5 Generelle merknader til lovforslaget

5.1 Generell forskriftshjemmel

5.1.1 Høringsforslaget

Overgangen fra enerett til et konkurranseregime innen persontransport med jernbane krever at det utarbeides nærmere regler og retningslinjer for hvordan innføringen av konkurranse skal gjennomføres. Departementet foreslo i høringsnotatet at hovedprinsippene for innføringen reguleres direkte i jernbaneloven, og at disse prinsippene suppleres med en forskriftshjemmel som kan benyttes til å fastsette de mer detaljerte regler som måtte anses nødvendig for å regulere konkurransearbeidet. Departementet fant at de forskriftshjemler som allerede finnes i jernbaneloven ikke er av en slik art at de dekker forskriftsregulering av alle aspekter ved konkurransearbeidet.

Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at enkelte prinsipper for etableringen av konkurranseregimet er så grunnleggende at de bør fremgå direkte av loven. Dette gjelder blant annet kravet om at konkurranse skal gjennomføres på like og ikke-diskriminerende vilkår, og at departementet skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom arbeidet, jf nærmere pkt. 5.2 og 5.3.

Departementet foreslo videre i høringsnotatet at det skulle fremgå av loven at tildeling av avtale om persontransport med jernbane ikke innebærer noen rettighet i forhold til de krav om tillatelse til å drive jernbanevirksomhet og trafikkeringsrett som allerede er gitt i eller i medhold av jernbaneloven, jf nærmere pkt. 5.4.

Departementet gjorde videre rede for at enkelte andre elementer i den planlagte innføringen av konkurranse er av en slik art at legalitetsprinsippet krever klar hjemmel i lov. Dette gjelder blant annet den foreslåtte adgangen for departementet til å gi pålegg om å stille rullende materiell til disposisjon for den trafikkutøver som tildeles avtale om persontransport med jernbane, og til å gi tilgang til verkstedsinfrastruktur og salgs- og distribusjonssystemer mv., jf nærmere pkt. 5.5 og 5.6.

Når det gjelder forskriftshjemmelen var det departementets forutsetning at denne skulle kunne benyttes til å utarbeide et helhetlig regelverk for tilretteleggelsen for og gjennomføringen av konkurranser om persontransport med jernbane. Hjemmelen skal blant annet være den rettslige forankringen for nødvendige utfyllende bestemmelser i forhold til de konkrete prinsippene som er foreslått tatt inn i loven.

5.1.2 Høringsinstansenes syn

Bare tre av høringsinstansene har merknader til departementets forslag på dette punktet.

Connex deler departementets syn om at hovedprinsippene for innføring av konkurranse bør reguleres direkte i loven og at den nærmere regulering bør skje gjennom utfyllende regler i forskrift. Connex uttaler at dette vil gi et tilstrekkelig fleksibelt styringsverktøy for å ta hensyn til de erfaringene man skaffer seg etter hvert som innføringen av konkurranse skrider frem.

NSButtaler at det kan være hensiktsmessig å fastsette de mer detaljerte reglene om konkurranseregimet og konkurranseprosedyrer i forskrifter. NSB mener imidlertid at lovteksten eller lovforarbeidene bør legge tydeligere rammer for forskriftenes innhold og presisere de overordnede prinsipper som skal gjelde for konkurranse om drift av persontransport med jernbane, i den grad de ikke allerede er regulert i jernbaneloven.

Jernbaneverketanser det som uheldig at lovens bestemmelser i stor grad skal utfylles i forskrift.

5.1.3 Departementets vurdering

Departementet bemerker at det ved valget mellom regulering gjennom lov eller gjennom forskrift vil måtte skje en avveining mellom kryssende hensyn. Unntak gjelder bare når hjemmel i lov er nødvendig fordi det dreier seg om tiltak som innebærer inngrep i private forhold (legalitetsprinsippet).

Etter en avveining av de hovedhensyn som er nevnt nedenfor, fastholder departementet at lovforslaget bør utformes som rammelovgivning hvor hovedprinsippene for konkurranseregimet reguleres direkte i jernbaneloven, og at disse prinsippene suppleres med en egen lovhjemmel for departementet til å fastsette de nærmere og mer detaljerte regler i forskrifter.

Hensynet til tilgjengelighet til regelverket tilsier ikke at detaljerte regler om innføring av konkurranse bør fastsettes i loven. Det dreier seg om regulering av innføring av konkurranse innenfor en avgrenset sektor, hvor reguleringen av andre spørsmål i stor grad er nedfelt i forskrifter.

Departementet legger særlig vekt på at tilretteleggingsarbeidet for konkurranse om avtaler om persontransport med jernbane er i støpeskjeen i Norge. Gjennom den gradvise innføringen av kontrollert konkurranse vil departementet høste verdifulle erfaringer og på den måten tilegne seg stadig bredere kunnskap om hvilke forutsetninger og tiltak som er påkrevd for å oppnå en vellykket videreføring av konkurransen. Departementet legger vekt på at det på bakgrunn av erfaringene kan oppstå behov for endringer og tilpasninger i det rettslige rammeverket underveis, og at det derfor foreligger et klart behov for et effektivt og fleksibelt styringsverktøy for konkurranseprosessen.

Etter departementets vurdering er det i lovforslaget gitt tilstrekkelig klare rammer for forskriftenes innhold og for de prinsippene som skal legges til grunn for gjennomføringen av konkurransen.

5.2 Konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår

5.2.1 Innledning

Ett formål med innføring av konkurranse om persontransport med jernbane, er å oppnå en mer effektiv tjenesteproduksjon. Konkurransen er egnet til å velge ut den «beste» kun hvis aktuelle tilbydere kan delta i konkurransen på like og ikke-diskriminerende vilkår. Innføringen av konkurranse må derfor tilrettelegges med dette for øyet.

5.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at de grunnleggende prinsippene for innføring av konkurranse om avtaler om persontransport med jernbane skulle lovfestes i jernbaneloven. Det ble foreslått å ta inn en bestemmelse i loven som fastslår at innføring av konkurranse skal gjennomføres på like og ikke-diskriminerende vilkår. Departementet mente at det særlig var viktig å vektlegge dette, når det foretas en omlegging av prinsippene for tilgang til jernbanenettet for persontransport og innkjøpspraksis for offentlig kjøp av bedriftsøkonomisk ulønnsomme jernbanetjenester på et område hvor NSB nå har enerett.

Det ble i høringsnotatet også foreslått en bestemmelse som fastslår at departementet skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas ved konkurransearbeidet. Departementet fremhevet i høringsnotatet at det i en konkurransesituasjon ikke bare er hensynet til oppdragsgivers interesser som skal ivaretas. Hensynet til rettssikkerhet for samtlige deltakere er også viktig. Ved å tydeliggjøre at konkurransene skal være basert på prinsippene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, ville departementet sikre at åpenhet forankres som et selvsagt utgangspunkt for tildelingen av avtaler om persontransport med jernbane. I høringsnotatet påpekte departementet at størst mulig grad av åpenhet rundt etableringen av konkurranseregimet ikke minst er nødvendig for å skape tillit rundt prosessen i markedet.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at nærmere regler om offentlighet og innsyn eventuelt skulle tas inn i de forskriftene om innføringen av konkurranse som forutsettes utarbeidet med hjemmel i lovforslaget.

Nærmere om likebehandling, ikke-diskriminering og åpenhet

Et krav om at alle trafikkutøvere som ønsker å delta i konkurranser om persontransport med jernbane skal konkurrere på like vilkår, innebærer at alle har krav på å bli gitt like muligheter til å vinne konkurransen. Prinsippet om likebehandling og ikke-diskriminering skal sikre aktører en korrekt og rettferdig behandling, og er dermed en viktig rettssikkerhetsgaranti. Begrepet rettssikkerhet har her en noe annen valør enn ved tradisjonell myndighetsutøvelse, ettersom det vil bero på frivillighet i hvilken grad aktørene deltar i konkurranser og inngår kontrakt med det offentlige. Rettssikkerhet er imidlertid også viktig i konkurransesituasjonen, særlig tatt i betraktning at det offentlige som innkjøper av persontransporttjenester vil ha en maktposisjon som raskt kan forrykke balansen mellom partene i kontraktsforholdet.

Likebehandling og ikke-diskriminering innebærer blant annet at alle aktører i samme situasjon gis tilgang til samme type og mengde informasjon på ethvert trinn i prosessen frem til kontraktstildeling. Samtidig skal de kriterier og krav som oppstilles og som har betydning for konkurranseutfallet, fastsettes og anvendes på en ikke-diskriminerende måte. Departementet understreker særskilt den grunnleggende forpliktelse Norge har etter EØS-avtalen til å forhindre forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. Det kreves selvsagt også at oppdragsgivers handlinger på ethvert stadium i tilretteleggingen for konkurranse ivaretar hensynet til likebehandling av de potensielle aktørene.

Åpenhet er en viktig forutsetning for rettssikkerhetsgarantien ved innføring av konkurranse om persontransport med jernbane. Prinsippet om størst mulig åpenhet har en sterk og naturlig sammenheng med forutsetningene om likebehandling og ikke-diskriminering.

5.2.3 Særlig om NSBs og eventuelt Flytogets deltakelse i konkurransen

Som det ble redegjort for i Kollektivmeldingen, er regjeringen av den oppfatning at det finnes et potensial for mer effektiv bruk av ressursene, og dermed for økt tjenestekvalitet innen kollektivtransporten. Ett av flere mål med å avvikle den eksisterende eneretten til persontransport med jernbanen og å innføre konkurranse om slike tjenester, er således å bidra til en økonomisk effektivisering på dette området - slik at staten kan få mest mulig kollektivtransport for pengene, jf Kollektivmeldingen s. 8.

Det ble i høringsnotatet gjort rede for at det er en forutsetning fra departementets side at NSB skal kunne delta i fremtidige konkurranser om de persontransportleveranser som selskapet hittil har vært alene om å levere på det norske markedet. Dette vil være et naturlig neste trinn i den omstillings- og markedstilpasningsprosessen som allerede har pågått i bedriften over flere år. NSB har startet de interne forberedelsene til den varslede innføringen av konkurranse.

Også Flytoget, som er det andre statlig eide jernbaneselskapet på persontransportsektoren i Norge, vil kunne delta i kommende konkurranser.

De nevnte kravene til likebehandling, ikke-diskriminering og åpenhet ved tilrettelegging for avtaler om persontransport med jernbane aktualiseres spesielt i forhold til deltakelse fra NSB og Flytoget. I forbindelse med tilretteleggingen for konkurranse vil departementet opptre som regulatør (forskriftsgiver) og innkjøper. Dette er ikke i seg selv spesielt uvanlig eller problematisk. Behovet for klare linjer ved utøvelsen av departementets ulike roller er imidlertid avgjørende når regulatørrollen og kjøperrollen kombineres med det faktum at departementet også står som eier og forvalter av samtlige aksjer i NSB. Eierskapet til Flytoget ble overført fra Samferdselsdepartementet til Nærings- og handelsdepartementet 1. juli 2004.

Departementet fremhevet i høringsnotatet at verken NSB eller Flytoget skal stå i noen særstilling i forhold til andre potensielle aktører i en konkurransesituasjon. Statens eierinteresser i selskapene skal ikke under noen omstendighet være en utslagsgivende faktor ved evalueringen av tilbud om transportleveranser. Likhetsprinsippet betyr også at det statlige eierskapet ikke skal være noen diskvalifiserende omstendighet ved NSBs og Flytogets deltakelse i konkurranser.

5.2.4 Høringsinstansenes syn

Få av høringsinstansene har merknader til departementets forslag om å lovfeste de grunnleggende prinsippene for innføringen av konkurranse om avtaler om persontransport med jernbane. Det er bare Transportbrukernes Fellesorganisasjon som uttaler seg direkte om dette. Transportbrukernes Fellesorganisasjon deler departementets oppfatning av at prinsippene om like og ikke-diskriminerende vilkår, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, er så grunnleggende for etableringen av konkurranseregimet at de bør fremgå direkte av loven.

Connex og ØstlandsSamarbeidet fremhever at departementet har gjort et godt og grundig forarbeid for å legge forholdene til rette for innføringen av konkurranse. Connex har i andre land erfart at myndighetene ikke har gjort tilsvarende forarbeid for å sikre at konkurransen skjer på like og ikke-diskriminerende vilkår.

Noen av høringsinstansene har merknader angående NSBs og Flytogets deltakelse i konkurransen. Utenriksdepartementet (UD) er enig i at overføring av Flytoget til Nærings- og handelsdepartementet vil skape klarere eier/regulatør-linjer i forhold til Flytoget. UD uttaler at mange av de hensyn som taler for overføring av Flytoget også synes å gjøre seg gjeldende for NSB. UD har imidlertid også merket seg de hensyn som taler for å beholde NSB i Samferdselsdepartementet, og at spørsmålet om hvor eierskapet til NSB skal ligge kun indirekte er berørt i høringsnotatet.

Lignende synspunkter har Connex, som anbefaler at eierskapet til NSB overføres til Nærings- og handelsdepartementet. Connex peker på at Samferdselsdepartementet i årene fremover i stadig større grad vil være kjøper av persontogtjenester, og at kravet til transparens tilsier at man bør unngå at det departementet som opptrer som generalforsamling i NSB samtidig skal avgjøre hvilken trafikkutøver som skal tildeles kontrakten. Hensyn til likebehandling tilsier også at NSB og Flytoget eies av samme departement.

Transportbrukernes Fellesorganisasjon uttrykker tilfredshet med at departementet understreker at verken NSB eller Flytoget skal stå i noen særstilling i konkurransesituasjonen. Det uttales at Transportbrukernes Fellesorganisasjon tidligere har fremhevet viktigheten av å fristille Flytoget fra NSB. Etableringen av Flytoget som et frittstående aksjeselskap, og overføringen av eierskapet til Nærings- og handelsdepartementet, understreker Flytogets stilling som en potensiell konkurrent til NSB og andre potensielle tilbydere ved offentlig kjøp av persontransporttjenester.

5.2.5 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering bør de grunnleggende prinsippene for innføring av konkurranse om persontransport med jernbane lovfestes i jernbaneloven. Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at det tas inn en bestemmelse i loven om at innføringen av konkurranse skal gjennomføres på like og ikke-diskriminerende vilkår. Departementet opprettholder også forslaget i høringsnotatet om at departementet skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas i tilretteleggingsarbeidet. Det vises til de hensyn som ble fremhevet i høringsnotatet, jf pkt. 4 og 5.1 foran. Disse prinsippene vil også fastlegge rammene for de forskriftene som departementet vil gi om innføringen av konkurranse.

Som nevnt la departementet i høringsnotatet til grunn at nærmere regler om offentlighet og innsyn eventuelt skulle tas inn i de forskriftene om innføring av konkurranse som forutsettes utarbeidet med hjemmel i lovforslaget. Foreløpig ser departementet det slik at gjeldende regler i offentlighetsloven med tilhørende forskrifter, i hvert fall på nåværende tidspunkt, er tilstrekkelige til å ivareta både departementets og leverandørens behov for offentlighet, innsyn og konfidensialitet.

5.3 Tilbyderfunksjonen som en separat økonomisk enhet. Særlig om NSB som tilbyder

5.3.1 Høringsforslaget

I høringsnotatet foreslo departementet at det inntas en hjemmel i jernbaneloven for departementet til å kunne gi pålegg om at tilbyderfunksjonen (den bydende enhet) i de jernbanevirksomheter som ønsker å konkurrere om tildeling av avtaler om persontransport med jernbane i Norge, må være en separat økonomisk enhet. Det vil si at det skal kunne gis pålegg om at den bydende enhet som vil utføre persontransporten hos trafikkutøveren dersom den vinner avtalen om persontransport med jernbane, holdes atskilt fra trafikkutøverens øvrige virksomhet. Bestemmelsen skulle sikre en tilstrekkelig grad av gjennomsiktighet (transparens) ved innføringen av konkurranse.

Departementet forutsatte i høringsnotatet at nærmere regler om hva som skal anses som en separat økonomisk enhet, blir gitt i forskrift. Departementet la til grunn at det ved den nærmere utformingen av påleggshjemmelen i forskriftene, i utgangspunktet ville stilles krav om at det etableres et regnskapsmessig skille mellom den enhet hos tilbyderen som utarbeider og inngir tilbudet, og den delen av tilbyderens øvrige virksomhet som driver beskyttet. Departementet uttalte at det i første omgang ikke har til hensikt å bruke lovhjemmelen for å kreve en selskapsmessig utskillelse av den bydende enhet.

