5 Virkeområde
5.1 Innledning
Direktivets virkeområde følge av artikkel 2. Etter artikkel 2 nr. 1 får direktivet anvendelse på utenrettslige klagebehandlingsprosedyrer for nasjonale og tverrnasjonale tvister om avtaleforpliktelser «som følger av salgsavtaler eller tjenesteavtaler mellom en næringsdrivende etablert i Unionen og en forbruker bosatt i Unionen». Det vil si forpliktelser som følge av avtaler om kjøp av vare eller tjeneste, mellom en næringsdrivende som er etablert i EØS-området, og en forbruker som er bosatt i EØS-området. Direktivet regulerer videre utenrettslige klageorganer som enten «foreslår eller pålegger en løsning eller bringer partene sammen med sikte på å oppnå en minnelig løsning».
Etter departementets vurdering, gjelder dette i utgangspunktet alle utenrettslige klageorganer som gir rådgivende eller bindende vedtak (nemnder), eller som tilbyr mekling (meklingsorganer), i tvister mellom næringsdrivende og forbruker som har inngått en salgs- eller en tjenesteavtale.
Artikkel 2 angir også en rekke unntak fra virkeområdet. Noen av unntakene er reelle unntak, det vil si forhold som ville vært omfattet hvis det ikke var spesifikt unntatt. Andre er i større grad presiseringer av virkeområdet. Dette gjelder for eksempel bokstav d) om tvister mellom næringsdrivende.
Forslaget til ny lov om klageorganer for forbrukersaker § 1 regulerer lovens virkeområde: «Loven gjelder klageorganer som behandler forbrukersaker, og som søker om godkjenning eller som er godkjent i medhold av denne loven». Bestemmelsen må ses i sammenheng med definisjonene i § 2, som er omhandlet i proposisjonens punkt 6. I lovens § 1 første ledd annet punktum slås det fast at loven også gjelder Forbrukerrådet, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av loven.
I den videre framstillingen er geografisk virkeområde beskrevet i punkt 5.2. Saklig virkeområde er behandlet i punkt 5.3. Punkt 5.3 er inndelt i punkter som omhandler henholdsvis partene i tvisten, hvem som har tatt initiativ til klagebehandlingen, tvistegjenstanden (varer og tjenester) og ulike typer klagebehandling som ikke er omfattet. Denne inndelingen er utformet etter systematikken i direktivet for å gi en hensiktsmessig framstilling av forholdet mellom direktivet og lovforslaget.
5.2 Geografisk virkeområde
Ifølge lov om Svalbard og lov om Jan Mayen §§ 1 og 2 gjelder norsk privatrett, strafferett og den norske lovgivningen om rettspleien på disse områdene, med mindre annet er fastsatt. Det må fastsettes særskilt hvis andre lovbestemmelser skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen. En generell føring er at det rettslige rammeverket for Svalbard skal være mest mulig likt som på fastlandet, med mindre det er særlige forhold som tilsier at det ikke er behov for det aktuelle regelverket eller det ikke er hensiktsmessig å håndheve det der, jf. St.meld. nr. 22 (2008–2009) Svalbard (se særlig kapittel 5 Lovgivning).
Lovforslaget inneholder hovedsakelig offentligrettslige bestemmelser.
I høringsnotatet av 08.10.2014 foreslo departementet at loven skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen i den utstrekning Kongen bestemmer, og at Kongen kan gjøre unntak fra loven og fastsette slike særlige regler som de stedlige forholdene tilsier.
Samferdselsdepartementet skriver:
«Til lovforslaget § 2 tredje ledd vil vi opplyse at parkeringsklagenemnda er hjemlet i vegtrafikkloven § 8, som ikke gjelder på Svalbard og Jan Mayen. Forskriften som vil bli fastsatt om parkeringsklagenemnda vil dermed ikke gjelde der. Det følger av lovutkastet § 27 at Forbrukerrådet skal mekle i forbrukersaker hvor saken ikke kan behandles av annet klageorgan som er notifisert etter lovens bestemmelser. Dersom loven gis virkning på Svalbard og Jan Mayen, vil tvister om parkeringssanksjoner der være underlagt mekling i Forbrukerrådet, da de ikke vil kunne bli behandlet av parkeringsklagenemnda.»
