Vedlegg 2a

Sykepleieres arbeidsrettslige stilling ved bedriftsintern videreutdanning

av

Henning Jakhelln og Kari Andersen

professor cand. jur.

6. april 1998

0. Sammendrag

I brev av 23. februar 1998 (98/4190) har Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartementet bedt om en vurdering av enkelte juridiske problemstillinger knyttet til elevers/studenters status som elev og arbeidstaker når de gjennomfører bedriftsintern videreutdanning i sykepleie.

Det er i departementets brev av 23. februar 1998 angitt at utredningen bør vektlegge (1) om det er mulig å være i en «både- og situasjon» under utdanning, dvs. både arbeidstaker og elev/student; (2) hvilke rettigheter elevene/studentene har med hensyn til lønn under sykdom og svangerskap/fødsel; (3) hvilken situasjon som vil oppstå for de elever/studenter som blir innkalt til militærtjeneste, dvs. om de ansees som arbeidstakere eller elever/studenter på dette tidspunkt; (4) hvilke rettigheter elever/studenter har ved barns sykdom eller annen form for omsorgspermisjon; (5) hva som skjer med elever/studenter som må avbryte utdanningen på grunn av uforutsette omstendigheter, spesielt om elevene/studentene må tilbakebetale mottatt lønn og/eller stipend; (6) hvilke rettigheter og plikter som knytter seg til at elever/studenter tar i mot stipend fra arbeidsgiver; (7) om stipend til elever/studenter i denne sammenheng er en slags lønn, og dermed skattepliktig; (8) om elever/studenter ved bedriftsinterne videreutdanninger som drives som oppdragsundervisning, og hvor Kirke-, Utdannings- og Forsknings-departementet har godkjent utdanningen, kan få en klar studentstatus og samtidig ha et ansettelsesforhold med de fordeler det gir med hensyn til ansiennitet og pensjonspoeng.

Det er mulig å være i en «både- og situasjon» under utdanning, dvs. både arbeidstaker og elev/student. Så lenge en faktisk er student ved godkjent utdanningssituasjon finnes ingen regler som forbyr å også være arbeidstaker. Av bruttolønn for arbeid som går inn i undervisningsplanen går imidlertid 60 % til fradrag i utdanningsstøtten. Det er derfor ingenting i veien for at studenten kan være arbeidstaker under videreutdanningen, men beløp som blir utbetalt i utdanningsstøtte fra Lånekassen reduseres av arbeidsinntekten som mottas fra arbeidsgiver/utdanningsinstitusjon. Reduksjonen av beløpet er prosentvis like stor for stipenddelen og lånedelen av støtten.

Elever/studenter som følger sykehusmodellen (modell A 1), vil være arbeidstakere ved sykehuset såvel før som under og etter den bedriftsinterne videreutdanning.

Når den bedriftsinterne videreutdanningen drives av en fylkeskommunal institusjon, som i modell A 2, må elevene/studentene regnes som arbeidstakere i fylkeskommunen.

Det samme må antagelig gjelde når den bedriftsinterne videreutdanning blir drevet slik at sykehuset driver videre-utdanningen, men kjøper teoriundervisningstjenester fra en høyskole (modell B 1).

Elever/studenter ved videreutdanning som drives av en høyskole på oppdrag fra fylkeskommunen, (modell B 2), vil ikke være arbeidstakere ved høyskolen. Det må imidlertid kunne antas at fylkeskommunen har arbeidsgiveransvar for disse.

Elever/studenter som hører til det sykehuset som driver bedriftsintern videreutdanning etter sykehus-samarbeidsmodellen (modell A 3), er arbeidstakere på samme måte som elever/studenter ved sykehusmodellen. Annerledes blir det for de elever/studenter som er ansatt og tatt opp til videreutdanning fra et annet samarbeidende sykehus, og har praksis og bindingstid der men teori ved sykehuset som driver videreutdanningen. Disse er også arbeidstakere, men arbeidsgiveransvaret vil ligge hos det sykehus de er tatt opp og hvor de utfører praksis, på samme måte som om de hadde vært tatt opp til videreutdanning som drives som delvis oppdragsvirksomhet, sml. modell B 1.

De elever/studenter som videreutdannes ved Rikshospitalet, er arbeidstakere der på samme måte som elever/studenter ved sykehusmodellen. Det samme gjelder de elever/studenter som er ansatt ved Radiumhospitalet når de videreutdannes der. Når andre sykehus kjøper studieplasser ved Radiumhospitalet, og lar sine egne studenter følge undervisningen der, vil det sykehus som har kjøpt plassen ha arbeidsgiveransvar. Elever/studenter som kun opptas til studiet ved Radiumhospitalet, uten noe formelt tilsettingsforhold, er ikke arbeidstakere ved Radiumhospitalet. Dersom det kan legges til grunn at studentenes arbeid går ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen, vil staten v/ Radiumhospitalet måtte ansees for å ha arbeidsgiveransvar for dem.

For elever/studenter som ikke kan regnes som arbeidstakere må det antas, at undervisningsinstitusjonen likevel er forpliktet til å overholde bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om vern av liv og helse, herunder sikkerhet på arbeidsplassen.

Som arbeidstakere vil elevene/studentene ha sine rettigheter som andre arbeidstakere når det gjelder rett til lønn under sykdom og svangerskap/fødsel, og for så vidt også når det gjelder de elever/studenter som blir innkalt til militærtjeneste. Tilsvarende må legges til grunn i forhold til rettigheter ved barns sykdom og andre former for omsorgspermisjon. Krav om tilbakebetaling av lønn eller stipend dersom utdanningen må avbrytes på grunn av uforutsette omstendigheter, vil bare kunne være aktuelt hvor det er temmelig meget å bebreide arbeidstakeren. Dessuten må tilbakebetalingskravet begrenses til det som kan ansees rimelig.

Sykepleiere som er studenter ved bedriftsintern videreutdanning har ikke har rett til utdanningsstøtte fra Lånekassen.

Stipend mottatt fra arbeidsgiver vil være skattepliktig. Stipendet må vanligvis regnes som «fordel, som er vunnet ved ... arbeide», på grunn av sammenhengen mellom arbeidsutførelse og stipendet.

Elever/studenter som skal gjennomgå den bedriftsinterne videreutdanningen vil være omfattet av sykepleierpensjonsordningsloven eller loven om Statens Pensjonskasse, dersom de - før de blir tatt opp til denne videreutdanningen - arbeidet mer enn 14 timer pr. uke, og har permisjon med hel eller delvis lønn under videreutdanningstiden. Ved permisjon uten lønn, vil elever/studenter kunne betale frivillig premie til pensjonsordningen i inntil to år, og dermed få medregnet permisjonstiden som pensjonsgivende. Elever/studenter som omfattes av loven om Statens Pensjonskasse vil fortsatt være omfattet av denne, selv om de har permisjon uten lønn i videreutdanningstiden.

1. Oppdraget

I brev av 23. februar 1998 (98/4190) har Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartementet bedt om en vurdering av enkelte juridiske problemstillinger knyttet til elevers/studenters status som elev og arbeidstaker når de gjennomfører bedriftsintern videreutdanning i sykepleie.

Henvendelsen har sin bakgrunn i Stortingets vedtak (Budsjett-innst. S. nr.12 1996-97) om at de bedriftsinterne videreutdanningene i sykepleie skal overføres til høgskolesystemet. I tilknytning til dette vedtak nedsatte departementet i 1997 en arbeidsgruppe med avdelingsdirektør Hans J. Gjertsen som leder. Denne arbeidsgruppe, som skal utrede den praktiske gjennomføring av Stortingets vedtak, ønsker derfor å få belyst elevers/studenters status som elev/student og arbeidstaker når de gjennomfører bedriftsintern videreutdanning i sykepleie.

2. Spørsmål som ønskes vurdert.

Det er i departementets brev av 23. februar 1998 angitt at utredningen bør vektlegge (1) om det er mulig å være i en «både- og situasjon» under utdanning, dvs. både arbeidstaker og elev/student; (2) hvilke rettigheter elevene/studentene har med hensyn til lønn under sykdom og svangerskap/fødsel; (3) hvilken situasjon som vil oppstå for de elever/studenter som blir innkalt til militærtjeneste, dvs. om de ansees som arbeidstakere eller elever/studenter på dette tidspunkt; (4) hvilke rettigheter elever/studenter har ved barns sykdom eller annen form for omsorgspermisjon; (5) hva som skjer med elever/studenter som må avbryte utdanningen på grunn av uforutsette omstendigheter, spesielt om elevene/studentene må tilbakebetale mottatt lønn og/eller stipend; (6) hvilke rettigheter og plikter som knytter seg til at elever/studenter tar i mot stipend fra arbeidsgiver; (7) om stipend til elever/studenter i denne sammenheng er en slags lønn, og dermed skattepliktig; (8) om elever/studenter ved bedriftsinterne videreutdanninger som drives som oppdragsundervisning, og hvor Kirke-, Utdannings- og Forsknings-departementet har godkjent utdanningen, kan få en klar studentstatus og samtidig ha et ansettelsesforhold med de fordeler det gir med hensyn til ansiennitet og pensjonspoeng.

3. Oversikt over hvordan bedriftsintern videreutdanning av sykepleiere er organisert i dag.

I departementets brev av 23. februar 1998 er det angitt at de fleste videreutdanningstilbud for sykepleiere i dag er organisert som ordinære studier ved høgskolene. Videre er følgende opplyst:

«Enkelte videreutdanninger i sykepleie som tar sikte på å dekke sykehusenes behov for spesialkompetanse, er organisert som bedriftsinterne utdanninger og er ikke på vanlig måte knyttet til høgskolesystemet. Utdanningene som drives av fylkeskommunene omfatter videreutdanning i anestesi-, intensiv-, operasjonssykepleie og onkologisk og pediatrisk sykepleie. To utdanninger er statlige fordi de drives av Radiumhospitalet og Rikshospitalet. En utdanning er lagt til Betainien sykepleierhøgskole som er en privat institusjon. Denne utdanningen er dermed ikke en bedriftsintern videreutdanning i vanlig forstand. Utdanningene, som er på henholdsvis 18 og 12 måneder, er i dag fordelt på 22 utdanningssteder. En del av de fylkeskommunale utdanninger drives som oppdragsundervisning (helt eller delvis) ved statlige høgskoler.»

4. Nærmere om hvordan den bedriftsinterne videreutdanning av sykepleiere er organisert i dag.

4.1 Alment

For å kunne vurdere hvilken rettsstilling elevene/studentene har under gjennomføringen av en bedriftsintern videreutdanning etter dagens modeller, er det nødvendig å gå nærmere inn på tilknytningsforholdet mellom den enkelte elev/student og de enkelte sykehus. Siden denne tilknytning varierer etter hvilken modell utdanningen er organisert, er det nødvendig å gå nærmere inn på de ulike løsningene ved de forskjellige utdanningsinstitusjonene.

Som allerede nevnt, er videreutdanning av sykepleiere idag organisert bedriftsinternt ved sykehus innenfor fem fagområder: Anestesisykepleie, intensivsykepleie, operasjonssykepleie, onkologisk sykepleie og pediatrisk sykepleie. Disse videreutdanningene er organisert ved de ulike fylkeskommunale sykehus etter to forskjellige hovedmodeller, nedenfor angitt som modell A og B. Dessuten er angitt ordningen ved Rikshospitalet og Radiumhospitalet, nedenfor angitt som modell stat.

For ordens skyld nevnes, at det på grunn av begrenset tid ikke har vært mulig å foreta en gjennomgåelse av alle de 24 forskjellige bedriftsinterne videreutdanningsordningene for sykepleiere.

De viktigste momenter ved forholdet mellom elev/student og sykehus kan i tabells form presenteres slik for de forskjellige hovedmodeller; herunder modell stat:

Den bedriftsinternte videreutdanning av sykepleiere bygger på at elevene/studentene allerede har gjennomført sykepleieutdanningen, og de har deretter vanligvis års arbeidet som sykepleier i to år - i endel tilfelle likevel bare i ett år.

Norsk Sykepleierforbund har utarbeidet en veiledende rammeplan for undervisningen i anestesi-, intensiv- , operasjons- og røntgensykepleie. De fleste utdanninger har brukt rammeplanen som grunnlag ved utarbeidelsen av sine fagplaner. Rammeplanen har bl.a anbefalinger om studiets lengde, bindingstidens lengde, hvor mye undervisning som bør være praksisundervisning og hvor store deler av undervisningen som bør være felles for samtlige spesialutdanninger. Rammeplanen legger også opp til en integrert fordeling mellom teori- og praksisundervisning, hvor det legges større vekt på teori i starten av studiet og større vekt på praksis lengre ut i studiet. Rammeplanen er under revisjon, og forventes endret i nær fremtid, bl.a. m.h.t. integreringen av teori- og praksisundervisningen.

Ved de fleste modeller gis elevene/studentene et ansettelsesforhold ved et sykehus i videreutdanningsperioden. Dette vil vanligvis være ved det sykehus hvor de har praksisdelen av denne utdanningen. Ved opptak til studiet blir elevene/studentene vanligvis ansatt i en utdanningsstilling, som er begrenset til utdanningstiden. Dette gjelder både for de sykepleiere som allerede er ansatt ved sykehuset fra tidligere, og de som blir tatt opp til videreutdanningen uten at de allerede er ansatt ved sykehuset. For utdanningsstillingene gjelder bl.a. nærmere angitte lønnsvilkår, og bestemmelser om bindingstid.

Ved noen modeller har elevene/studentene permisjon fra sin arbeidsplass ved et annet sykehus, eventuelt med lønn, og har ren elev-/studentstatus ved utdanningsinstitusjonen.

I videreutdanningstidens praksisperioder lærer elevene/studentene å arbeide ved vedkommende spesialavdelinger, i begynnelsen særlig som observatør og deretter i stadig større grad selvstendig. I praksis påpekes, særlig av enkelte sjefssykepleiere, at elevenes/studentenes spørsmål og kommentarer utgjør en kvalitetssikrende faktor, og dermed inngår som en viktig del av avdelingenes evaluering.

For alle modeller gjelder regler om bindingstid; for de forskjellige modeller varierer denne mellom 15 og 24 måneder. Bindingstiden avtjenes etter at videreutdanningen er gjennomført, og avtjenes i stillinger som spesialsykepleier. Normalt er elevene/studentene forpliktet til å gjennomføre bindingstiden der hvor sykehuset har behov, men fortrinnsvis innenfor det spesialområdet den ferdige spesialsykepleier er videreutdannet. Skulle sykehuset ikke ha noen ledig stilling å tilby den ferdig videreutdannede sykepleier, er det vanligvis fastsatt at bindingsforpliktelsen bortfaller. Ved brudd på bindingstiden er det vanligvis fastsatt at sykepleieren må tilbakebetale lønn/stipend som er mottatt under videreutdanningen; eventuelt i forhold til hvor meget av bindingstiden som ikke blir avtjent.

I punkt 4.2 til 4.7 gjennomgås nærmere de ulike bedriftsinterne videreutdanningsmodellene.