5.3.2 Høringsinstansenes syn

Det er bare tre høringsinstanser, Arbeids- og administrasjonsdepartementet (AAD), Nærings- og handelsdepartementet (NHD) og Konkurransetilsynet, som har uttalt seg om dette punktet.

AAD støtter Samferdselsdepartementets forslag om at det kan stilles krav om at tilbyder skal være en separat økonomisk enhet. AAD viser til at faren for kryssubsidiering må reduseres til et minimum. AAD mener imidlertid at kravet ikke bør begrenses til et krav om regnskapsmessig skille, men at det bør kreves en selskapsmessig utskillelse av den bydende enhet. Etter AADs oppfatning viser erfaringer fra liberaliseringsprosesser i andre markeder at spørsmålet om kryssubsidiering raskt aktualiseres, og at en selskapsmessig utskillelse må til for å redusere mulighetene for konkurransebegrensende atferd.

NHD er enig i at det er viktig å hindre kryssubsidiering mellom virksomhet som driver beskyttet og virksomhet som driver i et konkurransemarked. NHD mener imidlertid at det ikke bør stilles generelle krav om at selskaper skal kunne skilles ut som egen økonomisk enhet, men at en eventuell utskillelse bør vurderes i hvert enkelt tilfelle. NHD foreslår på den bakgrunn at kravet om skille begrenses til aktører som driver en vesentlig del av sin virksomhet beskyttet mot konkurranse.

Konkurransetilsynet uttaler at et regnskapsmessig skille bør være et absolutt minimum for å sikre at det ikke foregår kryssubsidiering mellom virksomhet som driver beskyttet og virksomhet som driver i et konkurransemarked. Konkurransetilsynet anbefaler videre at det bør vurderes hvilke konkurransebegrensende virkninger samproduksjon kan ha, og hvilke fordeler som oppnås ved samproduksjon av tjenester. Dersom de negative samfunnsøkonomiske virkningene av samproduksjon er større enn fordelene, bør det etter Konkurransetilsynets syn innføres et strengere skille enn atskilte regnskapsområder.

5.3.3 Departementets vurdering

Som Arbeids- og administrasjonsdepartementet viser til i sin høringsuttalelse, har behovet for gjennomsiktighet i de underliggende økonomiske forholdene hos trafikkutøverne i forbindelse med innføringen av konkurranse, en særskilt rettslig forankring i det generelle konkurranserettslige forbudet mot kryssubsidiering. Etter EØS-retten foreligger ulovlig kryssubsidiering først og fremst når en markedsaktør overfører midler fra den delen av sin virksomhet som er beskyttet mot konkurranse, til den delen som drives i konkurranse med andre kommersielle aktører. Aktøren subsidierer med andre ord sin virksomhet som er utsatt for konkurranse med inntekter fra den skjermede virksomhetsdelen, for på den måten å kunne presse sine egne priser ned der det konkurreres med andre. Erfaringer fra innføring av konkurranse i sektorer som tidligere har vært monopoliserte og hvor virksomhetene har drevet beskyttet, viser at det eksisterer en fare for kryssubsidiering i situasjoner som denne.

Forbudet mot kryssubsidiering må betraktes som en grunnleggende forutsetning for konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår. Det vil være vanskeligere å avdekke kryssubsidiering jo mer komplekse de økonomiske forholdene hos den enkelte markedsaktør er. Etter departementets vurdering vil muligheten for å oppstille vilkår for organiseringen av den bydende enhet som en separat økonomisk enhet, bidra til bedre tilretteleggelse for konkurranserettslig kontroll.

For å belyse problematikken rundt kryssubsidiering nærmere, er det mest nærliggende å se på NSBs rolle som tilbyder ved fremtidige konkurranser om persontransport. NSBs rolle i innføringen av konkurranse reiser særskilte problemstillinger knyttet til behovet for gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen. NSB har tidligere utført all persontransport med jernbane i Norge. Deler av selskapets virksomhet vil fortsatt være skjermet fra konkurranse i mange år fremover, ettersom innføringen av konkurranse etter planen skal skje gradvis. Denne situasjonen krever i seg selv at det stilles særskilte krav til organiseringen av det statlige selskapets rolle når det opptrer som tilbyder i konkurranse med andre tilbydere av persontransporttjenester. Behovet for transparens har både en rettslig side, og bidrar dessuten til å bygge opp tillit i markedet når det gjelder NSBs stilling som likestilt konkurrent.

EØS-avtalens regler om ulovlig statsstøtte medfører også behov for transparens. Størstedelen av persontransporten med jernbane i Norge er en bedriftsøkonomisk ulønnsom virksomhet. For å opprettholde et bredt kollektivtilbud med jernbane, har det vært behov for betydelige statlige kjøp. Det må forventes at dette vil vedvare. Dette er en form for statsstøtte som er forankret i EØS-avtalen art 49, som åpner for støtte i den grad den utgjør godtgjørelse for det som etter avtalen kan betegnes som « offentlig tjeneste». Dersom en trafikkutøver mottar støtte utover det som faktisk er å anse som godtgjørelse for den offentlige tjenesten, vil det kunne være snakk om ulovlig statsstøtte. Og dersom et slikt overskytende statsstøttebeløp i sin tur overføres videre til den delen av den samme trafikkutøverens virksomhet som er i konkurranse med andre, vil dette kunne være ulovlig kryssubsidiering, se over.

Etter departementets vurdering er det ønskelig at innføringen av konkurranse om persontransport med jernbane tilrettelegges på en slik måte at man i størst mulig grad unngår spekulasjoner eller beskyldninger om ulovlig kryssubsidiering eller ulovlig statsstøtte til NSB eller andre trafikkutøvere som driver persontransport. Et krav om at den bydende enhet skal være en separat økonomisk enhet vil være et viktig forebyggende element. Departementet opprettholder derfor forslaget i høringsnotatet om at det innføres en bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet hjemmel til å pålegge den bydende enhet hos tilbyder, som deltar i konkurranse om persontransport med jernbane, å være en separat økonomisk enhet. Dette gjelder både for NSB og andre trafikkutøvere som deltar i konkurransen. Skillet som ligger til grunn for tilbudet skal normalt opprettholdes under kontraktsperioden, med mindre departementet finner at et annet skille er mer hensiktsmessig.

Ved den nærmere utforming av kravet om separat økonomisk enhet er det etter departementets oppfatning fire grunnleggende forhold som må vurderes: hvilke enheter som skal skilles fra hverandre, på hvilken måte de forskjellige enhetene skal skilles fra hverandre, hvordan skillet skal dokumenteres og hvilke kriterier som skal oppstilles for samhandling mellom de forskjellige enhetene.

Departementets forslag i høringsnotatet om et skille mellom de enheter som driver i og utenfor konkurranse, er tilstrekkelig for å oppfylle det EØS-rettslige forbudet mot ulovlig kryssubsidiering. På bakgrunn av AADs og Konkurransetilsynets uttalelser, vil departementet i tillegg vurdere å innføre et skille mellom den bydende enhet og de enheter av selskapet som kontrollerer sentrale produksjonsfaktorer.

Ved vurderingen av om det skal innføres en eller annen form for skille mellom forskjellige enheter hos tilbyder, må behovet for transparens veies opp mot kostnadene ved å etablere skillet. Krav til skille kan gjøres på ulik måte: produktkalkyler, regnskapsmessig skille, selskapsmessig skille og eiermessig skille. Graden av skille må besluttes på bakgrunn av en avveiing mellom behovet for skille og transparens på den ene siden, og kostnadene forbundet med etablering av skillet på den andre. Det minst inngripende skillet, en kalkylemodell, krever ofte små tilpasninger og skaper derfor små kostnader for trafikkutøveren. En slik modell skaper derimot store utfordringer for regulerende myndighet. Det mest inngripende skillet, et eiermessig skille, vil lette etterkontrollen for regulerende myndighet, men kan skape store kostnader og andre byrder for pliktsubjektet. Da departementet i høringsnotatet antydet at det ville være aktuelt å kreve minst regnskapsmessig skille, var det fordi forskjellige kalkylemodeller etter departementets mening ikke vil være tilstrekkelige for å sikre den nødvendige konkurransenøytralitet. Intensjonen er å oppnå en transparens som er nærmere det man normalt vil se ved et selskapsmessig skille, enn ved en kalkylemodell. Departementet vil også senere vurdere om det er behov for å innføre et strengere skille.

Etter departementets syn vil det kunne være problematisk hvis kravet om separat økonomisk enhet skal være begrenset til de tilfellene hvor selskapet driver en vesentlig del av virksomheten beskyttet mot konkurranse, slik som Nærings- og handelsdepartementet har tatt til orde for. For det første er det vanskelig å fastlegge hvor mye som skal til for at en vesentlig del av virksomheten drives beskyttet. Dernest tar en slik avgrensing ikke høyde for at trafikk som ikke er en vesentlig del av en trafikkutøvers virksomhet, kan være betydelig sett i forhold til trafikkpakkene som legges ut for konkurranse i Norge. Et krav om vesentlighet blir på denne bakgrunn heller ikke tilstrekkelig for å hindre muligheten for kryssubsidiering og ulovlig statsstøtte, eller for å skape et konkurransenøytralt regime.

En høy grad av transparens er med på å sikre at skillet virker etter intensjonen. Dette ivaretas ved at regnskapene føres etter grunnleggende regnskapsprinsipper og i samsvar med god regnskapsskikk. For eksempel skal transaksjoner regnskapsføres etter virkelig verdi basert på armlengdes prinsipper.

Interne leveranser mellom den atskilte enheten og resten av selskapet, skal bygge på reelle avtaler. Departementet legger til grunn samme krav som fremgår av aksjeloven § 3-9 første ledd om konserninterne transaksjoner, samt alminnelige krav om god regnskapsskikk. Dersom det gis pålegg om utskillelse av egne aksjeselskaper, vil kravene følge direkte av aksjelovens bestemmelser.

Pålegg om separat økonomisk enhet kan gis både som forskrift og enkeltvedtak. Departementet mener at det, når pålegget skal gis, må vurderes konkret hvilken vedtaksform som skal benyttes.

Etter departementets vurdering bør de nærmere regler om hva som skal anses som en separat økonomisk enhet gis i forskrift, slik som foreslått i høringsnotatet. Departementet ønsker ikke nå å ta stilling til hvilke krav som bør stilles, men har merket seg AADs og Konkurransetilsynets merknader. Departementet bemerker at det ved den nærmere utformingen av påleggshjemmelen i forskriftene, ikke bør stilles strengere krav enn nødvendig. Dette taler i utgangpunktet for at man stiller krav om at det etableres et regnskapsmessig skille mellom den bydende enhet som inngir tilbudet og senere utfører persontransporten, og den delen av tilbyderens øvrige virksomhet som driver beskyttet. På den andre siden vil et selskapsmessig skille eller eventuelt et eierskapsmessig skille være bedre egnet til å sikre transparens og hindre kryssubsidiering enn et regnskapsmessig skille. Et selskapsmessig skille kan dessuten ha fordeler for selskapene som et regnskapsmessig skille ikke har. Ved et selskapsmessig skille må aktørene forholde seg til kjente, generelle og alminnelige aksjerettslige regler. Dette kan være enklere å forholde seg til enn spesialkonstruerte regler om regnskapsmessig skille. Det kan derfor ikke utelukkes at aktørene innfører selskapsmessige skiller på egen hånd.

5.4 Tillatelse til å drive jernbanevirksomhet

5.4.1 Innledning

For å kunne trafikkere kjørevei som er en del av det nasjonale jernbanenettet i Norge må en trafikkvirksomhet ha tilgang til nettet, trafikkeringsrett. Det er som hovedregel også nødvendig å inneha en egen tillatelse til å drive jernbanevirksomhet. Tilgang til å trafikkere det norske jernbanenettet og utstedelsen av tillatelse til å drive jernbanevirksomhet er regulert i forskrift 5. februar 2003 nr 136 (tillatelsesforskriften), som er gitt med hjemmel i jernbaneloven. Reglene i tillatelsesforskriften er generelle, og gjelder for all jernbanetrafikkering i Norge.

Tillatelsesforskriftens regelverk er basert på en rekke grunnleggende prinsipper, først og fremst om sikkerhet. Kravene skal bidra til et sikkerhetsnivå som samlet sett anses som tilfredsstillende. En av de viktigste forutsetningene for å kunne opprettholde et tilfredsstillende sikkerhetsnivå på samtlige norske jernbanestrekninger, er at kontroll og tilsyn med både løpende jernbanevirksomhet og nyetablering utføres etter felles regler og av de samme overordnede myndighetsinstanser.

5.4.2 Høringsforslaget

I høringsnotatet foreslo departementet at det skulle inntas en egen bestemmelse som fastslår at også virksomhet som tildeles avtale om persontransport med jernbane etter konkurranse må oppfylle de generelle vilkårene om tillatelse og trafikkeringsrett som allerede er gitt i eller i medhold av loven. Departementets formål med bestemmelsen var å understreke at både tillatelse til å drive jernbanevirksomhet og trafikkeringsrett på det norske jernbanenettet fortsatt skal være en forutsetning for lovlig drift etter at konkurranser er vunnet. Departementet ville understreke at innføring av konkurranse ikke skal føre til noen endring i de grunnleggende krav som stilles til trafikkutøvere på norske spor. Bestemmelsen skulle også understreke at tildeling av avtale om persontransport med jernbane ikke i seg selv skal legge noen føringer på de vurderinger som skal gjøres etter tillatelsesforskriften.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg på dette punktet er i stor grad enige i at tillatelse til å drive jernbanevirksomhet og trafikkeringsrett på det norske jernbanenettet skal være en forutsetning for lovlig drift etter at konkurranse er vunnet.

Transportbrukernes Fellesorganisasjonuttaler at avtale om persontransport med jernbane ikke skal kunne brukes som en brekkstang for å få rett til å drive jernbanevirksomhet.

NSBog Jernbaneverket anser det for å være selvsagt at kravene som stilles til jernbanevirksomhet ellers i jernbaneloven og tilhørende forskrifter skal gjelde, og at det er unødvendig med en presisering.

Nærings- og handelsdepartementet stiller spørsmål ved om det er behov for at en tilbyder skal være etablert i Norge. Det uttales at for utenlandske aktører trenger ikke dette innebære noe annet enn opprettelsen av et tomt selskap.

5.4.4 Departementets vurdering

Som nevnt er reglene i tillatelsesforskriften om tillatelse til å drive jernbanevirksomhet og tilgang til å trafikkere det nasjonale jernbanenettet generelle, og de gjelder for all jernbanetrafikk i Norge. Departementet er derfor enig med NSB og Jernbaneverket og har kommet til at det er unødvendig å presisere dette i en egen bestemmelse knyttet til innføring av konkurranse om persontransport med jernbane.

Departementet viste i høringsnotatet til at det er en forutsetning at den trafikkutøver som i henhold til konkurransen tildeles avtale om persontransport med jernbane, til en viss grad skal ha enerett til å trafikkere nærmere angitte strekninger. I denne forbindelse påpekte departementet at det vil være nødvendig å endre tillatelsesforskriften § 2-1 som gir NSB og NSBs datterselskaper automatisk tilgang til alle strekninger for alle typer transport. I sin høringsuttalelse advarer Jernbaneverket imidlertid mot å gi lovfestet enerett til å trafikkere en bestemt strekning. Jernbaneverket mener at selv om det er besluttet at innføring av konkurranse skal skje gradvis og trafikkpakke for trafikkpakke, bør det ikke pålegges begrensninger som vanskeliggjør konkurranser om togtilbudet på annet vis, eller utelukker andre aktører fra å kjøre kommersielle tog på disse strekningene.

Departementet bemerker at det ikke er nødvendig å ta standpunkt til ytterligere endringer i forskrifter i forbindelse med lovforslaget som nå fremmes. Departementet har imidlertid merket seg Jernbaneverkets syn.

På samme måte har departementet merket seg at Landsorganisasjonen i Norge (LO)og Norsk jernbaneforbund mener at gjeldende sikkerhetsforskrifter bør gjennomgås i forbindelse med innføringen av konkurranse. Disse høringsinstansene uttaler at NSBs selvpålagte krav til sikkerhet ombord i tog og ved fremføring av tog er strengere enn det som er nedfelt i lov og forskrifter. Som det fremgår ovenfor, er det Statens jernbanetilsyn som fastsetter det konkrete sikkerhetsnivået, etter fullmakt fra departementet. Nivået settes uavhengig av om det er innført konkurranse på strekningen eller om tjenesten, eller om trafikken drives skjermet. Selv om det arbeides kontinuerlig for å forbedre sikkerheten, er departementet av den oppfatning at sikkerhetsnivået med jernbanen i Norge i dag er tilfredsstillende.

