Arbeidsmiljøloven § 55 a

Publisert under: Regjeringen Bondevik I

Utgiver: Justis- og politidepartementet

Saknr 199906728
Dato 27.97.1999 

Lovlighetskontroll av kommunalt ansettelsesreglement


Vi viser til brev 22 april 1999 med vedlegg fra Kommunal- og regionaldepartementet. Lovavdelingen er blitt bedt om å vurdere om vedtak 17 juni 1997 i Tana kommunestyre (ansettelsesreglement) punkt 3-7 bokstav d og e er i strid med lov om arbeidervern og arbeidsmiljø m v 4 februar 1977 nr 4 § 55 A annet ledd (arbeidsmiljøloven), og om hvor langt samelovens språkregler gir kommunene adgang til å bruke språkkriteriet ved ansettelse.

1 Innledning

Ansettelsesreglementet til Tana kommune § 3-7 bokstav d og e lyder:

«d)    Ved kunngjøring og tilsetting i kommunale stillinger skal ett av følgende krav/kriterier nyttes:

  • Under ellers like vilkår, foretrekkes søkere som behersker både norsk og samisk språk.
  • Kunnskaper i samisk språk ansees som en vesentlig tilleggskvalifikasjon.
  • Kunnskaper i samisk språk vil bli tillagt avgjørende vekt for søkere som ellers er kvalifisert.
  • Det forutsettes kunnskaper i samisk språk, med følgende krav til dokumentasjon av kunnskaper……
  • Hvilke krav som stilles avgjøres ut fra vurdering av følgende forhold:
  • Stillingens kontaktflate med publikum, med hvilke deler av publikum og hva slags kontakt.
  • Hvilke språkkunnskaper som […] er til stede på vedkommende kontor, institusjon eller arbeidssted. 
  • Muligheter og begrensninger i rekruttering til vedkommende stilling.»

Det synes å være ulike måter å forstå kravene i reglementet på, og vi er ikke kjent med hvordan reglementet anvendes i praksis. Det synes imidlertid ikke omstridt i saken at Tana kommune med reglementet ønsker å gi uttrykk for en generell preferanse for personer med kunnskap i samisk for ansettelse i kommunale stillinger.

Problemstillingen som skal drøftes i det følgende, er hvor langt et slikt språkkrav er lovlig innenfor rammen av aml § 55 A annet ledd. Arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd lyder:

«Arbeidsgiveren må ikke ved ansettelse forskjellsbehandle søkere på grunnlag av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller homofil samlivsform. Med forskjellsbehandling menes enhver handling som uten saklig grunn direkte eller indirekte stiller personer ulikt på grunn av rase, hudfarge eller etnisk eller nasjonal opprinnelse, homofil legning eller homofil samlivsform.»

Etter denne bestemmelsen er altså enhver handling som uten saklig grunn direkte eller indirekte stiller personer ulikt på grunn av rase, hudfarge eller etnisk eller nasjonal opprinnelse ulovlig, med mindre det foreligger tilstrekkelig saklig grunn.

2 Er språkkrav av denne typen omfattet av aml § 55 A annet ledd?

Før drøftelsen av det nærmere innholdet i aml § 55 A annet ledd, skal innledningsvis her drøftes om språkkravet i ansettelsesreglementet i Tana kommune overhodet er omfattet av bestemmelsen.

I utgangspunktet er det klart at krav som på en mer indirekte måte favoriserer eller utelukker søkere av en bestemt etnisk opprinnelse, for eksempel ved krav til språk, kan rammes av forbudet mot usaklig forskjellsbehandling. I Ot prp nr 67 (1996-97) s 46 sies følgende om dette:

«For at et diskrimineringsforbud skal kunne virke etter sin hensikt er det etter departementets vurdering viktig at det omfatter all saklig forskjellsbehandling som vanligvis blir omtalt som rasediskriminering eller diskriminering ut fra etnisk opprinnelse, jf FNs rasediskrimineringskonvensjon og straffelovens §§ 135a og 349a. Etnisk opprinnelse kan ha nær sammenheng med språk, kultur og religion og kan komme konkret til uttrykk i dagliglivet med hensyn til bekledning og andre skikker. Lovbestemmelsen må derfor tolkes fleksibelt for å sikre at den også omfatter diskriminering på grunnlag av slike forhold.»

