6 Definisjoner
6.1 Innledning
Direktivet definerer i artikkel 4 en rekke begreper som brukes i direktivet. Forbruker, næringsdrivende, salgsavtale, tjenesteavtale, nasjonal tvist, tverrnasjonal tvist, AT-prosedyre, AT-organ, og vedkommende myndighet. Disse er nærmere omtalt i punkt 6.1.1 til punkt 6.1.8.
I høringsnotatet av 08.10.2014 foreslo departementet å ta inn i loven en definisjon av «forbruker» og «AT-organ» (i høringsnotatet omtalt som «godkjent utenrettslig klageorgan»), sistnevnte i form av definisjoner av henholdsvis «klageorgan», «nemnd» og «meklingsorgan». Etter en fornyet vurdering, foreslår departementet at flere begreper defineres i loven.
6.1.1 Forbruker
Direktivet definerer «forbruker» som «enhver fysisk person som opptrer for formål som faller utenfor vedkommendes nærings-, forretnings-, håndverks- eller yrkesvirksomhet», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav a. Det presiseres i direktivets fortale punkt 18 at i tilfeller der avtaler har dobbelt formål, det vil si at avtalen inngås dels som ledd i, og dels ikke som ledd i, den aktuelle personens næringsvirksomhet, og det næringsmessige formål er så begrenset at det ikke er fremtredende i avtalen totalt sett, bør denne personen også betraktes som en forbruker.
Forbrukerkjøpsdirektivet (direktiv 1999/44/EF), betalingstjenestedirektivet (direktiv 2007/64/EF), forbrukerkredittdirektivet (direktiv 2008/48/EF) og forbrukerrettighetsdirektivet (direktiv 2011/83/EU) definerer forbruker på tilsvarende måte som ATF-direktivet.
I forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd defineres en forbruker som «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». Tilsvarende definisjoner finnes i angrerettloven § 5 bokstav a, avtaleloven § 37 annet ledd, håndverkertjenesteloven § 1 annet ledd, avhendingsloven § 12 tredje ledd og bustadoppføringslova § 2 første ledd. Finansavtaleloven benytter formuleringen «en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet», jf. finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum.
Definisjonen av forbruker som gjennomgående er benyttet i norsk kontraktslovgivning, er dermed begrenset til fysiske personer. Definisjonen omfatter imidlertid både tilfeller der en person handler fullt ut privat (utenfor næringsvirksomhet), og tilfeller der en person handler dels privat, dels som ledd i næringsvirksomhet (delt formål), såfremt næringsformålet ikke utgjør det hovedsakelige formålet for handelen. For en gjennomgang og drøftelse av forbrukerbegrepet i norsk kontraktslovgivning vises det til Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) Om lov om forbrukerkjøp punkt 3.3.
Når det gjelder spørsmålet knyttet til avtaler med delt formål, er dette løst ved presiseringen inntatt i direktivets fortale punkt 18. Det fremgår her at visse avtaler med delt formål omfattes av forbrukerdefinisjonen. Avgrensningskriteriet for hvilke slike avtaler som faller innenfor og utenfor forbrukerdefinisjonen, er knyttet til hvorvidt det næringsmessige formålet er dominerende for avtalen som helhet. Slik departementet ser det, er dette avgrensningskriteriet sammenfallende med det hovedsakelighetskriteriet som er inntatt i de norske forbrukerdefinisjonene. Departementet antar derfor at den norske forbrukerdefinisjonen er forenlig med ATF-direktivets forbrukerdefinisjon. Departementet foreslår at definisjon av forbruker inntas i loven, og at hovedsakelighetskriteriet fra fortalen synliggjøres i lovteksten.
Se forslag til ny lov § 2 bokstav a.
6.1.2 Næringsdrivende
Direktivet definerer «næringsdrivende» som «enhver fysisk eller juridisk person, privat eller offentlig, som handler for formål som gjelder vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav b.
Markedsføringsloven § 5 bokstav b definerer næringsdrivende som en fysisk eller juridisk person som utøver næringsvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne. Norsk kontraktslovgivning har heller ingen definisjon av «næringsdrivende», men henviser til selgerens, tjenesteyterens og entreprenørens næringsvirksomhet, jf. blant annet forbrukerkjøpsloven § 1 første ledd og annet ledd, håndverkertjenesteloven § 1 første ledd og tredje ledd, avhendingsloven § 1-2 annet ledd første punktum, boligoppføringsloven § 2 annet ledd og avtaleloven § 38 a annet ledd.