Departementet opprettholder kravet om etablering i Norge. Det vises til at det innen jernbanesektoren ikke er åpnet for at utenlandske selskaper kan drive alminnelig persontrafikk nasjonalt. Departementet anser at reglene om tillatelse til å drive jernbanevirksomhet vil være til hinder for at det opprettes tomme selskaper som skal drive jernbanevirksomhet i Norge.

5.5 Hjemmel for pålegg om tilgang til rullende materiell

5.5.1 Innledning

Lokomotiver, motorvogner og vogner er enheter som med en fellesbetegnelse kalles rullende materiell. Alle som søker godkjenning som jernbaneforetak i Norge, må redegjøre for om de er i besittelse av godkjent materiell eller hvordan de skal kunne skaffe til veie slikt materiell, jf tillatelsesforskriften § 5-3 første ledd bokstav f.

Tilgang til egnet rullende materiell til bruk på det norske jernbanenettet er en problemstilling som krever særskilt oppmerksomhet i forbindelse med innføringen av konkurranse. Dette skyldes først og fremst mangelen på et fungerende annenhåndsmarked for kjøp og salg, leie eller leasing av denne typen produksjonsfaktorer til bruk i Norge.

5.5.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet adgang til å pålegge eiere av rullende materiell med sterk markedsstilling, mot full kompensasjon, å stille materiellet til disposisjon for andre aktører. Pålegget skulle også kunne rettes mot andre aktører med sterk markedsstilling som disponerer over egnet materiell. Departementet foreslo at grunnlaget for å gi pålegg måtte være at det anses nødvendig for å oppnå konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår. Dette måtte vurderes konkret før hver konkurranse. Det ble foreslått at før pålegg gis, skal departementet først ha forsøkt å oppnå en frivillig løsning basert på avtale. Pålegget skulle være tidsmessig begrenset og opphøre senest samtidig med den avtalen om utførelse av persontransport som utløste pålegget.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at nærmere og mer detaljerte regler om departementets adgang til å gi pålegg om tilgang til rullende materiell ville fastsettes i forskrift.

5.5.3 Behovet for regulering av tilgangen til rullende materiell

Et pålegg om å stille egnet rullende materiell til disposisjon for andre er et inngripende tiltak. Dette gjelder selv om det forutsettes at disponeringen skal skje mot kompensasjon fra den som får benytte materiellet til drift. Departementet gjorde derfor i høringsnotatet rede for hvorfor det er behov for å sikre myndighetene en mulighet til å gi pålegg om materielltilgang til fordel for nye trafikkutøvere som ønsker å tilby persontransporttjenester etter avtale med det offentlige.

En hovedutfordring er at det er et svært lite europeisk annenhåndsmarked for rullende materiell som kan benyttes til persontransporttjenester med jernbane i Norge. Dersom rullende materiell fra andre land i Europa kunne benyttes direkte i trafikk i Norge, ville behovet for å regulere materielltilgangen i forbindelse med innføringen av konkurranse sannsynligvis vært betraktelig mindre. På kort og mellomlang sikt er en slik direkte overføring av rullende materiell fra andre land i Europa enn Sverige lite realistisk av flere grunner.

Utbyggingen av de nasjonale jernbanesystemene i Europa startet på midten av 1800-tallet. Jernbanevirksomhet ble uten unntak nasjonale satsningsområder i de ulike land, og det ble bygget opp en betydelig nasjonal industri som kunne forsyne både utbyggingsprosjekter og nyetablerte jernbanevirksomheter. De enkelte land har i stor grad utarbeidet egne, nasjonale standarder for både infrastruktur og rullende materiell.

Et av de forhold som medfører at brukt rullende materiell fra utlandet ikke uten videre kan benyttes i Norge, er ulik sporvidde. Land som Spania, Russland og Finland opererer med såkalt bred sporvidde. Norge og de fleste andre europeiske land opererer med normal sporvidde, mens det på en del enkeltstående europeiske strekninger er tatt i bruk smal sporvidde.

Ulike nasjonale strømforsyningssystemer for jernbane er en annen utfordring når det gjelder bruken av utenlandsk materiell på det norske jernbanenettet. For det første varierer de tekniske løsningene for strømforsyning til togene: Det normale er bruk av overhengende kontaktledning, mens det i enkelte land også benyttes strømskinner langs bakken. For det andre er spenningen i strømsforsyningsnettet som benyttes ved fremføring av det rullende materiellet (KL-anlegget) forskjellig fra land til land. For eksempel benytter Norge, Sverige og Tyskland en spenning på 15 kV, mens spenningen i både Danmark og Frankrike er 25 kV, som er standard i mer moderne systemer. I enkelte land finnes det også flere systemer, hvorav 25 kV ofte er det ene. De elektriske lokomotivene og motorvognsettene har tidligere vært tilpasset kun ett strømsystem. Nå eksisterer det imidlertid også materiell som kan benyttes på flere strømssystemer.

Det rullende materiellets vognprofil er også forskjellig fra land til land. Profilen må være tilpasset infrastrukturen, for eksempel med tanke på klaring i tunneler, utslag og fremspring i svinger, samt tilpasning til plattformer for av- og påstigning. Den norske normalprofilen er bredere enn den europeiske standardprofilen, men det forekommer også nasjonale variasjoner og variasjoner innen det enkelte land. Dette innebærer at det er større mulighet for at utenlandsk materiell kan benyttes i Norge enn at norsk materiell kan benyttes i utlandet.

De nasjonale forskjellene gjelder både for materiell som er drevet av elektrisitet og diesel. Dieseldrevet materiell er imidlertid standardisert i større grad enn elektriskdrevet materiell, da dieseldrevet materiell ikke må forholde seg til forskjeller i strømsystem. Dette innebærer at det er flere muligheter for å oppdrive brukt dieseldrevet materiell som kan benyttes på tvers av landegrensene. Likevel er det på grunn av forskjellige trekkraftmessige egenskaper ikke alltid mulig å erstatte elektrisk materiell med dieselmateriell. Dieselmateriell kan også ha miljømessige konsekvenser som gjør det uaktuelt å benytte det på elektrifiserte stekninger.

I tillegg til de jernbanetekniske forskjellene, stiller det norske klimaet større krav til vinteregenskaper enn hva som er vanlig i Europa. Selv om det også andre steder kan være både kulde og snø, er det få andre steder hvor eksponeringen er så langvarig som over enkelte av fjellstrekningene i Norge. Siden jernbanen enkelte steder også ligger vanskelig tilgjengelig for evakuering, stiller det ekstra store krav til varmekapasitet. Slike sikkerhetsmessige forhold må også ivaretas dersom utenlandsk materiell skal benyttes i Norge.

Ovennevnte illustrerer bare noen av utfordringene med å bruke rullende materiell fra andre land i Norge. Rullende materiell som for eksempel har annen vognprofil enn den norske standarden eller som har vært i drift på strekninger med en annen sporvidde, et annet strømforsyningssystem eller under andre klimatiske forhold enn det som finnes i Norge, kan ikke benyttes her i landet uten omfattende tilpasninger. Å basere seg på å benytte brukt rullende materiell fra utlandet ved innføring av konkurranse i Norge er med andre ord lite realistisk. Departementet viste i høringsnotatet til at dette i seg selv er et tungtveiende argument for at departementet bør sikres en hjemmel til å gi pålegg om tilgang til materiell som allerede er tilpasset norske forhold.

Bestillings- og leveringstiden til nytt rullende materiell fra produsent er lang. Normalt må det påregnes tre til fire år fra bestilling til levering. Dette innebærer at man ved innføring av konkurranse om persontransport med jernbane vanskelig kan basere seg på at valgt trafikkutøver skal stille opp med eget, nyprodusert materiell til trafikkstart. Det er lite sannsynlig at en tilbyder vil bestille nytt materiell til bruk i Norge før et oppdrag på det norske jernbanenettet er tildelt ham. Departementet finner det neppe hensiktsmessig å ta høyde for den lange bestillings- og leveringstiden ved å vente tre til fire år fra oppdragstildeling til trafikkstart. I tillegg vil levetiden til materiellet være vesentlig lengre enn en kontraktsperiode. Tilbyderen må derfor, før en beslutning om nyinvestering blir tatt, vurdere alternative bruksområder etter kontraktsslutt.

Departementet viste i høringsnotatet til at mangelen på et fungerende europeisk annenhåndsmarked for rullende materiell som er egnet for drift på det norske jernbanenettet, samt den lange ledetiden for produksjon av nytt materiell, tilsier at det fra myndighetenes side vil kunne være behov for aktiv regulering av materielltilgangen i forbindelse med innføringen av konkurranse innen persontransportsektoren. Dersom det ikke åpnes for inngrep på materiellsiden, vil den tilbyderen som allerede er i besittelse av egnet rullende materiell tilpasset bruk i Norge - i praksis NSB - få en urimelig sterk posisjon i konkurranse med andre tilbydere. Eierskap til materiell vil med andre ord kunne være et sterkt konkurransevridende forhold, noe som vil være i strid med de grunnleggende prinsippene om konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår.

5.5.4 Nærmere om vilkårene for å kunne pålegge utleie av rullende materiell

Høringsforslaget

I høringsnotatet foreslo departementet at spørsmålet om hvorvidt det er grunnlag for å gi pålegg om at en materielleier må stille sitt egnede rullende materiell til disposisjon for en annen aktør i persontransportmarkedet, må vurderes konkret i forkant av hver konkurranse. Den foreslåtte bestemmelsen stiller som første og grunnleggende vilkår at et pålegg anses som nødvendig, i den forstand at en konkurranse om persontransportoppdrag ikke vil kunne gjennomføres på like og ikke-diskriminerende vilkår uten et pålegg om materiellutleie. En nærmere regulering av nødvendighetskriteriet forutsettes gitt i forskrift.

Etter forslaget skal det dessuten være et vilkår for å ta i bruk påleggshjemmelen, at det først har vært forsøkt å fremforhandle en frivillig utleieløsning mellom materielleieren og en eventuell ny trafikkutøver på det norske persontransportmarkedet. Departementet la i høringsnotatet til grunn at det i de fleste tilfeller vil være grunnlag for å komme frem til avtaler om utleie av egnet materiell på frivillig basis. I de tilfeller der en ny trafikkutøver tildeles avtale om å trafikkere visse strekninger på det norske jernbanenettet i en fastsatt periode, vil det alltid finnes en eier av det materiellet som frem til da har trafikkert de samme strekningene. Konsekvensen av oppdragsbortfallet for en trafikkutøver kan være at han, eventuelt annen eier av det rullende materiellet han har disponert, blir sittende med overflødig rullende materiell som ikke uten videre har en alternativ anvendelse. I en slik situasjon vil det være nærliggende å anta at den tidligere trafikkutøveren eller materielleieren har en bedriftsøkonomisk interesse i å kunne leie ut til andre. Frivillig utleie bør fremstå som en bedre løsning for materielleieren enn å la materiellet blir stående ubrukt. Av hensyn til å sikre konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår, så departementet like fullt behovet for en påleggshjemmel.

Etter departementets syn bør påleggets varighet vurderes i hvert enkelt tilfelle og etter forslaget er det bare fastsatt en maksimal lengde for pålegget tilsvarende oppdragsperiodens lengde. Dersom pålegget gis til fordel for en trafikkutøver som tildeles avtale med det offentlige om å drive persontransport i for eksempel 10 år, vil påleggets varighet etter forslaget ikke kunne strekke seg ut over de samme 10 årene.

Det er imidlertid ikke gitt at et pålegg om materielltilgang skal vare like lenge som oppdragsperioden. Dersom det gjennom innføringen av konkurranse for eksempel er ønskelig å stimulere trafikkutøvere til å anskaffe eget egnet materiell, det være seg nytt eller ombygd rullende materiell, vil et av virkemidlene kunne være å gi tidsbegrensede pålegg.

Selv om departementet har funnet det nødvendig å utstede et pålegg overfor en materielleier for å oppnå konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår, kan det ikke utelukkes at den trafikkutøveren som tildeles oppdraget har tilgang til egnet materiell gjennom andre kanaler - og ønsker å bruke dette. I høringsforslaget foreslo departementet derfor at trafikkutøveren som tildeles oppdraget som hovedregel skal ha en rett, men ingen plikt, til å anvende det materiellet som stilles til disposisjon. Også på dette punkt forutsettes nærmere regler gitt i forskrift.

Høringsinstansenes syn

Generelt

Connex, Flytoget, Jernbaneverket, Konkurransetilsynet, Luftfartstilsynet, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Norsk jernbaneforbund, NSBog Transportbrukernes Fellesorganisasjon har uttalt seg om departementets forslag om å gi pålegg om tilgang til rullende materiell. Alle disse høringsinstansene er enige i at eierskap til rullende materiell kan være en etableringsbarriere, og deler departementets syn på nødvendigheten av å sikre tilgang til rullende materiell for å tilrettelegge for konkurranse.

Konkurransetilsynet og Transportbrukernes Fellesorganisasjon er enige i at tilgang til rullende materiell bør sikres ved at departementet gis påleggshjemmel som foreslått. Tre høringsinstanser - Jernbaneverket, Flytoget og Connex - mener imidlertid at det i stedet for den foreslåtte påleggshjemmelen bør vurderes om det skal etableres et statlig eller privat materiellselskap eller materiellpool. Connex mener det er et konkurransevridende moment dersom det rullende materiellet eies av en trafikkutøver og foreslår derfor at det opprettes et statlig selskap som overtar eierskapet til alt rullende materiell. Flytoget forventer at det etableres en egen materiellpool drevet av et selvstendig selskap, mens Jernbaneverket ønsker en videre drøfting av etableringen av en materiellpool eller et materiellselskap.

Jernbaneverket mener at opprettelse av et materiellselskap ikke er særlig mer inngripende for jernbaneselskapene - i første rekke NSB - enn en påleggshjemmel, da hjemmelen er så inngripende at den vil kunne skape usikkerhet. Det vises også til at opprettelsen av et materiellselskap vil være mindre byråkratisk da det ikke vil være nødvendig for den virksomheten som tildeles avtale om persontransport å søke om ny godkjenning av materiellet.

Connex viser til at dersom materiellet leies fra et uavhengig materiellselskap, unngår man vanskelige juridiske avveininger rundt utmåling av kompensasjon, vurderinger av sterk markedsstilling med mer. Jernbaneverket og Connex mener videre at det er langsiktige kommersielle og økonomiske fordeler knyttet til et materiellselskap, som på sikt vil komme kjøpere av offentlige persontransporttjenester til gode. Flytoget viser til at en poolordning ville sikre like leiekostnader for alle trafikkutøvere. Flytoget mener også at det er viktig at materiellet holder den nødvendige kvaliteten, og viser til erfaringene fra andre land om at rullende materiell overtatt av ny trafikkutøver fra tidligere monopolist har hatt vesentlige mangler.

NSB mener at innføringen av konkurranse om persontransport med jernbane i Norge må baseres på at nye aktører må benytte eksisterende materiell. NSB er således positiv til at nye aktører gis en rett til tilgang til eksisterende rullende materiell, men mener at de også må ha en plikt til å benytte det. NSB mener at det ut fra samfunnsøkonomiske interesser er grunn til å gå trinnvis frem. NSB forutsetter uansett at staten tar ansvar for eventuelt overskuddsmateriell, slik at NSB har mulighet til å konkurrere på like og ikke-diskriminerende vilkår, dersom departementet finner at konkurranse på materiell er avgjørende for en effektiv innføring av konkurranse.

NSB mener videre at det, basert på dagens situasjon for infrastruktur med jernbanenettet i Norge, er avgjørende at det tilrettelegges for at én virksomhet tar et nasjonalt ansvar for reinvestering av materiell.

Luftfartstilsynet peker på at det også kan være markedshindre av finansiell art for en aktør som ønsker å etablere seg på markedet for persontransport for jernbane, og mener at konkurransesituasjonen for persontransport med jernbane vil kunne forbedres dersom det ble opprettet et realregister for pant av jernbanemateriell. Tilsynet viser til at muligheten for å registrere sikkerheten i luftfartøy i et realregister, gjør luftfartøy til et ettertraktet investeringsobjekt sammenlignet med rullende materiell. Det hevdes at sikker og fleksibel sikkerhetsstillelse for finansiering har gjort det enklere for små selskaper med begrensede midler å starte luftfartsvirksomhet, noe som har bidratt til at markedet for persontransport med luftfartøy er preget av konkurranse.