I utgangspunktet vil derfor forskjellsbehandling med basis i språkkrav lett bli omfattet av aml § 55 A annet ledd, selv om det ikke alltid nødvendigvis er direkte sammenheng mellom etnisitet og språk. Spørsmålet er da om språkkrav av den art som denne saken handler om står i en særstilling og derfor likevel ikke er regulert av aml § 55 A annet ledd.

Språkkravet i denne saken er spesielt. Saken gjelder språket til urbefolkningen innenfor det samiske forvaltningsområdet, hvor det gjelder særlige regler for å nå det statlige politisk målet om en dynamisk språkutvikling for samisk. Utgangspunktet for språkkravet er derfor språkpolitiske hensyn, uten at dette har direkte sammenheng med etnisitet. Det er jo fortsatt store forskjeller med hensyn til i hvor stor grad etniske samer behersker samisk. Den aktuelle arbeidsgiveren er en kommune innenfor det samiske forvaltningsområdet, hvor det er lovbestemt at samisk og norsk språk skal være likestilte språk, jf sameloven §§ 1-5 og kapittel 3. Et språkkrav av denne typen er klart noe på siden i forhold til den type diskriminering som aml § 55 A annet ledd først og fremst tar sikte på å regulere. På den annen side er det likevel en klar sammenheng mellom et språkkrav av denne typen og etnisitet, fordi et språkkrav som prioriterer samisk, i praksis antagelig vil kunne føre til forskjellsbehandling av folkegrupper som ikke har samisk etnisitet, både personer av norsk og av utenlandsk avstamning.

Etter lovavdelingens syn taler de beste grunner for at aml § 55 A annet ledd kommer til anvendelse også i denne saken. Dette betyr at språkkravet for å være lovlig må ha saklig grunn etter aml § 55 A annet ledd. Spørsmålet blir derfor hva som kan være «saklig grunn» for denne typen språkkrav.

3 Utgangspunktet ved anvendelsen av saklighetskravet i aml § 55 A annet ledd: sammenhengen med stillingens karakter

3.1 Generelt

Det klare utgangspunktet for vurderingen av om et krav knyttet til språk er å anse som saklig, og derved lovlig etter aml § 55 A annet ledd, er sammenhengen mellom språkkravet og stillingens karakter. Dette kommer klart frem i Ot prp nr 67 (1996-97) på side 47 annen spalte annet avsnitt, hvor det sies at:

«Ved vurderingen av i hvilken utstrekning det er saklig å stille krav om en bestemt etnisk opprinnelse i den konkrete stilling, vises det til forarbeider og praksis i forbindelse med unntaksbestemmelsen i aml § 55 A i dag. Unntak fra hovedregelen kan kun gjøres dersom det er «begrunnet i stillingens karakter». Bakgrunnen for denne regelen er ILO-konvensjon 111, artikkel 1, nr 2, som sier at «skilnad, utelukking eller særfordeler med hensyn til et bestemt arbeid på grunnlag av arbeidets art skal ikke betraktes som diskriminering». I uttalelser fra ILO er det påpekt at det ved anvendelse av unntaksbestemmelsen kun kan gjøres unntak i tilfeller der det er relevant for de krav som ligger i stillingens karakter. Det er forutsatt fra myndighetenes side at den norske fortolkningen skal skje i samsvar med ILO-konvensjonen».

Stillingens karakter må vurderes konkret og avhenger først og fremst av de oppgaver som er lagt til eller som kan legges til vedkommende stillingskategori eller stilling. Høyesterett har uttalt at det med stillingens karakter først og fremt tas sikte på det faglige arbeidet som arbeidstakeren skal utføre, jf Rt 1980 s 598.

3.2 Særlig om samelovens bestemmelser og forholdet til kravet om sammenheng med stillingens karakter

Likebehandling av samisk språk med norsk er lovfestet i sameloven, jf §§ 1-1 og 1-5 og kapittel 3. Bakgrunnen for disse bestemmelsene, jf Ot prp nr 60 (1989-90) på side 13 flg, er behovet for å fremme samisk språk. Situasjonen for samisk språk beskrives i proposisjonen som «kritisk» (jf side 14).