4.2 Modell A 1: Sykehusmodellen - Harstad Sykehus.

Harstad sykehus er en typisk representant for utdanningsinstitusjonene etter modell A 1: Sykehusmodellen. Sykehuset driver her utdanningen alene. Det følger av sykehusets utdanningsplan at elevene/studentene [i kontrakten betegnet spesialelev] tilsettes i «1/1 fast stilling som spesialelev/off. godkj. sykepleier, tjenestested Videreutdanningen ved Harstad sykehus». Den enkelte spesialelev og sykehuset underskriver en gjensidig «Kontrakt for intern utdanning av spesialsykepleiere ved Harstad sykehus», som gjelder for 18 måneders studier pluss 18 måneders bindingstid til sykehuset. Undervisningen er fordelt på 3 semestre i 4 terminer, med 26 uker teori og 48 uker praksis. I praksistiden har spesialelevene egen turnusordning, men går inn i fullstendig turnus ved sykehuset i 4. termin, dog slik at spesialelevene ikke skal ha faglig hovedansvar på vakt før siste halvdel av 4. termin.

Kontrakten fastsetter at det i ansettelsesforholdet gjelder en gjensidig prøvetid på 6 måneder, med 1 måneds oppsigelsestid i prøvetiden. Etter prøvetidens utløp kan spesialeleven kun si opp kontrakten med arbeidsgivers samtykke. Dersom spesialeleven sier opp uten samtykke gjelder 3 måneders bindingstid i ordinær sykepleierstilling, i tillegg til den ordinære oppsigelsestid på 3 måneder. Dersom sykehuset sier opp kontrakten etter prøvetidens utløp, har spesialeleven krav på erstatning for økonomisk tap, minimum 3 måneders lønn.

Spesialelevene får lønn under utdanningen etter ansiennitet, og har krav på 4 ukers ferie. Ved fravær kreves egenmelding eller sykemelding etter de alminnelige regler.

Utdanningsplanen regulerer ikke spørsmål om beregning av ansiennitet, pensjon eller permisjon pga graviditet. Likevel er det lagt til grunn at spesialelevene regnes som ansatt ved sykehuset, og har rettigheter som andre arbeidstakere, i denne sammenheng.

4.3 Modell A 2: Fylkeskommunal institusjon - Akershus Fylke.

I Akershus Fylke drives utdanningen etter Arbeidsgruppens modell A 2: Utdanningen er en egen enhet, Videreutdanning i sykepleie - VIS, som drives av fylkeskommunen. Elevene/studentene er ved opptak tilsatt ved ett av fylkeskommunens sykehus, men all undervisning foregår ved Sentralsykehuset i Akershus. I «Avtale for kull 1997/99 Akershus Fylkeskommunes videreutdanning i sykepleie» fastsettes studentenes rettigheter og plikter under videreutdanningen. Studentene ansettes i «student-stillinger» utenfor spesialavdelingenes stillingsplaner. De har 15 måneders bindingstid ved et av fylkeskommunens sykehus etter endt videreutdanning.

Studiet har 18 måneders varighet, inkludert lovfestet ferie. Studiet har 22 ukers teori og 46 ukers praksis. Praksis kan avvikles på alle fylkets sykehus, etter egen vaktplan. I studiets siste 12 måneder godtgjøres vaktene i henhold til Hovedtariffavtalens pkt.5. I følge avtalen har utdanningsstillingen en gjensidig prøvetid på 6 måneder, med 14 dagers gjensidig oppsigelsestid. For den resterende tid gjelder en gjensidig oppsigelsestid på 1 måned.

I utdanningstiden har studentene ulønnet permisjon fra sin ordinære stilling, men blir lønnet av VIS med 75% av grunnlønn for stilling som offentlig godkjent sykepleier. Arbeidstid pr. uke er 35.5 timer. Tar studentene ekstravakter ved sykehuset, vil lønn for dette komme i tillegg som overtid.

Studentene opptjener ansiennitet i utdanningstiden. Forholdet til pensjonskassen fortsetter som om de skulle være i 100% stilling.

Lengre fravær medfører at utdanningen anses som avbrutt. Dersom avbrudd ikke skyldes forhold studenten kan påvirke, f.eks permisjon pga graviditet, vil vedkommende kunne søke om forhåndsopptak ved neste kull.

Dersom videreutdanningen avbrytes eller bindingstiden ikke oppfylles kan fylkeskommunen kreve at studenten tilbakebetaler den lønn hun har mottatt (lønn minus vakttillegg og overtidsgodtgjørelse). Er deler av bindingstiden opptjent, reduseres tilbakebetalingsbeløpet tilsvarende.

4.4 Modell B 1: Delvis oppdragsvirksomhet -

Sentralsjukehuset i Rogaland og Fylkessjukehuset i Haugesund.

Sentralsjukehuset i Rogaland driver utdanning etter modell B 1: Sentralsjukehuset driver utdanningen, og kjøper teoriundervisningstjenester fra Høgskolen i Stavanger. Det samme gjelder Fylkessjukehuset i Haugesund, som kjøper teoriundervisning fra Høgskolen Stord Haugesund.

Studentene har ingen egen kontrakt med Sentralsjukehuset, men regnes som ansatt. I utdanningstiden har de permisjon fra ansettelsesforholdet, og plasseres i utdanningsstillinger. I denne tiden er de både faglig og administrativt underlagt en spesialavdeling innen det felt studenten tar videreutdanning. I følge studieplanen for 1997 - 99 har studentene 18 måneders bindingstid etter endt videreutdanning.

Studentene får lønn av sykehuset, etter lønnstrinn 2 de første 6 måneder, og deretter alminnelig grunnlønn for offentlig godkjent sykepleier i lønnstrinn 17 - 25 etter ansiennitet.

Studiet varer i 18 måneder, hvorav 40 uker - ca 70% - er praksis. i første semester, hvor studenter ved alle spesialutdanningene har felles undervisning som fører frem til en felles eksamen, har studentene kun to ukers praksisundervisning. I disse «kliniske studier» har studentene ikke pasientansvar. De har også to ukers teoriundervisning i Medisinteknisk Utstyr ved Ingeniørhøgskolen, som er en del av Høgskolen hvor resten av teoriundervisningen foregår. De første 16 uker av annet semester har studentene vekselvis teori- og praksisundervisning i bolker. Teoriundervisningen ved Høgskolen utgjør aldri mer enn 3 uker i sammenheng. Fra uke 17 i annet semester og ut studiet har studentene praksisundervisning hver uke, men stort sett med teoriundervisning ved Høgskolen én dag pr uke.

Studentene har krav på 4 uker ferie + 2 ukers permisjon uten lønn, hvor de kan gjøre avtale med sykehuset om ferievikariat.

Fravær krever egenmelding, sykemelding eller permisjonstillatelse. Ulovlig fravær medfører trekk i lønn. Fravær i praksis utover 15 arbeidsdager må tas igjen før studenten kan ta eksamen.

Studieplanen har ingen regler om oppsigelsestid, beregning av ansiennitet, permisjon eller pensjonspoeng.

4.5 Modell B 2: Hel oppdragsvirksomhet - Sentralsjukehuset i Møre og Romsdal.

En ganske annen variant er modell B 2, som praktiseres ved Sentralsjukehuset i Møre og Romsdal. Her har fylkeskommunen gitt hele utdanningen i oppdrag til Høgskolen i Ålesund, som fullt ut forestår utdanningen.

Utdanningen varer 18 måneder, hvorav ca 55 % er praksisstudier. Undervisningen er delt i 3 teoribolker á 8, 9 og 8 uker + 3 praksisbolker á 14, 9 og 11 uker. Teori- og praksisbolkene gjennomføres vekselvis. I praksisperiodene, hvor studentene er utplassert ved et av fylkets 4 sykehus, har studentene én lesedag pr uke. Studieledere fra Høgskolen er jevnlig ved praksissykehusene og gir ekstra veiledning.

Sentralsjukehuset betaler Høgskolen pr studieplass, og gir såkalt stipend á kr. 50.000,- pr semester til studentene. Stipendet behandles som lønn, og Sentralsjukehuset betaler pensjon og arbeidsgiveravgift. Studentene betaler skatt av beløpet, men opparbeider seg ikke rett til feriepenger i praksistiden, med mindre de har vanlige vakter mot vanlig timebetaling i fritiden. Derimot har de pensjons- og ansiennitetsrettigheter mens de er under utdanning ved Høgskolen. Spørsmålet om opptjening av ansiennitet er i praksis ikke blitt satt på spissen. Stipendet gis mot 2 års bindingstid til sykehuset, og må tilbakebetales dersom studentene etter videreutdanningen ikke oppfyller bindingstiden.

4.6 Modell A 3: Sykehus-samarbeidsmodellen.

Modell A 3, Sykehus-samarbeidsmodellen, praktiseres i Helseregion 1. Denne videreutdanningsmodellen blir drevet i samarbeid mellom flere sykehus i helseregionen. Ullevål Sykehus driver videreutdanningen, mens andre sykehus i regionen betaler for at studenter tilknyttet deres sykehus får gjennomføre teoridelen av utdanningen på Ullevål. Slikt samarbeid gjøres blant annet med Gjøvik Fylkessykehus og Lillehammer Fylkessykehus. Alle studenter har tilknytningsforhold til et av regionens sykehus, og får praksisundervisning, som utgjør 60 %, ved sitt respektive sykehus.

Undervisningen er delt inn i moduler, hvor teoribolkene og praksisbolkene går skiftvis. Lengden på bolkene varierer, men den klart lengste teoribolken, som er ved starten av studiet, er 7 uker lang. I senere deler av studiet har studentene hovedsaklig praksis på sykehus 4 dager og teori ved Høgskolen 1 dag pr uke.

Studentene som tilhører Ullevål Sykehus, og derfor både får teori- og praksisundervisning der, er formelt ansatt ved sykehuset. De har alle arbeidstakerrettigheter mens de er under videreutdanning. Dette innebærer også krav på ferie etter ferielovens bestemmelser, mens permisjon kun gis på grunn av graviditet. Fravær utover 20 dager forlenger utdanningen tilsvarende.

Studentene har full lønn som offentlig godkjent sykepleier, som betales av videreutdanningens eget budsjett. Overtid og ekstravakter betraktes som egen arbeidsavtale og lønnes av den aktuelle avdeling.

Studentens bindingstid til Ullevål sykehus etter videreutdanningen er for tiden 18 måneder; det er imidlertid opplyst at det foreligger planer om å forlenge denne i løpet av nærmeste fremtid.

Et av sykehusene som samarbeider med Ullevål er Lillehammer Fylkessykehus. Studenter til deres videreutdanning rekrutteres internt ved sykehuset, slik at studentene normalt er fast ansatte før videreutdanningen starter. Ved videreutdanningen har sykehuset og den enkelte student en egen kontrakt, som innebærer permisjon fra sykehuset - men ikke fra noen fast stilling - i videreutdanningsperioden. Studentene har 24 måneders bindingstid til sykehuset etter videreutdanningens avslutning. Sykehuset opplyser at studentene skal være sikret relevant praksis etter videreutdanningen, og at dette i praksis ikke har vært noe problem. Hvordan løsningen ville bli dersom det ikke var tilgjengelig relevante spesialsykepleierstillinger, er uklart.

Videreutdanningsstudentene tilknyttet Lillehammer fylkessykehus er fast ansatte også i utdanningstiden, de opptjener ansiennitet, rett til ferie og pensjon. De får 75 % av vanlig lønn i videreutdanningstiden. Praksisundervisningen foregår ved sykehuset, og styres av en egen undervisningssykepleier. Denne har også koordineringsansvar i forhold til teoriundervisningen ved Ullevål Sykehus.

4.7 Statlige utdanninger.

I tillegg til de ovennevnte modeller må merkes de statlige utdanningene ved Rikshospitalet og Radiumhospitalet (modell stat). Disse er noe ulikt organisert.

4.7.1 Rikshospitalet

Ved Rikshospitalet ansettes studentene ved Rikshospitalet i sykepleierstillinger, med «tjenesterettslig status som elev». I videreutdanningstiden er de midlertidig ansatt ved Avdeling for videreutdanning i sykepleie, jfr tjenestemannslovens § 7 nr. 2, og fratrer uten oppsigelse når utdanningstiden er gjennomført. De får full lønn etter tjenesteansiennitet, de opparbeider rett til ferie og de er medlem av Statens Pensjonskasse. Fravær ved egenmelding, sykemelding eller permisjon bedømmes etter alminnelige arbeidsrettslige regler, men med noe tillegg i forhold til fraværets betydning for at studenten lærer det hun skal. Videreutdanningen ved Rikshospitalet varer 18 måneder, og studentene har like lang bindingstid. Bindingstiden gjennomføres i vanlige sykepleierstillinger, fortrinnsvis i stillinger som er relevante for studentenes nye spesialutdannelse.

4.7.2 Radiumhospitalet

Radiumhospitalet arrangerer utdanning i onkologisk sykepleie. Studiet varer 1 studieår med to semestre á 5 måneder, med tre teoriblokker og to praksisperioder. Forholdet til studentene er todelt: Noen er tilsatt ved sykehuset, andre ikke.

6 studenter er ansatt ved Radiumhospitalet fra før, og har permisjon uten lønn fra sine vanlige stillinger. Under videreutdanningen overføres de til såkalte «student-stillinger», som lønnes etter Statens regulativ i samsvar med stilling som sykepleier; Statens lønnstrinn 17 - 28. Det er ikke mulig å avvikle ferie i studieåret, men studentene får full ferieopptjening under studiepermisjonen. Disse studentene har bindingstid til Radiumhospitalet på 20 måneder.

9 studenter har ikke noe foregående tilsettingsforhold til Radiumhospitalet, men opptas kun til studiet. Normalt har disse permisjon fra et annet sykehus. Disse har ingen bindingstid til Radiumhospitalet, og vanligvis visstnok heller ikke til det sykehus hvor de har permisjon fra. Det er opplyst at dette har sammenheng med at sykehuset ikke betaler Radiumhospitalet noe for sykepleierens studieplass, og at det heller ikke forøvrig består noe avtaleforhold mellom sykehuset og Radiumhospitalet. Enkelte sykehus har imidlertid ønsket å kjøpe studieplass ved Radiumhospitalet. Ytterligere 2 studenter har således studieplass kjøpt av det sykehus som de har permisjon fra, og disse har bindingstid overfor dette sykehuset.

Samtlige studenter ved Radiumhospitalet må betale semesteravgift med kr. 1.500 pr. semester.