Om vilkårene for å kunne pålegge utleie av rullende materiell

Seks høringsinstanser har uttalt seg om vilkårene for å kunne gi pålegg om utleie av rullende materiell.

Flere høringsinstanser har uttalt seg om hvorvidt det bør være en rett, men ikke en plikt til å anvende det materiellet som gjennom pålegget stilles til disposisjon.

Transportbrukernes Fellesorganisasjon deler departementets syn om at tilbydere skal ha en rett, men ingen plikt til å anvende det materiellet som stilles til disposisjon gjennom et pålegg overfor materielleier.

NSB, LOog Norsk jernbaneforbund mener at tilbydere ikke bare skal ha en rett, men også en plikt til å benytte det aktuelle materiellet. NSB begrunner dette med de samfunnsmessige kostnadene det vil ha om eksisterende materiell ikke tas i bruk. NSB hevder som nevnt at det ut fra norske samfunnsøkonomiske interesser er grunn til å gå trinnvis frem. Det hevdes at det på grunn av manglende internasjonal standardisering vil være vanskelig for NSB å få solgt eller leid ut eventuelt overskuddsmateriell utenfor Norge, og at det generelt er lettere å skaffe utenlandsk materiell som kan benyttes i Norge enn å finne anvendelse for norsk materiell i utlandet. Derfor bør det legges opp til å innføre konkurranse på materiell etter hvert som det norske materiellet utrangeres, og EUs initiativ for interoperabilitet medfører et fungerende marked for jernbanemateriell og systemer.

NSB, LO og Norsk jernbaneforbund mener videre at muligheten for oppsplitting av rollene som trafikkutøver og materielleier kan få negative konsekvenser for materiellsikkerheten. Disse høringsinstansene mener at trafikkutøverens mulighet til å benytte eget materiell eller materiell fra andre enn NSB, innebærer en fare for at det benyttes materiell som er mindre robust og dårligere tilpasset norsk klima og topografi. Det fremholdes i denne sammenheng at selv om overgang til utenlandsk materiell isolert sett kan fremstå som økonomisk gunstig, vil det på kort sikt være en risiko for at dette gir en kvalitativt dårligere løsning enn å benytte eksisterende norsk materiell. Dette fordi tilpasningen til norske forhold vil kunne være vanskelig. Dersom det ikke pålegges en plikt til å benytte eksisterende materiell mener disse høringsinstansene at det må utarbeides klare og strenge kravspesifikasjoner for det materiell som trafikkutøveren skal benytte. Dessuten må det sikres at arbeidsmiljøet om bord ivaretas uavhengig av om materiellet eies av trafikkutøveren eller leies fra andre.

NSB mener det er uklart hva som menes med nødvendighetsvilkåret. NSB hevder at etablerte konkurranserettslige prinsipper om beskyttelse mot misbruk av dominerende stilling på en tilstrekkelig måte vil sikre markedsaktørene tilgang til essensielle fasiliteter på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. NSB hevder videre at den reguleringen som er foreslått vil kunne anspore større utenlandske aktører til ikke å investere i nytt materiell, idet de løper en risiko for at materiellet etter kontraktens oppfyllelse kan bli holdt tilbake og tvangsutleid til en annen trafikkutøver i Norge for ti nye år til en pris fastsatt ved skjønn. Dette er et element som representerer en tilleggsrisiko for en trafikkutøver utover det som følger av konkurranselovgivningen.

Luftfartstilsynet mener at avtale om leie av rullende materiell bør godkjennes av jernbanemyndigheten. Tilsynet viser til at en tilsvarende ordning gjelder innenfor luftfart og har sikkerhetsmessige gevinster. Luftfartsforetak som har tillatelse til å drive ervervsmessig lufttransport (lisens) eller til å drive annen ervervsmessig luftfartsvirksomhet (driftstillatelse) kan leie inn flymateriell for å utøve denne virksomheten, men innleieavtalen som ligger til grunn for leieforholdet må i så fall godkjennes av Luftfartstilsynet. Kravet til godkjenning følger av EU-regelverk som er innført i norsk rett.

Jernbaneverket mener at ytterligere kriterier for å kunne gi pålegg om tilgang til materiell bør gis i lov. Jernbaneverket mener dessuten at det bør fremgå på hvilket tidspunkt i prosessen det kan være aktuelt å gi påbud. Det hevdes at det kan være i konflikt med kravet om påleggets nødvendighet hvis det skal gis før utfallet av konkurransen foreligger.

Jernbaneverket reiser også spørsmål om den foreslåtte påleggshjemmelen er egnet til å hindre omgåelser. Jernbaneverket mener at det bør være forbudt å inngå avtaler om disponering av det rullende materiellet fra det tidspunkt en konkurranse utlyses og inntil det er avklart om det blir nødvendig å benytte påleggshjemmelen.

Flytogetuttaler at materiellet som stilles til disposisjon for den nye trafikkutøveren må være «nullstilt», slik at de tunge kostnadskrevende vedlikeholdsintervallene som følger av togsettenes vedlikeholdsplaner er utført.

Departementets vurdering

Departementet har merket seg at en stor del av høringsinstansene, herunder trafikkutøverne, er enige i at eierskap til materiell er en etableringsbarriere, og at det er nødvendig å sikre alle trafikkutøverne tilgang.

For å realisere mest mulig av potensialet ved å innføre konkurranse, ønsker departementet at det skal konkurreres om flest mulig parametere. Rullende materiell står for en stor del av kostnadene ved jernbanedrift både direkte gjennom investeringer i selve materiellet og indirekte gjennom vedlikeholdskostnadene. Bruk av gammelt materiell medfører for eksempel normalt sett høyere vedlikeholdskostnader enn nytt materiell. I tillegg vil materiellets utforming og egenskaper kunne påvirke reiseopplevelsen og komforten til de reisende og derigjennom influere inntektsmulighetene for trafikkutøvere. Normalt vil for eksempel nyere materiell tiltrekke flere reisende enn eldre materiell. Det må derfor legges til rette for ordninger som muliggjør materiell som konkurranseparameter.

I motsetning til pålegg om å stille rullende materiell til disposisjon for andre, som fordrer lovhjemmel, hører et eventuelt pålegg til trafikkutøvere om at et bestemt materiell skal brukes i avtaler med det offentlige naturlig hjemme i den enkelte trafikkavtale det konkurreres om. En slik vurdering vil det være naturlig å gjennomføre som en del av tilretteleggingsarbeidet som gjøres i forkant av den enkelte konkurranse.

Departementet har videre merket seg at flere av høringsinstansene, herunder noen trafikkutøvere, foreslår at det bør opprettes en materiellpool eller et materiellselskap under privat eller statlig eierskap. Spørsmålet om organisering av eierskapet til materiellet i Norge, oppstår uavhengig av om departementet pålegger trafikkutøvere å bruke eksisterende materiell. Høringsuttalelsene fremhever tre hovedalternativer: at materiellet eies av trafikkutøverne, at det opprettes en materiellpool eller at det opprettes et materielleiende selskap. Departementet ser at mange av høringsinstansene omtaler pool og selskap som synonymer. Med pool, forstår departementet et samarbeid mellom flere eiere av rullende materiell. De forskjellige eierne melder inn sitt materiell i poolen, slik at det materiellet som er mest hensiktsmessig kan benyttes til en bestemt type trafikk dersom det er eller kan gjøres ledig. Et materielleiende selskap, er derimot et selskap som eier materiellet og leier det ut til interesserte trafikkutøvere.

Departementet ser at det kan være både ulemper og fordeler ved alle de nevnte ordningene. Dersom trafikkutøverne fortsatt skal eie materiellet som er egnet for trafikk på det norske nettet, gjøres det lite inngrep i private rettigheter. Ulempen med ikke å gjøre noe med organiseringen av materielleierskap i det norske markedet, er at de andre trafikkutøverne må leie materiell av en konkurrent, som både vil kunne få innsyn i vesentlige driftsmessige forhold samt ha mulighet til å påvirke vilkårene i leieavtalen, tilgangen til materiell og teknisk håndtering av materiellet. Ved en pool-ordning vil det kunne være utfordringer knyttet til inntreden og uttreden av poolen, avregning mellom deltakerne og tildeling av materiell til de ulike trafikkutøverne. Dersom det opprettes et materielleiende selskap, vil det kunne være utfordringer knyttet til eierskap og en mulig monopolsituasjon for rullende materiell i Norge.

Uavhengig av eierskap til materiell, ser departementet behov for en hjemmel for å kunne pålegge materielleier å leie ut nærmere definert materiell. Dette fordi det selskapet, eller den organisasjonen, som eier eller kontrollerer materielltilgangen kan ha monopol på egnet materiell.

Departementet ser fordeler med å legge alminnelig konkurranserettslige prinsipper til grunn der hvor de gir tilstrekkelige resultater. Departementet har likevel kommet til at det norske jernbanemarkedet er så spesielt og lite utviklet at etablerte, konkurranserettslige prinsipper om beskyttelse mot misbruk av dominerende stilling ikke på en tilstrekkelig måte vil sikre alle markedsaktørene tilgang til nødvendige produksjonsfaktorer. Det vises også til at rullende materiell ikke er ansett å være essensielle fasiliteter andre kan kreve tilgang til etter konkurranselovgivningen.

Nødvendighetsvilkåret må vurderes forut for konkurranse om hver trafikkpakke. Det må da foretas en konkret vurdering av om markedet for rullende materiell er så utviklet at konkurranse kan skje på like og ikke-diskriminerende vilkår uten myndighetenes inngripen. Det er ikke noe i veien for å foreta denne vurderingen før man vet hvilken tilbyder som tildeles kontrakt, ei heller hvilke tilbydere som kan tenkes å delta i konkurransen. Det at enkelte tilbydere kanskje kan være i stand til å fremskaffe egnet materiell på egen hånd, innebærer ikke uten videre at det ikke vil være nødvendig med et pålegg for at alle tilbydere skal kunne delta på like vilkår.

Departementet mener at det minst inngripende tiltaket som kan gi konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår skal legges til grunn. Dersom det viser seg at tredjepartsadgang til materiell ikke er hensiktsmessig for å skape konkurranse på rullende materiell i Norge, vil departementet vurdere om andre former for organisering av eierskap til det materiellet som eksisterer i Norge er mer hensiktsmessig enn dagens.

Departementet har forståelse for Luftfartstilsynets synspunkt om opprettelse av et realregister for pant i jernbanemateriell, men mener at spørsmålet ikke er godt nok utredet til at det kan tas standpunkt til dette nå. Det kan eventuelt være naturlig å vurdere spørsmålet nærmere i forbindelse med senere revideringer av panteloven, dersom det skulle vise seg å være et praktisk behov for det. Departementet vil da ha høstet mer erfaring og vil være i bedre stand til å vurdere hvilken betydning muligheten for registrering av sikkerhet i et realregister vil ha for konkurransen i markedet for rullende materiell.

Når det gjelder myndighetenes godkjennelse av eventuelle avtaler om innleie av materiell, plikter enhver etter jernbaneloven § 11 å gi tilsynsmyndigheten den informasjon som kreves for å utføre sine oppgaver. I takt med bruken av underleverandører, er det et behov for tilsyn av trafikkutøverens styring med disse. Tilsynsmyndigheten foretar kontroll med avtaler mot underleverandører generelt, ikke bare for innleie av materiell, i den grad det er behov for det. Departementet ser derfor ikke behov for å gi en særskilt hjemmel for å godkjenne avtaler om innleie av materiell.

Rullende materiell har forskjellig standard på forskjellige stadier i livsløpet, men kvaliteten faller ikke nødvendigvis lineært med alderen. Ved revisjoner, også kalt nullstilling, vil materiellet bringes tilbake til opprinnelig kvalitetsnivå. Dersom materiell alltid skal være nullstilt når det stilles til disposisjon, vil myndighetene pålegge en vedlikeholdssyklus som ikke er optimal. Om materiellet skal nullstilles før det stilles til disposisjon, må derfor vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Utfordringen blir å etablere mekanismer som gjør at kostnadene ved en nullstilling blir fordelt rettferdig, og ikke veltes over på den trafikkutøveren som tilfeldigvis benytter materiellet når revisjonen må foretas.

Spørsmålet om det skal gis forbud mot visse typer disponering forut for et eventuelt pålegg, er et spørsmål om hvor inngripende regulering det er nødvendig å ha. Når et eventuelt pålegg vil ha virkning foran avtaler som eier eller andre har inngått vedrørende materiellet, finner departementet at behovet for ytterligere båndleggelse ikke står i forhold til byrdene private da vil pålegges - selv om dette vil innebære at det kan disponeres på en slik måte at kostnadene for det offentlige blir høyere enn de ellers ville vært.

5.5.5 Hvem pålegget kan rettes mot

Høringsforslaget

I høringsforslaget ble pliktsubjektet for pålegget om tilgang til rullende materiell definert etter nøytrale og objektive kriterier. Pliktsubjektet for pålegget var angitt som «eier av materiell med sterk markedsstilling» eller «andre aktører med sterk markedsstilling». Departementet gjorde rede for at det ved vurderingen av hvem som bør være gjenstand for myndighetens pålegg om tilgang til rullende materiell, hadde vurdert om det ville være hensiktsmessig å utpeke NSB som eneste pliktsubjekt.

Som argument for å utpeke NSB som pliktsubjekt, viste departementet til at dette ville gi en klar og forutsigbar løsning. NSB har inntil nå hatt enerett på persontransport på størstedelen av det norske jernbanenettet. Følgelig eier eller disponerer NSB over mesteparten av det rullende materiellet som er egnet for å brukes til oppfyllelse av avtale om persontransport på strekningene hvor konkurranse skal innføres. NSB er derfor den aktøren som i hvert fall på kort sikt utpeker seg som et naturlig pliktsubjekt. Departementet viste også til at det er et sterkt argument at NSB er et heleid statlig selskap hvor departementet utøver den øverste myndighet i foretaket gjennom generalforsamlingen.

I den tilsvarende bestemmelse i den danske jernbanelov, er plikten til å stille rullende materiell til rådighet for andre aktører uttrykkelig lagt på DSB. Departementet påpekte at NSB og DSB ikke umiddelbart er sammenlignbare, først og fremst fordi man i Norge har gått atskillig lenger enn i Danmark når det gjelder løsrivelse av den statseide jernbanevirksomheten fra statsforvaltningen. Blant annet er NSB etablert som et eget aksjeselskap.

Som argument mot å utpeke NSB som pliktsubjekt, viste departementet til at det er en forutsetning ved innføringen av konkurranse at NSB skal kunne konkurrere på lik linje med andre aktører. Selskapet skal således ikke særbehandles verken i positiv eller negativ retning. Et annet moment var at innføringen av konkurranse tar sikte på å få etablert virksom konkurranse innen jernbanesektoren, og at det er forutsatt at markedsforholdene vil endre seg. NSB vil derfor ikke nødvendigvis være det mest nærliggende pliktsubjekt i all fremtid. Et annet pliktsubjekt kan være et privat eller statlig eid materiellselskap eller en materiellpool.

Etter en avveining av de forkjellige hensyn kom departementet i høringsnotatet til at pliktsubjektet for pålegg om tilgang til rullende materiell burde defineres etter nøytrale og objektive kriterier. Pliktsubjektet ble som nevnt definert som «eier av materiell med sterk markedsstilling» eller «annen aktør med sterk markedsstilling som disponerer over egnet materiell». Forslaget var basert på en antagelse om at det først og fremst er slike aktører som vil være i stand til å oppfylle et pålegg om å stille rullende materiell til rådighet for den utvalgte trafikkutøveren, og at et slikt pålegg fra norske myndigheter samlet sett vil oppleves som mindre inngripende overfor en stor aktør enn en aktør med mindre omfattende virksomhet.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at innholdet i begrepet «sterk markedsstilling» må utfylles nærmere i forskrifter.

Høringsinstansenes syn

Bare NSBhadde merknader til definisjonen av pliktsubjektet i departementets forslag. NSB mener at terskelen ikke bør settes lavere enn konkurranserettens «dominerende stilling» og dessuten at begrepet «sterk markedsstilling» er uklart og har et ubestemt innhold. Etter NSBs syn vil konkurranseloven § 11 og EØS-avtalen artikkel 54 om misbruk av dominerende stilling, gi konkurrenter tilgang til den dominerende aktørs infrastruktur dersom dette er nødvendig for å kunne delta i konkurransen og dermed gir en tilstrekkelig sikkerhetsventil mot konkurranseskadelig atferd. NSB viser til at selskapet er nødt til å holde materiellet i virksomhet, slik at investeringene kan forrentes og at NSB således har en egeninteresse i å opptre som utleier. Dersom NSB misbruker en eventuelt dominerende stilling, kan selskapet etter den alminnelige konkurranselovgivning risikere at det gis pålegg om tilgang, myndighetsfastsatt prising og foretaksbøter.

