og omfang av samvær, havner på myndighetenes bord, men avgjøres minnelig mellom foreldrene. I utgangspunktet er barna – og samfunnet – selvsagt tjent med at foreldrene kommer til enighet, men en utilsiktet fordel ved at det offentlige involveres i familiekonflikter er at samfunnet dermed også får et klart ansvar for å påse at barnas rettigheter til høring og medbestemmelse sikres. Selv om forskning viser at foreldrene stort sett er flinke til å involvere barna på behørig måte i avgjørelser om bosted, 58 vil enkelte foreldre svikte her. 59 BK art. 12 regulerer statens forpliktelser, og gjelder ikke direkte overfor foreldrene, men etter barneloven § 31 første ledd har alle foreldre plikt til å involvere barn over 7 år i spørsmål om valg av bosted og gjennomføring av samvær. Spørsmålet er om denne lovregelen er tilstrekkelig, eller om samfunnet i større grad bør tydeliggjøre foreldrenes forpliktelser. Etter mitt syn er dagens lovverk adekvat, men myndighetene har etter mitt skjønn et ansvar for å følge med i utviklingen, både i form av å oppdatere statistikk på området og å informere aktuelle foreldre om forpliktelsene. For eksempel kan en tenke seg at meklerne i saker etter barneloven fikk et større ansvar for å påse at barn var behørig involvert i prosessen ut i fra alder og modenhet.

Fokuset har til nå vært rettet mot selve prosessen. Et annet spørsmål er betydningen av barnets syn. Etter BK art. 12 skal barnets mening tillegges behørig vekt («due weight») etter alder og modenhet, 60 og barneloven § 31 annet ledd fastsetter at når barnet er fylt 12 år skal myndighetene legge stor vekt på dets mening. For mindre barn følger det underforstått av lovteksten at deres syn skal ha betydning, men mindre gjennomslagskraft enn for en 12-åring. Den nærmere vurderingen beror på det konkrete saksforholdet, og i utgangspunktet må den norske lovgivningen anses i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser.

C. mot Finland gjaldt to barn som ønsket å bli boende hos morens partner etter morens død, mens deres biologiske far ønsket at barna skulle flytte til ham. Faren vant frem i underinstansene, mens finsk høyesterett avgjorde at barna skulle fortsette å bo hos morens partner. Barna var da 12 og 14 år gamle. Høyesterett la avgjørende vekt på at barna motsatte seg flyttingen, mens underinstansene hadde kommet til motsatt resultat. EMD konstaterte krenkelse av farens rettigheter etter art. 8, og hovedinnvendingen var at den øverste nasjonale domstolen ikke hadde avholdt muntlige forhandlinger hvor partene kunne utdype sin argumentasjon eller føre nye bevis. Avgjørelsen gir derfor ikke føringer på betydningen av barna syn, men stiller særlige krav til saksbehandlingen når barn motsetter seg flytting.

2.3.4 Hvilke føringer legger menneskerettighetene når domstolene må velge mellom foreldrene?

Tvister mellom foreldrene om felles barn når det gjelder foreldreansvar, bosted eller samvær er saker mellom private parter. Staten har likevel et ansvar etter menneskerettighetene. Etter BK har myndighetene en løpende forpliktelse overfor det enkelte barn, også mens foreldrene tvister. Etter EMK vil en avgjørelse i den ene foreldres favør, regelmessig være et inngrep i den andres rett til familieliv, hvilket aktualiserer vernet etter art. 8. 61 I tillegg stiller EMK krav til rettergangen i art. 6. TP 7-5 fastsetter at ektefeller skal ha like rettigheter og likt ansvar både under og etter ekteskapet, men i praksis har bestemmelsen spilt en tilbaketrukket rolle.

EMD har normalt sett vært varsom med å konstatere krenkelse etter art. 8 hvor nasjonale domstoler har avgjort tvister om foreldreansvar og fast bosted. Sakene er regelmessig lite egnet for internasjonal kontroll, fordi de er preget av konkrete avveininger etter en umiddelbar bevisførsel. Dessuten må nasjonale domstoler normalt velge mellom foreldrene, og dermed uansett foreta et inngrep i en av foreldrenes familieliv. Disse forholdene tilsier at statene har en romslig skjønnsmargin. Den er likevel ikke ubegrenset, og EMD har særlig måttet ta stilling til spørsmål hvor den tapende part i den nasjonale tvisten hevder at han eller hun er utsatt for en urettmessig forskjellsbehandling, jf. den generelle, aksessoriske diskrimineringsbestemmelsen i art. 14.

I Hoffmann mot Østerrike hadde den øverste nasjonale domstol avgjort at barna skulle bo fast hos faren etter samlivsbrudd og hadde også tilkjent ham foreldreansvaret. EMDs flertall (dissens 5-4) mente at en bærende begrunnelse bak den nasjonale avgjørelsen var at moren var medlem av Jehovas vitner, og konstaterte krenkelse av art. 8, sammenholdt med art. 14. 62 Ut i fra samme rettslige tilnærming konstaterte EMD (enstemmig) krenkelse av art. 8, sammenholdt med art. 14 i Mouta mot Portugal. Nasjonale domstoler hadde her lagt vekt på at faren var homoseksuell da de tilkjente moren foreldreansvaret. Lignende problemstillinger har vært oppe for norske domstoler, og Høyesterett synes å ha holdt seg innenfor de rammene som EMD trekker opp, jf. Rt. 1994 side 992 (på side 997).

Som sagt vil en rettsavgjørelse i denne typen saker normalt innebære et inngrep i den ene av foreldrenes familieliv. En kan diskutere om ulike former for «delte løsninger» – enten i form av delt foreldreansvar eller delt bosted – vil anses som et inngrep, men den interessante problemstillingen er om denne typen løsninger skal anses som påbudte. Spørsmålet kan både ses fra et barne- og foreldreperspektiv.