Energi Norge skriver:
«Loven foreslås gitt virkning også for Svalbard i den utstrekning Kongen bestemmer. Noe av grunnlaget for Elklagenemndas avgjørelser er å finne i energilovgivningen. Så vidt vites omfattes ikke Svalbard av denne lovgivningen, og energiselskapet på Svalbard er heller ikke avhengig av omsetningskonsesjon fra NVE. Likevel har Svalbard forbrukerkunder på energisiden. Opprettholdes dagens unntak med hensyn til energilovgivning, vil disse kundene formelt sett kunne falle utenfor Elklagenemndas kompetanse.»
Departementet vil vurdere merknadene ovenfor i forbindelse med senere fastsetting av forskrifter og ikrafttredelse.
5.3 Saklig virkeområde
5.3.1 Partene
I høringsnotatet av 08.10.2014 ble det foreslått at loven skulle gjelde i «forbrukersaker», det vil si saker mellom næringsdrivende og forbruker. Departementet foreslo en definisjon av begrepet «forbruker» i § 3 bokstav a. For klageorganer som skal godkjennes, krever direktivet at klageorganet behandler nasjonale og tverrnasjonale tvister innenfor EØS-området, jf. artikkel 5 nr. 1.
5.3.1.1 Tvister mellom forbrukere og næringsdrivende
Forbrukerrådet tar opp bruk av begrepet «forbrukersaker» som etter forslaget § 1 annen setning defineres å være tvister mellom forbruker og næringsdrivende. På grunn av Forbrukerrådets rolle som meklingsorgan foreslår de at begrepet «forbrukersaker» presiseres i lovteksten til også å omfatte tvister i forbindelse med kjøp av varer mellom privatpersoner innenfor forbrukertvistlovens virkeområde.
Departementet vil bemerke at dette framgår forutsetningsvis av § 1 første ledd annet punktum der det heter at loven også gjelder Forbrukerrådet med mindre annet er bestemt i eller i medhold av loven. Videre er virkeområdet for Forbrukerrådets mekling regulert i § 23, hvor det blant annet fremgår at saker som kan klages inn for Forbrukertvistutvalget, jf. forbrukertvistloven § 1, er omfattet.
Advokatforeningen mener at enkelte forhold knyttet til klageorganers saklige kompetanse ved behandling av klager fra forbrukere bosatt i andre EØS-stater, bør klarlegges nærmere: «Det fremstår som uklart om kravet til kontradiksjon vil være oppfylt, herunder hvilket språk saksbehandlingen skal foregå på og om det vil være nødvendig og mulig å anvende tolk.»
Departementet ser at språk kan være en utfordring i saker oppstått ved handel over landegrenser. Direktivet regulerer ikke språk på annen måte enn at klageorganene skal opplyse om hvilke språk klagen og saksdokumentene kan sendes på, og på hvilket språk som brukes i saksbehandlingen, jf. artikkel 7 nr. bokstav h. Denne informasjonen vil være tilgjengelig for forbrukerne. Bestemmelser om dette vil bli fastsatt i forskrift, jf. punkt 12.1.
Forbruker Europa bistår forbrukere i forbindelse med tvister oppstått ved handel over landegrenser og vil også kunne bistå ved språkproblemer. Engelsk vil i mange tilfeller fungere som et slags «lingua franca» både for næringsdrivende, forbrukere og klageorganer.
5.3.1.2 Tvister mellom næringsdrivende
Direktivet omfatter ikke tvister mellom næringsdrivende, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav d.
Departementets forslag stiller ikke krav til at klageorganene må behandle tvister mellom næringsdrivende. Dette stenger riktignok ikke for at det enkelte klageorgan kan vedta at det også skal behandle tvister mellom næringsdrivende. Det vil likevel kun være klageorganenes behandling av tvister mellom næringsdrivende og forbruker som blir regulert av ny lov om klageorganer for forbrukersaker, og som vil bli innmeldt til EU-kommisjonens liste.
5.3.1.3 Prosedyrer initiert av den næringsdrivende mot forbruker
Prosedyrer som den næringsdrivende har tatt initiativ til mot forbruker, faller utenfor direktivets virkeområde, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav g. Etter fortalen punkt 16 utelukker unntaket likevel ikke at medlemsstater oppretter eller opprettholder bestemmelser om prosedyrer for utenrettslig klagebehandling for slike tvister.