Verken i forbindelse med vedtakelsen av aml § 55 A annet ledd, eller i forbindelse med vedtakelsen av sameloven, ble det innført regler om positiv diskriminering. Utgangspunktet for reglene i sameloven § 1-5 og kapittel 3 er en lovfesting av språklig likeverd og likestilling, ikke en prioritering av samisk. I Ot prp nr 60 (1989-90) side 31-32 (punkt 4.10) drøftes fortrinnsrett ved tilsetting, i forbindelse med Samekulturutvalgets forslag til slike fortrinnsregler. Man synes i proposisjonen å ha lagt til grunn at fortrinnsrett for samisk språk i utgangspunktet skal være knyttet til organets behov for tilfredsstillende kunnskap i samisk, og ikke skal gå lenger enn det. I Ot prp nr 60 (1989-90) s 31 sies følgende om dette:

«Inntil et organ har oppnådd tilfredsstillende kunnskap i samisk, bør slik kunnskap også gå inn som en allmenn kvalifikasjon for alle ledige stillinger som skal besettes. Det betyr ikke at organet er bundet til å tilsette samiskkyndige, men at kunnskap i samisk vil være en kvalifikasjon som kan bli utslagsgivende dersom organet har behov for slik kunnskap.
Den plikt offentlige organ etter departementets forslag vil ha til å besvare henvendelser på samisk, forutsetter at organet blant sine tilsatte har samiskkyndig personell som kan oppfylle lovens hensikt på dette punkt, eventuelt at organet skaffer seg slik kompetanse gjennom opplæring av tilsatte og/eller ved nye tilsettinger.
Departementet finner ikke grunn til å kunne gå inn for en radikal fortrinnsrett slik Samekulturutvalget har foreslått. Departementet ser på denne bakgrunn ikke noe behov for en lovfesting av en fortrinnsrett for samiskkyndige ved tilsettinger i organ som omfattes av forslaget til regler. Etter departementets oppfatning dekker de eksisterende regler og arbeidsgivers mulighet til å kreve kompetanse i samisk de hensyn en eventuell lovregel skulle sikre.»

I forbindelse med kapittel 3 i sameloven, valgte altså lovgiverne å ikke gi regler om fortrinnsrett for samisk språk. Utgangspunktet i Ot prp nr 60 (1989-90) var at det først og fremst er organets behov for samisk språkkunnskap som skal ligge til grunn for krav om samisk språkkunnskap ved ansettelser. Lovavdelingen legger til grunn at dette også bør være utgangspunktet ved vurderingen av når positiv diskriminering av samisk språk kan anses som saklig etter aml § 55 A annet ledd. Utgangspunktet er derfor at språkkravet kan anses som saklig så langt kravet har en sammenheng med organets behov for samisk-kunnskap.

Det er imidlertid grunn til å presisere at saklighetskravet i aml § 55 A annet ledd ikke innebærer at språkkravet er lovlig bare så langt det er strengt nødvendig for å oppfylle samelovens forutsetninger om bruk av samisk språk i sameloven kapittel 3. En slik fortolkning ville innebære at samelovens bestemmelser faktisk ville begrense kommunenes muligheter til å legge vekt på samiskkunnskaper der hvor dette ellers ville vært saklig etter aml § 55 A annet ledd. Å begrense kommunenes handlefrihet på en slik måte har klart ikke vært hensikten med samelovens språkregler. Vi vil derfor understreke at det vil være saklig grunn å legge vekt på at man ønsker å ansette personer med kunnskaper i samisk språk, når dette har sammenheng med utførelsen av arbeidet fordi det i større eller mindre grad medfører kontakt med publikum. Dette gjelder selv om en kommune i og for seg vil kunne oppfylle samelovens krav gjennom ansettelse av tolker. Det må antas at det medfører bedre service for den samisk-talende delen av befolkningen at de kan kommunisere direkte med de kommunalt ansatte, uten at man er avhengig av tolk. Dette må etter Lovavdelingens syn utvilsomt anses som en saklig grunn i forbindelse med ansettelser i forvaltningsområdet for samisk språk.