5. Arbeidstakerbegrepet i relasjon til sykepleiere under bedriftsintern videreutdanning

5.1 Alment om arbeidstakerbegrepet

Spørsmålet om sykepleiere under bedriftsintern videreutdanning er arbeidstakere, og dermed berettiget og forpliktet etter de regler som gjelder arbeidstakere, vil prinsipielt måtte vurderes i relasjon til det arbeidstakerbegrep som de forskjellige bestemmelser baserer seg på. Det er f.eks. ikke uten videre gitt at tariffavtaler eller -bestemmelser som legger til grunn at reglene får anvendelse på arbeidstakere, benytter det samme arbeidstakerbegrep som f.eks. arbeidsmiljøloven eller tjenestemannsloven. Av andre lover som også bygger på arbeidstakerbegrepet nevnes her bare bl.a. ferieloven, arbeidstakeroppfinnelsesloven, permitteringslønnsloven, yrkesskadeforsikringsloven; likedan gir bl.a. folketrygdloven og lov om 1. og 17. mai som høgtidsdager bestemmelser som gjelder arbeidstakernes rettsstilling. Ved denne vurdering vil, foruten bestemmelsenes ordlyd og tilblivelseshistorie m.v., også formålet med bestemmelsene måtte tas i betraktning. Arbeidstakerbegrepet er for så vidt i noen grad relativt. I hovedsak vil likevel avgrensningen av arbeidstakerbegrepet kunne skje ut fra de samme kriterier, og med noenlunde den samme vektlegning av de forskjellige kriterier, spesielt dersom det ikke er holdepunkter for annet. Det kan også merkes at arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven og ferieloven «i det vesentlige må antas å ha samme innhold», jfr. Rt. 1984 s. 1044. 1

I sin alminnelighet karakteriseres arbeidstakerbegrepet i arbeidsrettslig sammenheng ved en del sentrale kriterier. En arbeidstaker skal prestere sin ytelse ved å stille sin personlige arbeidskraft til arbeidsgivers disposisjon, og vil dermed være underordnet arbeidsgivers styringsrett for så vidt gjelder det arbeid som skal utføres. Arbeidet skal utføres på det sted og til den tid som arbeidsgiver fastsetter innen de rammer som arbeidsavtalen trekker opp - innen de begrensninger som forøvrig følger av lovgivning, tariffavtaler m.v. - og med rett for arbeidsgiver til å iverksette saklig begrunnede kontrolltiltak. I hovedsak vil arbeidsgiver være den som skaffer til veie driftsmidler m.v.; arbeidsforholdet kan vanligvis bringes til opphør ved oppsigelse, og arbeidstakeren kan vanligvis ikke oppfylle arbeidsforpliktelsen ved å la andre utføre arbeidet helt eller delvis. Som hovedregel tilfaller resultatet av arbeidstakerens arbeid arbeidsgiver. Graden av underordningsforhold, og dermed arbeidsgivers instruksjons- og kontrolladgang, vil både rettslig og praktisk avhenge av de nærmere omstendigheter som knytter seg til de forskjellige arbeidsforhold.

Det er forøvrig grunn til å presisere at arbeidstakerbegrepet i mange sammenhenger er knyttet opp til ufravikelige bestemmelser - eksempelvis fastsetter arbeidsmiljølovens § 5 at loven ikke kan fravikes ved avtale medmindre dette er særskilt fastsatt - og tilsvarende vil i betydelig utstrekning også være tilfellet for tariffavtalte bestemmelser, jfr. bl.a. arbeidstvistlovens § 3 nr. 3 og tjenestetvistlovens § 13. Hvorvidt et arbeidsforhold foreligger, slik at de arbeidsrettslige regler for forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker får anvendelse, vil derfor måtte vurderes ut fra de reelle forhold. Arbeidsgiver og arbeidstaker kan derfor ikke avtale at ufravikelige arbeidsrettslige regler ikke skal få anvendelse. For så vidt gjelder lovfestede regler vil det således ikke kunne avtales at en arbeidstaker skal ha en ugunstigere stilling enn det som følger av disse regler; derimot kan gunstigere regler avtales. 2 I forhold til tariffestede bestemmelser må det avgjøres ut fra en tolkning av reglene om det i en individuell arbeidsavtale kan avtales gunstigere vilkår for en arbeidstaker enn det disse bestemmelser fastsetter.

5.2 Arbeidstakerbegrepet i forhold til arbeid som utføres i opplæringsøyemed

På ovenstående bakgrunn kan det ikke være tvil om at sykepleiere som er ansatt ved et sykehus etter fullført sykepleieutdannelse er arbeidstakere. Dette vil - iallfall i de aller fleste tilfelle - altså være situasjonen før sykepleierne begynner på den bedriftsinterne videreutdanning. Likedan vil dette være situasjonen for sykepleierne under avtjeningen av bindingstiden, etter at den bedriftsinterne videreutdanning er fullført. Spørsmålet er derfor hvorledes situasjonen blir for sykepleierne under den bedriftsinterne videreutdanning, hvor forholdet karakteriseres ved at det er tale om opplæring - såvel teoretisk som praktisk - og slik at det i den praktiske opplæring i begynnelsen særlig er tale om tilrettevisning og instruksjon, mens det senere i stadig større grad blir tale om å arbeide mer og mer selvstendig.

Det arbeidsrettslige utgangspunkt må her være, at så lenge det er tale om aktiviteter som utføres i rent opplæringsøyemed, vil dette ikke innebære at et arbeidsforhold foreligger, forutsatt at formålet er den rene opplæring, og ikke også å få utført arbeid eller noe arbeid av betydning. Den rent teoretiske gjennomgåelse vil således i seg selv ikke etablere noe arbeidsforhold, og heller ikke praktiske øvelser som knytter seg til den teoretisk gjennomgåelse, forutsatt at slike praktiske øvelser ikke resulterer i mer enn en rent ubetydelig verdi ut over selve opplæringen. Ikke bare formålet, men også omfanget av det arbeid som skal utføres, vil således være av betydning, slik avgjørelsen i Rt. 1962 s. 1179 illustrerer. Avgjørelsen synes også å indikere at det må trekkes temmelig snevre grenser, slik at det ikke skal være utført særlig meget arbeid i en opplæringssituasjon, før et arbeidsforhold vil foreligge. 3

I Rt. 1962 s. 1179 hadde en gårdbruker, som også var eier av et sandtak, under sitt tilsyn latt en 10 års gutt fått kjøre traktor med lesseapparat noen meter frem, fylle skuffen, og deretter rygge noen meter og tømme skuffen for grus. Kjøringen hadde funnet sted enkelte ganger i løpet av en tre ukers tid, og hver gang hadde gutten kjørt traktoren frem og tilbake 2 á 3 ganger. Eieren mente at det var heldig at gutten fikk lært traktorkjøring i tide og under hans kontroll. Høyesterett fant det utvilsomt at dette forhold måtte falle utenfor arbeidervernloven: «Det har sikkert ikke vært for å få hjelp i arbeidet, men for at gutten skulle få prøve seg som traktorkjører, at siktede har latt ham få kjøre, og noe arbeid av betydning har da ... heller ikke vært utført.»

I samme sak var gårdbrukeren også satt under tiltale for å ha latt sin nevø, en 15 1/2 år gammel gutt, kjøre traktor i grustaket. Tiltalte hadde dagen før ringt til gutten og bedt ham kjøre, fordi han selv skulle en tur til Bergen. Til gjengjeld skulle nevøen få låne traktoren til eget bruk senere. Annen avtale om vederlag for arbeidet ble ikke truffet. Eieren ble også for dette forhold forelagt en bot for overtredelse av den daværende jordbruksarbeiderlovens § 40, jfr. § 10, for å ha satt barn under 18 år til å passe maskiner eller annet arbeidsom krever særlig påpasselighet. Herredsretten frifant eieren. Høyesterett bemerket at gutten «har en hel formiddag utført vanlig traktorkjøring i sandtaket, idet siktede trengte avløsning i anledning av en bytur, og det har også vært stillet et visst vederlag i utsikt». Høyesterett var derfor «nærmest tilbøyelig til å mene» at et arbeidsforhold forelå, men lot spørsmålet stå åpent, og opphevet herredsrettens dom på annet grunnlag.

Illustrerende for at arbeid utført i rent opplæringsøyemed ikke uten videre omfattes av de arbeidsrettslige regler er også ARD 1980 s. 48, for så vidt gjelder tariffavtalte bestemmelser.

I ARD 1980 s. 48 hadde en telexoperatør som var ansatt i Norsk Telegrambyrå fått tillatelse av direktøren til å «få adgang til utenriksredaksjonen i sin fritid med henblikk på å få sjekket om han egnet seg for journalistisk virksomhet i fremtiden,» og det var avtalt at han ikke skulle ha noen økonomisk godtgjørelse for dette. Utenriksredaktøren hadde vært lite stemt for arrangementet, som han mente ville representere en belastning for avdelingen. Under telexoperatørens opphold og beskjeftigelse i redaksjonen var det alltid til stede en erfaren journalist. Etter et par måneder ble det konstatert at telexoperatøren ikke hadde journalistiske kvalifikasjoner, og ordningen opphørte. Fagforeningen fremsatte krav om at telexoperatøren hadde krav på godtgjørelse for sin deltagelse i vakttjenesten i utenriksredaksjonen, men fikk ikke medhold. Arbeidsretten viste til at han ikke var tatt inn «hverken som hospitant eller som arbeidstaker på prøve i redaksjonelt arbeid. Det ... hele må oppfattes som en rent frivillig ordning eksklusivt i [telexoperatørens] egen interesse.»

Disse to avgjørelser er illustrerende for at formålet med de forskjellige bestemmelser må tillegges betydning ved den konkrete avgrensning av arbeidstakerbegrepet. Ved avgrensningen vil bl.a. tidsmomentet - forholdets varighet - også være av betydning. Vekten av dette moment vil imidlertid være langt sterkere i forhold til verneregler, særlig regler som tar sikte på vern om liv og helse, enn i forhold til bestemmelser som særlig tar sikte på å sikre arbeidstakernes økonomiske forhold.

Er formålet med det arbeid som blir utført ikke bare det rene opplæringsøyemed, men også å få utført arbeid som andre ellers måtte ha gjort, vil altså et arbeidsforhold foreligge, medmindre det arbeid som utføres er av ubetydelig omfang. Særlig gjelder dette hvor forholdet skal vedvare over et noe lengre tidsrom. 4 Det er således typisk at såvel volontører som lærlinger utvilsomt omfattes av arbeidsmiljølovens alminnelige arbeidstakerbegrep. 5 Det er også typisk at lærlinger ikke bare skal gis en faglig opplæring, men også utføre arbeid for den virksomhet som lærlingeforholdet er knyttet til, under instruksjon og tilrettevisning i tilknytning til opplæringen. Dessuten er det typisk at et lærlingeforhold vedvarer over et lengre tidsrom, normalt ikke over to år, men kan unntaksvis av faglige grunner ha en lengre varighet. 6

I forhold til arbeidsmiljøloven er arbeidstaker definert som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste», § 3 nr. 1, men det kan ikke legges for stor vekt på ordlyden i denne definisjon, for så vidt gjelder uttrykket «utfører arbeid». Dette uttrykk kom inn i definisjonen i forbindelse med den regulering av arbeidstiden som ble vedtatt ved arbeidervernloven av 1915. Uttrykket ble gjentatt i definisjonen av arbeidstakerbegrepet i de påfølgende arbeidervernlover av 1936 og 1956, og igjen gjentatt i arbeidsmiljølovens definisjon. 7

5.3 Arbeidstakerbegrepet i relasjon til sykepleiere under bedriftsintern videreutdanning, og arbeidsgiveransvaret under denne videreutdanning

5.3.1 Hovedmomenter

Situasjonen for sykepleiere under bedriftsintern videreutdanning må vurderes på bakgrunn av ovenstående. I hovedsak er denne videreutdanning lagt opp for sykepleiere som opprinnelig, altså før videreutdanningen tar til, er ansatt ved en helseinstitusjon, og som etter fullført videreutdanning skal fortsette hos den samme arbeidsgiver, men ikke nødvendigvis på det samme arbeidssted som før. Videreutdanningen er således lagt opp med sikte på en kontinuitet i et allerede etablert arbeidsforhold. Dette siktemål, og dermed også kontinuiteten, forsterkes ved at begge parter gjennom de avtalte ordninger om bindingstid forplikter seg til en fortsettelse av det tidligere etablerte arbeidsforhold. Denne kontinuitet forsterkes ytterligere ved at sykepleierne i stor utstrekning også blir gitt permisjon fra sin opprinnelige stilling for den tid videreutdanningen vil ta. 8

I tillegg til at forholdet således har en kontinuitet, vil denne bedriftsinterne videreutdanning pågå over et lengre tidsrom; ca. to år. Den teoretiske og praktiske opplæring er dessuten integrert i hverandre, og slik at den praktiske opplæring finner sted som en integrert del av helseinstitusjonenes drift, og videre slik at elevene/studentene utfører arbeid som kommer disse institusjoner til nytte.

5.3.2 Situasjonen for sykepleiere under bedriftsintern videreutdanning, som ikke er arbeidstakere, for så vidt gjelder fare for deres liv og helse.

Etter arbeidsmiljølovens § 3 nr. 2 kan Kongen bestemme i hvilken utstrekning nærmere angitte grupper personer «skal anses som arbeidstakere, når de utfører arbeid i virksomhet som går inn under loven». For så vidt gir altså loven hjemmel for at arbeidstakerbegrepet kan utvides. Bestemmelsen fastsetter dessuten at bestemmelsene om arbeidsgiveren i så fall får tilsvarende anvendelse. De persongrupper som således kan legges inn under et utvidet arbeidstakerbegrep er bl.a. «elever ved institusjoner som har undervisning eller forskning som formål» (§ 3 nr. 2 a), og «personer som i opplærings- eller attføringsøyemed utplasseres i virksomheter uten å være arbeidstakere» (§ 3 nr. 2 f). 9

I forskrift av 17. juni 1977 nr. 9383 er det i avsnitt C punkt V fastsatt: «Arbeid som utføres som praktisk opplæring av elever og studenter i institusjoner med undervisning eller forskning til formål, skal når arbeidet foregår under forhold som kan innebære fare for liv og helse, være underlagt tilsyn etter loven når det gjelder lovens Kap. I, Kap. II, Kap. III, Kap. V og Kap. VI (jfr. lovens § 2 nr. 5.)» 10

Denne forskriftsbestemmelse er noe uklar. I motsetning til de øvrige punkter i dette avsnitt (avsnittene I, II, III og IV), hvor det er fastsatt at angitte grupper av personer «blir å anse som arbeidstakere i forhold til» nærmere angitte kapitler i arbeidsmiljøloven, er det i punkt V bare fastsatt at arbeidet skal være «underlagt tilsyn etter loven» i forhold til de angitte kapitler. 11 Realiteten i dette synes å måtte være at arbeidstilsynet kan påse at de angitte bestemmelser i arbeidsmiljøloven blir fulgt. For så vidt vil såvel elever og studenter som undervisningsinstitusjonen være forpliktet til å overholde bestemmelsene. - Bestemmelsen omfatter bare «praktisk opplæring av elever og studenter»; teoretisk opplæring faller således utenfor. For øvrig får bestemmelsen bare anvendelse overfor «institusjoner med undervisning eller forskning til formål». Det kan derfor være noe tvilsomt om bestemmelsen får anvendelse overfor et sykehus, selv om de beste grunner taler for et bekreftende svar, sett i forhold til såvel behovet for vern av liv og helse, som sammenhengen med arbeidsmiljølovens generelle formål (§ 1) og formålet med denne spesielle lovbestemmelse (§ 3 nr. 2). Det kan vel også anføres at det ved sykehus drives såvidt mye opplæring at de kan ansees for å ha undervisning som en del av sitt formål.

5.3.3 Sykehusmodellen

På bakgrunn av det som er angitt ovenfor under 5.3.1 må det kunne konkluderes med, at elever/studenter som følger sykehusmodellen (modell A 1), slik denne er beskrevet ovenfor, vil være arbeidstakere såvel før som under og etter den bedriftsinterne videreutdanning. Det vises bl.a. til at sykehuset driver utdanningen, og til at elever/studenter får lønn under utdanningen. Siden elevene/studentene vil være arbeidstakere ved en fylkeskommunal virksomhet, vil fylkeskommunen måtte bli deres arbeidsgiver.

5.3.4 Fylkeskommunal institusjon

Formentlig må tilsvarende legges til grunn hvor denne bedriftsinterne videreutdanning blir drevet av en fylkeskommunal institusjon (modell A 2), slik denne er beskrevet ovenfor. Det forhold at fylkeskommunen har skilt ut en del av sin virksomhet som en egen enhet, men slik at denne enhet eies og drives av fylkeskommunen, kan neppe medføre at arbeidsgiveransvaret begrenses til den fylkeskommunale institusjon, og ikke til fylkeskommunen. Ytterligere foregår den praktiske opplæring ved ett eller flere av fylkets sykehus. Siden elevene/studentene også etter denne modell således vil være arbeidstakere ved en fylkeskommunal institusjon, vil antagelig fylkeskommunen måtte bli deres arbeidsgiver.