Departementets vurdering

Etter nærmere overveielser har departementet kommet til at NSB bør navngis som pliktsubjekt i stedet for å definere pliktsubjektet etter nøytrale kriterier. Når departementet foreslår at plikten til å stille rullende materiell til disposisjon legges på NSB, er dette blant annet fordi departementet mener at NSB i overskuelig fremtid er eneste aktuelle pliktsubjekt. Dette har NSB også påpekt i sin høringsuttalelse. Dessuten forutsetter flere andre høringsinstanser at et pålegg om utleie av rullende materiell i praksis bare vil ramme materiell tilhørende NSB.

Departementet legger også vekt på at en angivelse av NSB som pliktsubjekt er egnet til å skape forutsigbarhet for alle de berørte aktørene. Tilbydere gis forutsigbarhet om hvorfra de kan leie materiell etter et eventuelt pålegg. Nye aktører med eget materiell risikerer ikke at materiellet blir gjenstand for myndighetspålegg. Departementet er enig med NSB og Jernbaneverket som i sine høringsuttalelser påpeker at risikoen for myndighetspålegg etter kontraktens oppfyllelse kan være hemmende for nye trafikkutøveres vilje til å bringe med seg nytt materiell til det norske markedet.

NSB eies av den norske stat. Dette innebærer for det første at staten gjennom eierskapet til NSB har kontroll med selskapets materiellpark, og dermed har evne til å være pliktsubjekt. Videre har det betydning at den økonomiske risikoen med NSB påhviler staten. Ved å utpeke NSB som pliktsubjekt, er det staten som må ta konsekvensene av egen materiellpolitikk. Også etter høringsforslaget, var det NSB som inntil videre ville være det reelle pliktsubjektet, selv om dette fulgte indirekte av lovteksten.

Som nevnt er forslaget om å utpeke NSB som pliktsubjektet etter bestemmelsen blant annet begrunnet i en erkjennelse av at NSB i overskuelig fremtid er eneste aktuelle pliktsubjekt. Det foreligger ikke noe reelt marked for rullende materiell som er tilpasset norsk klima og jernbanesystem. Departementet understreker imidlertid at situasjonen kan endre seg og at det er viktig å se utviklingen i markedet an. Når et reelt marked er etablert, vil departementet vurdere pliktsubjektet på nytt.

Departementet mener at alminnelige konkurranserettslige prinsipper alene ikke er tilstrekkelige for å sikre konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår innen jernbanesektoren på kort sikt. Konkurranserettens «dominerende stilling» peker på foretak som har en slik stilling at de er i stand til å hindre effektiv konkurranse innenfor et marked ved at foretaket kan opptre uavhengig overfor konkurrenter og kunder. Det er i konkurranseretten ikke ulovlig å inneha dominerende markedsmakt, men utilbørlig utnyttelse av slik markedsmakt er forbudt. Etter forbudsregimet i konkurranseloven påhviler det aktørene å følge konkurranseloven til enhver tid, og aktørene kan håndheve forpliktelsene på egen hånd, uten at Konkurransetilsynet involveres. Likevel anser departementet at det kan være nødvendig med inngrep fra myndighetene for å sikre konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår innen jernbanesektoren.

Myndighetenes inngripen i medhold av den alminnelige konkurranseretten fremkommer som en såkalt ex-post regulering. Dette innebærer at bruken av virkemidlene som hovedregel vurderes fra sak til sak i ettertid, der det først konstateres at misbruk av dominerende markedsmakt har funnet sted, og Konkurransetilsynet bruker deretter sine virkemidler til å korrigere adferden. Den sektorspesifikke konkurransereguleringen, som er nedfelt i forslaget, er derimot en ex ante-regulering. Dette innebærer at myndighetene anvender virkemidler til å korrigere en adferd før misbruk har funnet sted, gjennom et sett av regler i forkant. I lovforslaget gjøres dette ved at departementet analyserer konkurransesituasjonen for materiell. Dersom en slik analyse konkluderer med at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag for uregulert konkurranse om materiell, vil pålegg kunne utstedes til NSB. Det er ingen forutsetning for anvendelse av sektorspesifikke virkemidler at misbruk har funnet sted.

Konkurranse om persontransport med jernbane gjennomføres ved at trafikkutøvere og kommende trafikkutøvere inviteres til å gi tilbud på nærmere, på forhånd definerte, trafikkpakker. Pakkene er relativt store for at markedet ikke skal bli mer oppdelt enn det som er hensiktsmessig. Kontraktsperiodens lengde ved persontransport med jernbane vil også måtte være lengre enn ved bruk av andre transportmidler. Det kan derfor gå noe tid mellom hver konkurranse. En vurdering ex ante - i ettertid - vil derfor ikke være særlig egnet til å skape konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår. Etter departementets syn må vurderingen foretas forut for hver konkurranse, slik at myndighetene ved pålegg kan skape like muligheter der markedet selv ikke fungerer tilstrekkelig.

5.5.6 Kompensasjon

Høringsforslaget

Departementet la i høringsforslaget til grunn at pliktsubjektet skulle ha krav på full kompensasjon i de tilfeller der forsøk på å fremforhandle en frivillig avtale om tilgang til rullende materiell til fordel for en ny trafikkutøver ikke fører frem, og lovens hjemmel til å gi pålegg derfor tas i bruk. Departementet foreslo at kompensasjonen skulle utmåles etter ekspropriasjonsrettslige prinsipper. Ved uenighet om ekspropriasjonens størrelse, skulle denne fastsettes ved rettslig skjønn.

Departementet foreslo at nærmere regler om beregningen av pliktsubjektets kompensasjon ved tvungen utleie av rullende materiell skulle gis i forskrift.

Høringsinstansenes syn

Bare Jernbaneverket og NSBhadde merknader til departementets forslag om kompensasjon.

Jernbaneverket viser til at departementet sondrer mellom forrentning og fortjeneste og mener at sondringen er unaturlig og at de foreslåtte kompensasjonsreglene kan føre til overkompensasjon til pliktsubjektet.

NSB viser til at den foreslåtte reguleringen, med utstrakt bruk av påleggshjemler, er uvanlig, svært inngripende og i praksis gir departementet hjemmel til ekspropriasjon eller rekvisisjon. Det er derfor avgjørende at pliktsubjektet er sikret full kompensasjon. Ifølge NSB kan uttalelser i høringsnotatet gi inntrykk av at departementet ikke tar sikte på full kompensasjon i samsvar med ekspropriasjonsrettlige prinsipper, men erstatning basert på vederlagsbetraktninger. I denne sammenheng hevder NSB at en begrensning til tap som er en direkte følge av pålegget, ikke sikrer påleggssubjektet full kompensasjon da de indirekte tapene vil kunne bli betydelige. Indirekte tap omfatter blant annet kompensasjon for eventuell manglende utnyttelse av eksisterende materiell dersom den nye trafikkutøveren velger å benytte annet materiell.

NSB viser til at det for NSB er av meget stor betydning hvilken rett til kompensasjon og erstatning for tap materielleier vil kunne få ved pålegg om å gi tilgang til rullende materiell mv. Det avgjørende for NSB er at det ikke rokkes ved det finansieringsfundamentet selskapet har gjennom eierskapet til rullende materiell.

NSB hevder videre at nærmere regler om erstatningsfastsettelsen bør gis i loven og ikke i forskrift. NSB hevder at spørsmålet om kompensasjon og valg av konkurranseregime henger uløselig sammen og må løses parallelt. Hensynet til å sikre forutsigbarhet tilsier også at reglene om erstatningsfastsettelse bør gis i loven.

Departementets vurdering

Da pliktsubjektet for påleggshjemmelen - i hvert fall i den nærmeste fremtid - er NSB, har departementet forståelse for at NSB er opptatt av å sikre full kompensasjon i det tilfelle påleggshjemmelen blir tatt i bruk.

Departementet foreslo som nevnt i høringsnotatet at pliktsubjektet for pålegg om tilgang til rullende materiell skulle angis etter objektive og nøytrale kriterier. Pålegget ville derfor i prinsippet kunne rettes mot private rettssubjekter, og ikke bare mot selskaper i statens eie. Derfor ville prinsippet i Grunnloven § 105 være førende for hvilken erstatning som skulle ytes. Når det nå foreslås at det bare er NSB som er pliktsubjekt, er man ikke på samme måte bundet av Grunnlovens prinsipper om full erstatning. Så lenge staten eier alle aksjer i selskapet, og selskapet er i stand til å innfri sine forpliktelser overfor sine kreditorer, har staten en stor grad av frihet til å fastsette hvilken kompensasjon selskapet skal ha. Departementet foreslår at de nærmere regler om fastsettelse av vederlaget til NSB, dersom selskapet pålegges å stille materiell til disposisjon, fastsettes i forskrifter. Det vises i denne sammenheng til departementets merknader i pkt. 5.1 foran om valget mellom regulering gjennom lov og regulering gjennom forskrift.

Departementet legger til grunn at vederlaget bør baseres på konkurranserettslige prinsipper om kostnadsdekning. Det antas at man med dette utgangspunktet får et mer forutsigbart og mindre ressurskrevende regime.

Dersom det ikke oppnås enighet om utleieprisen, bør departementet fastsette denne med endelig virkning. Det er foreløpig ikke tatt stilling til hvilket departement denne myndigheten bør legges til. Dette spørsmålet kan best håndteres på et senere tidspunkt.

Beregning av vederlag etter kostnadsbaserte priser kan ta utgangspunkt i en rekke modeller. De ulike modellene kan gi ulikt resultat i forhold til hva som er «riktig» pris. Utgangspunktet for modellene er hvor mye det koster å tilby den gjenstanden det pålegges tilgang til. Dette kan vurderes både i forhold til de faktiske kostnadene som er pådratt, eller i forhold til de teoretiske kostnadene ved å tilby denne tjenesten i dag. Kompensasjon kan også etter disse regler fastsettes innenfor en ganske vid ramme.

5.6 Hjemmel for pålegg om tilgang til verkstedinfrastruktur, salgs- og distribusjonssystemer mv.

5.6.1 Innledning

For å nå målene om konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår og sikre et sammenhengende transportsystem innen jernbane, vil det kunne være behov for inngrep fra myndighetenes side for å sikre potensielle trafikkutøvere tilgang til også andre produksjonsfaktorer enn rullende materiell. Det kan for eksempel være aktuelt å regulere tilgangen til verkstedfasiliteter, til etablerte salgs- og distribusjonssystemer og til andre støttesystemer som er av betydning for persontransport med jernbane.

På samme måte som for rullende materiell, er tilgangen til verkstedfasiliteter en vesentlig forutsetning for drift av persontransport med jernbane. Dersom en av trafikkutøverne kontrollerer all eksisterende verkstedinfrastruktur som er egnet til å betjene trafikken på strekningene der konkurranse er innført, vil vedkommende - under gitte forutsetninger - kunne få en urimelig sterk posisjon i konkurranse med de øvrige. På tilsvarende måte som for materiell, vil tilgangen til verkstedinfrastrukturen kunne bli et sterkt konkurransevridende element.

Kontroll med etablerte salgs- og distribusjonssystemer kan også bli en faktor av vesentlig betydning i konkurransen mellom aktører som ønsker å drive persontransporttjenester på jernbanenettet. Avhengig av hvilke krav myndighetene stiller til det togtilbudet som skal produseres, vil også dette elementet kunne bidra til skjevheter i markedsstrukturen ved å være et hinder for etableringen av en effektiv konkurranse.

5.6.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet hjemmel til å pålegge eier av eksisterende verkstedfasiliteter, salgs- og distribusjonssystemer og andre støttesystemer som er relevante for drift av persontransport med jernbane, mot kompensasjon, å stille disse til disposisjon for trafikkutøvere som tildeles avtale om persontransport med jernbane. Det ble foreslått at påleggshjemmelen skal kunne gjøres gjeldende både overfor eier av verkstedfasiliteter, salgs- og distribusjonssystemer og støttesystemer, og overfor andre aktører som disponerer over slike fasiliteter.

Nærmere om vilkårene for utstedelse av pålegg om tilgang til verkstedfasiliteter, salgs- og distribusjonssystemer mv.

Departementet foreslo i høringsnotatet at de grunnleggende kriterier for bruk av pålegg om tilgang til verkstedfasiliteter, salgs- og distribusjonssystemer mv., skulle være sammenfallende med de krav som stilles for å gi pålegg om tilgang til rullende materiell, se pkt. 5.5 foran.

Behovet for å gi pålegg om tilgang til verksteder, salgs- og distribusjonssystemer og lignende må under enhver omstendighet vurderes konkret forut for hver konkurranse. I høringsforslaget ble det derfor stilt som et første og grunnleggende vilkår at pålegget må anses som nødvendig, i den forstand at en konkurranse om persontransportoppdrag ikke vil kunne gjennomføres på like og ikke-diskriminerende vilkår uten et slikt pålegg. En nærmere regulering av nødvendighetskriteriet forutsettes gitt i forskrift.

I forbindelse med utstedelsen av eventuelle pålegg om tilgang, må eierens rett til å utnytte eksisterende infrastruktur til egen fordel veies opp mot den retten andre aktører eventuelt skal få til fasiliteter og systemer som er av vesentlig betydning for deres mulighet til å tilby konkurrerende tjenester.

For å ta i bruk den foreslåtte påleggshjemmelen er det et vilkår at det har vært forsøkt å fremforhandle en frivillig avtale om tilgang med den som eier eller kontrollerer verksteder, salgs- og distribusjonssystemer eller andre støttesystemer.

På samme måte som for rullende materiell, gikk departementet i høringsnotatet inn for at påleggets varighet skal vurderes i hvert enkelt tilfelle, og at det i loven bare skulle stilles krav til påleggets maksimale lengde. Det ble foreslått en maksimal lengde for pålegget tilsvarende den aktuelle oppdragsperiodens lengde. Dersom pålegget gis til fordel for en trafikkutøver som tildeles avtale om å drive persontransport på en gitt banestrekning i for eksempel 10 år, vil påleggets varighet etter forslaget ikke kunne strekke seg ut over de samme 10 årene.

Det er imidlertid ikke gitt at et pålegg om tilgang til verkstedinfrastruktur eller andre jernbanespesifikke støttefunksjoner skal vare like lenge som oppdragsperioden. Dersom man for eksempel ønsker å stimulere nye aktører til å bygge ut egne verksteder, salgs- og distribusjonskanaler eller støttesystemer, vil det kunne være aktuelt å bruke tidsbegrensede pålegg om tilgang som et virkemiddel. Pålegget overfor den som eier eller kontrollerer den aktuelle innsatsfaktoren må i så fall som et minimum vare så lenge at en ny aktør får tid nok til å iverksette utbygging og anskaffelse av alternative fasiliteter og/eller systemer før den «pålagte» tilgangen utløper.

På samme måte som for rullende materiell, foreslo departementet i høringsnotatet at den trafikkutøveren som tildeles avtale om persontransport med jernbane som hovedregel skal ha en rett, men ingen plikt, til å anvende de verkestedfasiliteter, salgs- og distribusjonssystemer eller annet som stilles til disposisjon. Også på dette punktet la departementet til grunn at nærmere regler gis i forskrift.

Kompensasjon

I høringsnotatet foreslo departementet at pliktsubjektet skulle ha krav på full kompensasjon i tilfeller der forsøk på å fremforhandle frivillige avtaler om tilgang til fordel for en ny aktør ikke fører frem, og lovens hjemmel til å utstede et pålegg derfor tas i bruk.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg om dette punktet er enige med departementet i at tilgang til verkstedfasiliteter, salgs- og distribusjonssystemer og andre støttesystemer vil kunne være et konkurransevridende element og at nye aktører må sikres tilgang til disse fasilitetene. Høringsinstansene har imidlertid forskjellige syn på hvordan tilgangen bør reguleres.

Når det gjelder tilgang til verkstedfasiliteter er det blant de høringsinstansene som har uttalt seg, bare Connex som er enig med departementet i at dette bør reguleres gjennom en hjemmel for departementet til å kunne gi pålegg om tilgang. Connex vektlegger at en eksisterende aktør som eier verksteder ikke vil ha noen egeninteresse i å leie ut verkstedfasiliteter til sine konkurrenter, og at det ikke er usannsynlig at eieren foretrekker å redusere kapasiteten fremfor å tilby konkurrentene reservekapasitet. Samtidig er det på grunn av kontraktenes varighet og plassmangel ved knutepunkter, lite aktuelt for en ny aktør å investere i nytt verkstedsanlegg. Da det mangler et marked for økt verkstedkapasitet i Norge antar Connex at det også av samfunnsøkonomiske grunner er uaktuelt å etablere nye verksteder.