Samelovens minstekrav kan derfor ikke anses å utgjøre noen begrensning for i hvilken grad kommunene i forvaltningsområdet kan legge vekt på samisk-kunnskaper ved ansettelser, så langt språkkravet har en rimelig sammenheng med stillingens karakter. Det vises i denne forbindelse til uttalelsene fra forarbeidene til samelovens språkbestemmelser som gjengis over, hvor det sies at de eksisterende regler og arbeidsgivers mulighet til å kreve kompetanse i samisk dekker de hensyn en eventuell lovregel om fortrinnsrett skulle sikre. Når lovgiverne valgte å ikke gi en bestemmelse om fortrinnsrett for samisk, har man altså lagt til grunn at en arbeidsgiver etter gjeldende regler vil kunne kreve kompetanse i samisk så langt organets behov tilsier det.

Slik vi forstår ansettelsesreglementet til Tana kommune, er det også i utgangspunktet meningen at hvilke krav som skal stilles når det gjelder samisk, nettopp skal være begrunnet i stillingens karakter og organets behov for kunnskaper i samisk. Etter Lovavdelingens syn vil en slik preferanse normalt være å anse som saklig grunn ved anvendelsen av aml § 55 A annet ledd, når det gjelder ansettelse i en kommunal stilling i et samisk forvaltningsområde som Tana kommune. I de fleste kommunale stillinger er det antagelig behov for å kommunisere med innbyggerne. Krav om kunnskaper i samisk språk må derfor for de fleste stillinger anses å ha sammenheng med stillingens karakter. Så langt er derfor ansettelsesreglementet etter vårt syn ikke i strid med aml § 55 A annet ledd.

Vi forstår videre ansettelsesreglementet slik at det skal gis fortrinnsrett til søkere som behersker både norsk og samisk også i de tilfellene hvor kunnskaper i samisk  ikke kan sies å være relevant for stillingens utførelse, når søkerne ellers er likt kvalifisert. Dette er en relativt mild form for positiv diskriminering, men det er likevel et klart unntak fra utgangspunktet etter aml § 55 A annet ledd om at forskjellsbehandling for å være saklig må ha sammenheng med stillingens karakter.

Vi antar at dette vil dreie seg om relativt få stillinger, siden de fleste kommunale stillinger vil medføre en viss grad av kontakt med publikum. Spørsmålet er likevel prinsipielt viktig. Slik positiv diskriminering fordrer en grundig vurdering av mange spørsmål, og dette må derfor alltid avveies mot hensynet til likebehandling av alle grupper. For at slik positiv diskriminering kan være saklig etter aml § 55 A annet ledd, må det derfor foreligge særlige hensyn.

3.3 Konklusjon - språkkravet i forhold til stillinger der hvor kravet har rimelig sammenheng med stillingens karakter

Samelovens minstekrav kan ikke anses å utgjøre noen begrensning for i hvilken grad kommunene i forvaltningsområdet kan legge vekt på samisk-kunnskaper ved ansettelser, så langt språkkravet har en rimelig sammenheng med stillingens karakter. Etter aml § 55 A annet ledd er det saklig å legge vekt på kunnskaper i samisk, så langt slike kunnskaper har sammenheng med arbeidets art. I og med at de fleste kommunale stillinger i det samiske forvaltningsområdet kan antas å medføre kommunikasjon med samisk-talende, vil det dermed også for de fleste stillinger være relevant og saklig å legge vekt på kunnskaper i samisk.

Spørsmålet stiller seg annerledes for stillinger hvor arbeidets art er slik at kunnskaper i samisk ikke kan sies å være av betydning. Under punkt 4 nedenfor drøftes derfor om det foreligger slike særlige hensyn som tilsier at det skal kunne legges avgjørende vekt på samisk-kunnskaper også der hvor dette kravet ikke har noen rimelig sammenheng med stillingens karakter.