Barn kan nyte beskyttelse både etter BK og EMK, men antakelig gir BK i denne situasjon den mest vidtrekkende regelen, og drøftelsen vil for barnas del ta utgangpunkt i denne. Etter BK art. 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn. Allerede før inkorporeringen av BK gjennom menneskerettsloven, inneholdt barneloven bestemmelser om at avgjørelser om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og samvær først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, jf. barneloven § 40 første ledd (tidl. § 34 tredje avsnitt m.fl.). Slik sett er det full forenelighet mellom den norske lovregelen og konvensjonsvernet, men det har vært diskutert om forbudet mot å idømme delt bosted (barneloven § 36 annet ledd) er i strid med BK art. 3. 63 Østberg mener at norske domstoler er forpliktet til å idømme delt bosted på tvers av lovbestemmelsen dersom retten er overbevist om at denne løsningen vil være til barnets beste, jf. forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3. Spørsmålet blir om BK art. 3 har en slik rekkevidde at hensynet til det aktuelle barnets beste skal gå foran den generelle vurderingen som den nasjonale lovgiver har foretatt av barnets beste når forbudet mot delt omsorg ble innført. Etter BK er barnets beste «et grunnleggende hensyn», og denne formuleringen var et bevisst valg fremfor alternativet «det grunnleggende hensynet». 64 Hensynet til barnets beste kan derfor måtte vike for andre tungtveiende interesser, selv om det er viktig å understreke at dette ikke vil være en kurant vurdering. Det er et åpent spørsmål hvilke løsninger som BK art. 3 gir anvisning på, men ut i fra de lovforslagene som både flertallet og mindretallet i utvalget fremmer, går ikke jeg nærmere inn på dette.

Retter en blikket mot foreldreperspektivet og retten til vern av familieliv etter EMK art. 8 oppstår andre utfordringer. Spørsmålet blir om art. 8, eventuelt sammenholdt med art. 14, krever at foreldrene skal stilles likt med hensyn til omsorg og foreldreansvar etter samlivsbrudd. Det har vært flere saker for EMD hvor diskriminering av foreldrene har vært aktuelt, men disse har særlig omhandlet ulik regulering av fars posisjon alt ettersom har var gift med moren eller ikke. 65 EMD har behandlet anførsler om diskriminering i form av at felles foreldreansvar fordrer foreldrenes enighet, men har forkastet disse, jf. særlig Hoppe mot Tyskland. Selv om rettstilstanden kan synes avklart, er det grunn til å understreke EMDs dynamiske tolkingsstil. Diskrimineringsområdet er i rask endring, og lovgiver må løpende vurdere den norske rettstilstanden opp mot kommende avgjørelser fra EMD.

2.3.5 Restriksjoner på endring av barnets bosted

Lovutvalgets flertall foreslår å legge adgangen til å bestemme endring av barnets bosted innenlands inn under foreldreansvaret, kombinert med en mulighet for domstolskontroll ved uenighet, jf. utkastet til § 40. Spørsmålet er om en slik rettslig konstruksjon vil være i strid med foreldrenes bevegelsesfrihet. Den aktuelle bestemmelsen er EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 (TP 4-2) som lyder: 66

«1. Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence.

2. Everyone shall be free to leave any country, including his own.

3. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are in accordance with law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the maintenance of ordre public, for the prevention of crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

4. The rights set forth in paragraph 1 may also be subject, in particular areas, to restrictions imposed in accordance with law and justified by the public interest in a democratic society.»

Det er første og tredje avsnitt («paragraph») som er relevante i denne sammenhengen. Lovutvalgets flertall går inn for en ordning hvor begge foreldrene må samtykke til flytting av barnet innen landet dersom foreldrene har felles foreldreansvar. Selv om kravet om samtykke er knyttet opp mot hvorvidt barnet må flytte, vil en eventuell nekting reelt sett innebære at den andre av foreldrene ikke kan velge bosted i samsvar med eget ønske. Dersom samtykket mangler, kan den av foreldrene som ønsker å flytte, ikke ta barnet med seg uten å opptre rettsstridig. I en slik situasjon vil staten gjennom regelverket gripe inn i rettigheten som er nedfelt i TP 4-2.

Imidlertid åpner TP 4-2(3) for restriksjoner, dersom tiltaket er hjemlet i lov («in accordance with the law»), forfølger et legitimt formål («in the interest of ...») og er nødvendig i et demokratisk samfunn («necessary in a democratic society»). Bestemmelsen har her en oppbygging tilsvarende art. 8–11, og en må derfor trekke veksler på EMDs praksis om disse bestemmelsene. 67 Den foreslåtte lovhjemmelen er tilstrekkelig klar til å oppfylle hjemmelskravet. Siktemålet er å ivareta barns rett til samvær med begge foreldrene, hvilket er innenfor de legitime formålene som TP 4-2(3) setter opp («protection of the rights and freedom of others»). Det springende punktet er hvorvidt tiltaket er nødvendig i et demokratisk samfunn. EMD har til nå ikke avgjort saker om restriksjoner som gjelder innenlandsk flytting, men i Roldan Texeira mot Italia tok EMD stilling til en klage fra en mor som midlertidig var tildelt foreldreansvaret, betinget av at hun ikke tok med barna ut av Italia. Både hun og barna (5 og 10 år gamle) var spanske statsborgere, og hun hadde flere ganger anmodet italienske domstoler om å få ta med barna på ferie til Spania, men fått avslag. Italienske domstoler begrunnet avslagene med at det var en reell risiko for at hun ville la være å vende tilbake til Italia og dermed vanskeliggjøre utøvelsen av samværsrett mellom barna og faren. Til tross for hennes tilknytning til Spania og at faren hadde et rettslig vern gjennom Haagkonvensjonen om internasjonal barnebortføring, avviste EMD klagen som åpenbart grunnløs. I avgjørelsen viste EMD til at utreiseforbudet var et forholdsmessig tiltak for å sikre andres rettigheter. 68 Selv om avgjørelsen gjelder forbud mot å ta barna ut av landet, har den overføringsverdi til restriksjoner som gjelder innenlands. EMD vil også her foreta en konkret vurdering av den begrunnelsen som er gitt for forbudet, og avgjørelsen viser at nasjonale myndigheter har et romslig spillerom til å vedta og håndheve regler som tar sikte på å sikre barns samvær med begge foreldrene. Statens skjønnsmargin vil være romslig, fordi en foreløpig ikke har oppnådd noen europeisk konsensus. 69

