Artikkel 28 - Tilsetting av utenlandske statsborgere som fengselsbetjenter

Publisert under: Regjeringen Jagland

Utgiver: Justis- og politidepartementet

Saksnr. 1997/04876 E HI/GH
Dato: 14.08.1997

 

Tilsetting av utenlandske statsborgere som fengselsbetjenter

Vi viser til Kriminalomsorgsavdelingens notat 19 juni 1997.

Lovavdelingen har vurdert hvorvidt kravet om norsk borgerskap for tjenstegjøring i norske fengsler i § 6 første ledd i Lov om fengselsvesenet 18 juli 1958 nr 7 (fengselsloven), er i strid med regelen om fri bevegelighet for arbeidstagere i artikkel 28 i Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde 27 november 1992 nr 109 (EØS-avtalen).

Tjenstegjøring i fengslene er sysselsetting av arbeidstagere. Forbudet mot forskjellbehandling på grunnlag av statsborgerskap i EØS-avtalen artikkel 28. 2 gjelder derfor i utgangspunktet.

Spørsmålet er om tjenestegjøring i norske fengsler er omfattet av det unntaket som gjelder ansettelse i den "offentlige administrasjon" jf EØS- avtalen artikkel 28 nr 4, slik at forskjellsbehandling utafra statsborgerskap likevel ikke er utelukket.

I samsvar med artikkel 6 i EØS-avtalen legges EF-domstolens fortolkning av begrepet "offentlig administrasjon" til grunn.

Omfanget av unntaket ble presisert av EF-domstolen i Commission v Belgium (Case 149/79, No 1) hvor domstolen legger til grunn at kun stillinger som innebærer a) en direkte eller indirekte deltakelse i utøvelsen av offentlig myndighet eller b) stillinger med formål å sikre statens eller andre offentlige, kollektive enheters allmenne interesser kan falle inn under unntaket. Denne presiseringen har blitt lagt til grunn av EF-domstolen også i senere saker, se eksempelvis Annegreit Bleis mot Ministere de 1' Education nationale sml 1991 s 1-5627.

EF-domstolen har videre i sak C-55/94, Gebhard, sml 1995-I s. 4165, uttalt generelt at nasjonale tiltak som som kan hindre utøvelsen av traktatens grunnleggende friheter eller gjøre dem mindre attraktive må oppfylle fire vilkår: De må anvendes ikke-diskriminerende, være begrunnet i tvingende hensyn i allmennhetens interesse, være nødvendig for å ivareta disse hensyn og ikke gå lenger enn nødvendig for å ivareta dem.

Denne generelle uttalelsen er relevant også ved fastleggelsen av omfanget av unntaket fra regelen om fri bevegelse av personer i 28.4 i EØS-avtalen. Det må derfor vurderes om ansatte til tjenestegjøring i fengselsvesenet utøver slik myndighetsutøvelse som nevnt enten under a) eller b) og om kravet om norsk statsborgerskap er nødvendig for å sikre allmennhetens interesse.

Ved denne vurderingen må utgangspunktet tas i arten av de arbeidsoppgavene ogansvarsområdene som er knyttet til de ulike stillingene innen fengselsvesenet.

Ut fra den kompetansen Fengselsstyret og fengselsdirektøren har til blant annet å anvende refselser, er det ikke tvil om at disse posisjonene innebærer utøvelse av myndighet i slikt omfang at de etter 28.4 i EØS-avtalen er unntatt fra regelen om fri bevegelighet for personer.

I notatet til oss reises imidlertid særlig spørsmål om også fengselsbetjenter er omfattet av dette unntaket.

Fengselsbetjenter har ikke selvstendig beslutningsmyndighet jf fengselsloven § 1, hvor slik kompetanse forbeholdes Fengselsstyret og bestyreren av fengselet. Fengselstjenestemenn er tillagt oppgaver som medfører at de må ta midlertidige avgjørelser i akutte situasjoner: Disse avgjørelsene skal rapporteres til ledelsen som tar endelig beslutning.