4 Særlig om tilfeller der kravet om samisk-kunnskaper ikke har sammenheng med stillingens karakter.

4.1 Utgangspunktet -

Selv om forskjellsbehandling som utgangspunkt bare er saklig der dette er begrunnet i stillingens karakter, utelukker det ikke at også andre former for forskjellsbehandling unntaksvis kan være saklig etter arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd. I forarbeidene til bestemmelsen fremheves positiv diskriminering av en fra før underrepresentert gruppe, som et tilfelle av forskjellsbehandling som kan tenkes å være saklig. I Ot prp nr 67 (1996-97) s 47-48 sies følgende om dette:

«Et annet tilfelle av forskjellsbehandling som kan tenkes å være i samsvar med saklighetskriteriet er såkalt positiv diskriminering, eksempelvis ansettelse av en person som tilhører en fra før underrepresentert etnisk gruppe. Det vises i denne forbindelse bl a til FNs rasediskrimineringskonvensjon, som i artikkel 2, nr 2 pålegger konvensjonspartene, «når forholdene gjør det nødvendig, (å) ta spesielle og konkrete forholdsregler (…) for å sikre tilfredsstillende utvikling og vern for visse rasegrupper eller individer som tilhører disse grupper, med det formål å garantere at de fullt ut og på like fot kan nyte menneskerettighetene og de grunnleggende friheter. Disse forholdsregler må ikke i noe tilfelle føre til at ulike eller særlige rettigheter opprettholdes for forskjellige rasegrupper etter at de mål tiltakene tok sikte på, er oppnådd.» I følge konvensjonens artikkel 1 nr 4 skal særlige tiltak av denne typen, ikke anses som «rasediskriminering». Dette betyr at selv om departementet ikke foreslår regler om positiv forskjellsbehandling, så vil det ved konkrete ansettelser være rom for å ta visse slike hensyn i forhold til saklighetskravet».

Disse uttalelsene i forarbeidene åpner for at det kan være et visst rom for positiv diskriminering av særlige etniske grupper innenfor rammen av aml § 55 A annet ledd, ved at det sies at det «kan tas visse slike hensyn i forhold til saklighetskravet». Det samme må gjelde i forhold til positiv diskriminering på grunnlag av en språklig minoritet. Spørsmålet blir derfor når det kan være adgang til slik positiv diskriminering, og hvor langt man kan gå i så måte, innenfor rammen av aml § 55 A annet ledd.

Utgangspunktet er prinsippet om likebehandling, og at det bare unntaksvis er adgang til positiv diskriminering. Prinsippet om likebehandling er bl a nedfelt i rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 paragraf 1, jf punkt 4.3.3 nedenfor. Videre forplikter ILO konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke av 25 juni 1958 traktatpartene til å hindre diskriminering i arbeidslivet. I Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, omhandles forbudet mot forskjellsbehandling generelt i artikkel 26, som lyder:

«Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling forøvrig».

Denne sentrale bestemmelsen omfatter også forskjellsbehandling i forbindelse med arbeidsforhold, herunder vilkårene for ansettelser.

Ved vurderingen av hvor langt aml § 55 A annet ledd kan tillate positiv diskriminering på grunnlag av språk, etnisitet mv, må spørsmålet derfor avveies i forhold til dette grunnleggende prinsippet om likebehandling. Av hensyn til faren for en utglidning av likebehandlingsprinsippet, må det etter departementets syn utvises varsomhet med å tillate positiv diskriminering. For at positiv diskriminering på dette grunnlag skal kunne anses for saklig, må det foreligge særlige hensyn, og det tiltaket det gjelder må være formålstjenlig og proporsjonalt i forhold til det ønskede formålet med forskjellsbehandlingen.

4.2 Betydningen av Grunnloven § 110 a i denne forbindelse

Spørsmålet her er om Grunnloven § 110 a medfører at slik positiv diskriminering av samisk språk som denne saken gjelder, bør stå i en særstilling når det gjelder tolkingen av saklighetskravet i aml § 55 A annet ledd.

Grunnloven § 110 a lyder:

«Det paaligger Statens Myndigheter at lægge forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv».

I Innst. S. nr. 147 (1987-88) om Grunnloven § 110 a gis det relativt liten veiledning for den nærmere tolkningen av bestemmelsen. Man viser der til det som sies om dette i NOU 1984:18, hvor grunnlovsbestemmelsen behandles i forhold til samisk språk og kultur på side 435 (punkt 10.8.6). Bestemmelsen forplikter til å foreta tiltak for å sikre og utvikle samiske språk. Det er imidlertid tvilsomt om bestemmelsen kan tas til inntekt for individuelle rettigheter basert på positiv diskriminering, idet  Samerettsutvalget iallfall så det som en betenkelighet om grunnlovsbestemmelsen skulle gi samer individuelle særrettigheter til næringsutøvelse og landområder, og fremhevet at et slikt skille mellom lokalbefolkningen ville være særdeles uheldig (NOU 1984: 18 s 51).