Det foreslåtte forbudet i barneloven inntrer dersom den ene av foreldrene nekter å gi sitt samtykke til at barnet endrer bosted. En flytting av barnet vil da være ulovlig frem til saken er avgjort av retten eller gjennom rettsforlik. I praksis vil den av foreldrene som ønsker å flytte, måtte bringe saken inn for domstolene. Spørsmålet som oppstår, er om det er i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser at det som reelt sett er et flytteforbud, i første hånd ilegges av private, dvs. den andre av foreldrene. I Roldan Texeira mot Italia var avslaget på utreise gitt av domstolene i første hånd, slik at spørsmålet om domstolsprøving ikke oppstår. Utgangspunktet må tas i EMK art. 6. Å velge sitt eget bosted er en privatrettslig rettighet («civil rights and obligations»), hvilket betinger tilgang til domstolene for å få avgjort eventuelle tvister. Så lenge domstolsadgangen står åpen, vil derfor den foreslåtte nyordningen være konvensjonsmessig, gitt at saksbehandlingen for domstolene oppfyller kravene i art. 6.

Kommisjonen for europeisk familierett foreslår at for foreldre som har felles foreldreansvar, kan endring av barnets bosted – også innenfor den aktuelle jurisdiksjonen – bare skje dersom det andre av foreldrene varsles i forkant av flyttingen, jf. CEFL, principle 3:21. Dersom den andre av foreldrene protesterer mot flyttingen, kan begge foreldrene bringe tvisten inn for aktuelle myndigheter.

2.3.6 Særlig om samvær

2.3.6.1 Innledning

Samvær mellom barn og foreldre er en sentral menneskerettighet. BK art. 9(3) fastsetter at partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra foreldrene, har til å opprettholde regelmessig kontakt med begge foreldrene, med mindre dette er i strid med barnets beste. Formuleringen er relativt vag, og litteraturen om BK art. 9(3) henviser i stor grad til EMDs praksis etter EMK art. 8 og de prinsipper som kan utledes av denne. 70 Europarådets konvensjon om samvær (EurSamv) art. 4 slår fast at barn og foreldre har rett til å opprettholde nær kontakt med hverandre, men hjemler restriksjoner og unntak der hvor dette er nødvendig av hensyn til barnets beste. Forslaget til retningslinjer for europeisk familierett er bygget på samme lest som BK art. 9(3) og EurSamv art. 4. 71

Samvær mellom barn og foreldre er en sentral del av familielivet. Mens EMD har innrømmet statene en romslig skjønnsmargin for så vidt gjelder foreldreansvar/omsorgsrett, snevres denne etter praksis inn dersom samværsrestriksjoner fører til at det er fare for at familiebåndene i praksis kuttes. 72 Avskjæring av samvær kan enten skje juridisk gjennom en rettsavgjørelse, eller faktisk ved at en avgjørelse eller avtale som tilkjenner samvær ikke blir fulgt opp. Selv om EMD vurderer begge disse situasjonene ut i fra de samme overordnete kriteriene, er det likevel hensiktsmessig å behandle dem hver for seg.

I Norge bruker vi regelmessig ordet samvær, som både kan ses som en rett for barnet og foreldrene, barnevernloven § 4-19 og barneloven § 42, som henholdsvis betoner gjensidigheten og barnets rett. I den engelskspråklige verden brukes ofte begrepet «access» («to children»). Ordet har en viss slagside mot foreldrenes rett til å se sine barn. På denne bakgrunn kan en spore en endring i terminologien, jf. eks. EurSamv som bruker betegnelsen kontakt («contact concerning children»), jf. Explanatory Report, avsn. 6.

2.3.6.2 Avskjæring av samvær

EMD har flere ganger måttet ta stilling til saker hvor nasjonale domstoler har avskåret samvær for en av foreldrenes del etter samlivsbrudd. I Elsholz mot Tyskland hadde nasjonale domstoler bestemt at faren ikke lenger skulle ha samvær fordi jenten ikke ønsket å treffe faren. Hun var henholdsvis fire og seks år da førsteinstansen og ankedomstolen avgjorde samværstvisten. EMD konstaterte krenkelse av art. 8 (og art. 6). Den bærende begrunnelsen var at tyske domstoler hadde fattet et så vidtgående inngrep uten å oppnevne sakkyndige, i tillegg til at den øverste ordinære ankeinstansen ikke hadde holdt muntlige forhandlinger.

Saksutfallet ble motsatt i Süss [I] mot Tyskland. EMD sa seg enig med nasjonale domstoler i at barnets negative holdninger mot faren delvis skyldtes morens påvirkning (datteren var 10 år første gang hun forklarte seg for nasjonale domstoler), men dette kunne ikke være avgjørende så lenge barnet hadde inntatt et fast standpunkt og nasjonale domstoler hadde foretatt en forsvarlig saksbehandling. 73 I denne forbindelse fremhevet EMD blant annet at nasjonale domstoler hadde oppnevnt en sakkyndig.

De to nevnte avgjørelsene viser at EMD foretar differensierte vurderinger, og at det først og fremst er beslutningsprosessen som kan reise spørsmål etter art. 8. Samtidig har EMD i enkelte avgjørelser dels konstatert krenkelse fordi nasjonale domstoler har ilagt uforholdsmessige samværsrestriksjoner. En illustrerende avgjørelse er Zawadka mot Polen. Den ene av foreldrene hadde sabotert samværsavtalen mellom foreldrene, og den andre av foreldrene hadde respondert med å kidnappe egne barn. EMD var her ikke overbevist om at det var nødvendig med en høyst begrenset samværsordning i etterkant av at faren hadde kidnappet datteren.

2.3.6.3 Manglende håndhevelse av samværsrettigheter

EMD har behandlet flere klager over manglende håndhevelse av samværsrettigheter etter samlivsbrudd. Typetilfellet har vært at en av foreldrene er tilkjent samværsrett gjennom domstolsavgjørelse eller avtale, men at denne ikke følges opp av motparten. En av de første sakene som kom opp for EMD var Hokkanen mot Finland. Saken gjaldt manglende oppfølging av samværsrett for en far der barnet bodde hos besteforeldrene. EMD fremholdt at staten hadde et ansvar for å sikre at familielivet ble respektert også i disse tilfellene. Ledetråden var om nasjonale myndigheter hadde tatt alle nødvendige skritt som rimelig kan ventes med sikte på å sikre kontakten mellom foreldre og barn.