Jernbaneverket, Konkurransetilsynet og Flytogetmener at eksisterende verkstedfasiliteter bør tas ut av NSBs eie slik at alle trafikkutøverne har mulighet til å kjøpe tjenestene på like vilkår.

Jernbaneverket har de samme betenkeligheter når det gjelder verkstedfasiliteter og rullende materiell, og mener at departementet bør bruke sin eierrolle i NSB som et instrument i reguleringen og etablere en pool eller et selskap med verkstedfasiliteter. Jernbaneverket mener videre at området for pålegg om tilgang til infrastruktur må utvides fra verksteder til også å omfatte annen infrastruktur (driftsbanegård, hensettingsspor) som ikke er i statlig eie.

Konkurransetilsynet uttaler at pris ikke er den eneste konkurranseparameteren i forhold til verkstedfasiliteter, og at kapasitet kan spille en like avgjørende rolle. Konkurransetilsynet peker på risikoen for at den nye trafikkutøveren stiller bakerst i køen eller blir henvist til de dårligste tidene på døgnet. Etter Konkurransetilsynets syn foreligger det en fare for systematisk nedprioritering av konkurrerende selskap all den tid NSB eier fasilitetene.

NSBer enig i at tilgang til geografisk riktig plasserte verkstedfasiliteter med kvalifisert personell er en forutsetning for å kunne sikre nødvendig vedlikehold av rullende materiell.

NSB mener imidlertid at tilgang til verkstedfasiliteter skal sikres ved at nye aktører pålegges både rett og plikt til å benytte eksisterende fasiliteter og kompetanse. NSB mener at dette er nødvendig av hensyn til drifts- og personsikkerheten og av hensyn til å ivareta et helhetlig nasjonalt sikkerhetsnivå. NSB viser til at det er opparbeidet en betydelig nasjonal kompetanse knyttet til vedlikehold og kontroll av eksisterende materiell. Oppsplitting i små enheter kan føre til forvitring av kompetansen som vil kunne skape problemer for opprettholdelse av tilfredsstillende sikkerhet og operativ drift.

NSB mener at det på kort sikt ikke er realistisk at nye aktører kan utføre sikkerhetsrelatert vedlikehold og kontroll av eksisterende materiell på en tilfredsstillende måte. NSB anser det videre tvilsomt om aktører som eventuelt trafikkerer enkeltstrekninger i Norge også på lengre sikt vil ha grunnlag for å drive verkstedsvirksomhet av et omfang som er nødvendig for å opparbeide og opprettholde nødvendig kompetanse og kapasitet.

Når det gjelder tilgang til salgs- og billettsystemer er Connex enig med departementet i at det er hensiktsmessig med en hjemmel for å kunne gi pålegg om tilgang til salgs- og distribusjonssystemer. Connex viser til at hensynet til kundene tilsier at man opererer med ett felles salgs- og distribusjonssystem, og at det derfor er nødvendig at aktørene koordinerer eventuelle nyanskaffelser av salgssystemer slik at kundene kan forholde seg til ett og samme salgspunkt, uavhengig av antallet trafikkutøvere som trafikkerer jernbanenettet.

Flytogetmener at trafikkutøverne bør stå for eget billettsalg og at oppgjør og salg av billetter mellom disse - såkalt interlining - må drives gjennom et fastsatt system. Eventuelle felles billett- og oppgjørssystemer må drives av et eget selskap med rammebetingelser satt av trafikkutøverne og myndighetene.

Det fremgår av NSBshøringsuttalelse at selskapet mener det er en forutsetning for felles ruteopplysning, salg av gjennomgående billetter på tvers av trafikkutøvere og krav til elektronisk billettering med regional integrering at alle trafikkutøvere benytter de sentrale systemene. NSB anser derfor at det er avgjørende at alle trafikkutøvere benytter de sentrale systemene. På samme måte som for tilgang til rullende materiell og vedlikeholdsfasiliteter, mener NSB at nye trafikkutøvere bør pålegges en plikt til å benytte salgs- og distribusjonssystemer som stilles til disposisjon i hele avtaleperioden mot betaling på forretningsmessige vilkår. NSB viser til at selskapet har gjort store investeringer i distribusjonssystemer og andre støttesystemer for persontransport med jernbane. Alternativt mener NSB at forholdet allerede er tilfredsstillende regulert gjennom gjeldende lovgiving og forskrifter og at det derfor ikke er behov for ytterligere regulering.

NSB presiserer at flere av NSBs systemer er bedriftsspesifikke og innholder konkurransesensitiv informasjon om NSB som konkurrentene ikke kan gis tilgang til. For slike systemer må andre aktørers tilgang derfor gjennomføres ved at NSB tilbyr en begrenset tilgang, eventuelt at NSB tilbyr tjenester basert på bruk av systemene.

5.6.4 Departementets vurdering

Når det gjelder påleggshjemmel generelt, vises det til det som fremgår foran under punkt 5.5.

Departementet ser behov for å presisere hva som menes med tilgang til verkstedfasiliteter. Det må skilles mellom områdene hvor rullende materiell kan kjøres inn for reparasjon og vedlikehold, utstyr som er nødvendig for å utføre reparasjon og vedlikehold på materiellet, og selve arbeidet.

Områdene hvor tjenestene utføres må være sporbundne, og ha en beliggenhet som gjør dem hensiktsmessig for vedlikehold av materiell som trafikkerer de forskjellige banestrekningene. Slike områder kan være vanskelig å oppdrive, særlig i befolkningstette pressområder. Det må dessuten antas at de eksisterende anleggene allerede er lagt der det er mest hensiktsmessig. Departementet er derfor enig med Konkurransetilsynet i at alle aktører må ha tilgang til de eksisterende anleggene på like vilkår.

Selve arbeidet kan derimot utføres av flere vedlikeholdsutøvere, og dette skjer i begrenset grad i Norge i dag. Aktører som er nye i Norge, kan for øvrig ha betydelig erfaring fra utlandet.

Dersom flere vedlikeholdsutøvere skal operere innenfor samme verksted, må det skilles mellom utstyr de må holde selv, og utstyr de bør dele. Verktøy vil de forskjellige vedlikeholdsutøvere som regel måtte holde selv. Fastmontert utstyr, for eksempel løfteanlegg, takanlegg og undergulvs hjuldreiebenk, må som regel brukes i fellesskap. Dersom utstyr skal brukes i fellesskap, er det nødvendig at brukerne gis tilgang til utstyret på like vilkår. Dersom vedlikeholdsutøvere på eget initiativ ønsker å etablere seg i det norske markedet, forutsettes det at virksomheten på egen hånd skaffer til veie, eller tilgang til, nødvendig utstyr.

Departementet opprettholder standpunktet om at tilgang til verkstedfasiliteter må kunne gis gjennom pålegg overfor den som eier eller kontrollerer fasiliteten, dersom slik tilgang ikke gis frivillig. I den sammenheng bør det bemerkes at trafikkutøver som gis tilgang, ikke behøver å utføre vedlikeholdet selv. Trafikkutøveren må stå fritt til å velge at andre, for eksempel selvstendige selskaper, skal utføre tjenestene.

Utgangspunktet i vurderingen av hvem som skal være pliktsubjekt, er det samme for verkstedfasiliteter som for rullende materiell. I høringsnotatet foreslo departementet at pliktsubjektet for pålegg om å gi tilgang til verkstedfasiliteter, i likhet med pliktsubjektet for pålegg om å gi tilgang til rullende materiell, skulle defineres uavhengig av hvem som sitter med eierskapet i dag. Pliktsubjektet etter bestemmelsen ble definert som «eier av» og «andre aktører som disponerer over» verkstedinfrastruktur, salgs- og distribusjonssystemer og andre støttesystemer som er relevante for drift av persontransport med jernbane.

I likhet med det som gjelder for rullende materiell, er det NSB som utpeker seg som den aktøren som i praksis har verkstedsfasiliteter mv. som det kan være aktuelt å pålegge tilgang til, utover de fasiliteter som Jernbaneverket disponerer. Som nevnt i pkt. 5.5.5 har departementet i forhold til pålegg om å gi tilgang til rullende materiell etter nærmere overveielser kommet til at NSB bør navngis som pliktsubjekt. Departementet ser imidlertid ikke at det er grunn til å gjøre det samme i forhold til pålegg om tilgang til verkstedsfasiliteter mv. Et pålegg om å gi tilgang til verkstedfasiliteter vil ikke være så inngripende som pålegg om tilgang til rullende materiell.

Selv om flere vedlikeholdsutøvere etablerer seg i det norske markedet, kan det likevel tenkes at det ikke vil medføre en reell konkurranse om vedlikehold av rullende materiell, for eksempel ved at potensielle kunder ikke klarer å forhandle frem markedsmessige vilkår for verksleie eller at noen rett og slett stenges ute. I disse og lignende tilfeller er det ønskelig at departementet har mulighet til å slippe andre til og sikre reell konkurranse. Departementet foreslår derfor å rette påleggshjemmelen mot eiere av verkstedområder generelt, og ikke bare mot NSB.

Den som pålegges å gi tilgang til andre, skal ha et kostnadsbasert vederlag. Nærmere regler om beregning av et slikt vederlag forutsettes gitt i forskrift.

Departementet mener at den minst inngripende organiseringen som kan gi konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår skal legges til grunn. Dersom det viser seg at tredjepartsadgang til verkstedfasiliteter, på kort eller lang sikt, ikke er hensiktsmessig for å skape konkurranse om vedlikehold av rullende materiell i Norge, vil departementet vurdere om andre former for organisering av eierskap til verkstedinfrastrukturen er mer hensiktsmessig enn dagens.

Trafikkutøvernes tilgang til sentrale deler av eksisterende salgs- og distribusjonsløsninger - det vil si systemer for billettering, plassreservering, avregning, informasjon mv. - vil kunne påvirke både konkurranseforholdene i et konkurranseregime og mulighetene for å legge til rette for at jernbanemarkedet i Norge oppfattes av de reisende som et sammenhengende transportsystem. Det vises til nærmere omtale i pkt. 2.5.3.

Departementet har merket seg NSBs synspunkt om at nye trafikkutøvere bør gis både rett og plikt til å benytte eksisterende salgs- og distribusjonssystemer. Som nevnt, er departementet opptatt av at det blir konkurranse om flest mulig forhold. Et pålegg til alle trafikkutøvere om å bruke den samme løsningen er i utgangspunktet ikke i tråd med dette målet. Erfaringer fra konkurranse i andre land tilsier imidlertid at det er lite å tjene på at de ulike trafikkutøverne konkurrerer om sentrale deler av salgs- og distribusjonssystemene, fortrinnsvis reserveringsmoduler. Tvert i mot vanskeliggjør bruken av ulike systemer løsninger som er til beste for de reisende, og kommer dermed i strid med målet om at passasjerene skal oppleve et mest mulig helhetlig transportsystem. Departementet ser derfor at det er gode grunner for at trafikkutøverne som tilbyr persontransport med jernbanene, bør pålegges en plikt til å bruke felles og sentrale deler av et allerede eksisterende salgs- og distribusjonssystem. På denne bakgrunn har departementet kommet til at forslaget i høringsnotatet bør utvides, og at departementet bør gis hjemmel til både å pålegge eier av salgs- og distribusjonssystemer å stille disse til disposisjon for andre trafikkutøvere, og til å pålegge andre trafikkutøvere å benytte eksisterende salgs- og distribusjonssystemer.

For de reisende er det i denne sammenhengen av underordnet betydning om trafikken drives etter avtale med det offentlige, eller om den drives fritt og kommersielt. For å sikre et sammenhengende transportsystem med jernbane, har departementet derfor kommet til at det bør være anledning til å kunne pålegge alle trafikkutøvere som tilbyr persontransport med jernbane et slikt samarbeid. Departementet foreslår derfor en utvidelse av bestemmelsen, slik at systemer kan pålegges stilt til disposisjon for alle trafikkutøvere som driver persontransport med jernbane. Den som pålegges å gi andre tilgang til selskapets salgs- og distribusjonssystemer, vil ha krav på vederlag utmålt etter kostnadsbaserte prinsipper. Det vises til punkt. 5.5.6.

Ved vurderingen av om pålegg skal gis, vil departementet måtte ta tilbørlig hensyn til kommersielle aktørers behov. Et pålegg skal ikke være mer byrdefullt eller gå lenger enn det som er nødvendig. Det konkrete innhold i et eventuelt pålegg må vurderes nærmere.

Departementet mener at den minst inngripende organiseringen som kan gi konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår skal legges til grunn. Dersom det viser seg at tredjepartsadgang til salgs- og distribusjonssystemer, på kort eller lang sikt, ikke er hensiktsmessig av hensyn til de reisende eller trafikkutøverne, vil departementet vurdere om andre former for organisering av eierskap til salgs- og distribusjonssystemer er mer hensiktsmessig enn dagens. I den sammenheng har departementet merket seg Jernbaneverkets innspill i sin høringsuttalelse om eventuelt å innføre konkurranse om drift av et felles billetterings- og reiseinformasjonssystem.

I høringsnotatet foreslo departementet at tilgang til verkstedinfrastruktur og tilgang til salgs- og distribusjonssystemer skulle reguleres i samme lovbestemmelse. Da det nå er valgt forskjellige løsninger innen disse områdene, mener departementet at det er mest hensiktsmessig at tilgang til verkstedinfrastruktur og tilgang til salgs- og distribusjonssystemer reguleres i to forskjellige bestemmelser.

5.7 Hjemmel for pålegg om utlevering av informasjon

5.7.1 Innledning

I forbindelse med tilrettelegging for og gjennomføring av konkurranser om persontransport med jernbane, oppstår det blant annet et sterkt behov for at informasjon om trafikkgrunnlaget på de aktuelle strekningene gjøres tilgjengelig for departementet. For å kunne utarbeide et tilstrekkelig presist konkurransegrunnlag, og på den måten legge best mulig til rette for en konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår, har departementet for eksempel behov for underlagsmateriale om passasjertall, billettinntekter, inntektenes fordeling på billettyper, etc.

Endringen av kjøperrollen gjennom innføring av konkurranse nødvendiggjør en enda tettere oppfølgning av om målene for transportpolitikken oppnås. Dette gjelder særlig når det offentlige inngår langsiktige kontrakter med privatrettslige aktører om leveransen av persontransporttjenester. Tettere oppfølging av målene skaper behov for detaljert styringsinformasjon.

5.7.2 Høringsforslaget

I høringsnotatet foreslo departementet at det inntas en bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet hjemmel til å kunne pålegge enhver virksomhet som driver persontransport med jernbane, å utlevere slik informasjon som anses nødvendig for tilrettelegging for og gjennomføring av konkurranse innen jernbanesektoren.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at pålegg vil kunne bli aktuelt først dersom informasjon ikke gis frivillig.

Det ble ikke foreslått en nærmere regulering i jernbaneloven av hvilken informasjon som kan kreves, utover at den må anses nødvendig for tilrettelegging for og gjennomføring av konkurranse innen jernbanesektoren.

Det ble forutsatt at de nærmere vilkårene for å gi pålegg om utlevering av informasjon gis i forskrift.

Nærmere om behovet for å pålegge utlevering av informasjon

Departementets tilgang på informasjon er en grunnleggende forutsetning for muligheten til å kunne utarbeide et tilstrekkelig presist konkurransegrunnlag i forbindelse med gjennomføring av konkurranser om avtaler om persontransport på aktuelle strekninger. Gjennom konkurransegrunnlaget skal potensielle tilbydere gis tilgang til all den informasjon de trenger for å kunne ta stilling til om de ønsker å delta i konkurransen, og den informasjon de trenger for å kunne foreta realistiske beregninger av inntekter og utgifter knyttet til drift av de utbudte strekningene i forbindelse ved utarbeidelsen av sine tilbud. I denne sammenheng er faktiske opplysninger om den eksisterende persontransportvirksomheten av sentral betydning.

Dersom departementet ikke skulle få tilgang til nødvendig underlagsinformasjon ved utarbeidelse av konkurransegrunnlag i forbindelse med gjennomføring av konkurranser, vil dette kunne få ulike - og svært uheldige - konsekvenser. I verste fall vil et ufullstendig eller upresist konkurransegrunnlag føre til at potensielle tilbydere avstår fra å delta i konkurransen fordi usikkerhetsmomentene ved driften av strekningene er for mange. Dersom tilbyderne likevel velger å delta, er det fare for at de gjennom økte priser i tilbudene legger inn betydelige sikkerhetsmarginer for å kompensere for den risiko som ligger i et ufullstendig eller upresist underlagsmateriale.