Departementets lovforslag hindrer ikke det enkelte klageorgan i å bestemme at også klager fra næringsdrivende skal behandles.
Flere høringsinstanser, blant annet Hovedorganisasjonen Virke og Næringslivets Hovedorganisasjon ga uttrykk for at det var ønskelig at også næringsdrivende skal kunne bringe tvister inn for Forbrukerrådet til mekling. Departementet vurderer det som positivt at næringslivet ønsker å bruke dette meklingstilbudet, og har kommet til at det åpnes for at også næringsdrivende kan bringe saker inn for Forbrukerrådet. Se nærmere om dette i punkt 9.5.2.
5.3.2 Saklig virkeområde – tvister om varer og tjenester
5.3.2.1 Salgsavtale og tjenesteavtale
Direktivet definerer «salgsavtale» som enhver avtale der den næringsdrivende overfører eller påtar seg å overføre eiendomsretten til varer til forbrukeren, og forbrukeren betaler eller påtar seg å betale prisen for disse, herunder enhver avtale som omfatter både varer og tjenester, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav c. Direktivet definerer ikke hva som menes med «varer». Forbrukerrettighetsdirektivet definerer imidlertid varer som løsøre, jf. artikkel 2 nr. 3 (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/83/EU av 25. oktober 2011 om forbrukerrettigheter). Departementet vurderer det derfor slik at salgsavtale dekker kjøp av løsøre. Det vil for eksempel si at kjøp av bolig faller utenfor direktivets virkeområde.
Ifølge direktivet dekker «tjenesteavtale» enhver avtale, bortsett fra en salgsavtale der den næringsdrivende yter eller påtar seg å yte en tjeneste til forbrukeren og forbrukeren betaler eller påtar seg å betale, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav d. I høringsnotatet mente departementet at også avtaler mellom næringsdrivende og forbruker om boligoppføring og leie av bolig omfattes. Leie av bolig er nærmere omtalt under punkt 5.3.2.2.
Advokatforeningen mener at lovens virkeområde bør klargjøres nærmere:
«Slik lovforslagets § 2 er formulert, er det blant annet uklart hvorvidt loven omfatter kjøp av aksjer og såkalt time share, altså at man kjøper seg en bruksrett til en bestemt bolig i en tidsperiode. Sistnevnte er en form for leie av bolig som etter departementets mening omfattes av loven.»
Departementet vil bemerke at spørsmålet om såkalt «timeshare» faller inn under tjenestebegrepet, vil i praksis bero på hvordan avtalen er innrettet. Hvis det er tale om en overføring av eiendomsrett til fast eiendom, vil dette ikke være omfattet. Svært mange typer avtaler innebærer imidlertid ikke overføring av eiendomsrett, men en begrenset bruksrett, og vil da falle inn under begrepet tjenester. Kjøp av aksjer regnes som en finansiell tjeneste, og faller dermed inn under tjenestebegrepet.
5.3.2.2 Leie av bolig
Direktivet omfatter alle tjenesteavtaler mellom næringsdrivende og forbruker, som det ikke er gjort unntak for i artikkel 2 nr. 2.
I høringsnotatet av 08.10.2014 ble det gitt uttrykk for at dette som et utgangspunkt innebærer at også avtaler mellom næringsdrivende og forbruker om boligoppføring og leie av bolig omfattes. Spørsmålet om hvorvidt kontrakter knyttet til leie av bolig skal omfattes av direktivet, ble diskutert i forbindelse med forhandlingene av direktivet. Utfallet var at det ikke ble gjort unntak for dette. Etter at direktivet ble vedtatt, har enkelte medlemsland på nytt tatt dette spørsmålet opp med EU-kommisjonen. En avklaring fra Kommisjonen var forespeilet i «Implementation Guidelines», som skulle legges fram i løpet av 2014. I høringsnotatet ble det uttalt at det ville bli sett hen til disse retningslinjene i det videre lovarbeidet. Departementet viste til at hvis leie av bolig omfattes, må Husleietvistutvalgets virkeområde utvides, da tilbudet ikke er landsdekkende i dag. Dette vil i så fall forutsette endringer i husleieloven.