I Glaser mot Storbritannia trakk EMD opp nærmere retningslinjer, og understreket nødvendigheten av at nasjonale myndigheter foretok en avveiing av foreldrenes rettigheter opp mot barnets rettigheter. Videre pekte EMD på at den som har samværsretten, selv er forpliktet til å følge opp denne ved å anmode om eventuell tvangsgjennomføring, og myndighetene er ikke forpliktet til å handle på eget initiativ. 74

I Ignaccolo-Zenide mot Romania fremholdt EMD at hensiktsmessigheten av et tiltak måtte bedømmes ut i fra hvor raskt det ble gjennomført og at myndighetene ikke måtte utelukke tvangsmidler, selv om dette er lite ønskelig. 75 Konkret gjaldt saken internasjonal barnebortføring (av egne barn), men vurderingstemaene er fulgt opp i klager over nasjonale barnefordelingstvister. 76

Ved avgjørelsen av enkeltsaker foretar EMD nyanserte vurderinger ut i fra saksforholdet, hvor ledetråd i flere avgjørelser har vært at respekt for rettsstatlige prinsipper («rule of law») tilsier at rettslige avgjørelser skal følges opp også om den tapende part motarbeider håndhevingen. 77 Et sentralt moment i mange saker har vært en langdryg håndhevelsesprosess. Fordi tidsbruken kan påvirke realitetsutfallet, har EMD flere ganger lagt vekt på svak saksfremdrift som et moment under art. 8. 78 I tillegg kan lang saksbehandlingstid innbære en selvstendig krenkelse av art. 6. 79

I flere av sakene har et av temaene vært ulike former for sanksjoner som er hjemlet i nasjonal lovgivning. EMD har betont nødvendigheten av at nasjonale myndigheter plikter å utnytte de hjemlene som følger av hjemlig regelverk, 80 og der hvor myndigheten har vært inaktive har veien til å konstatere krenkelse vært kort. 81 Det er neppe et konvensjonskrav å ha nasjonale regler om tvangsmulkt eller bøtelegging ved sabotering av samværsretten, men der hvor reglene finnes må idømte bøter normalt inndrives. 82

EMD har også fremhevet betydningen av at nasjonale myndigheter på ulike måter forbereder barnet på samvær. 83 Selv om EMD generelt har fremhevet at tvangsbruk ikke kan utelukkes, har en i konkrete saker vært tilbakeholden med å konstatere krenkelse fordi nasjonale myndigheter ikke har tvangsgjennomført samvær. 84 Den nasjonale saksbehandlingen har regelmessig vært preget av konfliktnivået mellom foreldrene, noe som dels har påvirket den internasjonale overprøvingen ved at nasjonale domstoler dermed må foreta vanskelig valg som igjen kan tilsi en romslig skjønnsmargin. 85 Normalt har ikke foreldrenes atferd direkte influert på de vurderingene som EMD har foretatt, men i Mihailova mot Bulgaria la EMD vekt på klagers lite konstruktive oppførsel under barnefordelingssaken ved avgjørelsen av om det forelå krenkelse av hennes rettigheter etter art. 8. 86

Håndheving av samværsrettigheter er en utfordrende problemstilling for nasjonale rettssystemer. 87 Statene har et selvsagt ansvar for å sørge for at nasjonale rettsavgjørelse håndheves. Samværssaker er imidlertid atypiske av flere grunner. For det første involverer tvistene barn, som har egne rettigheter som kan gå på tvers av foreldrenes interesser. Dernest har partene et høyt konfliktnivå. Undertiden motarbeider foreldrene på ulike vis avtalte eller rettslig besluttete samværsordninger. Endelig er tvangshåndheving av samvær utfordrende. Eventuell tvangsbruk må skje i tilknytning til hvert enkelt samvær. Fysisk maktbruk er normalt utelukket på grunn av belastningen som barna utsettes for. Økonomiske sanksjoner vil ofte belaste barna indirekte. Dette er bakgrunnen for at barneloven § 65 annet avsnitt fastsetter at tvangsfullbyrding av samvær bare kan skje ved tvangsbot og at inndriving bare skjer dersom den samværsberettigete krever dette. Slik systemet er i dag, er det sårbart for å pådra Norge brudd på EMK art. 8, men vi er her langt på vei i samme båt som øvrige land i Europa. Sett fra et rent konvensjonssynspunkt ville den beste ordningen vært å inkorporere tvangsfullbyrdelsen i den materielle prosessen, men dette vil bryte med et system som er innarbeidet i de fleste europeiske land. Utfordringen er å lage en prosessordning som er rimelig hurtig og som har et arsenal av effektive, negative sanksjoner overfor foreldre som saboterer rettskraftige avgjørelser.

Verken BK art. 9 eller andre bestemmelser regulerer uttrykkelig problematikken omkring håndheving av samvær. Den europeiske konvensjonen om samvær (EurSamv) går temmelig detaljert inn i problemstillingen. Konvensjonen setter opp ulike virkemidler som statene kan benytte, både med hensyn til å sikre at samvær skjer i henhold til det som er avtalt eller besluttet (art. 10(2)a) og med hensyn til å sikre at barnet bringes tilbake etter endt samvær (art. 10(2)b). Kommisjonen for europeisk familierett har foreslått en felles regel for håndheving (som også inkluderer samværsrettigheter) og fremholder at håndheving av rettigheter skal skje uten forsinkelse, jf. CEFL, principle 3:39. Håndheving er imidlertid utelukket dersom dette åpenbart er i strid med barnets beste.