Så langt departementet kan se er de relevante norske lovers henvisninger til selgerens, tjenesteyterens og entreprenørens næringsvirksomhet, innholdsmessig sammenfallende med direktivets definisjon av næringsdrivende.
Forbrukerrettighetsdirektivets (2011/83/EU) definisjon sammenfaller med dette direktivets definisjon av næringsdrivende. Ved gjennomføringen av forbrukerrettighetsdirektivet i norsk rett (Prop. 64 L (2013–2014)) mente departementet at det ikke var nødvendig med en særskilt definisjon av «næringsdrivende». Departementet ser heller ikke en slik nødvendighet ved gjennomføringen av ATF-direktivet.
Kommunal og moderniseringsdepartementet skriver:
«Paragrafen definerer hva en forbruker er, mens det ikke er gitt noen definisjon av «næringsdrivende». Ved leie av bolig mener vi at den nærmere avgrensningen av hvem som anses som næringsdrivende, kan skje gjennom avgjørelse i den enkelte saken. Dersom utleier har organisert sin virksomhet som næring, f. eks. gjennom dannelse av et AS eller et annet firma, bør dette være tilstrekkelig til at man anser utleier til å drive dette som næring, selv om det bare skulle være ett leieobjekt. Hvis man ut fra organisasjonsformen ikke kan finne ut av om det drives næring, kan omfanget avgjøre dette. I Norge har lignings-ABC i mer enn 20 år anført at utleier normalt vil bli ansett å drive utleie som næring hvis virksomheten omfatter minst fem boenheter. Dette anvendes nokså konsekvent av ligningsmyndighetene og synes lagt til grunn i en bindende forhåndsuttalelse av Skattedirektoratet av 22. oktober 2010 (BFU24/10).»
Departementet vil bemerke at argumentene ovenfor vil kunne gi veiledning om når det anses å foreligge næringsvirksomhet. Dette er også relevant for forståelsen av begrepet «forbruker».
6.1.3 Salgsavtale
Direktivet definerer «salgsavtale» som «enhver avtale der den næringsdrivende overfører eller påtar seg å overføre eiendomsretten til varer til forbrukeren, og forbrukeren betaler eller påtar seg å betale prisen for disse, herunder enhver avtale som omfatter både varer og tjenester», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav c.
Norsk rett oppstiller ingen uttrykkelig definisjon av «salgsavtale». Forbrukerkjøpsloven definerer imidlertid forbrukerkjøp som «salg av ting til en forbruker når selgeren eller selgerens representant opptrer i næringsvirksomhet», jf. § 1 annet ledd. En naturlig språklig forståelse av salgsbegrepet forutsetter at eiendomsretten til tingen overdras fra næringsselgeren til forbrukeren, mot at forbrukeren betaler et vederlag.
For kombinerte avtaler, det vil si avtaler som inneholder både et kjøps- og et tjenesteelement, følger det av forbrukerkjøpsloven § 1, sammenholdt med § 2 annet ledd bokstav d, at disse reguleres av forbrukerkjøpsloven, med mindre tjenesten utgjør den «overveiende del» av de samlede forpliktelsene.
Forbrukerrettighetsdirektivet inneholder en tilsvarende definisjon av salgsavtale som ATF-direktivet, det vil si at kombinerte avtaler ikke er uttrykkelig nevnt. I EU-kommisjonens retningslinjer til forbrukerrettighetsdirektivet av 13. juni 2014 fremgår det at dersom kontraktens hovedformål er overføring av eiendomsrett til varer, bør kontrakten anses som salgskontrakt.
Ved gjennomføringen av forbrukerrettighetsdirektivet ble det ikke ansett nødvendig å lovfeste en særskilt definisjon av «salgsavtale». Departementet kan heller ikke se at det er nødvendig å definere «salgsavtale» i lov om klageorganer for forbrukersaker.
6.1.4 Tjenesteavtale
Direktivet definerer en «tjenesteavtale» som «enhver avtale, bortsett fra en salgsavtale, der den næringsdrivende yter eller påtar seg å yte en tjeneste til forbrukeren, og forbrukeren betaler eller påtar seg å betale prisen for denne», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav d.
Definisjonen er avstemt mot direktivets definisjon av salgsavtale. Kombinert avtale, det vil si avtale med både et kjøps- og et tjenesteelement, regnes som tjenesteavtale dersom tjenesteelementet er hovedformålet med avtalen, jf. punkt 6.1.3.