Målet om å unngå konkurransevridning mellom markedsaktørene er også viktig i denne sammenhengen. Både ved første gangs konkurranse om togtilbudet på den enkelte jernbanestrekning, og ved senere konkurranser, vil den trafikkutøveren som frem til konkurransen har hatt trafikkeringsoppdraget ha en betydelig fordel fremfor konkurrentene. Vedkommende vil sitte med all den informasjon som skal til for å utarbeide et så detaljert tilbud som mulig. Uten hjemmel for departementet til å pålegge utlevering av de opplysningene som er nødvendige i en konkurransesammenheng, vil resultatet kunne bli en større eller mindre konkurransevridning til fordel for eksisterende trafikkutøver. Dette vil forhindre at konkurransene blir gjennomført på like og ikke-diskriminerende vilkår.

Hensynet til de potensielle tilbyderne er ikke den eneste grunnen til at departementet har behov for tilgang til faktisk informasjon om eksisterende drift på strekninger, hvor togtilbudet skal være gjenstand for konkurranse. Slik informasjon vil også i stor grad kunne være avgjørende for departementets mulighet til å foreta en mest mulig korrekt og presis vurdering og evaluering av innkomne tilbud i en konkurransesituasjon.

Da det vanskelig kan gis en uttømmende fremstilling av hvilken informasjon som må anses nødvendig for departementets tilrettelegging for konkurranse om persontransport med jernbane, ble det i høringsforslaget ikke lagt opp til en slik spesifisering. Det antas imidlertid at det kan være aktuelt å pålegge utlevert blant annet opplysninger om utgifter og inntekter som er forbundet med eksisterende drift av den aktuelle strekningen, herunder informasjon om trafikkinntekter, øvrige inntekter, samt visse drifts- og kapitalkostnader.

På inntektssiden kan det være viktig å få detaljert informasjon om de totale billettinntekter, herunder hvordan billettinntektene er fordelt på billettyper som enkeltbillett, månedskort og ulike rabatterte billetter, og hvordan inntektene fordeler seg på reiser mellom de ulike stasjonene. For å få tilstrekkelig oversikt over eksisterende drift på en strekning, hvor togtilbudet vil være gjenstand for konkurranse, kan det også være nødvendig å få informasjon om passasjertall/passasjerstrømmer, herunder passasjertellinger som antall av- og påstigninger og snitt-tellinger over tellepunkter. Videre kan det være nødvendig å få informasjon om kapasitetsutnyttelse av materiell og personell, herunder driftsstatistikk over antall innstilte avganger, punktlighet og innsetting av buss for tog. Informasjon og statistikk kommer i tillegg til kundeundersøkelser.

En del av den informasjonen det kan være aktuelt å pålegge utlevering av, vil være å betrakte som forretningshemmeligheter for de aktuelle trafikkutøverne. Slik informasjon kan være taushetsbelagt opplysning i medhold av forvaltningsloven § 13. Dette gjelder uavhengig av om informasjonen er innhentet på frivillig basis, eller om den foreslåtte påleggshjemmelen i jernbaneloven er benyttet.

Hvem pålegget kan rettes mot

Etter høringsforslaget kan plikten til å utlevere informasjon pålegges samtlige virksomheter som driver persontransport på det norske jernbanenettet. Departementet anser det som viktig at pliktsubjektet for bestemmelsen i utgangspunktet skal favne vidt. Ved inngåelse av trafikkavtaler med trafikkutøvere etter konkurranse vil det være naturlig å ta inn eksplisitte klausuler om utlevering av informasjon i forbindelse med senere konkurranserunder på de samme strekningene.

5.7.3 Høringsinstansenes syn

Det var fem høringsinstanser som hadde merknader til departementets forslag til bestemmelse om utlevering av informasjon. Jernbaneverket, Statens vegvesen, NSBog Connexer enige i at dersom konkurransen skal skje på like og ikke-diskriminerende vilkår kreves det at departementet har tilgang til informasjon som er nødvendig for å utarbeide et tilfredsstillende konkurransegrunnlag.

Jernbaneverket, Statens vegvesenog Connexuttaler at de er enige i at krav om utlevering av informasjon ikke bør være begrenset til de strekningene som utsettes for konkurranse, men bør gjelde for trafikkutøvere på jernbanenettet helt generelt.

Jernbaneverket og Statens vegvesen peker i sine høringsuttalelser på sitt eget behov for informasjon om trafikkgrunnlag i forbindelse med analyser, planlegging og prioritering av fremtidige transportprosjekter innenfor egen sektor. Jernbaneverket uttrykker et ønske om innsyn i informasjonen som departementet innhenter på grunnlag av påleggshjemmelen, og viser til at EU-forordningen om statistikk ikke gir den nødvendige hjemmel til å innhente informasjon fra trafikkutøvere.

Statens vegvesen mener imidlertid at det bør fastsettes presise og konkrete krav til den informasjon som trafikkutøverne skal utgi, og at det skal fremgå uttrykkelig at dette kan benyttes både direkte i forbindelse med konkurransene og indirekte som grunnlag for offentlig transportplanlegging. Det bør også vurderes om registrering av passasjergrunnlaget på kollektivtransport bør foretas av eksterne ressurser for å sikre at det passasjergrunnlaget som legges til grunn for en konkurranse blir så korrekt som mulig.

NSB mener at den foreslåtte plikten til å utlevere informasjon i forbindelse med innføring av konkurranse er svært vid, og synes å kunne omfatte både linjespesifikk og virksomhetsspesifikk informasjon. NSB mener at det ikke er nødvendig for formålet med innføring av konkurranse å utlevere virksomhetsspesifikk informasjon, for eksempel informasjon om selskapets utgifts- og innsatsfaktorer, som må klassifiseres som bedriftshemmeligheter. Det relevante grunnlaget vil i det alt vesentlige dreie seg om å gi trafikkinformasjon for de strekninger som velges. Dette er informasjon som i hovedsak allerede er åpen og tilgjengelig. NSB mener at det bør legges strammere føringer for bruk av hjemmelen, enten i lovteksten eller i lovens forarbeider. NSB har merket seg at departementet gir uttrykk for at forretningshemmeligheter vil bli behandlet konfidensielt. Etter NSBs syn skaper forslaget likevel usikkerhet med hensyn til om NSB kan pålegges en informasjonsplikt som innbærer en ulempe i konkurransen.

NSB viser til reguleringen som er valgt i Danmark, hvor det i lov om DSB henvises til offentlighetsloven mv. og mener at tilsvarende prinsipper bør gjelde for NSB.

NSB mener videre at trafikkutøvers kostnader knyttet til utlevering av informasjon bør dekkes etter forretningsmessige prinsipper.

Riksrevisjonen gjør oppmerksom på at deres rett til informasjon og innsyn gjelder også overfor private som leverer varer eller tjenester til staten, jf lov 7. mai 2004 nr. 21 om Riksrevisjonen § 12.

5.7.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om en hjemmel til å pålegge virksomhetene som driver persontransport med jernbane, å utlevere nærmere spesifisert informasjon om strekningene som trafikkeres.

Departementet er kommet til at den aktuelle påleggshjemmelen skal kunne brukes overfor samtlige virksomheter som driver persontransport med jernbane. Dette er for å sikre at også virksomheter som allerede opererer på persontransportmarkedet og som ikke har særskilte informasjonsklausuler i sine avtaler med det offentlige, skal kunne omfattes. Det samme gjelder virksomheter som trafikkerer nettet, uten at det er ledd i en avtale med det offentlige.

Departementet er også av den oppfatning at myndighetene må kunne bruke den innhentede informasjonen til planlegging av all kollektivtransport, også transport med andre transportmidler enn jernbane. Dette vil være i tråd med målsettinger om samfunnsmessig mest effektiv bruk av ressurser og ønsket om et sammenhengende kollektivtransportsystem. Departementet anser det også som selvsagt at underordnede organer og andre offentlige etater med særlig behov kan benytte informasjonen.

I tillegg til planlegging, har departementet behov for informasjon til strategisk styring av jernbanesektoren basert på langsiktig planlegging og oppfølging. Dette er særlig viktig når privatrettslige aktører gjennom avtaler med det offentlige påtar seg å levere bestemte ytelser over lang tid.

Departementet anser ikke at Jernbaneverkets informasjonsbehov krever særskilt regulering i denne sammenhengen, men viser til at Jernbaneverket i sportilgangsavtalen kan skaffe seg tilgang til informasjon som er nødvendig for planlegging, prosjektering og drift av infrastrukturen.

Departementet er enig med NSB i at plikten til å utlevere informasjon er vid, men finner det nødvendig at plikten er så vid for å omfatte all informasjon departementet har behov for. Departementet finner at aktørenes behov for hemmelighold ivaretas gjennom de til enhver tid gjeldende regler om taushetsplikt i forvaltningen.

Lovgivningen inneholder en rekke regler om rapportering av informasjon til det offentlige, hvor den som pålegges plikten ikke blir kompensert for arbeidet eller utgiftene med rapportering. All jernbanetrafikk er i en eller annen form subsidiert av det offentlige, enten gjennom kjøp av tjenester eller gjennom infrastrukturen. På denne bakgrunn ser ikke departementet det som naturlig at det offentlige dekker trafikkutøvernes utgifter ved utlevering av den nødvendige informasjonen.

5.8 Hjemmel for pålegg om gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter

5.8.1 Innledning

Det er et viktig mål for departementet at jernbanen forblir et sammenhengende transportsystem etter innføringen av konkurranse. Etableringen av et konkurranseregime må ikke medføre en uheldig oppdeling av markedet med unødige barrierer mellom de ulike trafikkutøverne. Det er i denne forbindelse en viktig målsetting at passasjerene ikke skal oppleve at kvaliteten på det togtilbudet som leveres, blir redusert etter innføring av konkurranse.

Velutviklede muligheter for kjøp av billetter og innhenting av reiseinformasjon har stor betydning for passasjerenes helhetsopplevelse av en togreise. Disse områdene er derfor identifisert som særskilt viktige områder, som departementet vil ta hensyn til ved innføringen av konkurranse. På denne bakgrunn er det viktig for departementet å åpne for regulering av samhandlingen mellom ulike trafikkutøvere som driver persontransporttjenester på det norske jernbanemarkedet.

Departementet oppfatter det som spesielt viktig at passasjerene på det norske jernbanenettet skal ha mulighet til å motta all nødvendig reiseinformasjon og kjøpe billett til hele sin togreise gjennom ett kontaktpunkt - selv om reisen skulle involvere togtransport med flere ulike trafikkutøvere.

5.8.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet at det inntas en bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet hjemmel til å kunne gi pålegg om gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter mellom to eller flere virksomheter som tildeles avtale om persontransport med jernbane.

Det ble i høringsnotatet forutsatt at de nærmere regler om departementets hjemmel til å gi pålegg på dette området gis i forskrift.

Nærmere om bakgrunnen for forslaget om en påleggshjemmel om gjensidig reiseinformasjon og billettsalg

Hvilken type reiseinformasjon som eventuelt skal omfattes av et pålegg overfor flere trafikkutøvere, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Det er imidlertid visse hovedgrupper av informasjon som det vil være naturlig å inkludere i et pålegg. Dette gjelder for det første forhåndsinformasjon om togtider, aktuelle reiseveier, togbytte, priser og servicenivå på de ulike strekningene, herunder opplysninger om fasiliteter for funksjonshemmede. Pålegget må også angi eventuelle krav til hvordan reiseinformasjonen skal presenteres og gjøres tilgjengelig for både potensielle og faktiske passasjerer.

Informasjon om reisen i sin helhet anses å være viktig for de reisendes oppfatning av jernbanen som et attraktivt transportmiddel. Departementet la i høringsnotatet til grunn at god, lett tilgjengelig og dekkende informasjon om hvilke reisemuligheter som finnes, er avgjørende for at passasjerene skal kunne planlegge og gjennomføre sine reiser, og at reiseinformasjonen dermed også er viktig i forhold til de reisendes oppfatning av toget som et reelt og naturlig transportalternativ.

Ved vurderingen av hvilken informasjonssamordning som eventuelt skal kreves av trafikkutøverne, skal ikke pålegget strekke seg videre enn det som må anses nødvendig for at de reisende selv skal kunne ta stilling til det totale reisetilbudet med jernbanenettet.

Uansett hvor mye reiseinformasjon passasjerene sikres, vil tilgjengeligheten til togreisen fortsatt være begrenset dersom det ikke på en enkel måte er mulig å få kjøpt den billetten som er en forutsetning for å kunne reise. Muligheten for å kjøpe billetter på ett og samme sted uavhengig av hvilken trafikkutøver man skal reise med, er en viktig forutsetning for at jernbanen skal kunne opprettholde sin konkurransekraft i forhold til andre reisealternativer. Dette kommer til å bli mer og mer tydelig etter hvert som antallet trafikkutøvere i persontransportmarkedet øker.

Når det gjelder eventuelle pålegg om gjensidig billettsalg, må det vurderes nøye hvilke krav som skal stilles til trafikkutøvernes salgssystemer og salgskanaler. Særlig når det gjelder salgskanaler har det de senere årene skjedd en rask utvikling. I tillegg til å selge billetter gjennom egne billettluker på stasjoner, kan salg blant annet foregå via agenter på stasjonsområdet, om bord på toget eller hos et reisebyrå. Billettsalg via internett og automater øker også stadig. Det er av stor betydning at de krav myndighetene stiller til trafikkutøverne på dette området ikke hemmer en naturlig og samfunnsøkonomisk god utvikling.

Frem til i dag har den alt overveiende delen av persontransporten med jernbane i Norge vært ivaretatt av en og samme trafikkutøver, NSB. Problemstillinger knyttet til en eventuell fragmentering av jernbanesystemet med konsekvenser for tilgang til reiseinformasjon og kjøp av gjennomgående billetter har derfor hittil ikke blitt aktualisert i særlig grad. Når det nå skal foretas en gradvis innføring av konkurranse, bør departementet ha reguleringsmuligheter som gjør det mulig å sette i verk tiltak for å påvirke tilretteleggingen av de involverte aktørens informasjonssystemer og billettsalgsløsninger. Det blir først og fremst departementets oppgave å ha et mer helhetlig syn på utviklingen innenfor dette området.

Departementet uttalte i høringsnotatet at det etter hvert er behov for å foreta en mer omfattende vurdering av hvorvidt norske myndigheter bør innta en mer aktiv rolle i utviklingen av helhetlige informasjons- og billettsystemer på det norske markedet. Flere av høringsinstansene mente at dette burde gjøres. Jernbaneverket påpeker at det bør være i trafikkutøvernes egeninteresse å samarbeide om billettsalg og reiseinformasjon. Jernbaneverket ønsker at utviklingsarbeidet skal starte umiddelbart og ber departementet vurdere en separat tilbudsforespørsel i den hensikt å etablere et landsomfattende billetterings- og reiseinformasjonssystem.

I høringsnotatet viste departementet i den forbindelse til utviklingen i Sverige. I Järnvägsutredningen, som ble fremlagt 25. november 2003, fremgår det at det statlige kjøpsorganet, Rikstrafiken, bør tillegges det overordnede ansvaret for at informasjonssystemer og billettservice med jernbanesektoren i Sverige utvikles i et helreise-perspektiv. I Sverige er det et overordnet mål at flere aktører på transportmarkedet ikke må føre til dårligere helhetsløsninger og vanskeligheter med å bestille billetter til hele reisen. Den svenske ambisjonen om å sikre et helhetlig transportsystem omfatter ikke bare jernbanen, men også andre transportslag. For å ivareta et behov for transportslagovergripende samarbeid er virksomheten Samtrafiken etablert. Alle trafikkutøvere som driver persontransport med jernbane er deleiere i Samtrafiken. Samtrafiken sørger for tilrettelegging av helreiser ved å skape muligheter for å kjøpe gjennomgående billetter. Dette skjer gjennom konseptet «Respluss». Departementet uttalte i høringsnotatet at det vil bli vurdert nærmere om tilretteleggingen for en virksomhet som Samtrafiken også kan være en aktuell tilnærming i Norge.

Hvem pålegget kan rettes mot

Det er departementets syn at forhold som gjelder løsninger for gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter først og fremst bør søkes oppnådd gjennom frivillige avtaler mellom de aktuelle trafikkutøverne. I høringsnotatet forutsatte derfor departementet at pålegg først skal vurderes og eventuelt utstedes når det er brakt på det rene at helhetlige informasjons- og billettløsninger ikke kan oppnås gjennom frivillighet.