2.4 Avsluttende merknad

Barn vil regelmessig oppleve det som belastende å være gjenstand for tvist mellom foreldrene. Samfunnet må balansere foreldrenes rettigheter med hensynet til barnet. Barnet beste er en tvetydig størrelse, 88 med det er ingen tvil om at barnets interesser må ha prioritet overfor foreldrerettighetene. 89 Langt de fleste av reglene som er gjennomgått foran har som uuttalt hovedfunksjon å hindre at konflikter mellom foreldrene oppstår, og som uttrykkelig målsetting å løse konflikter mellom foreldrene. Det viktigste fra et barneperspektiv er å utforme regler som hindrer eller demper konflikter. Avslutningsvis kan det likevel være grunn til å dvele ved et annet aspekt. Når samfunnet – og kanskje særlig rettssamfunnet – skal ta stilling til komplekse konflikter, vil en av mekanismene regelmessig være å bruke god tid på prosessen, for å sikre at alle relevante momenter er kommet frem og utredet tilstrekkelig. For barn vil ofte ventetiden oppleves som noe av det mest negative. Siden langt de fleste av konfliktene handler om fordeling av bosted og samværstid mellom foreldre som begge er skikket til å gi barnet forsvarlig omsorg, vil hvilken side som vinner frem ofte ha marginal betydning for barnet. Nødvendigheten av tempo i konflikthåndteringen er derfor viktig fra et barneperspektiv, og denne dimensjonen er i de siste årene tydeliggjort i ulike internasjonale instrumenter. 90

Kilder

Barnekomiteen (Committee on the Rights of the Child)

General Comment No. 7 (2005), Implementing child rights in early childhood (CRC/C/GC/7/Rev.1); Concluding observations: Finland (CRC/C/15/Add.272); Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006).

Avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD)

A. mot Storbritannia, klagenr. 25599/94, dom av 23. sept. 1998, RJD 1998-VI; Bove mot Italia, klagenr. 30595/02, dom av 30. juni 2005, upublisert; C. mot Finland, klagenr. 18249/02, dom av 9. mai. 2006, upublisert; Costello-Roberts mot Storbritannia, klagenr. 13134/87, dom av 25. mars 1993, Serie A 247-C; Dickson mot Storbritannia, klagenr. 44362/04, dom av 4. des. 2007 (Storkammer), foreløpig upublisert; D.P. og J.C. mot Storbritannia, klagenr. 38719/97, dom av 10. des. 2002, upublisert; Elsholz mot Tyskland, klagenr. 25735/94, dom av 13. juli 2000, ECHR 2000-VIII; Eriksson mot Sverige, klagenr. 11373/85, dom av 22. juni 1989, Serie A 156; E. m. fl. mot Storbritannia, klagenr. 33218/96, dom av 26. nov. 2002, upublisert; Glaser mot Storbritannia, klagenr. 32346/96, dom av 19. sept. 2000, upublisert; Hansen mot Tyrkia, klagenr. 36141/97, dom av 23. sept. 2003, upublisert; Hoffmann mot Østerrike, klagenr. 12875/87, dom av 23. juni 1993, Serie A 255-C; Hokkanen mot Finland, klagenr. 19823/92, dom av 23. sept. 1994, Serie A 299-A; Ignacollo-Zenide mot Romania, klagenr. 31679/96, dom av 25. jan. 2000, ECHR 2000-I; Iosub Caras mot Romania, klagenr. 7198/04, dom av 27. juli 2006, upublisert; Ismailova mot Russland, klagenr. 37614/02, dom av 29. nov. 2007, upublisert; Johansen mot Norge, klagenr. 17383/90, dom av 8. aug. 1996, RJD 1996-III; Kaplan mot Østerrike, klagenr. 45983/99, dom av 18. jan. 2007, upublisert; Kutzner mot Tyskland, klagenr. 46544/99, dom av 26. feb. 2002, ECHR 2002-I; Mayeka og Mitunga mot Belgia, klagenr. 13178/03, dom av 12. okt. 2006, upublisert; Mihailova mot Bulgaria, klagenr. 35978/02, dom av 12. jan. 2006, upublisert; Mikulic mot Kroatia, klagenr. 53176/99, dom av 7. feb. 2002, ECHR 2002-I; Monory mot Romania og Ungarn, klagenr. 71099/01, dom av 5. apr. 2005, upublisert; Mouta mot Portugal, klagenr. 33290/96, dom av 21. des. 1999, ECHR 1999-IX; Nuutinen mot Finland, klagenr. 32842/96, dom av 26. juni 2000, ECHR 2000-VIII; Olsson [II] mot Sverige, klagenr. 13441/87, dom av 27. nov. 1992, Serie A 250; Osman mot Storbritannia, klagenr. 23452/94, dom av 28. okt. 1998 (Storkammer), RJD 1998-VIII; Palau-Martinez mot Frankrike, klagenr. 64927/01, dom av 16. des. 2003, ECHR 2003-XII; Roldan Texeira mot Italia, klagenr. 40655/98, avgjørelse av 26. okt. 2000, upublisert; Sahin mot Tyskland, klagenr. 30943/96, dom av 8. juli 2003 (Storkammer), ECHR 2003-VIII; Scozzari og Gunta mot Italia, klagenr. 39221/98 og 41963/98, dom av 13. juli 2000 (Storkammer), ECHR 2000-VIII; Sommerfeld mot Tyskland, klagenr. 31871/96, dom av. 8. juli 2003 (Storkammer), ECHR 2003-VIII; Süss [I] mot Tyskland, klagenr. 40324/98, dom av 10. nov. 2005, upublisert; T.P. og K.M. mot Storbritannia, klagenr. 28945/95, dom av 10. mai 2001 (Storkammer), ECHR 2001-V; Volesky mot Tsjekkia, klagenr. 63627/00, dom av 29. juni 2004, upublisert; V.A.M. mot Serbia, klagenr. 39177/05, dom av 13. mars 2007, upublisert; Yousef mot Nederland, klagenr. 33711/96, dom av 5. nov. 2002, ECHR 2002-VIII; Zavrel mot Tsjekkia, klagenr. 14044/05, dom av 18. jan. 2007, upublisert; Zawadka mot Polen, klagenr. 48542/99, dom av 23. juni 2005, upublisert; Z. m.fl. mot Storbritannia, klagenr. 29392/95, dom av 20. mai 2001 (Storkammer), ECHR 2001-V; X. og Y. mot Nederland, klagenr. 8978/80, dom av 26. mars 1985, Serie A 91.

Norske forarbeid

Ot.prp. 3 (1998–99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven); Ot.prp. 29 (2002–03) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv.); Ot.prp. 45 (2002-03) Om lov om endring i menneskerettsloven mv. (innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov; Innst. O. 51 (1998–99) Innstilling frå justiskomiteen om lov om styrking av menneskerettane si stilling i norsk rett (menneskerettsloven); Høringsnotat 14. februar 2001 S. nr. 01/1694/EO.