Norsk rett har ingen generell definisjon av «tjenesteavtale». I norsk rett vil forbrukertjenestekontrakter etter omstendighetene reguleres av ulike lover eller av alminnelig, ulovfestet avtale- og kontraktsrett. Praktisk viktige tjenester i forbrukerforhold er for eksempel definert i håndverkertjenesteloven, som regulerer avtaler og oppdrag om bestemte tjenester (reparasjoner, vedlikehold, installasjoner, ombygning m.m.) i form av arbeid på ting og arbeid på fast eiendom med enkelte unntak, jf. § 1 første og fjerde ledd, og i boligoppføringsloven som regulerer avtaler om oppføring av nye bolig- og fritidshus som nærmere beskrevet i § 1.
Forbrukerrettighetsdirektivets definisjon av «tjenesteavtale» er identisk med ATF-direktivets definisjon. Ved gjennomføringen av forbrukerrettighetsdirektivet i norsk rett ble det ikke ansett nødvendig med en særskilt definisjon av «tjenesteavtale». Departementet kan heller ikke se at det er nødvendig med en særskilt definisjon av «tjenesteavtale» i lov om klageorganer for forbrukersaker.
6.1.5 Nasjonal og tverrnasjonal tvist
Direktivet definerer «nasjonal tvist» som «en avtaletvist som oppstår i forbindelse med en salgs- eller tjenesteavtale der forbrukeren på det tidspunktet for bestillingen av varene eller tjenestene er bosatt i samme medlemsstat som den næringsdrivende er etablert i», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav e. Ved tverrnasjonal tvist er forbrukeren derimot bosatt i en annen medlemsstat enn medlemsstaten hvor den næringsdrivende er etablert, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav f.
Etter artikkel 4 nr. 2 er en næringsdrivende etablert
dersom den næringsdrivende er en fysisk person, der denne har sitt forretningssted (første punktum),
dersom den næringsdrivende er et selskap eller en annen juridisk person eller en sammenheng av fysiske eller juridiske personer, der denne har sitt hovedkontor, sin hovedadministrasjon eller sitt forretningssted, herunder filial, et agentur eller en annen virksomhet (annet punktum).
Ved de fleste tvister som oppstår i Norge mellom forbruker og næringsdrivende, er begge parter bosatt i Norge. Etter hvert som handelen over landegrensene øker, særlig ved netthandel, vil stadig flere tvister være «tverrnasjonale». Selv om den næringsdrivende har sitt hovedsete i ett land, kan vedkommende anses som etablert også i et annet land. I slike tilfeller er tvisten en nasjonal tvist. Etter departementets syn er det likevel ikke nødvendig at dette klargjøres i loven. Etter det departementet kan se, stiller direktivet samme krav til behandling av nasjonale som tverrnasjonale tvister. Klageorganer skal kunne håndtere begge typer tvister. Departementet foreslår derfor at verken «nasjonal tvist» eller «tverrnasjonal tvist» defineres i ny lov om klageorganer for forbrukersaker.
6.1.6 AT-prosedyre (klagebehandlingsprosedyre)
Direktivet definerer «AT-prosedyre» som «en prosedyre i henhold til artikkel 2 som oppfyller kravene i dette direktiv og gjennomføres av et AT-organ», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav g. Artikkel 2 gjelder direktivets virkeområde, herunder en oppregning av tilfeller hvor direktivet ikke får anvendelse. I høringsnotatet av 08.10.2014 ble begrepet «klagebehandlingsprosedyre» brukt for AT-prosedyre.
Også i dag har forskjellige klageorganer prosedyrer for sin saksbehandling som ikke er nedfelt i lov. Departementet kan ikke se at det er nødvendig eller ønskelig å definere prosedyrebegrepet ved gjennomføringen av direktivet.
6.1.7 AT-organ (godkjent og innmeldt utenrettslig klageorgan)
Direktivet definerer «AT-organ» som «ethvert organ, uansett hvordan det betegnes eller henvises til, som er etablert på varig grunnlag og tilbyr tvisteløsning gjennom en AT-prosedyre, og som er oppført på en liste i samsvar med artikkel 20 nr. 2», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav h. I høringsnotatet av 08.10.2014 ble begrepet «godkjent utenrettslig klageorgan» brukt for AT-organ.