Dette har også en viss interesse når det gjelder spørsmålet om positiv diskriminering på grunnlag av samisk språk og etnisitet ved ansettelser. For den delen av befolkningen som ikke har tilgang til noen eiendomsrett eller bruksrett som kan danne grunnlag for næringsvirksomhet, vil nemlig den viktigste «næringen» være muligheten for ansettelse i offentlig eller privat virksomhet. De synspunkter som Samerettsutvalget ga uttrykk for når det gjaldt næringsutøvelse, taler derfor for forsiktighet med å la Grunnloven § 110 a alene være avgjørende for adgang til positiv diskriminering ved ansettelser til fordel for samisk språk eller samisk etnisitet, uten at dette har sammenheng med stillingens karakter.

4.3 Internasjonale konvensjoner

4.3.1 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

Artikkel 27 i Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er den mest sentrale bestemmelsen om rettighetene til etniske minoriteter i internasjonal rett. Bestemmelsen lyder:

«I de stater hvor det består etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter, ikke berøves retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne og praktisere sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.»

I NOU 1984:18 «Om samenes rettsstilling» blir denne bestemmelsen inngående analysert, jf punkt 1.6.8 og punkt 6.8 i utredningen. Det antas der (side 19) at samene i Norge er en slik etnisk gruppe som omfattes av bestemmelsen, mens de innvandrergrupper som i den aller seneste tid har slått seg ned i Norge, ikke vil kunne påberope seg bestemmelsen. (Det er tvilsomt om dette siste fortsatt kan legges til grunn, jf nedenfor om General comment nr 23). På side 270 sies det videre at:

«Det er overhodet ikke tvilsomt at artikkel 27 hjemler krav om positiv diskriminering. Det er selve poenget med regelen. Den gir et særlig vern for de grupper som omfattes av bestemmelsen. En stat som har en etnisk minoritet, oppfyller følgelig ikke sin forpliktelse etter artikkel 27 bare ved å sørge for rettslig likebehandling av sine borgere (unnlate negativ diskriminering). Hvor langt staten må gå i retning av positiv diskriminering ifølge artikkel 27, vil avhenge av de faktiske forhold i den enkelte stat, jfr nærmere nedenfor.»

På denne bakgrunn gir Samerettsutvalget uttrykk for at artikkel 27 pålegger statene en plikt til aktivt å sørge for en politikk som sikrer at minoritetsgruppene kan dyrke sitt språk og kultur. Vi viser også til utvalgets oppsummering på side 285 av hvilket vern artikkel 27 gir til minoritetsgrupper, og hvor det sies at artikkel 27 pålegger den norske stat en plikt til aktivt å medvirke til at samisk kultur blir videreført i Norge.

Spørsmålet om anvendelsen av artikkel 27 i forhold til positiv diskriminering ved ansettelser, berøres ikke direkte i utredningen. Det fremgår imidlertid at Samerettsutvalget mente at det er uklart i hvilken grad artikkel 27 pålegger de respektive stater å gi lover som hindrer andre i å konkurrere med urbefolkningene innen de områder artikkel 27 gir dem et særlig vern. Utvalget sier følgende om dette på side 271:

«Det er påkrevet å peke på enda en problemstilling: Er det bare staten som er forpliktet etter artikkel 27, eller kan det også hevdes at private individer er omfattet av bestemmelsen? I så fall kan det f eks ha den betydning at ikke-samer må stå tilbake for samer i konkurranse om visse knapphetsgoder.
Det prinsipielle utgangspunktet er klart: Det er bare statene som er parter i konvensjonen. Derfor kan bare de ha plikter etter denne. Dette utgangspunktet løser bare delvis spørsmålet. Det kan hevdes at det pålegger de respektive stater å gi og forvalte en lovgivning som hindrer medlemmer av andre folkegrupper enn urbefolkningen å konkurrere med urbefolkningene innen de områder art. 27 gir dem et særlig vern. ….
Menneskerettighetskomiteen har ikke tatt stilling til dette prinsipielle problem for art 27’s vedkommende. Derimot har den i forbindelse med behandlingen av andre artikler i konvensjonen blitt stilt overfor den samme problemstilling. Komiteen har ikke gitt noe klart og entydig svar. Enkelte trekk i komiteens praksis og uttalelser kan tyde på en slik holdning, men materialet er foreløpig for spesielt til å forme noen klar konklusjon på dette punkt».