Avgjørelser fra Høyesterett

Rt. 1989 side 320 (valg av bosted ved fare for seksuelle overgrep); Rt. 1993 side 1591 (Tvangsfullbyrdelse/bortvising); Rt. 1994 side 940 (samvær ved fare for seksuelle overgrep); Rt. 1994 side 992 (barnefordeling og mors tilknytning til Jehovas vitner); Rt. 1994 s. 1244 (Kvinnefengsel I); Rt. 1997 side 580 (OFS-dommen); Rt. 1998 s. 1190 (Kvinnefengsel II); Rt. 2000 side 996 (Bøhler-dommen); Rt. 2000 side 1811 (Finanger I); Rt. 2001 side 1006 (KRL-dommen); Rt. 2002 side 557 (Tilleggsskatt. Dobbeltforfølging); Rt. 2003 side 359 (Tilleggsskatt. Dobbelforfølging); Rt. 2004 side 811 (avskjæring av barns uttalerett); Rt. 2004 side 1737 (Politisk reklame. Grl. § 100); Rt. 2005 side 33 (straffullbyrdelse og BK); Rt. 2005 side 833 (Objektivt straffansvar. EMK art. 6); Rt. 2005 side 1567 («Klapsesaken»); Rt. 2007 side 234 (avskjæring av domstolskontroll).

Litteratur

Backer, FS-Lødrup 2002 = Inge Lorange Backer, Om gjennomføring av barnekonvensjonen i norsk rett, i Kirsti Strøm Bull m.fl., Bonus Pater Familias, festskrift til Peter Lødrup (Gyldendal. Oslo 2002) s. 69–88; Bårdsen 1999 = Arnfinn Bårdsen, Krenkelser og klager (Universitetsforlaget. Oslo 1999); Boele-Wolki m.fl. 2007 – Katharina Boele-Woelki m.fl., Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities (Intersentia. Antwerpen/Oxford 2007); Detrick 1999 = Sharon Dietrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff. Haag/Boston/London 1999); Doek 2006 = Jaap E. Doek, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child. Article 8/9 (Martinus Nijhoff. Leiden/Boston 2006); Gording Stang 2007 = Elisabeth Gording Stang. Det er barnets sak (Universitetsforlaget. Oslo 2007); Graver, LoR 2003 = Hans Petter Graver, Internasjonale konvensjoner som rettskilde, LoR 2003 s. 468–489; Harris m.fl. 1995 = David Harris m.fl., Law of the European Convention on Human Rights (Butterworths. London/Dublin/Edinburgh 1995); Hodgkin/Newell 2007 = Rachel Hogdkin og Peter Newell, Implenentation Handbook for the Convention on the Rights of the Child (UNICEF. 3. utg. Geneve/New York 2007); Holgersen 2008 = Gudrun Holgersen, Barnerett (Høyskoleforlaget. Kristiansand 2008); Haugli, FS-Lødrup 2002 = Trude Haugli, Det mangfoldige barnets beste, i Kirsti Strøm Bull m.fl., Bonus Pater Familias, festskrift til Peter Lødrup (Gyldendal. Oslo 2002) s. 313–326; Kilkelly 1999 = Ursula Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights (Dartmouth/Ashgate. Aldershot m.fl. 1999); Kilkelly 2004 = Ursula Kilkelly, Effective Protection of Children`s Rights in Family Cases: An International Approach, i Peter Lødrup og Eva Modvar (red.), Family Life and Human Rights (Gyldendal. Oslo 2004) s. 347–362; Kjølbro 2007 = Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere (Jurist- og økonomforbundets forlag. 2. utg. København 2007); Lorenzen m. fl. I 2003/Lorenzen m.fl. II 2004 = Peer Lorenzen m.fl., Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, bind I og II (Jurist- og økonomforbundets forlag. 2. utg. København 2003/2004); Mæhle 2005 = Synne Sæther Mæhle, Grenser for rettsanvendelsesskjønn (Gyldendal. Oslo 2005); Møse 2002 = Erik Møse, Menneskerettigheter (Cappelen. Oslo 2002); Nowak 2005 = Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary (N. P. Engel. Kehl/Strasbourg/Arlington. 2. utg. 2005); Nystuen/Høstmælingen, M&R 2001 = Gro Nystuen og Njål Høstmælingen, Usynlig barnekonvensjon?, Mennesker & rettigheter 2001 s. 79–83; Ovey/White 2006 = Clare Ovey og Robert White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights (Oxford University Press. London. 4. utg. 2006); Skjørten m.fl. 2007 = Kristin Skjørten m.fl., Delt bosted for barn (Gyldendal. Oslo 2007); Skoghøy, LoR 2003 = Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte menneskerettskonvensjoner, LoR 2002 s. 337–354; Smith, FAB 2004 = Lucy Smith, Barnets beste og barnets uttalerett, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) 2004 s. 223–231; Smith/Lødrup 2006 = Lucy Smith og Peter Lødrup, Barn og foreldre (Gyldendal. 7. utg. 2007); Strandbakken, LoR 2003 = Asbjørn Strandbakken, Simpson i Strasbourg, LoR 2003 s. 231–248; Søvig, FAB 2003 = Karl Harald Søvig, Forholdet mellom mor og barn under gjennomføring av fengselsopphold («Kvinnefengsel-saken»), Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) 2003 s. 134–141; Søvig, FAB 2005 = Karl Harald Søvig, Arve- og familierettslig diskriminering av barn utenfor ekteskap og høring av barn i familierettstvister, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) 2005 s. 198–213; Tjomsland 2003 = Steinar Tjomsland (red.), Barnevern og omsorgsovertakelse (Kommuneforlaget. 2. utg. Oslo 2003); van Dijk m.fl. 2006 = Pieter van Dijk m.fl., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (Intersentia. Antwerpen/Oxford. 4. utg. 2006); Østberg, LoR 2006 = Øyvind Østberg, Lovregulering på tvers av barnets beste – forbudet mot delt omsorg i lys av barnekonvensjonen artikkel 3, LoR 2006 s. 117–119; Aall, LoR 2003 = Jørgen Aall, Uskyldspresumsjonen etter frifinnende dom, LoR 2003 s. 249–256; Aall 2007 = Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter (Fagbokforlaget. 2. utg. 2007).