Ettersom systemet med godkjenning av slike klageorganer blir etablert ved gjennomføringen av direktivet, finnes det ikke en dekkende definisjon i gjeldende rett. Utenrettslig klageorgan vil typisk være en nemnd eller et meklingsorgan. En nemnd i denne sammenheng vil typisk være et organ etablert ved lov eller avtale mellom en eller flere bransjeorganisasjoner og Forbrukerrådet eller en annen organisasjon som representerer forbrukerne på et bestemt saksområde, og som gir rådgivende uttalelse eller treffer bindende vedtak i tvister. Et meklingsorgan vil være et organ som bringer forbruker og næringsdrivende sammen, med det formål å oppnå minnelig løsning i en tvist innenfor rammene av gjeldende rett.
Forbrukerrådet mente i høringen at ordet «minnelig» som er benyttet i forslaget til ny lov om klageorganer for forbrukersaker og forskrift, kan gi assosiasjoner til et kompromiss eller en mellomløsning som ikke nødvendigvis er i tråd med gjeldende rett.
Departementet opprettholder forslaget om å bruke begrepet «minnelig løsning» i lovteksten. Begrepet er dekkende for det resultatet meklingsprosessen skal søke å oppnå og er innarbeidet i gjeldende rett, jf. forbrukertvistloven § 6 første ledd og forskrift om Markedsrådets og Forbrukerrådets behandling av tvister mv § 9. Departementet vil også påpeke at en minnelig løsning ikke nødvendigvis må være i samsvar med gjeldende rett. Partene har i utgangspunktet frihet til å avtale en løsning som ikke er i tråd med gjeldende rett etter at tvisten er oppstått, og det foreslåtte regelverket bør ikke begrense denne avtalefriheten. Dersom partene diskuterer en løsning som avviker fra gjeldende rett, bør imidlertid meklingsorganet gjøre partene oppmerksom på dette. Et slikt informasjonskrav stilles i de tilfeller meklingsorganet foreslår en løsning, jf. punkt 10.11.
Etter departementets syn er det ikke nødvendig å definere begrepet «AT-organ» i loven. Departementet foreslår derimot at lovens begreper «klageorgan», «nemnd» og «meklingsorgan» defineres. Formålet er å tydeliggjøre at klageorgan er en fellesbetegnelse for nemnd og meklingsorgan, og at det er forskjell på en nemnd og et meklingsorgan.
Det foreslås at en nemnd defineres som et «kollegialt organ som gir rådgivende uttalelse eller treffer bindende avgjørelse».
Det foreslås at et meklingsorgan defineres som et «organ som bistår med å oppnå en minnelig løsning». Departementet har valgt å benytte begrepet mekling med en vid definisjon. Mekling er et innarbeidet begrep på forbrukerområdet og har vært benyttet i utvidet betydning siden forbrukertvistloven kom i 1978. Definisjonen av meklingsorganer er vid for å dekke ulike former for mekling i meklingsorganer som kan bli etablert i fremtiden. Direktivet regulerer ikke på hvilken måte meklingsorganet skal bistå partene til å komme til en minnelig løsning. Departementets lovforslag legger derfor også til grunn at meklingsorganene selv bestemmer på hvilke måte en sak skal mekles. Ulike fremgangsmåter kan imidlertid utløse enkelte krav som klageorganet må oppfylle. For eksempel utløses informasjonskrav for meklingsorganet dersom organet under meklingen foreslår en løsning som partene må akseptere for å avslutte saken, jf. punkt 10.11. Partene skal videre gis rimelig betenkningstid før de må ta standpunkt til en foreslått løsning, jf. punkt. 10.10. Meklingsorganer som ikke foreslår løsninger, men som for eksempel kun sørger for informasjonsutveksling mellom partene, dekkes også av definisjonen.
Se forslag til ny lov § 2 bokstav b–d.
6.1.8 Vedkommende myndighet
Direktivet definerer «vedkommende myndighet» som «enhver offentlig myndighet som er utpekt av en medlemsstat for dette direktivs formål og etablert på nasjonalt, regionalt eller lokalt plan», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav i. Departementet brukte i høringsnotatene begrepet «kompetent myndighet» i stedet for «vedkommende myndighet».
Vedkommende myndighet skal etter direktivet utføre godkjennings- og tilsynsoppgaver overfor klageorganene, og sørge for at klageorganer blir meldt inn til EFTA-statenes faste komité for oppføring på EU-kommisjonens liste.
Det legges opp til at departementet skal ivareta oppgavene som direktivet tillegger vedkommende myndighet. Det foreslås at departementets ulike oppgaver knyttet til denne rollen reguleres i loven, jf. særlig §§ 3, 10 og 27. Etter departementets syn er det ut over dette ikke nødvendig å definere begrepet «vedkommende myndighet» i loven.