Spørsmålet om hvem som er arbeidsgiver må imidlertid sees i sammenheng med Rt. 1997 s. 623. Her kom Høyesterett til at en fylkeskommunal enhet, etablert av seks samarbeidende kommuner, måtte ansees som de ansattes arbeidsgiver, slik at arbeidsgiveransvaret ikke også påhvilte de samarbeidende kommuner. Den dissenterende dommer fant derimot at også de samarbeidende kommuner hadde arbeidsgiveransvar. - Det er imidlertid tvilsomt om det kan trekkes avgjørende slutninger fra denne avgjørelse, som altså gjaldt flere samarbeidende kommuner, i forhold til en situasjon hvor en fylkeskommune bare utskiller en del av sin egen virksomhet som en egen enhet. Enn mer tvilsomt blir det, når denne enhet er avhengig av øvrige deler av fylkeskommunens virksomhet for å kunne gjennomføre sin oppgave; som nevnt foregår den praktiske opplæring i denne bedriftsinterne videreutdanning ved ett eller flere av fylkets sykehus.

5.3.5 Delvis oppdragsvirksomhet

Også hvor denne bedriftsinterne videreutdanning blir drevet slik at sykehuset driver utdanningen, men kjøper teoriundervisningstjenester av en høyskole (modell B 1), slik denne er beskrevet ovenfor, vil antagelig fylkeskommunen måtte ansees for å være elevenes/studentenes arbeidsgiver. Bl.a. synes det å måtte legges vekt på at det etter denne modell er sykehuset som driver utdanningen, og at det må være det mest naturlige å se utdanningen som en helhet; tidsmessig utgjør den praktiske opplæring den vesentligste del av den hele bedriftsinterne videreutdanning. Det ville være lite naturlig å anse fylkeskommunens arbeidsgiveransvar for opphørt i de perioder hvor elevene/studentene gjennomgår teoretisk opplæring. Et slikt synspunkt synes under enhver omstendighet ikke å kunne legges til grunn for de perioder hvor den teoretiske opplæring er forholdsvis kortvarig, f.eks. en to-tre uker. Synspunktet synes imidlertid heller ikke særlig naturlig hvor den teoretiske opplæring strekker seg over lengre tid, f.eks. det meste av et semester. - Det er neppe grunnlag for å anta at også høyskolen vil ha et arbeidsgiveransvar i en slik modell; høyskolens arbeidsgiveransvar må formentlig ansees for begrenset slik som angitt ovenfor under 5.3.2.

5.3.6 Hel oppdragsvirksomhet

Hvor hele den bedriftsinterne videreutdanning blir drevet av en høyskole etter oppdrag fra fylkeskommunen (modell B 2), slik denne er beskrevet ovenfor, oppstår spørsmålet om fylkeskommunen har noe arbeidsgiveransvar under videreutdanningen. Likedan oppstår det spørsmål om høyskolen kan ha noe slikt ansvar. For ordens skyld presiseres at arbeidsgiveransvaret, helt eller delvis, kan påhvile mer enn bare én arbeidsgiver.

I utgangspunktet må det legges til grunn at de arbeidsrettslige regler ikke får anvendelse på rettsforholdet mellom elever/studenter og en høyskole. I utgangspunktet må det også legges til grunn at en arbeidsgiver kan gi arbeidstakere permisjon, og under permisjonstiden ikke ha et mer vidtgående arbeidsgiveransvar overfor arbeidstakerne enn det som følger av avtaler eller regler for permisjonen. Endelig presiseres at de alminnelige utgangspunkter er fraveket i enkelte relasjoner gjennom særskilte bestemmelser, jfr. f.eks. arbeidsmiljølovens § 3 nr. 2.

I relasjon til høyskolen kan de arbeidsrettslige regler neppe få anvendelse på rettsforholdet til elever/studenter, ut over det som følger av særskilte bestemmelser, fordi elevene/studentene ikke er ansatt ved høyskolen. Forutsetningen må likevel være at de ikke utfører arbeid for høyskolen ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen.

Den ekstra veiledning som høyskolens studieledere gir, mens elevene/studentene får praktisk opplæring ved sykehusene, vil kunne medføre at de får et medansvar for å påse «at hensynet til sikkerhet og helse blir ivaretatt under planlegging og utførelse av de arbeidsoppgaver som hører under deres ansvarsområder», jfr. arbeidsmiljølovens § 16 nr. 2. Et slikt medansvar synes imidlertid å måtte forutsette at studieledernes veiledning i denne sammenheng går så langt, at de i realiteten leder eller kontrollerer de arbeidsoppgaver som elevene/studentene utfører på sykehusene. Det vises for så vidt til at bestemmelsen får bare anvendelse overfor arbeidstakere som har til oppgave å lede eller kontrollere andre arbeidstakere. 12

I relasjon til fylkeskommunen blir bedømmelsen vanskeligere, fordi den praktiske opplæring skjer ved sykehusene. Også i denne relasjon må det imidlertid prinsipielt legges vekt på om elevene/studentene utfører arbeid ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen. En vurdering som bare baserer seg på dette moment synes imidlertid å måtte bli for snever, fordi det da ikke blir lagt noen vekt på den kontinuitet som preger forholdet; bl.a. tidligere tjeneste og påfølgende bindingstid. Legges dette til grunn, vil fylkeskommunen ha arbeidsgiveransvar. Dette arbeidsgiveransvar synes i så fall å måtte legges til grunn ikke bare for den tid hvor det blir utført praktisk arbeid, men også under teori-delen, fordi det vil være unaturlig å dele opp arbeidsgiveransvaret, jfr. ovenfor under 5.3.5.

5.3.7 Sykehus-samarbeidsmodellen

For de studenter som hører til det sykehus som driver den bedriftsinterne utdanning (modell A 3), slik denne er beskrevet ovenfor, må situasjonen bedømmes på samme måte som sykehusmodellen, jfr. ovenfor 5.3.3. For så vidt gjelder de studenter som hører til Ullevål sykehus, kan det bl.a. vises til at Ullevål sykehus driver utdanningen, og til at elever/studenter får lønn under utdanningen.

De studenter som får den teoretiske del av sin bedriftsinterne utdanning ved det sykehus som driver denne bedriftsinterne utdanning, men som er tatt opp fra et annet sykehus og får sin praksisdel der, må komme i samme stilling som angitt ovenfor under 5.3.5 om delvis oppdragsvirksomhet (modell B 1).

5.3.8 Statlige utdanninger

For så vidt gjelder de statlige utdanninger, slik de er beskrevet ovenfor (modell stat), vil situasjonen ved Rikshospitalet måtte bedømmes på samme måte som sykehusmodellen, jfr. ovenfor 5.3.3. Det vises bl.a. til at Rikshospitalet driver utdanningen, og til at elever/studenter får lønn under utdanningen. Siden elevene/studentene vil være arbeidstakere ved dette statlige sykehuset, vil staten måtte bli deres arbeidsgiver. Tilsvarende gjelder for de elever/studenter som fra tidligere er ansatt ved Radiumhospitalet og får sin bedriftsinterne utdanning ved dette statlige sykehuset.

De studenter som får sin bedriftsinterne utdanning ved dette statlige sykehuset, men uten noe formelt tilsettingsforhold til Radiumhospitalet, og som er tatt opp fra et annet sykehus, vil få såvel den teoretiske som den praktiske opplæring ved Radiumhospitalet. For så vidt angår vern av disse studenters liv og helse, vil det prinsipielle utgangspunkt måtte være, at Radiumhospitalet vil være ansvarlig slik som angitt ovenfor under 5.3.2 om situasjonen for sykepleiere under bedriftsintern videreutdanning, som ikke er arbeidstakere, for så vidt gjelder fare for deres liv og helse, og for øvrig slik som angitt under 5.3.6 om hel oppdragsvirksomhet. Som angitt under 5.3.6 vil det imidlertid være et vesentlig spørsmål om studentene utfører arbeid ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen. Dersom det kan legges til grunn at studentenes arbeid går ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen, vil staten v/ Radiumhospitalet måtte ansees for å ha arbeidsgiveransvar for dem.

5.3.9 Oppsummering

Elever/studenter som følger sykehusmodellen (modell A 1), vil være arbeidstakere ved sykehuset såvel før som under og etter den bedriftsinterne videreutdanning.

Når den bedriftsinterne videreutdanningen drives av en fylkeskommunal institusjon, som i modell A 2, må elevene/studentene regnes som arbeidstakere i fylkeskommunen.

Det samme må antagelig gjelde når den bedriftsinterne videreutdanning blir drevet slik at sykehuset driver videre-utdanningen, men kjøper teoriundervisningstjenester fra en høyskole (modell B 1).

Elever/studenter ved videreutdanning som drives av en høyskole på oppdrag fra fylkeskommunen, (modell B 2), vil ikke være arbeidstakere ved høyskolen. Det må imidlertid kunne antas at fylkeskommunen har arbeidsgiveransvar for disse.

Elever/studenter som hører til det sykehuset som driver bedriftsintern videreutdanning etter sykehus-samarbeidsmodellen (modell A 3), er arbeidstakere på samme måte som elever/studenter ved sykehusmodellen. Annerledes blir det for de elever/studenter som er ansatt og tatt opp til videreutdanning fra et annet samarbeidende sykehus, og har praksis og bindingstid der, men teori ved sykehuset som driver videreutdanningen. Disse er også arbeidstakere, men arbeidsgiveransvaret vil ligge hos det sykehus de er tatt opp og hvor de utfører praksis, på samme måte som om de hadde vært tatt opp til videreutdanning som drives som delvis oppdragsvirksomhet, sml. modell B 1.

De elever/studenter som videreutdannes ved Rikshospitalet, er arbeidstakere der på samme måte som elever/studenter ved sykehusmodellen. Det samme gjelder de elever/studenter som er ansatt ved Radiumhospitalet når de videreutdannes der. Når andre sykehus kjøper studieplasser ved Radiumhospitalet, og lar sine egne studenter følge undervisningen der, vil det sykehus som har kjøpt plassen ha arbeidsgiveransvar. Elever/studenter som kun opptas til studiet ved Radiumhospitalet, uten noe formelt tilsettingsforhold, er ikke arbeidstakere ved Radiumhospitalet. Dersom det kan legges til grunn at studentenes arbeid går ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen, vil staten v/ Radiumhospitalet måtte ansees for å ha arbeidsgiveransvar for dem.

For elever/studenter som ikke kan regnes som arbeidstakere må det antas, at undervisningsinstitusjonen likevel er forpliktet til å overholde bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om vern av liv og helse, herunder sikkerhet på arbeidsplassen.

5.4 Oppdelte funksjoner og arbeidsgiveransvaret.

Gjennomgåelsen ovenfor viser at funksjonene i den bedriftsinterne videreutdanning.kan være delt på forskjellige virksomheter. Det er derfor grunn til å påpeke hvilken betydning slik oppdeling av funksjonene får for arbeidsgiveransvaret.

I de fleste modeller skjer den bedriftsinterne videreutdanning i regi av forskjellige virksomheter, som alle drives av fylkeskommunen. I slike tilfelle vil fylkeskommunen som arbeidsgiver ha arbeidsgiveransvaret. Fylkeskommunen må derfor organisere seg slik, at de forskjellige virksomheter kan oppfylle de krav som således påhviler dem, og påse at dette blir gjort i praksis. Internt i fylkeskommunen vil også økonomiske forhold kunne fordeles av fylkeskommunen mellom de forskjellige virksomheter. Fylkeskommunen vil således være ansvarlig for at arbeidsmiljølovgivningens krav til helse, miljø og sikkerhet etterleves, og at krav på lønn og feriepenger m.v. blir oppfylt. Internt vil fylkeskommunen kunne avgjøre hvorledes slike økonomiske krav skal belastes de enkelte virksomheter, men slike vedtak om intern fordeling vil ikke kunne svekke arbeidstakernes stilling.

I enkelte modeller gjennomføres den bedriftsinterne videreutdanning ved en funksjonsfordeling mellom virksomheter innen fylkeskommunen og en undervisningsinstitusjon som ikke er underordnet fylkeskommunen. Dette gjelder således hvor videreutdanningen drives av en høyskole på oppdrag fra fylkeskommunen, og til dels ved sykehus-samarbeidsmodellen, for så vidt gjelder de elever/studenter som er tatt opp til videreutdanning fra et annet sykehus som drives av en annen fylkeskommune. Likedan nevnes situasjonen for elever/studenter som er tatt opp til videreutdanning ved Radiumhospitalet, og som har permisjon fra sine stillinger ved fylkeskommunale sykehus.

Hvor videreutdanningen således gjennomføres ved en funksjonsfordeling, vil en selvstendig undervisningsinstitusjon ha ansvar for at arbeidsmiljølovgivningens regler er oppfylt når elevene/studentene utfører arbeid som består i praktisk opplæring, jfr. ovenfor 5.3.2. Utføres det arbeid ut over dette, vil undervisningsinstitusjonen ha et alminnelig arbeidsgiveransvar for dem. I begge tilfelle vil imidlertid undervisningsinstitusjonens arbeidsgiveransvar være begrenset til det tidsrom som elevene/studentene skal være ved institusjonen. På den annen side utelukker det ikke undervisningsinstitusjonens arbeidsgiveransvar at fylkeskommunen er arbeidsgiver, jfr. for så vidt Rt. 1985 s. 941.

Fylkeskommunens arbeidsgiveransvar, for så vidt gjelder den tid hvor elevene/studentene oppholder seg ved selvstendig undervisningsinstitusjon, vil imidlertid i praksis i stor grad være latent. Formentlig vil fylkeskommunen kunne holdes ansvarlig for manglende undersøkelse eller vurdering av arbeidsmiljøet ved undervisningsinstitusjonen. 13 Særlig vil imidlertid fylkeskommunen måtte legge forholdene til rette for arbeidstakerens gjeninntredelse i stilling etter fullført videreutdanning, bl.a. slik at bindingstiden kan avtjenes, samt ha forpliktelser dersom den påbegynte videreutdanning må avbrytes av uforutsette grunner, jfr. nedenfor under 6.3.

6. Rettsforholdet mellom partene under den bedriftsinterne videreutdanning.

6.1 Alment om rettsforholdets karakter.

Rettsforholdet er sammensatt for sykepleiere som gjennomgår den bedriftsinterne videreutdanning, fordi dette rettsforhold kan knytte seg ikke bare til deres arbeidsgiver, men også til en undervisningssituasjon. I forholdet til deres arbeidsgiver vil de arbeidsrettslige regler måtte legges til grunn. I forhold til en undervisningsinstitusjon vil det være studierettslige regler som får anvendelse, men det er ikke uten videre gitt at de studierettslige regler får anvendelse hvor det er tale om praktisk opplæring utenfor selve undervisningsinstitusjonen. Dessuten oppstår særlige spørsmål i de tilfelle hvor arbeidsgiver også driver videreutdanningen. I slike tilfelle, og det er vel i praksis de fleste, kan rettsforholdet på mange måter karakteriseres ved at det mer er tale om en «både- og situasjon» enn en «enten- eller-situasjon», i forhold til de arbeidsrettslige og studierettslige regler.