Fotnoter

1.

Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006). Se særlig avsn. 56 hvor komiteen bebuder en generell kommentar om art. 12.

2.

Prinsippene med forklaringer og bakgrunnsmateriale er publisert i Boele-Woelki m.fl. 2007.

3.

Se Rt. 1997 side 580 (OFS), Rt. 2000 side 1811 (Finanger I) og Rt. 2007 side 234 (avskjæring av domstolskontroll).

4.

Innst. O. 51 (1998–99) s. 5.

5.

Møte 4. mai 1999. Forh. S. 1998-99 s. 3015 og s. 3018.

6.

Høringsnotat 14. februar 2001, som ble bl.a. kritisert av Nystuen/Høstmælingen, M&R 2001 s. 79-83. Denne ble imøtegått av Backer, FS-Lødrup 2002.

7.

Se Ot.prp. 3 (1998–99) s. 66 og Innst. O. 51 (1998–99) s. 6.

8.

Se f. eks. Rt. 2000 side 996, Rt. 2001 side 1006, Rt. 2002 side 557, Rt. 2003 side 359, Rt. 2004 side 1737 og Rt. 2005 side 833.

9.

Se f. eks. Skoghøy, LoR 2002 og Graver, LoR 2003.

10.

Fra tiden før inkorporeringen i menneskerettsloven, se bl.a. Rt. 1993 side 1591 (1594) og Rt. 2001 side 1006 (1016 og 1020–21).

11.

Se f. eks. Rt. 2004 side 811 (saken gjaldt barns rett til å bli hørt).

12.

Ot.prp. 45 (2002-03) s. 26, jf. også s. 16.

13.

Sml. Mæhles begrepsbruk «legitimitetsintervall» ( Mæhle 2005 s. 251).

14.

Tilnærmingen er kritisert av Gording Stang 2007 s. 47.

15.

Se Rt. 2005 side 33, avsn. 24 (videre kjæremål over en kjennelse om delvis fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff som ledd i dom på samfunnsstraff og forholdet til BK art. 37 bokstav b). Se også Rt. 2005 side 1567 (klaps som ledd i barneoppdragelsen og forholdet til BK art. 19).

16.

Se Kilkelly 2004 og nedenfor under pkt. 3.2.1.

17.

Se diskusjonen i Ot.prp. 45 (2002–03) s. 16–20, jf. også Backer, FS-Lødrup 2002 s. 81–82.

18.

Om familielivsbegrepet, se f. eks. van Dijk m.fl. 2006 s. 690–695 og Kjølbro 2006 s. 532­–536. Om senere avgjørelser om fars stilling, se bl.a. Søvig, FAB 2005 s. 207–208.

19.

Se Nowak 2005 s. 539–543 med henvisninger til praksis.

20.

Se Nowak 2005 s. 390–391 og s. 398 med henvisninger til praksis.

21.

Se f. eks. Elsholz mot Tyskland, avsn. 49–50 (saken gjaldt barnefordeling, og EMD viste til avgjørelser i barnevernssaker) og Ignacollo-Zenide mot Romania, avsn. 94 (saken gjaldt internasjonal barnebortføring, og EMD viste til avgjørelser i barnevern og barnefordelingssaker).

22.

Mindreårige har partsevne, jf. Bårdsen 1999 s. 151 med henvisninger til praksis.

23.

Om barns rettsstilling etter EMK, se bl.a. Kilkelly 1999 og Alstad/Loftsgaard, i Tjomsland 2003 s. 103–105.

24.

Dommen var enstemmig for så vidt gjaldt krenkelse av datterens rettigheter etter art. 8, men er avsagt under dissens vedrørende art. 6.

25.

Se f. eks. Elsholz mot Tyskland, avsn. 50, T.P. og K.M. mot Storbritannia, avsn. 71 og Sahin mot Tyskland, avsn. 64

26.

CEFL, principle 3:7 prioriterer utvetydig barns interesser fremfor foreldrenes, jf. også EurSamv art. 4(2).

27.

Se Yousef mot Nederland, avsn. 73.

28.

Se bl.a. Lorenzen m.fl. I 2003 s. 28–30 med videre henvisninger.

29.

Se f. eks. merknader i Sahin mot Tyskland, avsn. 64, Sommerfeld mot Tyskland, avsn. 62 (begge sakene gjaldt barnefordeling, jf. art. 8), A. mot Storbritannia, avsn. 22 (statens positive forpliktelser til å verne barn mot korporlig avstraffelse, jf. art. 3) og Mayeka og Mitunga mot Belgia, avsn. 83 (behandling av mindreårige i påvente av utvisning).

30.

Se f. eks. dommer Maruste i Ignaccolo-Zenide mot Romania.

31.

Dette vurderingstemaet ble opprinnelig satt opp i saker etter art. 2 (vern av livet), jf. Osman mot Storbritannia, avsn. 116.

32.

Rt. 1994 side 940 (samværssak avgjort i kjæremålsutvalget) med henvisning til Rt. 1989 side 320 (sak om hvor barnet skal bo fast avgjort av Høyesterett).

33.

Se motstridende synspunkt hos Aall, LoR 2003 s. 249–256, på s. 256 og Strandbakken, LoR 2003 s. 231–248.

34.

Se bl.a. diskusjonen hos Kilkelly 1999 s. 170–172.

35.

Barns rett til vern mot overgrep ble berørt i D.P. og J.C. mot Storbritannia, avsn. 115-119, men siden EMD kom til at staten verken visste eller burde kjenne til risikosituasjonen ble ansvar avskåret.

36.

Se Hoffmann mot Østerrike, avsn. 29 og Palau-Martinez mot Frankrike, avsn. 30.

37.

Den glidende overgangen mellom statens positive og negative forpliktelse er fremhevet av EMD i tallrike avgjørelser, se f. eks. Dickson mot Storbritannia, avsn. 70.

38.

Om aktuelle momenter ved vurderingen, se fra senere praksis Dickson mot Storbritannia, avsn. 77-85.

39.

Sml. også diskusjonen hos Kilkelly 1999 s. 176–177.