Kommunal- og moderniseringsdepartementet uttaler at de
«er orientert om at det fremdeles ikke er avklart om leie av bolig omfattes av EUs direktiv 2013/11/EU. Vi ber om å bli informert så snart avklaringen fra EU-kommisjonen foreligger. Husleietvistutvalget (HTU) behandler i dag tvister om leie av bolig i fylkene Oslo, Akershus, Hordaland, Sør- og Nord-Trøndelag. Dersom leie av bolig omfattes av direktivet, må det etableres et tilbud for tvisteløsning i boligleieforhold i de fylkene som i dag ikke dekkes av HTU. Kommunal- og moderniseringsdepartementet mener tilbudet kan legges til HTU, som har et apparat for og en spesialkompetanse på behandling av tvister om leie av bolig. I så fall vil det legges til rette for å etablere en «minimumsløsning».»
Kommunal- og moderniseringsdepartementet legger videre til grunn av forordningen om online tvistebileggelse i forbindelse med netthandel ikke er relevant for tvister om leie av bolig.
Leieboerforeningen støtter at det i resten av landet etableres et utenrettslig tvisteløsningstilbud som kan føre til at forliksrådenes rolle som ledd i det rettslige tvistløsningstilbudet, får et mindre omfang enn i dag. De uttaler at Husleietvistutvalget (HTU) foretar i dag meklinger og bindende avgjørelser i saker etter husleieloven i Oslo, Akershus, Hordaland, Sør- og Nord-Trøndelag. I disse fylkene finnes om lag halvparten av alle leieboliger i Norge og antagelig noe i overkant av halvparten av alle husleietvister i Norge. Leieboerforeningen mener at både leieboere og utleier gjennom HTU er sikret en raskere, rimeligere og mer kompetent tvisteløsning enn i de øvrige fylkene hvor slike saker går for forliksrådene. De viser til at dette bekreftes også av en større evalueringsrapport fra Vista Analyse på oppdrag for Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Rapporten konkluderer med at den samfunnsøkonomiske verdien av HTU blant annet ligger i at utvalget behandler flere husleietvister, og at saksbehandlingen er grundigere og bedre enn i forliksrådet. Etter Leierboerforeningen blir meklingstilbudet fra Husleietvistutvalget godt mottatt, og utvalget oppnår stor grad av forlik mellom partene. De mener derfor at tvister i boligleieforhold som omfattes av direktivet bør behandles av HTU.
Leieboerforeningen mener at det i de øvrige fjorten fylkene hvor det i dag ikke finnes HTU, bør etableres et tvisteløsningstilbud som det man i dag har for de fem HTU-fylkene ved at man får et tilbud om både mekling og bindende avgjørelser. De skriver at for at det skal være et likt tilbud over hele Norge, bør gebyrkravet på maksimum 8 euro også gjøres gjeldende for klager fra leieboere i de fem HTU-fylkene.
Leieboerforeningen mener også at et tilbud bør gjelde mellom private og uttaler at Norge bør ha som ambisjon å etablere det samme tvisteløsningstilbud i hele Norge som man i dag har i de fem HTU-fylkene. Bakgrunnen er blant annet at det er like mye konflikter mellom private som mellom næringsdrivende og private.
Forbrukerrådet er positive til å påta seg oppgaven med å mekle i tvister mellom profesjonelle utleiere og forbruker som leietaker, dersom det skulle bli behov. Om behovet for bistand uttales det:
«Forbrukerrådets servicetelefon 03737 mottar årlig mange spørsmål om husleie, og i 2013 var det i overkant av 5000 henvendelser om husleierelaterte spørsmål. Årlig utarbeides det en statistikk med oversikt over de temaene forbrukere henvender seg oftest om, og her er husleie på tredje plass i 2013».
EU-kommisjonen har som erstatning for forespeilet «Implementation Guidelines» utarbeidet et sammendrag av diskusjonene i implementeringsgruppa for medlemslandene. Dette dokumentet omhandler kun et utvalg av problemstillingene og diskusjonene. Leie av bolig er imidlertid ikke omfattet. Det kan ikke forventes nærmere retningslinjer fra Kommisjonen på dette punkt.