Fengselsbetjentene er imidlertid de representanter for gjennomføringsmyndigheten fangen kommer mest i kontakt med. Det er derfor av særlig betydning for sikkerheten i fengslene og muligheten for resosialisering at fengselsbetjentene opptrer i samsvar med fengselsloven med reglementer. Det må derfor kunne legges til grunn at fengselsbetjentene innehar stillinger hvor forsåvidt deltar i å sikre statens interesse i at gjennomføring av fengselsstraffer skjer i samsvar med målene i fengselsloven. Det kreves likevel også at kravet om norsk statsborgerskap er nødvendig og proporsjonalt. Om begrunnelsen for å kreve norskstatsborgerskap vises det i Ot prp nr 25 1958 s 12 til komiteen som uttrykker på side 197 i sin innstilling at "Enhver som gjør tjeneste i norske fengsler bør være norsk statsborger..." I Innst. 0 XV 1958 s 8 uttrykker mindretallet i Justiskomiteen: " da det synes være like nødvendig å sette samme vilkår for ansettelse i fengselstjeneste, som i politiet mener vi at kravet om norsk borgerskap bør være like absolutt i fengselsloven som i politiloven'. Mindretallet uttrykker at det synes unødvendig å begrunne kravet om norsk borgerskap for ansettelse i politiet. (Mindretallet kom med denne uttalelsen i forbindelse med at det var uenig i adgangen i fengselsloven § 6 annet ledd til å dispensere fra kravet om norsk statsborgerskap).

Kravet om at fengselsbetjenter i utgangspunktet skal være norske statsborgere synes etter det som fremkommer i ovennevnte forarbeider å ha vært tatt for gitt. Selv om kravet ikke er nærmere begrunnet i forarbeidene, er det nærliggende å slutte at det særlig er begrunnet i sikkerhetshensyn.

Spørsmålet er om dette hensynet kan ivaretas uten at norsk statsborgerskap kreves, jf de fire kravene EF-domstolen har lagt til grunn i sak C-55/94, Gebhard, omtalt ovenfor.

Etter fengselsloven § 6 første ledd kreves at det ikke er noe å utsette på vandelen til den som skal ansettes til tjenstegjøring i fengselsvesenet. Med hjemmel i fengselsloven § 6 tredje ledd har Justisdepartementet ved Fengselsstyret fastsatt generelle kvalifikasjonskrav for stillinger i fengselsvesenet. Krav om å kunne dokumenterevandel og faglige kvalifikasjoner som imøtekommer disse kravene vil gjelde også for eventuelle utenlandske statsborgere som søker stilling som fengselsbetjent.

Etter EØS-avtalen artikkel 30 og det generelle proporsjonalitetsprinsipp som ble lagt til grunn i ovennevnte Gebhard dom, har Norge plikt til å ta hensyn til yrkeserfaring og utdannelse fra andre EØS-land, og om nødvendig foreta en konkret vurdering av søkerens kvalifikasjoner. Er det likevel ikke mulig ved rimelig ressursbruk, å få brakt på det rene om søkeren oppfyller de aktuelle krav ml-it vandel og øvrige kvalifikasjoner kan søkeren på linje med norske borgere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, avvises.

Ved å anvende de samme kvalifikasjonskrav overfor utenlandske statsborgere som overfor norske borgere kan derfor etter vår vurdering behovet for sikkerhet i fengslene imøtekommes. Ved å anvende kvalifikasjonskravene likt unngår en samtidig å diskriminere utenlandske statsborgere som kan dokumentere at de oppfyller de kravene som norske borgere i henhold til fengsesloven må oppfylle for å bli ansatt som fengselsbetjent.

I og med at kravene til tilfredstillende vandel og kvalifikasjoner etter vår vurdering gjør at det ikke er behov for å forskjellsbehandle ut fra statsborgerskap, er vårt syn at kravet om norsk statsborgerskap i fengselsloven § 6 er i strid med regelen i EØS-avtalen 28 om fri flyt av personer.

I medhold av Fengselsloven § 6 annet ledd kan det dispenseres fra kravet om norsk statsborgerskap. For å oppfylle vårplikt etter EØS-avtalen artiklene 28 og 30, er det imidlertid ikke tilstrekkelig at Fengselsstyret dispenserer i tilfeller hvor dispensasjon finnes hensiktsmessig.

Etter vår vurdering bør derfor kravet om norsk statsborgerskap i fengselsloven § 6 første ledd fjernes for å sikre samsvar med regelen om fri bevegelighet for personer slik EF-domstolen har tolket og videreutviklet prinsippet.