For å få frem de prinsipielle spørsmål er det imidlertid hensiktsmessig å ta utgangspunkt i den situasjon som foreligger hvor en undervisningsinstitusjon forestår hele videreutdanningen, og hvor sykepleieren under denne utdanning ikke utfører arbeid ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen, jfr. nedenfor 6.2. I en slik situasjon blir det spørsmål dels om forholdet til undervisningsinstitusjonen og den teoretiske og praktiske opplæring, dels om forholdet til den arbeidsgiver som har gitt sykepleieren permisjon for å gjennomføre videreutdanningen.

6.2 Forholdet til selvstendig undervisningsinstitusjon

I forhold til en undervisningsinstitusjon vil den student som er tatt opp måtte følge de regler og det opplegg som er fastsatt for studiet, f.eks. i en studieplan. Det vil også være de studierettslige regler som vil måtte legges til grunn når det gjelder forskjellige former for fravær, og hvilke konsekvenser som fravær vil ha i forhold til studiet. Dette gjelder såvel for urettmessig fravær, som fravær på grunn av egen eller barns sykdom, fravær i anledning svangerskap og etter fødsel, fravær i anledning andre former for omsorgspermisjon, fravær i anledning innkalling til militærtjeneste, osv. Konsekvenser av fravær vil likevel begrenses av bl.a. forbudet i likestillingslovens § 3 mot forskjellsbehandling av kvinner og menn, og av § 6, som fastsetter at kvinner og menn har samme rett til utdanning. En undervisningsinstitusjon vil derfor bl.a. måtte tilstrebe, at også studenter som får fravær på grunn av svangerskap og etter fødsel, får anledning til å fullføre sitt studium. 14

Likedan vil studierettslige regler være avgjørende for om studenten har gjennomført de forskjellige obligatoriske kurs, deleksamener og eksamen, og tilsvarende om studenten må avbryte studiet på grunn av manglende studieprogresjon m.v. Ytterligere vil det være de studierettslige regler som blir avgjørende for opplegget av den praktiske opplæring, tilbud om og tildeling av praksis-plass, osv. Det vil også være de studierettslige regler som må legges til grunn, for så vidt gjelder spørsmålet om en student som må avbryte studiet, må tilbakebetale stipend mottatt av undervisningsinstitusjonen.

Endelig vil en undervisningsinstitusjon ikke ha noe ansvar for den etterfølgende tjeneste som studenten måtte være pålagt som bindingstid, med mindre undervisningsinstitusjonen skulle ha påtatt seg dette ansvar, eller ha opptrådt på en slik måte at ansvar oppstår etter alminnelige erstatningsrettslige regler. For øvrig vises til undervisningsinstitusjonens ansvar for elevenes/studentenes liv og helse til punkt 5.3.2 ovenfor.

6.3 Forholdet til arbeidsgiver under videreutdanningspermisjon

6.3.1 Utgangspunkter.

I forhold til arbeidsgiver må arbeidsrettslige regler legges til grunn. Sykepleiere som skal gjennomgå den bedriftsinterne videreutdanning vil - iallfall i de aller fleste tilfelle - uttrykkelig eller forutsetningsvis være gitt permisjon fra stillingen hos arbeidsgiver, og skal etter gjennomført videreutdanning igjen arbeide hos arbeidsgiver, som et minimum i bindingstiden. Tjenesten i bindingstiden vil imidlertid ikke nødvendigvis måtte avtjenes i samme stilling som tidligere, eller på samme arbeidssted, jfr. punkt 6.5.3 nedenfor. Spørsmålet om hvilke konsekvenser som de forskjellige grunner til fravær vil medføre, vil derfor måtte vurderes i forhold til den permisjon som er gitt, og det som er avtalt eller forutsatt i forbindelse med permisjonen, på bakgrunn av de arbeidsrettslige regler.

6.3.2 Fravær som opphørsgrunn for videreutdanningspermisjon.

Siden permisjon er gitt i videreutdanningsøyemed, vil utgangspunktet måtte være at langvarig fravær kan innebære at grunnlaget for permisjonen bortfaller. Det må i så fall være tale om fravær av en slik lengde at videreutdanningen ikke med rimelighet kan forventes gjennomført innen fastsatt tid. Det begrensede formål med permisjonen - videreutdannings-øyemedet - kan ikke uten videre innebære såvel en rett som en plikt til å være fraværende fra det underliggende arbeidsforhold, selv når grunnlaget for permisjonen bortfaller, fordi det i så fall ville være tale om en permisjon uten noe begrenset formål. Utgangspunktet synes derfor å måtte være at såvel arbeidstaker som arbeidsgiver må kunne bringe permisjonen til opphør når grunnlaget for permisjonen bortfaller, og med en etter omstendighetene rimelig frist.

Arbeidsgiver har riktignok behov for å kunne innrette seg etter den permisjon som er gitt, bl.a. slik at arbeidstakeren vil være fraværende i permisjonstiden, og dermed må erstattes av en annen (vikar). Arbeidsgiver kan også ha kalkulert med innsparte lønnsmidler. Når arbeidstakeren kommer tilbake før permisjonstiden er utløpt, kan dette derfor skape vanskeligheter. På den annen side har arbeidstaker aktverdige grunner for å komme tilbake før permisjonstidens utløp, hvor det er tale om situasjoner som sykefravær, fravær på grunn av svangerskap og etter fødsel, omsorgspermisjoner m.v. Det kan også være at en arbeidstaker finner å måtte gi opp den videregående utdanning, fordi det viser seg at den ikke passer for arbeidstakeren, eller fordi arbeidstakeren ikke makter den. Det kan også være at arbeidstakeren ikke oppnår tilstrekkelig gode resultater på forskjellige prøver, og derfor ikke får fortsette. I slike tilfelle kan det sies at arbeidstakeren er uegnet til den videregående utdanning, og at dette er et forhold som - iallfall i noen grad - arbeidstaker ikke kan forventes å skulle forutse. Det er i denne sammenheng et moment at den bedriftsinterne videreutdannelse er etablert i arbeidsgivers interesse. Videre er det tale om en strukturert videreutdannelse av et visst antall personer, hvor det - iallfall i relasjon til såvidt store arbeidsgivere som fylkeskommunene - må påregnes at slikt kan skje fra tid til annen. Tungtveiende grunner taler derfor for at en arbeidstaker i slike tilfelle må kunne bringe permisjonen til opphør, og falle tilbake på den underliggende arbeidsavtale. Annerledes stiller forholdet seg hvor en arbeidstaker bare ombestemmer seg, og ikke ønsker å fortsette med videreutdanningen; i slike tilfelle kan det ikke uten videre antas at arbeidsgiver har krav på å gå tilbake til det underliggende arbeidsforhold før etter permisjonstidens utløp.

6.3.3 Rimelig frist for opphør av videreutdanningspermisjon.

Hensynet til arbeidsgivers stilling tilsier at adgangen til å gå tilbake til det underliggende arbeidsforhold først kan inntre etter en etter omstendighetene rimelig frist, bl.a. for å unngå at en arbeidsgiver får to personer tilknyttet samme stilling på samme tid, og dermed påføres dobbelte lønnsutgifter m.v. I de fleste tilfelle vil en frist tilsvarende oppsigelsesfristen ivareta hensynet til arbeidsgiver, bl.a. fordi en vikar kan sies opp med slik frist som angitt i arbeidsmiljølovens § 58 nr. 1 og nr. 4, jfr. også tjenestemannslovens § 7 nr. 2 annet ledd. En konsekvens av synspunktet er imidlertid at arbeidsgiver bør unngå å ansette en vikar for et bestemt tidsrom tilsvarende permisjonstiden for den som skal gjennomføre videreutdanningen, slik at dette innebærer at adgangen til å si vikaren opp før utløpet av dette tidsrom derved er avskåret.

Ved fravær som skyldes omstendigheter som ikke kan forutsees, vil det kunne være nærliggende å anse en frist på 14 dager for å være av rimelig lengde, med analogi fra arbeidsmiljølovens § 59 nr. 1. Bestemmelsen omhandler imidlertid de uforutsette hendelser som inntreffer uten forvarsel, såsom brann og andre ulykker eller naturhendelser. Ved uforutsette omstendigheter som utvikler seg over en viss tid vil det derfor kunne være vel så nærliggende å gi den vanlige oppsigelsesfrist tilsvarende anvendelse. Det vil altså si et varsel på én måned, beregnet fra og med den første dag i måneden etter at varselet ble gitt, jfr. arbeidsmiljølovens § 58 nr. 1 og nr. 4.

6.3.4 Urettmessig fravær.

Urettmessig fravær av en slik lengde at videreutdanningen ikke med rimelighet kan forventes gjennomført innen fastsatt tid, vil utvilsomt gi arbeidsgiver rett til å bringe permisjonen til opphør straks. Slikt fravær vil representere vesentlig mislighold av avtalen om permisjon fra arbeidstakerens side, og vil også gi arbeidsgiver rett til å gi arbeidstakeren avskjed, jfr. arbeidsmiljølovens § 66 nr. 1. Arbeidstaker vil også kunne bli erstatningsansvarlig, helt eller delvis, for det tap som arbeidsgiver således er blitt påført. Arbeidsgiver får f.eks. utgifter til en utdanningsplass som ikke blir benyttet.

Arbeidsgiver må altså kunne beordre en sykepleier tilbake til den stillingen sykepleieren har permisjon fra, dersom det urettmessige fravær er av en slik lengde at videreutdanningen ikke med rimelighet kan forventes gjennomført innen fastsatt tid. Arbeidsgiver må således kunne velge å bare heve avtalen om permisjon, og ikke selve arbeidsavtalen. Dersom det av praktiske grunner går noen tid før sykepleieren kan være tilbake i denne stillingen, vil sykepleieren formentlig ha krav på lønn også inntil gjeninntredelse i stillingen faktisk finner sted. Siden fraværet her er selvforskyldt er det imidlertid ikke grunn til at sykepleieren skal komme i noen bedre stilling enn om permisjonen var opphørt av en uforutseelig grunn. Legges det til grunn at en rimelig frist for opphør av permisjonen vil være en måned for tilfelle hvor en uforutseelig grunn har slike følger, vil sykepleieren ha krav på ytelser som avtalt under permisjonen i denne måned, og rettigheter etter den underliggende arbeidsavtale først etter utløpet av denne fristen. Dersom den underliggende arbeidsavtale gir høyere lønn m.v. enn de ytelser sykepleieren er berettiget til under permisjonstiden, vil slik høyere lønn først kunne kreves etter utløpet av denne måned. Tilsvarende synes altså å måtte legges til grunn hvor opphørsgrunnen av permisjonen er urettmessig fravær.

6.3.5 Fravær p.g.a. sykdom, svangerskap, etter fødsel eller adopsjon, annen omsorgspermisjon, eller militærtjeneste.

Fravær på grunn av egen eller barns sykdom, annen form for omsorgspermisjon, fravær på grunn av svangerskap og etter fødsel, fravær på grunn av adopsjon, og fravær på grunn av militærtjeneste, vil være rettmessig fraværsgrunn etter de arbeidsrettslige regler, jfr. arbeidsmiljølovens §§ 31 flg., og §§ 64 flg. Som angitt ovenfor taler tungtveiende grunner for at en arbeidstaker i slike tilfelle må ha rett til å bringe til opphør den permisjon som tidligere var gitt for videreutdanning. For ordens skyld presiseres at det i så fall må være tale om fravær av en slik lengde at videreutdanningen ikke med rimelighet kan forventes gjennomført innen fastsatt tid. Blir videreutdanningspermisjonen således brakt til opphør, vil man måtte falle tilbake på det underliggende arbeidsforhold, herunder de ellers gjeldende permisjonsregler i arbeidsforhold, og de rettigheter og plikter som følger av disse regler.

Derimot vil arbeidsgiver neppe kunne bringe permisjonsforholdet til opphør på grunn av slike forhold. Det ville stride mot formålet med reglene i arbeidsmiljøloven, og ville dessuten være problematisk i forhold til likestillingslovens §§ 3 og 6. Arbeidsgiver vil derfor måtte legge forholdene til rette for at en arbeidstaker kan fortsette med videreutdanningen og fullføre denne, selv om slike forhold inntreffer.

Selv om svangerskap i betydelig grad lar seg regulere med de prevensjonsmidler som i dag er allment tilgjengelige, kan svangerskap neppe karakteriseres som selvforskyldt opphørsgrunn og dermed som mislighold; noe slikt ville være i strid med arbeidsmiljølovens regler om rett til fravær i slike tilfelle (§§ 31 flg.). Tilsvarende må legges til grunn for så vidt gjelder adopsjon, selv om det i og for seg er mulig å stille en adopsjonsprosess i bero under videreutdanningstiden. Andre former for omsorgspermisjon må bedømmes på samme måte. Det samme må gjelde militærtjeneste - selv om det ikke blir søkt om utsettelse - og også for frivillig tjenestegjøring i internasjonale freds- og tvangsoperasjoner innen de rammer som følger av arbeidsmiljølovens § 65 A.

Dersom det skulle legges til grunn at de arbeidsrettslige regler ikke får anvendelse i permisjonstiden, slik at sykepleieren i så fall ikke skulle ha noen rettigheter overfor arbeidsgiver i denne tid, men være stillet som enhver annen student, vil dette neppe ha betydning i forhold til reglene om sykepenger, fordi sykepenger bare kan kreves så langt de erstatter lønn m.v. som ville vært mottatt dersom sykdommen ikke hadde inntruffet, jfr. folketrygdlovens kap. 8, særlig §§ 8-28 flg. Tilsvarende gjelder fødselspenger og adopsjonspenger, jfr. folketrygdlovens § 14-5 første ledd (fødselspenger) og § 14-15 første ledd (adopsjonspenger).

6.3.6 Særlig om forholdet til tidskonto-ordningen.

Spørsmålet får derimot betydning i forhold til tidskonto-ordningen, som gir en arbeidstaker adgang til forlenget uttak av fødsels- og adopsjonspenger i kombinasjon med delvis gjenopptakelse av arbeidet, jfr. folketrygdlovens §§ 14-21 flg., for et tidsrom av inntil to år. Det er et vilkår for å kunne benytte tidskonto-ordningen at arbeidstakeren har arbeidet i mer enn halv stilling, eller i tilsvarende omfang som selvstendig næringsdrivende eller freelanser, jfr. folketrygdlovens § 14-22 annet ledd, jfr. også arbeidsmiljølovens § 31 A nr. 1. En student ved en utdanningsinstitusjon vil derfor ikke kunne benytte tidskonto-ordningen, fordi studenten ikke står i noe ansettelsesforhold til utdanningsinstitusjonen. En sykepleier under videreutdanning, som ikke under denne utdanning utfører arbeid ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen, vil i denne henseende måtte ansees som student, og vil derfor ikke kunne benytte tidskonto-ordningen.

Dersom det kan legges til grunn at det består et ansettelsesforhold, er det dessuten et spørsmål om det er en lavere lønn i permisjonstiden som skal legges til grunn, eller en høyere lønn i vanlig sykepleierstilling.