Etter det departementet er kjent med, legger både Finland, Danmark, Storbritannia og Tyskland til grunn at leie av bolig er omfattet. Selv om de juridiske aspektene ikke er avklart, ser departementet gode grunner til å gi forbrukere i hele landet et tilbud om behandling av sine klager om leie av bolig mot næringsdrivende uten å måtte gå til domstolene. Det vises videre til punkt 20.2.8 om forslag til utvidelse av Husleietvistutvalget.
5.3.2.3 Helsetjenester som tilbys av helsepersonell til pasienter
Direktivet
Helsetjenester faller utenfor direktivets virkeområde, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav h. Med helsetjenester menes tjenester som tilbys av autorisert helsepersonell til pasienter for å vurdere, bevare eller gjenopprette deres helsetilstand, herunder levering av legemidler og medisinsk utstyr. Ifølge fortalen punkt 14 skal helsetjenester defineres i samsvar med artikkel 3 litra a i direktiv 2011/24/EU av 9. mars 2011 om pasientrettigheter i forbindelse med grenseoverskridende helsetjenester. Bestemmelsene er gjennomført i lov om helsepersonell mv. § 3 første ledd og §§ 48 og 49.
Departementets forslag i høringsnotatet og høringsinstansenes syn
Departementet tolket unntaket slik at alternative behandlingstilbud omfattes av direktivets virkeområde, jf. direktiv 2011/24/EU definisjon av helsepersonell etter artikkel 3 bokstav f, jf. direktiv 2005/36/EC artikkel 3 nr. 1 bokstav a, jf. lov om helsepersonell m.v. § 3 første ledd og §§ 48 og 49. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til dette.
Departementets vurdering
Departementet opprettholder vurderingene i høringsnotatet.
For å klargjøre at disse tjenestene ikke omfattes av loven, foreslås dette presisert i loven.
Se forslag til ny lov § 1 tredje ledd bokstav a.
5.3.2.4 Offentlige tilbydere av videregående eller høyere utdanning
Direktivet
Offentlige tilbydere av videregående eller høyere utdanning, faller utenfor direktivets virkeområde, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav i.
Departementets forslag i høringsnotatet og høringsinstansenes syn
I høringsnotatet av 08.10.2014 vurderte departementet at unntaket gjelder alle nasjonale universiteter og høyskoler som er fullfinansiert av Kunnskapsdepartementet, samt fagskoler som finansieres av fylkeskommuner eller departementene.
Det er en rekke private tilbud om høyere utdanning og fagskoler som faller inn under direktivets virkeområde. Direktivet regulerer også ikke-kommersielle organisasjoners tilbud om utveksling til elever på videregående skole. Klager mot slike organisasjoner vil eksempelvis kunne gjelde manglende oppfølgning av avtalen mellom elev/foreldre og utvekslingsorganisasjonen under studieoppholdet.
Kunnskapsdepartementet mener det er en fordel om private høyskoler og fagskoler blir omfattet av loven, fordi det «kan føre til en skjerping av institusjonenes plikter som leverandør av forbrukertjenester».
Departementets vurdering
Departementet opprettholder vurderingene i høringsnotatet, men presiserer at unntaket kun gjelder offentlige fagskoler som fullfinansieres av fylkeskommuner eller departementene. Private fagskoler som mottar delvis finansiering av det offentlige, skal omfattes av loven.
For å klargjøre at offentlige tilbydere av videregående eller høyere utdanning ikke omfattes av loven, foreslår departementet at dette presiseres i loven.
Se forslag til ny lov § 1 tredje ledd bokstav b.
5.3.2.5 Ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse
Direktivet
Ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse faller utenfor direktivets virkeområde, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav c. Ikke-økonomiske tjenester er tjenester som ikke har et økonomisk formål, og som utføres av staten eller på vegne av staten uten godtgjørelse. Dette gjelder uavhengig av rettsgrunnlaget for tjenesteytelsen, jf. fortalen punkt 13.
Departementets forslag i høringsnotatet og høringsinstansenes syn
I høringsnotatet av 08.10.2014 sammenfattet departementet et notat av 22. februar 2008 om tjenestedirektivet – grensen mellom tjenester av allmenn økonomisk betydning og ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning. Notatet ble skrevet av professor dr. juris Erling Hjelmeng for Nærings- og handelsdepartementet. Notatet behandler grensen mellom tjenester av allmenn økonomisk interesse og ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse.