40.

Ot.prp. 45 (2002–03) s. 27–43.

41.

Lovendring 20. juni 2003 nr. 40, jf. Ot.prp. 29 (2002–03) s. 57–58 og s. 60 (departementet presiserte at daværende regel i § 31 må antas å være i samsvar med BK art. 12).

42.

Se Ot.prp. 45 (2002–03) s. 32 for så vidt gjelder den korresponderende regelen i barnevernloven § 6-3.

43.

Gording Stang s. 116 med henvisning til General Comment no. 7 (2005), avsn. 14.

44.

Se nærmere dommen avsn. 21–23.

45.

Se høringsuttalelse referert i Ot.prp. 29 (2002–03) s. 59, jf. også diskusjonen hos Gording Stang 2007 s. 116–118.

46.

Se Ot.prp. 45 (2002–03) s. 32 og s. 62.

47.

Se også Holgersen 2008 s. 295.

48.

Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006), avsn. 51. Se også Hodgkin/Newell 2007 s. 130, s. 153 og 155.

49.

Den norske aldergrensen er lav i et europeisk perspektiv, se ulike oversikter i Ot. prp. 29 (2002–03) s. 61 og Boele-Wolki m.fl. 2007 s. 52-53 og s. 245-246.

50.

Smith, FAB 2004, på s. 229–23. Hun har senere fått tilslutning fra andre, jf. Gording Stang 2007 s. 306 og Holgersen 2008 s. 295–296.

51.

Se også Boele-Woelki m.fl. 2007 s. 247.

52.

CRC/C/15/Add.272, avsn. 23 (sluttobservasjoner etter Finlands tredje periodiske rapport), referert hos Hogdkin/Newell 2007 s. 153–154.

53.

Kutzner mot Tyskland, avsn. 77 og Sahin mot Tyskland, avsn. 73, jf. også Søvig, FAB 2005 s. 210–212, hvor jeg uttrykker skepsis til å trekke barn inn i rettssalene på lik linje med voksne.

54.

Se Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006), avsn. 41.

55.

Se Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006), avsn. 12.

56.

EurUBR art. 3(a) art. 6(b) og EurSamv art. 6(1), jf. også CEFL, principle 3:6 («the right to be informed»).

57.

Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006), avsn. 41.

58.

Se Skjørten m.fl. 2007 s. 77-84 (særlig s. 84). Undersøkelsen er i stor grad gjennomført før endringene i barneloven § 31.

59.

Se Skjørten m.fl. 2007 s. 235–254 om barns opplevelser.

60.

Tilsvarende uttrykk brukes i andre instrumenter, se EurUBR art. 6c, EurSamv art. 6(2) og CEFL principle 3:6.

61.

Se særlig Hoffmann mot Østerrike, avsn. 29 og Palau-Martinez mot Frankrike, avsn. 30.

62.

Se også Palau-Martinez mot Frankrike (krenkelse, dissens 6-1) og Ismailova mot Russland (ikke krenkelse, dissens 4-3) hvor også klagerne hadde tilknytning til Jehovas Vitner.

63.

Østberg, LoR 2006 s. 117–119.

64.

Detrick 1999 s. 91 med videre henvisning til forarbeidene (travaux préparatoires).

65.

Jf. f. eks. Sommerfeld mot Tyskland og Sahin mot Tyskland (begge avsagt i Storkammer).

66.

Se tilsvarende bestemmelse i SP art. 12. Denne typen flytteforbud synes verken diskutert i teori eller praksis, jf. Nowak 2005 s. 259–289.

67.

Sml. Kjølbro 2007 s. 849.

68.

Se nærmere Kjølbro 2007 s. 849 og Lorenzen m.fl. II 2003 s. 835.

69.

Se oversikten hos Boele-Woelki 2007 s. 139–140, som viser en differensiert regulering.

70.

Jf. f. eks. Detrick 1999 s. 171–178 og Doek 2006 s. 25.

71.

CEFL, principle 3:25 og 3:28.

72.

Jf. f. eks. Elsholz mot Tyskland, avsnitt 49.

73.

Se også C. mot Finland, avsn. 60–62.

74.

Se også C. mot Finland, avsn. 61. I saker om internasjonal barnefordeling synes imidlertid EMD i større grad å kreve at myndighetene handler på eget initiativ, jf. f. eks. Monory mot Ungarn, avsn. 79 og Iosub Caras mot Romania, avsn. 36–37.

75.

Ignaccolo-Zenide mot Romania, avsn. 102 og 106.

76.

Se V.A.M. mot Serbia, avsn. 134–135.

77.

Se Nuutinen mot Finland, avsn. 129.

78.

Jf. f. eks. Zawada mot Polen, avsn. 56.

79.

Se f. eks. Kaplan mot Østerrike, avsn. 32.

80.

Se V.A.M. mot Serbia, avsn. 141­–142 og Zavrel mot Tsjekkia, avsn. 52.

81.

Jf. særlig Bove mot Italia, avsn. 47–52.

82.

Jf. Hansen mot Tyrkia, avsn. 107 og Nuutinen mot Finland, avsn. 131 og 134.

83.

Jf. Nuutinen mot Finland, avsn. 128 og Mihailova mot Bulgaria, avsn. 94.

84.

Jf. særlig Volesky mot Tsjekkia, avsn. 120–125.

85.

Se særlig dissensen i Zawadka mot Polen. Flertallet konstaterte krenkelse av art. 8, mens mindretallet mente nasjonale domstoler måtte ha et visst handlerom.

86.

Se Mihailova mot Bulgaria, avsn. 92.

87.

Se oversikten over lovgivningen hos Boelke-Woelki 2007 s. 263–272 og diskusjonen hos Smith/Lødrup 2006 s. 185–188 vedrørende norsk rett.

88.

Haugli, FS-Lødrup 2002.

89.

Se diskusjonen i pkt. 3.2.1, særlig om EMDs praksis og ulike avveiningsnormer.

90.

Se EurUBR art. 7 og Hogdkin/Newell 2007 s. 128 med henvisning til Barnekomiteens kritikk av lang saksbehandlingstid i barnefordelingssaker for finske domstoler (CRC/C/15/Add. 272, avsn. 26).

Til dokumentets forside