I utgangspunktet må det legges til grunn at beregningsgrunnlaget for lønn i tidskonto-perioden er den vanlige lønnen arbeidstakeren har krav på i sin stilling, på det lønnstrinn hun hadde før hun gikk ut i fødselspermisjon. For en arbeidstaker som får barn mens hun er i utdanningsstilling, og har studiepermisjon fra sin vanlige stilling, oppstår da spørsmålet om hennes «vanlige lønn» vil være studielønnen eller lønnen i den stillingen hun har permisjon fra. Dette spørsmål lar seg neppe løse ut fra reglene i folketrygdloven eller arbeidsmiljøloven. Spørsmålet blir om slikt fravær gir sykepleieren rett til å bringe utdanningspermisjonen til opphør med rimelig varsel, og hvilken stilling hun i så fall har rett til å komme tilbake til. Som angitt ovenfor må det antas, at slikt fravær gir sykepleieren denne rett. Dermed bringes permisjonsordningen til opphør, og det må da antas at hun kan falle tilbake på den stilling hun hadde permisjon fra, og som dermed må bli grunnlaget for tidskonto-ordningen og de økonomiske krav som følger av denne ordningen.

I forhold til militærtjeneste vil spørsmålet særlig oppstå i forhold til tariffbestemmelser, slik at det dermed blir et spørsmål om tolkning av vedkommende tariffavtale. 15

6.4 Særlig om elever/studenter må tilbakebetale mottatt lønn og/eller stipend dersom de må avbryte utdanningen på grunn av uforutsette omstendigheter.

Det er en rekke omstendigheter som gjør at det synes tvilsomt om arbeidsgiver kan kreve at elever/studenter må tilbakebetale mottatt lønn eller stipend, dersom de må avbryte utdanningen på grunn av uforutsette omstendigheter.

Dels er det her tale om en bedriftsintern videreutdanning som er etablert i arbeidsgivers interesse. Videre er det et alminnelig arbeidsrettslig utgangspunkt at en arbeidstaker oppfyller sine forpliktelser ved å stille sin arbeidskraft til disposisjon, mens risikoen for at arbeidsinnsatsen resulterer i et resultat påhviler arbeidsgiver. Dessuten vil lønn m.v. regelmessig anvendes til livsfornødenheter, slik at det må påregnes at lønn m.v. vil være brukt opp på det tidspunkt hvor spørsmålet om tilbakebetaling blir aktuelt.

Dersom tilbakebetaling skal kunne kreves, vil det derfor måtte være ut fra preventive grunner. I de tilfelle hvor arbeidstaker ikke kan bebreides at utdanningen må avbrytes, vil derfor tilbakebetaling neppe kunne kreves. Dette vil bl.a. gjelde ved rettmessige fraværsgrunner, og hvor arbeidstaker finner at hun eller han ikke makter å fullføre utdanningen, eller ikke oppnår tilstrekkelig gode resultater av undervisningen. Dersom arbeidstaker urettmessig uteblir fra undervisningen - teoretisk eller praktisk undervisning - eller bare finner at hun eller han ikke lenger ønsker å fortsette videreutdanningen, kan det derimot være aktuelt med tilbakebetaling. Slik tilbakebetalingskrav vil imidlertid under enhver omstendighet bare kunne være aktuelt hvor det er temmelig meget å bebreide arbeidstakeren. Dessuten må tilbakebetalingskravet begrenses til det som kan ansees rimelig, jfr. avtalelovens § 36.

6.5 Særlig om bindingstid, og om elever/studenter må tilbakebetale mottatt lønn og/eller stipend dersom de ikke kan fullføre tjeneste i bindingstiden på grunn av uforutsette omstendigheter.

6.5.1 Gyldigheten av avtaler om bindingstid.

Som angitt ovenfor punkt 4.1 gjelder det for alle de bedriftsinterne videreutdanningsmodeller bindingstid. Denne varierer for de forskjellige modeller mellom 15 og 24 måneder.

Innledningsvis bemerkes at slike avtaler om bindingstid er gyldige, forutsatt at bindingstiden ikke er av så lang varighet av avtalen må ansees for urimelig, jfr. avtalelovens § 36. Ved denne vurdering vil bl.a. måtte tas i betraktning lengden av den bedriftsinterne videreutdanning, de omkostninger som knytter seg til denne for arbeidsgiver, og hvorvidt og i hvilken utstrekning det utbetales lønn eller annen form for godtgjørelse når den bedriftsinterne videreutdanning pågår til arbeidstakerne. På denne bakgrunn er det neppe grunnlag for å hevde at bindingstidens lengde er urimelig ved de forskjellige modeller, selv om bindingstidens lengde varierer en del.

I den kontrakt for intern utdanning av spesialsykepleiere som benyttes ved Harstad sykehus forekommer et annet grunnlag for en kortvarig bindingstid. Som nevnt ovenfor 4.2 fastsetter kontrakten en gjensidig prøvetid på 6 måneder, med 1 måneds oppsigelsestid i prøvetiden. Etter prøvetidens utløp kan spesialeleven kun si opp kontrakten med arbeidsgivers samtykke. Dersom spesialeleven sier opp uten samtykke gjelder 3 måneders bindingstid i ordinær sykepleierstilling, i tillegg til den ordinære oppsigelsestid på 3 måneder. - Kontrakten bygger således på at kontrakten for intern utdanning av spesialsykepleiere ikke kan sies opp etter prøvetidens utløp, med mindre partene blir enige om at kontrakten skal opphøre. Denne bindingstiden fremkommer således som en avtalefestet sanksjon overfor mislighold fra spesialelevens side. Prinsipielt kan det være noe tvilsomt om det er rettslig adgang til å avtale særskilte sanksjoner overfor en arbeidstakers mislighold. Siden det er tale om sanksjoner som fremkommer i et kontrakt utformet av arbeidsgiversiden, og siden arbeidstaker også for øvrig vil være den svakere part, vil avtalte misligholdssanksjoner måtte underlegges en relativt streng rimelighetsvurdering, jfr. avtalelovens § 36. Ved vurderingen vil det ha betydning at slik bindingstid kan ha en preventiv effekt, og kanskje også ha preg av å sikre arbeidsgiver mot ulemper og omkostninger ved spesialelevens mislighold. Videre vil det selvsagt være av betydning at bindingstiden avtjenes med lønn og annen godtgjørelse, slik at arbeidstakeren for så vidt ikke påføres økonomisk tap. Bakgrunnen for at spesialeleven sa opp kontrakten vil imidlertid også måtte tillegges vesentlig betydning; forholdet kan stille seg ganske annerledes om spesialeleven kan ansees for å ha hatt en aktverdig grunn for dette, enn om dette ikke har vært tilfellet. De følger det for øvrig vil få for arbeidstakeren at fratredelse fra sykepleierstillingen først kan skje etter utløpet av såvel bindingstid som oppsigelsesfrist; altså først etter en såvidt lang tid som seks måneder, vil likeledes måtte tillegges vekt.

6.5.2 Tilbakebetaling av lønn eller stipend fordi bindingstiden ikke kan fullføres p.g.a. uforutsette omstendigheter.

I punkt 4.1 ovenfor er også angitt, at det ved brudd på bindingstiden vanligvis er fastsatt at sykepleieren må tilbakebetale lønn/stipend som er mottatt under videreutdanningen; eventuelt i forhold til hvor meget av bindingstiden som ikke blir avtjent. Spørsmålet om hvorvidt et slikt tilbakebetalingskrav vil være gyldig, synes å måtte vurderes etter de samme kriterier som angitt ovenfor punkt 6.4. Slik tilbakebetalingskrav synes altså under enhver omstendighet bare kunne være aktuelt hvor det er temmelig meget å bebreide arbeidstakeren, og vil måtte begrenses til det som kan ansees rimelig. Det vil dessuten måtte skje en vurdering i forhold til hvor meget av bindingstiden som ikke blir avtjent.

Ovenstående tar særlig sikte på situasjonen hvor bindingstiden blir brutt, slik at bindingstiden ikke blir avtjent. Ved uforutsette omstendigheter, som bl.a. langvarig rettmessig fravær, kan det imidlertid reises spørsmål om bindingstiden - eventuelt den resterende del av denne - bortfaller, eller om fraværstiden kommer i tillegg til det opprinnelige fastsatte tidsrom. Dersom bindingstiden skulle være avtalt til 18 måneder kan det eksempelvis reises spørsmål om sykefravær på 6 måneder medfører at bindingstiden ansees avtjent ved utløpet av de 18 måneder, slik at sykefraværet inngår som en del av bindingstiden, eller om sykefraværet kommer i tillegg til bindingstiden. Tilsvarende kan det reises spørsmål om tjenestegjøring i en del av stillingen, f.eks. i halv stilling i tilknytning til tidskonto, medfører at bindingstiden forlenges forholdsmessig. Ingen av de her nevnte spørsmål kan ansees avklarte. Det må likevel tilføyes, at det neppe kan være noe til hinder for at det avtales at lovlig fravær ikke medfører noen forlengelse av bindingstiden. Likedan må det kunne avtales at ulovlig fravær medfører tilsvarende forlengelse av bindingstiden; blir forlenget bindingstid avtjent kan det imidlertid ikke bli tale om tilbakebetalingskrav.

Et spørsmål av samme karakter er tidligere behandlet av Arbeidsretten, jfr. ARD 1977 s. 93. 16 Tariffavtalen fastsatte som vilkår for nedkomstpermisjon med full lønn, at arbeidstakeren hadde vært i vedkommende kommunes tjeneste i 9 måneder i sammenheng. Spørsmålet i saken var om sykefravær uten lønn i mer enn tre uker avbrøt den sammenhengende tjeneste. Arbeidsretten uttalte bl.a.: «Et sykefravær eller en permisjon av kortere eller lengre varighet medfører etter gjeldende rett ikke uten videre en oppløsning av ansettelsesforholdet. Det er tvert imot på det rene at vedkommende arbeidstaker også under sykefraværet eller permisjonen arbeidsrettslig sett fortsatt er i arbeidsgiverens tjeneste, med mindre noe annet på rettslig forpliktende måte er avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker eller fremgår av den overenskomst de er deltaker i.» Arbeidsretten bemerket også, at tariffavtalens bestemmelser ikke opererte med noe skille «mellom å være ansatt i kommunen på den ene side og å være i dens tjeneste på den annen side.» Heller ikke ga tariffbestemmelsene holdepunkt for at vilkåret for å være i en kommunes tjeneste skulle være «at vedkommende arbeidstaker i aktiv form stiller sin arbeidskraft til disposisjon for kommunen.»

Grunnlaget for bindingstiden er arbeidsavtalen mellom arbeidstakeren og fylkeskommunen, og det må kunne avtales at bindingstiden skal avtjenes i en spesialsykepleierstilling innen fylkeskommunen etter fylkeskommunens nærmere bestemmelse. Skulle det vise seg urimelig byrdefullt for arbeidstakeren å avtjene bindingstiden ved et annet sykehus enn er hvor arbeidstakeren gjorde tjeneste før videreutdanningen tok til - f.eks. på grunn av så lang geografisk avstand at sykepleieren med familie ville bli nødt til å flytte - vil fylkeskommunen være forpliktet til å søke å finne en løsning. Skulle det ikke være mulig, må utgangspunktet være at arbeidstakeren ikke har oppfylt sin forpliktelse til å arbeide i bindingstiden, men i slike tilfelle vil forholdene kunne være slik at en tilbakebetalingsplikt vil være urimelig, jfr. avtalelovens § 36.

6.5.3 Krav om avtjening av bindingstid i stilling som spesialsykepleier.

Formålet med den avtalte bindingstid synes å måtte være fylkeskommunens behov for å sikre seg kvalifisert arbeidskraft i en viss tid etter at fylkeskommunen har bekostet utgifter til videreutdanning av sykepleier, slik at fylkeskommunen kan sikre seg at den får et minimum av utbytte for disse omkostninger.

Dersom det ved fullført videreutdanning viser seg at fylkeskommunen ikke har behov for arbeidstakerens arbeid i stilling som spesialsykepleier innen det område som videreutdanningen gjelder, oppstår spørsmålet om arbeidstakeren er forpliktet til å avtjene bindingstiden i en vanlig sykepleierstilling, eller om bindingstiden bortfaller. I en slik situasjon har formålet med avtalen om bindingstid ingen særlig vekt; for så vidt er såvel fylkeskommune som sykepleier kommet i samme stilling som de var før videreutdanningen ble påbegynt. Fylkeskommunen har riktignok hatt omkostninger, som det nå viser seg at den ikke får mye nytte av, men det samme gjelder for så vidt også sykepleieren, som i fylkeskommunens tjeneste ikke får mye nytte av den ekstra innsats som ligger bak en fullført videreutdanning. Siden det er fylkeskommunen som organiserer driften av sykehus og andre helseinstitusjoner, og som på en helt annen måte enn den enkelte sykepleier kan ha oversikt over såvel bemanningssituasjonen som fremtidsutsiktene, vil risikoen for at fylkeskommunen som arbeidsgiver ikke får nytte av sykepleierens videreutdannelse måtte påhvile fylkeskommunen. Dertil kommer, at dersom arbeidstakeren ikke får gjøre bruk av de tilegnede kunnskaper og ferdigheter som videreutdanningen har gitt, og dermed opprettholde og ajourholde dem, vil de temmelig raskt miste sin verdi. Arbeidstakeren har således et berettiget krav på å få avtjene bindingstiden i en spesialpleierstilling. Det forhold at fylkeskommunen ikke kan tilby tjeneste i en slik stilling må derfor representere mislighold fra fylkeskommunens side, slik at forpliktelsen til å tjenestegjøre i bindingstiden bortfaller.

På denne bakgrunn fremstår det som temmelig tvilsomt om det i avtalen om videreutdanning med sykepleieren bare kan fastsettes at bindingstiden fortrinnsvis skal avtjenes i spesialpleierstilling. En slik avtale vil innebære at sykepleieren påføres risikoen for at fylkeskommunen vil ha behov for sykepleierens arbeidskraft i en slik stilling, på et tidspunkt hvor videreutdanningen ennu ikke har tatt til. Dessuten vil sykepleieren risikere å måtte arbeide med andre arbeidsoppgaver enn de som videreutdanningen kvalifiserte for, og dermed også påføres risikoen for at disse kunnskaper og ferdigheter raskt mister sin verdi.

6.6 Særlig om bindingstid og forholdet til prøvetid og midlertidig ansettelse.

6.6.1 Kan bindingstiden innledes med en prøvetid?

I forhold til en sykepleier som har vært ansatt ved et sykehus, hatt permisjon derfra og gjennomgått den bedriftsinterne videreutdanning, og som skal ta fatt på avtjeningen av bindingstiden, er det et særlig spørsmål om det vil være adgang til å avtale at den første tid av bindingstiden skal være prøvetid, med kortere oppsigelsesfrist og svakere oppsigelsesvern, jfr. arbeidsmiljølovens § 58 nr. 6 og § 63. Siden det her er tale om arbeidstakere som allerede har et ansettelsesforhold til arbeidsgiveren, men som går over til andre stillinger hos denne, blir spørsmålet om det er adgang til å avtale prøvetid ved slik overgang til annen stilling. Etter rettspraksis kan prøvetid ikke avtales ved overgang til stilling som i det vesentlige er likeartet med den tidligere stilling, jfr. Rt. 1996 s. 1026. Prøvetid kan derimot avtales ved overgang til en vesentlig annen stilling, dersom arbeidstakeren har rett til å gå tilbake til den tidligere stilling, jfr. Rt. 1997 s. 560. Spørsmålet blir derfor om arbeidet i stilling som spesialsykepleier er såvidt forskjellig fra en sykepleier-stilling, at stillingen som spesialsykepleier kan karakteriseres som en vesentlig annen stilling enn en sykepleierstilling. Avgjørende for så vidt vil måtte være det arbeid som reelt utføres. Det kan derfor ikke uten videre legges avgjørende vekt på stillingsbeskrivelser m.v. Dersom det reelt kan legges til grunn at det skal utføres vesentlig mer spesialisert arbeid, med større grad av faglig ansvar, kan det formentlig antas at en stilling som spesialsykepleier må karakteriseres som en vesentlig annen stilling enn en sykepleierstilling.