Hjelmeng konkluderer med at det ikke er mulig å kategorisere ulike typer tjenester som økonomiske eller ikke-økonomiske bare ved å se på tjenestens art. Videre er det heller ikke mulig å gi en uttømmende abstrakt definisjon av ikke-økonomiske tjenester.
Han mener undervisning som ligger innenfor det ordinære nasjonale utdannelsessystemet og visse obligatoriske sosiale sikringsordninger, er eksempler på tjenester som faller utenfor definisjonen av økonomiske tjenester. Undervisningstjenester som tilbys av private, og som finansieres av private midler gjennom gebyr dekket av studentene, og som drives som en virksomhet, vil imidlertid typisk falle innenfor. Det samme gjelder private tilbud som sosiale tjenester som ytes direkte til brukere, eldreomsorg, fritidstilbud til barn og unge og rusrehabilitering mv.
Når det gjelder betydningen av om en tjeneste utføres av private eller av det offentlig, uttaler han at man ikke automatisk kan konkludere med at tjenesten er økonomisk bare fordi den utføres av private. Han uttaler at det må vurderes ut fra hvordan tjenesten er organisert og finansiert, og nevner som eksempel at private skoler som i det vesentlige finansieres av det offentlige, ikke anses å yte økonomiske tjenester. Det samme gjelder der private har fått delegert oppgaver knyttet til myndighetsutøvelse.
Han uttaler også at måten tjenesten er organisert og finansiert på i det enkelte medlemslandet også vil spille inn, hvilket innebærer at i utgangspunktet innholdsmessig identiske tjenester vil kunne bedømmes ulikt fra land til land.
Kunnskapsdepartementet uttaler at det bør fremgå klarere om «ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse» faller utenfor virkeområdet til lovforslaget. Etter Kunnskapsdepartementets syn er det hensiktsmessig at skoler og barnehager unntas fra lovens virkeområde, i den grad skoler og barnehager ikke omfattes av kravene i direktivet.
Forbrukerrådet bemerker at kompleksiteten i å fastsette hvilke tjenester som faller inn under begrepet «ikke økonomiske tjenester av allmenn interesse», kan tilsi at det er hensiktsmessig å klargjøre dette noe mer i det videre lovarbeidet.
Departementets vurdering
Departementet er enig med Kunnskapsdepartementet i at forbrukerklager kun skal omfattes av lovforslaget dersom tjenesten faller inn under direktivets virkeområde.
I fortalen til tjenestedirektivet (Direktiv 2006/123/EF) punkt 34 er det gitt en nærmere redegjørelse for innholdet i begrepet. Om en tjeneste er en «ikke-økonomisk tjeneste av allmenn interesse» må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Vurderingen gjøres på bakgrunn av virksomhetens særtrekk; særlig hvordan tjenesten utføres, organiseres og finansieres i det enkelte medlemslandet. Der statlig og kommunal virksomhet utføres som ledd i dens sosiale og kulturelle plikter, utdanningssystemet og rettsvesenet, vil dette anses å være en «ikke-økonomisk tjeneste av allmenn interesse» dersom det ikke betales eller kun betales et mindre vederlag.
Eksempler på tjenester som kan være «ikke-økonomisk tjeneste av allmenn interesse» er interne og eksterne sikkerhetstiltak, justisvesenet, obligatorisk utdanning, og sosiale tjenester, jf. Europakommisjonens meddelelse om tjenester av allmenn interesse i Europa, COM/2000/058. I tillegg har EF-domstolen uttalt at kontroll av luftrommet og kontroll med forurensing i havneområder er typiske tjenester som er av allmenn interesse, men ikke av økonomisk art, selv om disse utføres av private organisasjoner, se sak C-364/92 SAT/EUROCONTROL (1994) og sak C-343/95 Diego Calí (1997).
Derimot vil «tjenester av allmenn økonomisk interesse» være omfattet av direktivet og lovforslaget. Europakommisjonen la i 2004 frem en hvitbok om tjenester av allmenn interesse (COM/2004/374) hvor det fremgår at i
«forbindelse med Fællesskabets praksis hersker der bred enighed om, at udtrykket betegner tjenesteydelser af økonomisk art, som medlemsstaterne eller Fællesskabet underlægger specifikke offentlige tjenesteforpligtelser ud fra et kriterium om almen interesse. Begrebet tjenesteydelser af almen økonomisk interesse dækker således navnlig visse ydelser, der leveres af de store netværksindustrier som transport, postvæsen, energi og kommunikation. Men udtrykket dækker ligeledes alle andre økonomiske aktiviteter, der er underlagt offentlige tjenesteforpligtelser.»