Det ligger i forslagets natur at et pålegg om gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter må kunne rettes mot samtlige trafikkutøvere som driver persontransport på det norske jernbanenettet. For å nå målet om et kundevennlig sammenhengende transportsystem med jernbanen, er det en forutsetning at ikke bare nye trafikkutøvere som kommer inn på det norske markedet som en følge av innføringen av konkurranse kan pålegges denne type plikter. Også trafikkutøvere som allerede er i aktivitet her i landet, bør kunne pålegges slike plikter.

Et pålegg om gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter forutsetter at det inngås avtaler mellom de aktuelle trafikkutøvere som regulerer praktiske, tekniske og kommersielle forhold, herunder grensesnitt for utveksling av informasjon, avregning i forbindelse med billettsalg og så videre. Dersom denne type avtaler skal inngås mellom to eller flere aktører som har ulik markedsmessig styrke, kan resultatet bli avtaler som er ubalanserte og konkurransevridende - og som dermed ikke er egnet til å fremme en konkurranse på like og ikke-diskriminerende vilkår.

På denne bakgrunn vil det være nødvendig å åpne for at departementet kan gripe inn og bestemme avtalevilkårene mellom partene dersom disse ikke blir enige på egen hånd.

5.8.3 Høringsinstansenes syn

Det er åtte høringsinstanser som har merknader til departementets forslag til bestemmelse om gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter. Forbrukerombudet, Connex, NSB, Norsk Reiseinformasjon, Statens vegvesen, Jernbaneverket, Norges handikapforbund og Statens råd for funksjonshemmede er alle enige med departementet i at det er viktig at passasjerene skal ha mulighet til å få nødvendig informasjon om reisen og til å kjøpe billett til hele den planlagte reisen gjennom et kontaktpunkt, uavhengig av om reisen skulle involvere flere aktører. Disse høringsinstansene er enige med departementet i at innføring av konkurranse ikke skal føre til et dårligere tilbud til kundene, og at det må sikres løsninger som gir kunden tilgang til informasjon om hele reisen.

Norsk Reiseinformasjon mener at departementets forslag vil sikre at kunden finner frem til hele togreisen. Norsk Reiseinformasjon og Statens vegvesen mener imidlertid at forslaget bør gå lengre, og at kravene som stilles til reiseinformasjon og salg av billetter bør gjelde alle kollektivtransportmidlene. Norsk Reiseinformasjon tar til orde for at all reiseinformasjon, uavhengig av transportmiddel, eierskap eller organisering, skal gjøres offentlig tilgjengelig slik at den kan anvendes og presenteres i en konkurransenøytral kanal, for eksempel en riksdekkende webtjeneste.

Norges handikapforbund og Statens råd for funksjonshemmede fremhever viktigheten av at salgs- og informasjonssystemer gjøres tilgjengelig for og kan brukes av alle. Norges handikapforbund mener at personer som ikke kan benytte internett for bestilling av billetter skal få det samme pristilbud selv om billetten må kjøpes over telefon eller disk. Det bør etableres et sentralt organ tilsvarende den svenske Samtrafiken for å ivareta hensynet til tilgjengelighet for alle. En slik modell ville gjøre det lettere for alle å skaffe seg informasjon om tilbud og pris knyttet til togreiser.

NSB uttaler at det bør være en plikt til gjensidig utveksling av reiseinformasjon og salg av billetter mellom ulike aktører på det norske jernbanenettet. NSB viser til at det bør være i de ulike trafikkutøvernes interesse å inngå et samarbeid på forretningsmessige betingelser om både informasjonsutveksling og salg av billetter. NSB mener at en plikt for nye trafikkutøvere til å gjøre bruk av eksisterende salgs- og distribusjonssystemer, vil lette gjennomføringen av en gjensidig tilgang til reiseinformasjon og salg av billetter. NSB mener videre at kravet om utnyttelse av gjensidig reiseinformasjon og salg av billetter bør presiseres nærmere i konkurransedokumentene for å sikre optimal tilgjengelighet fra brukernes side.

NSB er også enig i at opplysningsplikten begrenses til det som er nødvendig for å sikre de reisende en helhetlig informasjonstilgang og at opplysninger om utgifter og innsatsfaktorer ikke omfattes av informasjonsplikten. NSB mener at gjensidig utveksling av reiseinformasjon og samhandling ved salg av billetter må skje på forretningsmessige vilkår.

5.8.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med høringsinstansene i at kravene til samarbeid skal gjelde alle aktørene innen persontransport med jernbane. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen utvides til ikke bare å gjelde virksomheter som tildeles kontrakt med det offentlige, men også virksomheter som driver persontransport med jernbane uten avtale med det offentlige.

Når det gjelder tilgang til reiseinformasjon som et ledd i løsninger for å sikre et intermodalt sammenhengende transportsystem, finner departementet grunn til å vise til erfaringer fra Nederland, Storbritannia, Danmark og Sverige. Erfaringer fra disse landene, er at de myndigheter som legger til rette for konkurranse allerede på et tidlig tidspunkt bør ta standpunkt til hvordan et sammenhengende transportsystem skal sikres. Det vises til nærmere omtale i pkt. 2.5.3.

Departementet mener det er viktig å vurdere hvorvidt det gjennom innføring av konkurranse med jernbanen skal arbeides for intermodale eller modale løsninger, og om et sammenhengende transportsystem skal forstås regionalt eller nasjonalt. Videre må det vurderes om det er myndighetene eller markedet selv som bør ta ansvar for løsninger til det beste for de reisende, og hvilke funksjoner et sammenhengende transportsystem skal omfatte.

Departementet ser klare fordeler med intermodale løsninger innenfor ulike områder, herunder elektronisk billettering og reiseinformasjon. Det vises til nærmere omtale i pkt. 2.5.3.

Departementet ønsker, som det fremgår av høringsutkastet, at de reisende med jernbanen skal kunne kjøpe en billett til en gjennomgående reise gjennom ett kontaktpunkt. Et alternativ er å stille krav i konkurransedokumentene for den enkelte konkurranse om at trafikkutøveren plikter å selge gjennomgående billetter med plassreservering som kan virke sammen med andre trafikkutøveres løsninger. Alternativt må alle trafikkutøvere bruke den samme løsningen, noe som innebærer felles kjernemoduler i salgs- og distribusjonssystemene. Inntil videre bør imidlertid pålegg forbeholdes de tilfeller hvor virksomhetene selv ikke klarer å bli enige om informasjonsutveksling og salg på rimelige og balanserte vilkår.

Departementet er også opptatt av at transportsystemet oppleves som enhetlig på andre områder som er som viktige for alle eller enkelte grupper av reisende. Dette gjelder eksempelvis med hensyn til trafikkutøvernes reisevilkår, definisjon av kundegrupper, herunder aldersgrenser, og innrømmelse av rabatter og moderasjonsordninger. Departementet vil vurdere disse forholdene forut for konkurransen om de neste trafikkpakkene.

Departementet er enig i at prinsippet om tilgjengelighet for alle skal legges til grunn i samme grad for støttesystemer som for selve reisen, men finner at spørsmålet etter sin art ikke egner seg for regulering i en hjemmelsbestemmelse som gir kompetanse til å pålegge virksomheter å samarbeide om støttesystemer.

5.9 Markedsregulatør

5.9.1 Innledning. Sektorspesifikk kontroll og styring

Det er i denne proposisjonen flere ganger påpekt at forutsetningen for at innføringen av konkurranse om avtaler om persontransport med jernbane skal føre til et samfunnsøkonomisk best mulig resultat, er at konkurransen skjer på like og ikke-diskriminerende vilkår slik at reell konkurranse sikres. En av de største utfordringene ved overgangen fra enerett til konkurranse vil etter alt å dømme være ulikheten i styrke mellom de forskjellige markedsaktørene. Det vil i den forbindelse være en hovedutfordring for myndighetene å hindre uønsket konkurransevridning og misbruk av en eller flere aktørers dominerende stilling.

5.9.2 Høringsforslaget

Som redegjort for i denne proposisjonen er det nødvendig med et omfattende sektorspesifikt regelverk for å muliggjøre effektiv konkurranse i denne sektoren. Dette gjelder spesielt i en overgangsperiode. I høringsnotatet ble det derfor foreslått at departementet skal håndheve alle deler av det foreslåtte sektorspesifikke regelverk om konkurranseregimet, og at departementet gis kompetanse til å gripe inn overfor aktører som ikke overholder reglene i lov og forskrift. Det ble foreslått å innta en bestemmelse i jernbaneloven som fastslår at departementet har full kompetanse til å overvåke konkurranseforholdene i persontransportmarkedet ved å føre tilsyn med og kontrollere at kravene fastsatt i eller i medhold av bestemmelsene i lovforslaget er oppfylt. Etter forslaget omfatter departementets kompetanse også kompetanse til aktivt å gripe inn mot markedsaktørene ved å føre tilsyn med avtaler mellom virksomheter som tildeles avtale om persontransport med jernbane og det offentlige, og med avtaler som inngås mellom virksomheter som driver persontransport med jernbane.

I høringsnotatet la departementet til grunn at nærmere regler om departementets sektorspesifikke styring, kontroll og inngrep vil bli gitt i forskrift.

Departementets kontrollfunksjon suppleres av Konkurransetilsynets generelle kontrollmyndighet med hjemmel i den nye konkurranseloven av 5. mars 2004 nr. 12. Det antas at departementets håndhevelse av regelverket på denne sektoren sammen med Konkurransetilsynets generelle håndhevelse av konkurranselovens regler, vil utgjøre et effektivt tilsyn. I den grad det i forbindelse med departementets overvåkning og kontroll er aktuelt å foreta konkurransemessige vurderinger, eller Konkurransetilsynets vurderinger krever jernbanefaglig innsikt, legges det til grunn at de to organene vil samarbeide tett.

Departementet gjorde i høringsnotatet rede for at man på enkelte sektorer, for eksempel innen post- og telekommunikasjon og kraft, har funnet det nødvendig å opprette egne sektormyndigheter med særskilt kompetanse overfor markedsaktørene. Departementet uttalte at det foreløpig ikke har tatt stilling til om det med tiden vil være behov for å legge styrings- og kontrolloppgaver på persontransportmarkedet med jernbane til et eksisterende organ eller opprette et nytt organ som skal føre tilsyn med den sektorspesifikke reguleringen.

Nærmere om den nye konkurranseloven og Konkurransetilsynets kompetanse

Den nye konkurranseloven er basert på EØS-avtalens konkurranseregler og medfører en utvidelse av konkurransemyndighetenes kompetanse sammenlignet med den tidligere konkurranselov av 11. juni 1993 nr. 65. Den inneholder blant annet et vidt forbud mot konkurransebegrensende avtaler, og et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Konkurransetilsynet kan gi pålegg om opphør av slik atferd, utstede overtredelsesgebyr, og anmelde til politiet for strafforfølgning. Straffen er bøter og/eller fengsel. I motsetning til tidligere har Konkurransetilsynet ikke adgang til å gripe inn overfor lovlig, men konkurransebegrensende atferd. Kongen i statsråd har imidlertid en slik adgang. Konkurransetilsynet skal fortsatt kunne påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, og kan sette frister for andre etater til å svare på henvendelser fra tilsynet.

Loven gjelder for alle foretak som utøver økonomisk virksomhet, uavhengig av om denne er offentlig eller privat. « Økonomisk virksomhet» er et vidt begrep, og omfatter utvilsomt tjenester med jernbanesektoren. Samtidig er konkurranseloven en sektorovergripende lov, noe som vil si at den gjelder alle næringer med mindre det i forskrift er gjort uttrykkelig unntak fra dette. Det er ikke aktuelt å gjøre unntak for jernbanesektoren.

Det legges til grunn at Konkurransetilsynet følger nøye med i konkurransen innen næringer som liberaliseres. Konkurransetilsynet har i flere sammenhenger foreslått tiltak for å verne om den nye konkurransen på aktuelle markeder. Konkurransetilsynet har for øvrig, i forbindelse med arbeidet med konkrete saker, en vid adgang til å innhente informasjon fra offentlige etater og private næringsdrivende. Berørte parter og andre interesserte kommer også ofte selv med viktige innspill når spørsmål eller problemstillinger er til vurdering.

5.9.3 Høringsinstansenes syn

Fem av høringsinstansene har merknader til departementets forslag om markedsregulatør og sektorspesifikk kontroll og styring.

Av disse støtter Arbeids- og administrasjonsdepartementet(AAD) og NSBdepartementets forslag om hjemmel for en sektorspesifikk markedsregulatør. AAD mener imidlertid at behovet for særskilt konkurranseregulering versus generell regulering må vurderes fortløpende og i lys av erfaringer ettersom markedet utvikler seg. AAD fremhever behovet for samarbeid mellom sektormyndighet og konkurransemyndighet, og mener det bør vurderes om andre departementer enn Samferdselsdepartementet bør være klageinstans for vedtak fattet av sektormyndighet, all den stund Samferdselsdepartementet eier ett av selskapene - NSB - som deltar i konkurransen. AAD trekker paralleller til post- og telelovgivning og statens eierskap i Telenor, og påpeker at AAD - i stedet for Samferdselsdepartementet - av hensyn til en hensiktsmessig rollefordeling og en forsvarlig toinstansbehandling er klageinstans for konkurransesaker som behandles av Post- og teletilsynet.

Jernbaneverket er av den oppfatning at det er mest hensiktsmessig at Konkurransetilsynet innehar rollen som markedsregulatør. Jernbaneverket mener at samtlige av de pålegg som kan gis i medhold av lovforslaget krever en forutgående konkurransemessig analyse, noe Konkurransetilsynet er bedre egnet enn Samferdselsdepartementet til å foreta. Konkurransetilsynet har opparbeidet seg kompetanse på andre transportområder. Det må forutsettes at Konkurransetilsynet vil kunne bygge opp den nødvendige kompetansen også på jernbanefeltet, eventuelt i samarbeid med Samferdselsdepartementet. Jernbaneverket mener videre at den omstendighet at departementet spiller en aktiv rolle under konkurranseprosessen når det gjelder utforming av vilkår og valg av trafikkutøver, tilsier at markedsregulatørrollen bør ligge utenfor departementet. Departementets eierskap i NSB tilsier det samme.

Connexuttaler at i den grad man finner det hensiktsmessig å legge styrings- og kontrolloppgaver for markedet utenfor departementet, er det naturlig å legge disse til Statens jernbanetilsyn.

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskapmener at ansvaret for å føre tilsyn med all regulering innenfor en sektor ikke bør legges til ett organ. Direktoratet anbefaler heller en modell hvor det legges opp til koordinerings- og samarbeidsordninger mellom de ulike kontroll- og tilsynsorgan som besitter særlig fagkompetanse og som fører tilsyn innenfor sektoren. Direktoratet påpeker i denne sammenheng at det er Direktoratet som stiller krav til og fører tilsyn med det elektriske forsyningsanlegget til det rullende materiellet.

ØstlandsSamarbeidet tar ikke standpunkt til hvilket organ som bør inneha markedsregulatørrollen, men uttaler at det ved vurderingen av hvordan man vil organisere tilsyns- og kontrolloppgavene, bør tas hensyn til nødvendigheten av å ha et organ som kan bearbeide strategiske og utviklingsmessige spørsmål for jernbanen. ØstlandsSamarbeidet viser til at det etter delingen av NSB i NSB BA og Jernbaneverket i 1996, ikke lenger er noen operativ instans som har ansvar for langsiktig koordinering av ruteplanlegging, retningslinjer for anskaffelse av materiell og infrastruktur.

5.9.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om hjemmel for en sektorspesifikk markedsregulatør ved at departementet gis adgang til å håndheve alle deler av det foreslåtte sektorspesifikke regelverk om konkurranse om persontransport med jernbane. Departementet ønsker ikke på nåværende tidspunkt å ta stilling til plassering eller organisering av en eventuell markedsregulatør, men ønsker å vurdere behovet for en regulatør og hvilke oppgaver regulatøren eventuelt skal ha ut fra en konkret vurdering av hvordan markedet utvikler seg. Det vises til at departementet står fritt til selv å bestemme egen og etaters organisering og ansvarsområde. På samme måte finner departementet ikke grunn til å ta stilling til om klagebehandling bør foretas av andre departementer eller organer.

Departementet er enig med AAD i at det må vurderes fortløpende i hvilken grad det er behov for særskilt sektorregulering. Departementet fremholder at sektorreguleringen bør vike for generell konkurranseregulering så snart dette er tilrådelig.