For den første del av utdanningsperioden må også prøvetid kunne avtales. Kontrakten for intern utdanning av spesialsykepleiere som benyttes ved Harstad sykehus fastsetter således en gjensidig prøvetid på 6 måneder, med 1 måneds oppsigelsestid i prøvetiden. Utdanningsperioden innebærer at sykepleieren for dette tidsrom går over i en vesentlig annen stilling, men med rett til å gå tilbake til den tidligere stilling som sykepleier. Det må derfor være adgang til å avtale prøvetid, jfr. Rt. 1997 s. 560.

6.6.2 Kan ansettelsen gjøres tidsbegrenset til bindingstiden?

Et særlig spørsmål er også om det er rettslig adgang til å avtale at arbeidsforholdet skal opphøre av seg selv ved utløpet av bindingstiden. Spørsmålet er altså om arbeidsforholdet kan gjøres midlertidig, slik at det gjøres tidsbegrenset for bindingstiden, eller om arbeidsforholdet på vanlig måte må bringes til opphør ved oppsigelse.

For ordens skyld bemerkes at arbeidsforholdet i bindingstiden ikke kan sies opp av arbeidstakeren til fratredelse før bindingstidens utløp. Denne begrensning i oppsigelsesadgangen må antagelig medføre at heller ikke arbeidsgiver kan si opp arbeidstakeren til fratredelse før bindingstidens utløp, jfr. prinsippet i arbeidsmiljølovens § 58 nr. 7. Det synes således å måtte legges til grunn at arbeidstaker er såvel berettiget som forpliktet til å utføre arbeid i bindingstiden.

Adgangen til å gjøre bruk av midlertidig ansettelse er begrenset, jfr. arbeidsmiljølovens § 58 A nr. 1. Det er utvilsomt at bindingstiden gjelder for et bestemt tidsrom, og arbeidet i denne tid kan ikke karakteriseres som praksisarbeid eller vikariat. Det avgjørende blir derfor om tidsbegrensningen tilsies på grunn av arbeidets karakter, og dessuten om arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften. Siden arbeidet som spesialsykepleier vil inngå som en naturlig del av den ordinære drift av et sykehus, må det derfor legges til grunn at det ikke vil være adgang til å begrense ansettelsesforholdet til bindingstiden. 17 For så vidt må det være uten betydning om sykepleieren har vært ansatt fra tidligere og hatt permisjon fra sin stilling under videreutdanningen, eller om det påhviler sykepleieren en bindingstid og sykepleieren ansettes etter fullført videreutdanning.

Et særlig spørsmål er om spesialsykepleieren kan ansettes som vikar og avtjene bindingstiden i et vikariat. En grunnforutsetning vil være at det er tale om et reelt vikariat, slik at spesialsykepleieren gjør tjeneste for en annen som er fraværende fra stillingen, jfr. arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 b). Siden bindingstiden har en såvidt lang varighet, avhengig av de forskjellige modeller, som mellom 15 og 24 måneder, vil spesialsykepleieren i praksis ofte måtte være vikar for mer enn én fast stillingsinnehaver. Allerede på dette grunnlag er det tvilsomt om ansettelsesforholdet vil kunne karakteriseres som midlertidig, jfr. Rt. 1989 s. 1116, hvor tjenesteforholdet bar preg av at arbeidstakeren fast og over lang tid hadde fylt et generelt og stort vikarbehov for bedriften. 18 Forholdet ble derfor ikke ansett for et reelt vikariat. Dertil kommer det forhold at spesialsykepleieren på grunn av bindingstiden er forpliktet til å arbeide i dette tidsrom. Spesialsykepleieren vil derfor være avskåret fra å søke noen annen fast stilling med tiltredelse før avsluttet bindingstid, og således i en relativt lang periode ha vanskelig for å skaffe seg noen slik stilling.

6.6.3 Kan ansettelsen gjøres tidsbegrenset for den tid videreutdanningen vil ta?

Som omtalt ovenfor i avsnitt 4.1, gis elevene/studentene ved de fleste modeller et ansettelsesforhold ved et sykehus i videreutdannings-perioden, slik at de ved opptak til studiet vanligvis blir ansatt i en utdanningsstilling, som er begrenset til utdanningstiden. Dette gjelder både for de sykepleiere som allerede er ansatt ved sykehuset fra tidligere, og de som blir tatt opp til videreutdanningen uten at de allerede er ansatt ved sykehuset. For ordens skyld omtales også dette spørsmålet her - om det er adgang til å gjøre ansettelse tidsbegrenset for den tid videreutdanningen vil ta - selv om dette er et spørsmål som egentlig hører til i en noe annen sammenheng.

Dersom det er tale om elever/studenter som fra før har en stilling i fylkeskommunen, og som skal tilbake til en stilling i fylkeskommunen etter fullført videreutdanning, slik at den formelle tidsbegrensede ansettelse gjelder for videreutdanningsperioden, vil dette være en fullt gyldig tidsbegrensning i forhold til fylkeskommunen. I en slik situasjon finner det egentlig sted en forflytning av arbeidstakeren, på basis av særskilt avtale, innen fylkeskommunens forskjellige virksomheter, eller til virksomhet som fylkeskommunen har et samarbeid med. Forholdet faller derfor utenfor de begrensninger som arbeidsmiljøloven, og for så vidt også tjenestemannsloven, setter for bruk av tidsbegrensede arbeidsavtaler. Dette skyldes, at så lenge arbeidstakeren er sikret fortsatt ansettelse innen fylkeskommunen, gjør de betenkeligheter seg ikke gjeldende som ellers knytter seg til bruken av tidsbegrensede arbeidsavtaler. 19 Og som nevnt ovenfor i avsnitt 6.3.2, taler tungtveiende grunner for at en arbeidstaker må kunne bringe permisjonen til opphør, og falle tilbake på den underliggende arbeidsavtale, dersom det skulle vise seg at arbeidstakeren ikke makter å fullføre videreutdanningen.

Også i forhold til en selvstendig undervisningsinstitusjon må en slik tidsbegrensning være gyldig. Dette tilsies såvel av at arbeidets karakter i en slik videreutdanningsstilling må bli preget av utdanningsformålet, og av sammenhengen med adgangen til å gjøre bruk av tidsbegrenset ansettelse når det gjelder praksisarbeid, jfr. arbeidsmiljølovens § 58 A nr. 1 b). Tilsvarende må legges til grunn om en fylkeskommune skulle drive slik videreutdanning i egen regi, og ta opp elever/studenter til denne videreutdanningen, som ikke fra tidligere har et ansettelsesforhold til fylkeskommunen. I begge tilfelle må det imidlertid være en forutsetning at tidsbegrensningen holdes innenfor en strukturert ramme for videreutdanningen.

7. Må det studeres ved utdanning godkjent av Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartementet for å få rett til utdanningsstøtte fra Statens Lånekasse for utdanning?

Utdanningsstøtte gis kun til elever ved offentlige utdanningsinstitusjoner, og til andre utdanningsinstitusjoner som departementet anser faglig likeverdige med de offentlige utdanningsinstitusjonene, jfr. lov om utdanningsstøtte til elever og studenter av 26. april 1985 nr. 21 § 2 første ledd. Departementet gir forskrifter for tildeling og kan sette vilkår for utdanningsstøtte, jfr lovens § 3 tredje ledd og § 9 første ledd, første og annet punktum.

Det kan ikke tildeles utdanningsstøtte til «etatsopplæring», jfr. forskrift om tildeling av utdanningsstøtte for undervisningsåret 1997/98 av 3. februar 1997 nr. 355, kapittel 1 punkt 3.2.2. Forskriften gjelder for undervisningsåret 1997/98, og departementet gir ny forskrift hvert år. 20 Med «etatsopplæring» mener departementet også «bedriftsintern videreutdanning».

Det må derfor legges til grunn at sykepleiere som er studenter ved bedriftsintern videreutdanning ikke har rett til utdanningsstøtte fra Lånekassen.

8. Kan en student ha rett til utdanningsstøtte selv om studenten også regnes som arbeidstaker ved utdanningsinstitusjonen?

Dersom dette spørsmålet skal være aktuelt, må studenten være tilknyttet en utdanningssinstitusjon som er godkjent av KUF og gir rett til utdanningsstøtte, jfr forskrift om utdanningsstøtte for undervisningsåret 1997/98 av 3. februar 1997 nr. 355, kapittel 1 punkt 3.2. Det må altså forutsettes at KUF ved forskriftsendring godkjenner bedriftsintern videreutdanning, at de godkjenner videreutdanning som arrangeres som hel oppdragsvirksomhet ved høgskole, eller at videreutdanningen omorganiseres i samsvar med forskriftens vilkår.

Så lenge en faktisk er student ved godkjent utdanningssituasjon finnes ingen regler som forbyr å også være arbeidstaker. Av bruttolønn for arbeid som går inn i undervisningsplanen går imidlertid 60 % til fradrag i utdanningsstøtten, jfr forskriftens kapittel III punkt 4.2. Det synes derfor ikke å være noen ting i veien for at studenten kan være arbeidstaker under videreutdanningen, men beløp som blir utbetalt i utdanningsstøtte fra Lånekassen reduseres av arbeidsinntekten som mottas fra arbeidsgiver/utdanningsinstitusjon. 21 Reduksjonen av beløpet er prosentvis like stor for stipenddelen og lånedelen av støtten, jfr forskrift om utdanningsstøtte for undervisningsåret 1997/98 av 3. februar 1997 nr. 355, kapittel III punkt 5.2 og punkt 6.2.

9. Er «stipend» fra arbeidsgiver skattepliktig?

Spørsmålet omhandler støtte utbetalt til studenter i tilknytning til deres bedriftsinterne videreutdanning.

For å være skattepliktig, må stipendet regnes som «fordel, som er vunnet ved ... arbeide», jfr. skatteloven av 18. aug. 1911 nr. 8 § 42 [1]. Stipend fra arbeidsgiver er skattepliktig når det er så nær sammenheng mellom utført arbeid og den økonomiske fordel, at det er «naturlig» å se stipendet som fordel vunnet ved arbeid, jfr Lignings-ABC (1997) side 869. Det avgjørende er altså sammenhengen mellom arbeidsutførelse og stipendet - om arbeidsforholdet er grunnen til at de får stipend.

Dersom studentene får videreutdanningsstipend, men ikke vanlig lønn, fra det sykehus de har permisjon fra, vil stipendet helt sikkert være skattepliktig «fordel, som er vunnet ved ... arbeide», jfr. skattelovens § 42. Det er i de tilfellene helt klart at videreutdannings-studenten ikke ville fått stipendet dersom hun ikke var tilknyttet sykehuset.

Dersom studentene får videreutdanningsstipend fra det sykehus de er tilknyttet og hvor de har sin praksistid under videreutdanningen, vil også dette være skattepliktig fordel vunnet ved arbeidet. Dersom studentene også har bindingstid til sykehuset etter at videreutdanningen er gjennomført, vil stipendet i enda sterkere grad være fordel vunnet ved arbeidsforholdet, da studentene tilegner seg en økonomisk fordel mot å binde sin arbeidskraft til sykehuset i fremtiden. Slik vil det typisk være når stipendet må tilbakebetales dersom bindingstiden ikke oppfylles.

Også i de tilfelle hvor studentens tilknytning til sykehuset som gir stipend er at stipendet gis mot bindingstid etter endt videreutdanning, slik som tilfellet f.eks. er ved Fylkessjukehuset i Møre og Romsdal, må en kunne si at stipendet er en fordel vunnet ved det fremtidige arbeidsforholdet. Studentene får stipend mot å binde seg til ansettelse i 2 år etter videreutdanningens avslutning, og må betale tilbake stipendet forholdsmessig dersom de ikke fullfører hele eller deler av bindingstiden.

Når studenten mottar skattepliktige ytelser for å gjennomgå utdanningen, slik som lønn eller stipend, har hun fradragsrett for utgifter til videreutdanningen, f.eks semesteravgift og skolemateriell, jfr skatteloven § 44 og Lignings-ABC (1997) side 981. Utgiftsfradraget er begrenset i størrelse til den økonomiske støtte hun har mottatt for å studere. Disse inngår imidlertid i minstefradraget, bortsett fra merutgifter ved å bo utenfor hjemmet eller eventuelle daglige reiseutgifter ved reise mellom hjem og studiested, jfr Lignings-ABC (1997) side 981.

10. Forholdet til sykepleierpensjonsordningsloven og loven om Statens Pensjonskasse.

Etter lov om pensjonsordning for sykepleiere av 22. juni 1962 nr.12 § 1 første ledd omfattes offentlig godkjente sykepleiere av pensjonsordningen dersom de er «tilsatt i stilling ved kommunale, fylkeskommunale eller private helseinstitusjoner». Sykepleiere ved statlig institusjon omfattes av lov om Statens Pensjonskasse av 28. juli 1949 nr.15 § 5; idet de er «tilsatt i statens tjeneste». Etter begge lover er det likevel et vilkår at arbeidstakeren har en arbeidstid på «minst 14 timer pr. uke», jfr. sykepleierpensjonsordningsloven § 3 b) og loven om Statens Pensjonskasse § 5 første ledd.

Elever/studenter som skal gjennomgå den bedriftsinterne videreutdanningen vil være offentlig godkjente sykepleiere, idet dette er et krav for å bli tatt opp til denne videreutdanningen. De vil derfor være omfattet av sykepleierpensjonsordningsloven eller loven om Statens Pensjonskasse, dersom de - før de blir tatt opp til denne videreutdanningen - arbeider mer enn de nevnte 14 timer pr. uke.

Kravet om å være «tilsatt» er uproblematisk for alle som har permisjon fra vanlig sykepleierstilling. Elever/studenter som ikke har noe ansettelsesforhold før videreutdanningen tar til, og som derfor heller ikke har permisjon fra noen slik stilling, må imidlertid ansees for å være «tilsatt» dersom de ansettes i studentstilling e.l. mens videreutdanningen blir gjennomført. Tilsvarende må formentlig gjelde selv om formell ansettelse ikke finner sted, dersom eleven/studenten utfører arbeid ut over det som følger av og er begrenset til selve opplæringen, jfr. punkt 5.2 ovenfor.

Når det gjelder den pensjonsgivende tjenestetid fastsetter § 5 i sykepleierpensjonsordningsloven at den omfatter «den tid som det er betalt innskott for, jfr. § 28». Etter § 28 annet ledd medfører permisjon med delvis lønn innskuddsplikt for permisjonstiden, som dermed blir pensjonsgivende tjenestetid. Elever/studenter som har permisjon uten lønn, vil imidlertid etter § 30 annet ledd kunne betale frivillig premie til pensjonsordningen i inntil to år, og dermed få medregnet permisjonstiden som pensjonsgivende i forhold til alderspensjon, etterlattepensjon og uførepensjon.

Sykepleiere som er ansatt i statens tjeneste omfattes ikke av sykepleierpensjonsordningsloven, men av loven om statens pensjonskasse, jfr. av sykepleierpensjonsordningslovens § 1 og loven om statens pensjonskasse § 5. Som tjenestetid ved beregningen av pensjon regnes etter loven om statens pensjonskasse § 20 også den tid hvor medlemmet har hatt permisjon med lønn (§ 20 c), og også permisjon uten lønn, dersom det ved tariffavtale er fastsatt at permisjonstid uten lønn skal medregnes (§ 20 d). For så vidt vises til tariffavtale inntatt i Statens Personalhåndbok (1997) pkt. 3.20.14, som bl.a. nevner «utdannelse for statstjeneste».