For å klargjøre at ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse ikke omfattes av loven, foreslås dette presisert i loven.
Se forslag til ny lov § 1 tredje ledd bokstav c.
Særlig om barnehager
EFTA-domstolen uttalte i sak E-5/07 (PBL-saken) at drift av kommunale barnehager er en oppfyllelse av offentlige plikter overfor befolkningen av sosial, kulturell og utdanningsmessig art. EFTA-domstolen viste til at foreldrebetalingen kun utgjør en mindre del av kostnadene for en barnehageplass ettersom ca. 80 prosent av kostnadene er finansiert av staten. Domstolen viste også til at tilbudet det enkelte barn får i barnehagen er uavhengig av foreldrenes egenandel.
EFTAs overvåkningsorgan, ESA, ga 3. februar 2012 en foreløpig uttalelse om private barnehager. ESA viser til at de private barnehagene driver virksomhet av samme karakter som de kommunale barnehagene, og under samme rammebetingelser. ESA kom derfor til at private barnehager i Norge i utgangspunktet er av ikke-økonomisk karakter. På denne bakgrunn mener departementet at barnehagesektoren vil omfattes av unntaket i direktivet for «ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse», og dermed være unntatt fra behandling i klageorganet, jf. forslag til ny lov § 1 tredje ledd bokstav c.
Departementet vil presisere at selv om barnehager ikke faller inn under direktivet og lovens virkeområde, kan forbrukere få behandlet klager på barnehager av andre organer. Barnehageloven med forskrifter, samt barnehagens vedtekter, regulerer hvilke krav barnehagene må overholde. Ved brudd på disse kravene, kan foreldre klage til kommunen, eventuelt fylkeskommunen. Kommunen og fylkeskommunen kan fatte vedtak som pålegger barnehagen å endre en praksis som er i strid med reglene. Ulovlig fastsetting av foreldrebetaling kan eksempelvis klages inn til fylkesmannen, jf. forskrift om foreldrebetaling § 5. Vedtak fra fylkesmannen kan klages inn for Sivilombudsmannen.
Særlig om skoler
Offentlige grunnskoler vil være en «ikke-økonomisk tjeneste av allmenn interesse» siden det ikke kreves betaling.
Etter departementets vurdering vil også private grunnskoler som er godkjent etter friskoleloven, være omfattet av begrepet «ikke-økonomisk tjeneste av allmenn interesse», og dermed unntatt fra lovens virkeområde. Grunnen til dette er den strenge reguleringen av blant annet adgangen til utdelinger, inntektsgrunnlagene, tilskudd og mulighet til å ta elevpenger. De samme vurderingskriteriene vil gjelde her som for private barnehager.
Private grunnskoler som er godkjent etter opplæringsloven § 2-12, er imidlertid ikke underlagt de samme strenge økonomiske reguleringene som private grunnskoler godkjent etter privatskoleloven. Departementet vurderer at disse ikke omfattes av unntaket for ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning. Avtaler med slike skoler vil dermed omfattes av forslaget til ny lov om klageorganer for forbrukersaker.
5.3.2.6 Vann- og avløpstjenester
Høringsinstansenes syn
Norsk Vann påpeker at klager på vannleveranser, typisk dårlig vannkvalitet eller feil vanntrykk, i dag kan bringes inn for mekling i Forbrukerrådet, og videre til Forbrukertvistutvalget. Klager på andre forhold, for eksempel kommunenes beregningsgrunnlag for vann- og avløpsgebyr, håndteres enten av kommunestyret eller av det organ kommunestyret delegerer myndighet til. Norsk Vann anbefaler at klager på vann- og avløpsområdet også i fremtiden behandles slik de gjøres i dag.
Departementets vurdering
Klager på vannleveranser omfattes i dag av forbrukerkjøpsloven, jf. § 2 første ledd bokstav b, og kan dermed klages inn til Forbrukertvistutvalget etter at Forbrukerrådet har meklet i tvisten, jf. forbrukertvistloven § 1. Departementet ønsker å opprettholde dagens tilbud etter forbrukertvistloven § 1, og foreslår derfor at Forbrukerrådet skal mekle i saker som kan klages inn til Forbrukertvistutvalget, jf. forslag til ny lov § 23 første ledd bokstav a.