I «General comment 23» av 8.4.1994, har FNs menneskerettighetskomité tatt opp noen problemstillinger vedrørende artikkel 27 som er relevante i denne sammenheng. Når det gjelder adgangen til positiv diskriminering generelt, uttalte komitéen at man i utgangspunktet må respektere reglene i artikkel 26 om likebehandling, men at forskjellsbehandling likevel kan være legitimt når dette skjer for å rette opp forhold som forhindrer eller begrenser de rettighetene som artikkel 27 beskytter, og forutsatt at tiltakene er basert på rimelige og objektive kriterier. Uttalelsen lyder som følger:

«Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion. Accordingly, positive measures by States may also be necessary to protect the identity of a minority and the rights of its members to enjoy and develop their culture and language and to practise their religion, in community with the other members of their group. In this connection, it has to be observed that such positive measures must respect the provisions of articles 21 and 26 of the Covenant both as regards the treatment between different minorities and the treatment between the persons belonging to them and the remaining part of the population. However, as long as those measures are aimed at correcting conditions which prevent or impair the enjoyment of rights guaranteed under article 27, they may constitute a legitimate differentiation under the Covenant, provided that they are based on reasonable and objective criteria».

Etter dette er det rimelig å anta at artikkel 27 kan forplikte statene til positive tiltak, herunder positiv diskriminering, så langt dette er nødvendig for å beskytte minoriteters rettigheter under artikkel 27. Slik positiv diskriminering må være rimelig, og må ikke gå lenger enn nødvendig. Ut over dette, vil prinsippet om likebehandling (artikkel 26) stenge for forskjellsbehandling i form av positiv diskriminering.

Det er først og fremst generelle tiltak av økonomisk, kulturell og politisk karakter som vil være aktuelt, og som statenes forpliktelser knytter seg til. Positiv diskriminering i forbindelse med goder det er knapphet på, f eks arbeid, har vært ansett som en mer kontroversiell form for særbehandling, jf Samerettsutvalgets drøftelser i NOU 1984:18 side 271. Det er derfor grunn til å være mer restriktiv mht vurderingen av i hvilken grad slike spesielle tiltak skal anses nødvendig for å beskytte de aktuelle rettigheter. Lovavdelingen antar imidlertid at artikkel 27 i prinsippet gir adgang til slik positiv diskriminering, så langt slike tiltak er formålstjenlig og proporsjonal i forhold til formålet om å beskytte en minoritets rettigheter etter artikkel 27.

4.3.2 FNs rasediskrimineringskonvensjon

Etter FNs rasediskrimineringskonvensjon, jf artikkel 1 nr 1, er «rasediskriminering» enhver forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge, mv «hvis formål eller virkning er å oppheve eller begrense … utøvelsen på like fot av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på det økonomiske, sosiale, kulturelle eller hvilket som helst annet område av det offentlige liv». Etter artikkel 1 nr 4, skal imidlertid «særlige tiltak som settes i verk utelukkende for å sikre tilfredsstillende fremgang for visse .. etniske grupper eller individer som trenger slik beskyttelse som kan være nødvendig for å sikre at disse grupper eller individer på like vilkår skal kunne nyte og utøve menneskerettighetene og de grunnleggende friheter», ikke anses som rasediskriminering.

Artikkel 2 nr 2 forplikter statene til å ta konkrete forholdsregler for å sikre utsatte rasegruppers rettigheter. Bestemmelsen lyder:

«Konvensjonspartene skal, når forholdene gjør det nødvendig, ta spesielle og konkrete forholdsregler på det sosiale, økonomiske, kulturelle og andre områder for å sikre tilfredsstillende utvikling og vern for visse rasegrupper eller individer som tilhører disse grupper, med det formål å garantere at de fullt ut og på like fot kan nyte menneskerettighetene og de grunnleggende friheter. Disse forholdsregler må ikke i noe tilfelle føre til at ulike eller særlige rettigheter opprettholdes for forskjellige rasegrupper etter at de mål tiltakene tok sikte på, er oppnådd.»