Som nevnt er sykepleiere med arbeidstid mindre enn 14 timer pr. uke unntatt fra medlemskap i sykepleierpensjonsordningen og Statens Pensjonskasse. 22

Minstekravet til antall timer arbeidstid pr. uke ble i begge disse lover gitt ved lovendringer av 4. juni 1976 nr.67. 23 Vilkåret for å få rett til pensjon var den gang en arbeidstid på minst 17 timer pr uke. Bakgrunn for endringen var den tilsvarende endring av Hovedtariffavtalen i Staten. Minstekravet til arbeidstid pr uke ble senket til 15 timer pr uke ved lovendringer av 8. juni 1979 nr.54. 24 I forbindelse med den alminnelige arbeidstidsforkortelsen fra 40 til 37,5 timers uke fra 1. januar 1987 ble minstekravet til arbeidstid nedsatt til 14 timer pr. uke ved lov av 23. desember 1988 nr. 109. 25

Det går ikke frem av noen av forarbeidene til disse lover om minstekravet til 14 timers arbeidstid pr. uke må forståes slik at det må være arbeidet minst 14 timer hver eneste uke, eller om det kan finne sted en gjennomsnittsberegning over en periode. I staten legges imidlertid gjennomsnittet i kalendermåneden til grunn, dersom arbeidstiden varierer omkring minstegrensen for rett til medlemskap i Statens Pensjonskasse. Det kan også tas hensyn til gjennomsnittet i en periode, dersom det dreier seg om en fastlagt turnusordning eller en oppsatt plan. 26 Det er en så nær sammenheng mellom loven om Statens Pensjonskasse og sykepleierpensjonsordningsloven, at det er all grunn til å tolke og praktisere disse lovene likt.

Det er grunn til å påpeke at bestemmelser av denne art, med minstekrav til arbeidstid hver uke, er problematiske i forhold til EØS-rettens likebehandlingskrav og i forhold til forbudet i likestillingsloven av 9. juni 1978 nr. 45 § 3 mot forskjellsbehandling av kvinner og menn. Etter likestillingslovens § 3 annet ledd menes med forskjellsbehandling handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Bestemmelsen presiserer uttrykkelig, at det som forskjellsbehandling også regnes en handling som faktisk virker slik at det ene kjønn på urimelig måte stilles dårligere enn det annet. Bestemmelsene i disse pensjonslover med krav om en minste arbeidstid for å ta del i pensjonsordningen fungerer i realiteten som en terskel som utestenger kvinner, fordi det i hovedsak er kvinner som arbeider i slike deltidsstillinger. 27

Fotnoter

1 Om arbeidstakerbegrepet generelt vises til Henning Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten (2. utg. 1996) s. 24 flg., nærmere utdypet i Henning Jakhelln: Fjernarbeid (Tano 1996) s. 32 flg., med videre henvisninger.

Det er brukt forkortelser som er vanlige i juridisk sammenheng. For ordens skyld nevnes at forkortelsen Rt. står for Norsk Retstidende.

2 For så vidt kan det være grunn til å nevne at arbeidstakerbegrepet både kan være av tvingende og av frivillig karakter. Begrepets tvingende karakter viser seg særlig i forhold til ufravikelige lovregler, spesielt regler som skal sikre arbeidstakere nærmere angitte minste rettigheter overfor arbeidsgivere eller i forhold til tredjeparter eller det offentlige. En arbeidstaker er f.eks. sikret rettigheter i arbeidsgivers konkursbo, og i forhold til ytelser fra bl.a. folketrygden, pensjonskasser, og har rett til å henvende seg til arbeidstilsynet. Begrepets frivillige karakter viser seg ved at partene kan avtale at den ene part skal ha stilling som arbeidstaker, enten generelt, eller i visse henseender. Mellom partene vil slik avtale i utgangspunktet måtte legges til grunn for deres mellomværende, mens en slik avtale i utgangspunktet ikke er avgjørende i forhold til tredjeparter eller det offentlige. I det følgende behandles særlig de ufravikelige lovbestemte rettigheter og plikter som følger av arbeidstakerbegrepet.

3 Slik også Friberg og Lysebråte: Arbeidsvilkår for arbeidere i jordbruket (kommentarutgave 1962) s. 15: «Elever kan vanligvis ikke regnes som arbeidstakere selv om de under opplæringen utfører arbeid for å lære.» Det bemerkes for ordens skyld at jordbruksarbeidervernloven av 19. des. 1958 er opphevet ved lov av 7. juni 1985 nr. 58, jfr. nå arbeidsmiljølovens § 2 nr. 5.

4 I denne sammenheng kan også merkes ulike ordninger med utplassering av skoleelever, slik at disse oppholder seg en viss tid på en arbeidsplass. Etter grunnskoleloven av 13. juni 1969 nr. 24 § 7 nr. 3 kan således en del av undervisningstiden legges til en arbeidsplass utenfor skolen. Så lenge der er tale om kortvarigere ordninger med hovedformål å gi eleven en praktisk introduksjon til en arbeidsplass, vil et arbeidsforhold normalt ikke foreligge, selv om eleven utfører noe arbeid. Normalt betales elevene ingen lønn, men det kan neppe endre forholdet om en mindre godtgjørelse skulle bli utbetalt. Er det derimot tale om en mer langvarig ordning, hvor eleven i ikke uvesentlig grad deltar i utførelsen av arbeid på linje med øvrige ansatte, vil forholdet måtte bedømmes som et arbeidsforhold, også om det ikke skulle bli utbetalt noen godtgjørelse. Saksforholdet i Rt. 1982 s. 1022 er illustrerende, hvor en 16 års ungdomsskoleelev var utplassert i virksomheten, og fra skolestart høsten 1979 hadde fått anledning til å arbeide mandager og fredager fra kl. 0700 til 1530 i stedet for å gå på skolen disse dagene. Etterhvert fikk han anledning til å arbeide også på lørdagene, og fikk da timelønn. En annen ungdomsskoleelev, som var 14 år, arbeidet kun på lørdager mot timelønn. Hans arbeid var formalisert og utenfor skoleregi. Etter en arbeidsulykke ble arbeidsgiver dømt for overtredelse av bl.a. arbeidsmiljølovens §§ 8 og 14. Såvel herredsrett som Høyesterett synes å ha lagt til grunn at det for begge ungdomsskoleelevers vedkommende forelå et arbeidsforhold, slik at arbeidsmiljølovens vernebestemmelser uten videre fikk anvendelse. - For arbeid som utføres av elever i grunnskolen gjør imidlertid vernehensyn seg særlig sterkt gjeldende. Dette er bakgrunnen for at aml. § 3 nr. 2 f) gir hjemmel for Kongen til å fastsette i hvilken utstrekning personer skal ansees som arbeidstakere når de i opplæringsøyemed utplasseres i virksomhet uten å være arbeidstakere, jfr. forskrift av 17. juni 1977 nr. 9383, avsnitt C punkt V. I denne forbindelse kan også merkes Rt. 1989 s. 624.

5 Jfr. Ot.prp nr.31 (1935) side 12 og komitéinnstillingen (flertallets innstilling) [1922] s. 78, samt Ot.prp. nr. 3 (1975-76) s. 102, se også den helt generelle bestemmelse i fagopplæringsloven av 23. mai 1980 nr. 13 § 17: «Lærlingen er arbeidstaker i lærebedriften med de rettigheter og plikter som følger av lover og tariffavtale.»

6 Ot.prp. nr. 31 (1992-93) s. 25.

7 Se nærmere Henning Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten (1996) s. 32-33.

8 Arbeidsgivere som driver virksomhet i integrert samarbeid med hverandre kan ha arbeidstakere, som etter sine arbeidsavtaler har rett og eventuelt også plikt til å arbeide i de forskjellige virksomheter. I slike tilfelle kan den underliggende arbeidsavtale medføre arbeidsgiveransvar ikke bare for den arbeidsgiver hvor arbeidstakeren utfører sitt arbeid, men også for den arbeidsgiver som arbeidstakeren etter den underliggende arbeidsavtale er berettiget eller forpliktet til å komme tilbake til. Eksempelvis nevnes Rt. 1989 s. 231 og Rt. 1990 s. 1126. uten lønn i omfattet av denne,

9 I lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 3 (1975-76 s. 102) er det bl.a. pekt på «at en del grupper ... skal nyte godt av de bestemmelser som gjelder for arbeidstakere», og det er ansett for spesielt viktig at bl.a. lovens bestemmelser om vern mot ulykker og helseskader blir gjort gjeldende.

10 Henvisningen til § 2 nr. 5 gjelder arbeidsmiljøloven slik den opprinnelige lød. § 2 nr. 5 ble ved senere lovendring til § 2 nr. 7, som igjen er endret, senest ved lov 26. juni 1992 nr. 90. § 2 nr. 7 lyder i dag slik: «Kongen kan bestemme at lovens regler helt eller delvis også skal gjelde for virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere.» Opprinnelig hadde § 2 nr. 5 denne ordlyd: «Kongen kan bestemme at tekniske innretninger og utstyr skal undergis tilsyn etter denne lov, selv om de ikke blir brukt i virksomhet som går inn under loven. Det samme gjelder for arbeid som ikke går inn under loven når arbeidet foregår under forhold som kan innebære fare for liv eller helse.»

11 Ved siden av kap. I om arbeidsmiljølovens målsetting og virkeområde, gjelder dette kap. II om krav til arbeidsmiljøet, kap. III om arbeidsgiverens og arbeidstakernes plikter, kap. V om arbeidstilsynets samtykke ved oppføring av bygning, bygningsmessige endringer, omorganisering m.v., og kap. VI om registrering og melding av arbeidsulykke og yrkessykdom.

12 Arbeidsmiljølovens § 16 nr. 2 kan få anvendelse, selv om en arbeidstaker ikke står i et ansettelsesforhold til arbeidsgiveren for den virksomhet hvor arbeidet utføres, jfr. Rt. 1982 s. 548.

13 For så vidt har forholdet paralleller til situasjonen ved arbeidsutleie, sml. Henning Jakhelln: Temporary Work and the Law (Cahier nr. 20/1981) s. 147-148.

14 Jfr. således Elisabeth Vigerust: Arbeidstakeres rettsstilling ved graviditet og omsorg (manuskript 1997) s. 351-352.

15 I hovedtariffavtalen 1996-1998 mellom Kommunenes Sentralforbund og bl.a. Norsk Sykepleierforbund er bestemmelser om lønn under avtjening av verneplikt fastsatt i fellesbestemmelsenes § 9.

16 Se også ARD 1977 s. 87, hvor Arbeidsretten fant at fravær på grunn av innvilget permisjon uten lønn for å gå på kurs etter tariffavtalen skulle fratrekkes ved beregningen av arbeidstakerens lønnsansiennitet. Ved beregningen av ansettelsesansiennitet kom derimot denne fraværsperiode ikke til fradrag: «En permisjon innebærer ingen oppløsning av et ansettelsesforhold. [Arbeidstakeren] var derfor også under permisjonen å anse som knyttet til [arbeidsgiveren] med mindre noe annet på rettslig forpliktende måte er avtalt».

17 Tilsvarende synes forholdet å måtte bedømmes etter tjenestemannslovens § 3 nr. 2 a). For ordens skyld bemerkes at § 4 i forskrift til tjenestemannsloven av 11. nov. 1983 nr. 1608 bare hjemler midlertidig ansettelse av sykepleiere og hjelpepleiere i tilfelle hvor det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere. Det kan videre merkes at forskriftens § 2 nr. 5 fastsetter at fengselsbetjenter er midlertidig tilsatt i pliktåret etter gjennomført etatsskole. Dessuten kommer befal med plikttjeneste inn under åremålsbegrepet, jfr. Ot.prp. 72/1981-82 s. 13-14 og tjenestemannslovens § 3 nr. 3, samt forskriftens § 3 nr. 3 C og tjenestereglementet for Forsvaret klasse 5 kap. J. Noen generell bestemmelse om midlertidig ansettelse i bindingstid etter gjennomført etatsopplæring er imidlertid ikke gitt, hverken i tjenestemannsloven eller forskriften til tjenestemannsloven.

18 Denne avgjørelse gjaldt en servicearbeider hadde arbeidet som vikar på Statfjordfeltet i to og et halvt år i henhold til vikaravtaler for hver gang hun var ute på feltet. Gjennom 2 1/2 år hadde hun noenlunde kontinuerlig hatt til sammen 20 vikariater med etterfølgende opparbeidet fritid med lønn på land. Høyesterett fant at hennes tjeneste ikke atskilte seg vesentlig fra skiftordningen for fast ansatte sevicearbeidere. Hun skulle vært regnet som fast ansatt, og den vikarordning som bedriften praktiserte i hennes tilfelle ble ansett for å være i strid med arbeidsmiljølovens regler. Selv om det hadde vært svingninger, hadde det hele tiden vært et meget stort fravær blant arbeidstakerne på feltet, særlig blant servicearbeiderne. Tilstanden hadde vært stabil og påregnelig for bedriften. Hennes tjenesteforhold bar preg av at hun fast, over lang tid, hadde fylt et generelt og stort vikarbehov for bedriften. Selv om vikaren ikke var rettslig forpliktet til det, var situasjonen slik at det ble forventet at hun måtte reise ut i Nordsjøen på korteste varsel. Merkes må også Rt. 1997 s. 277.

19 Det tilsvarende spørsmål for arbeidstaker i lederstillinger ble ansett på denne måte også før arbeidsmiljølovens § 58 A ble gitt ved lovendring av 6. jan. 1995 nr. 2, med særskilt adgang til å ansette den øverste leder i virksomheten på åremål [litra d)], jfr. for så vidt Ot.prp. 50 (1993-94) s. 177 og s. 170.

20 Det er opplyst at dette vil komme klarere frem ved egen bestemmelse i ny forskrift om tildeling av utdanningsstøtte for undervisningsåret 1998/99 som er under utarbeidelse.

21 Slik er det f.eks.for den som blir ansatt som vitenskapelig assistent i en del av jusstudiet. Man har da fulle studentrettigheter hos Lånekassen, men lønnen som vitenskapelig assistent går til fradrag ved utbetaling av studielån.

22 Sml. også hovedtariffavtalen 1996-1998 mellom Kommunenes Sentralforbund og bl.a. Norsk Sykepleierforbund punkt 2.1.1, som krever at arbeidstiden «tilsvarer 14 timer pr. uke» for å ha rett til tjenestepensjon.

23 Jfr Ot. prp. nr. 65 (1975-76) side 1 og Innst. O. nr. 68 (1975-76) side 1.

24 Jfr Ot. prp. nr. 73 (1978-79) side 1-2 og Innst.O.. nr. 91 (1978-79) side 1-2.

25 Jfr Ot. prp. nr. 7 (1988-89) side 34 og Innst. O. nr.6 (1988-89) side 10.

26 Jfr. Statens Personalhåndbok (1996) punkt 3.20.08.

27 Likebehandlingsprinsippet og andre krav til arbeidstid for å oppnå rettigheter er nærmere omtalt av Helga Aune: «Likebehandlingsprinsippet og arbeidstakere i deltidsstiling», Institutt for Offentlig Retts Skriftserie nr. 2/1997.