Dette innebærer at dagens klagebehandling videreføres for levering av vann i forslag til ny lov om klageorganer for forbrukersaker.
Når det gjelder andre klager innenfor vann- og avløpssektoren, må det vurderes konkret om tjenesten er en «ikke-økonomisk tjeneste av allmenn interesse» på bakgrunn av de momentene som er vektlagt i EU-domstolens praksis. Det vises til punkt. 5.3.2.5 for en nærmere gjennomgang av disse momentene.
5.4 Hva slags klagebehandlinger som ikke er omfattet
5.4.1 Innledning
Direktivet angir i artikkel 2 nr. 2 en rekke unntak fra virkeområdet som følger av artikkel 2 nr.1.
Noen av disse er reelle unntak, det vil si at de gjelder forhold som ellers ville har vært omfattet av bestemmelsen. Andre er kommet i stand ut fra et ønske om å fastslå uttrykkelig at enkelte typer tvistebehandling ikke er omfattet av direktivet. Et eksempel på det siste er unntaket i artikkel 2 nr. 2 bokstav d om tvister næringsdrivende i mellom. Ut fra ordlyden i artikkel 2 nr. 1 er det ingen tvil som at slike tvister ikke er omfattet, siden bestemmelsen bare gjelder tvister mellom forbruker og næringsdrivende.
Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til disse unntakene.
5.4.2 Utenrettslige klagebehandlingsprosedyrer der lønn mottas utelukkende fra en enkelt næringsdrivende
Klagebehandlingsprosedyrer der de personene som er ansvarlige for klagebehandlingen, er ansatt av eller mottar noen form for vederlag utelukkende fra den enkelte næringsdrivende, faller utenfor direktivets virkeområde med mindre medlemsstatene beslutter å tillate slike prosedyrer som klageorgan i henhold til dette direktiv, og kravene i kapittel II, herunder de særlige kravene om uavhengighet og åpenhet i artikkel 6 nr. 3, er oppfylt. Dette følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav a. Ifølge fortalen punkt 22 åpner slike prosedyrer opp for interessekonflikter, og bør i prinsippet unntas fra direktivets virkeområde.
Etter departementets vurdering er klageorganets nøytralitet sentralt for å sikre at avgjørelser baseres på objektive vurderinger, og for å skape tillit til det offentlige klagebehandlingssystemet. Det er også etter departementets vurdering hensiktsmessig og ønskelig i størst mulig grad å ha et ensartet system. På bakgrunn av nevnte hensyn, mener departementet at det heller ikke bør legges opp til klageorganer med denne finansieringsformen skal kunne omfattes av det offentlige godkjenningssystemet.
5.4.3 Interne klageordninger
Ifølge direktivet dekker dets virkeområde ikke prosedyrer som er en del av klageordninger internt hos de ulike næringsaktørene, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav b.
5.4.4 Direkte forhandlinger mellom den næringsdrivende og forbruker
Ifølge direktivet faller direkte forhandlinger mellom den næringsdrivende og forbruker utenfor direktivets virkeområde, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav e. Det følger av fortalen punkt 16 at dette ikke utelukker at medlemsstater oppretter eller opprettholder bestemmelser om prosedyrer for utenrettslig klagebehandling for slike tvister.
Departementet vurderer det slik at unntaket gjelder for direkte forhandlinger mellom næringsdrivende og forbruker. Det vil si når en forbruker klager direkte til næringsdrivende, og hvor de uten bistand fra en tredjeperson, som for eksempel et meklingsorgan, forsøker å komme til enighet om en løsning. Ifølge direktivet kan et klageorgan avvise klager fra forbruker dersom forbrukeren ikke har forsøkt på egenhånd å kontakte den berørte næringsdrivende for å drøfte klagen og i første omgang forsøke å løse saken direkte med den næringsdrivende, jf. artikkel 5 nr. 4 bokstav a.
5.4.5 Domstolenes klagebehandling
Ifølge direktivet faller domstolenes klagebehandling utenfor direktivets virkeområde, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav f.