Når det gjelder spørsmålet om i hvilken grad denne bestemmelsen forplikter statene til positiv diskriminering når det gjelder minoritetetsspråk, legger departementet til grunn at bestemmelsen i store trekk tilsvarer det som følger av artikkel 27 i Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter, jf punkt 4.3.1 over. Også etter rasediskrimineringskonvensjonen er utgangspunktet at forskjellsbehandling av ulike rasegrupper i utgangspunktet skal unngås, unntatt i den grad særlige positive tiltak er nødvendig for å beskytte lik utøvelse av de grunnleggende rettigheter.

Samerettsutvalget drøftet i NOU 1984:18 om rasediskrimineringskonvensjonen kan være en skranke for særbehandling av den samiske befolkning/kultur, og kom til at så ikke var tilfelle. Det vises til Samerettsutvalgets uttalelser på side 21 i utredningen, hvor det sies at:

«Når det gjelder positiv diskriminering kan konvensjonen påberopes som støtte for å bruke slik forskjellsbehandling til å bringe samenes totale situasjon - noe som er særlig aktuelt på det kulturelle området - opp på det samme reelle nivå som for andre norske statsborgere. I hvor stor grad man kan fortsette med positiv særbehandling overfor samer etter at dette nivå er nådd, er noe uklart. Det er her ikke forholdet til majoritetsbefolkningen som volder problemer i et land med demokratisk styre, men forholdet til andre etniske grupper. Noen av disse vil imidlertid ikke ha behov for å nyte vern av samme karakter som den samiske befolkningen. Men selv om behovene er parallelle, antar utredningen at konvensjonen likevel ikke er noen skranke for at positiv forskjellsbehandling av samene settes i gang. Det er imidlertid mulig at dette vil kunne få betydning for andre etniske minoritetsgrupper ved at de senere kan kreve likebehandling med samene på grunnlag av konvensjonen».

4.3.3 Urfolkskonvensjonen

I Urfolkskonvensjonen (ILO-konvensjon nr 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, 1989) heter det i artikkel 2 nr 2 bl a at regjeringene skal sette i gang tiltak for å fremme full realisering av disse folks sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter med respekt for deres sosiale og kulturelle identitet, skikker og tradisjoner og for deres institusjoner (artikkel 2 nr 2 bokstav a). Konvensjonen står iallfall ikke tilbake for konvensjonene under 4.3.1 og 4.3.2 når det gjelder å pålegge plikter om beskyttelsen av språk mv.

4.4 Sammenfatning og konklusjon - tilfeller der kravet om samisk-kunnskaper ikke har noen rimelig sammenheng med stillingens karakter.

Lovavdelingen legger etter dette til grunn at myndighetene har anledning til, og endog kan være forpliktet til, å foreta positive tiltak så langt dette er formålstjenlig for å beskytte utsatte minoriteters og urbefolkningers utøving av de grunnleggende rettigheter, herunder retten til å bruke sitt eget språk. Aktuelle tiltak kan bl a være positiv diskriminering ved ansettelser. Slike tiltak må imidlertid være rimelige og proporsjonale i forhold til det som søkes oppnådd, for ikke å være i strid med prinsippet om likebehandling i artikkel 26 i Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter og artikkel 1 paragraf 1 i FNs rasediskrimineringskonvensjon.

Så langt de internasjonale konvensjoner tillater positiv diskriminering, må det antas at dette også skal anses som saklig ved anvendelsen av aml § 55 A annet ledd. Spørsmålet er derfor hvorvidt positiv diskriminering av de med kunnskaper i samisk i ansettelsessaker, hvor språkkravet ikke har noen rimelig sammenheng med stillingens karakter, er rimelig og proporsjonalt i forhold til formålet om å beskytte og utvikle samisk språk og kultur.

Dersom Tana kommune ved tilsettinger i kommunale stillinger hvor stillingens karakter ikke tilsier kunnskaper i samisk, gjør bruk av den mildeste formen for positiv diskriminering - at man foretrekker søkere som behersker både norsk og samisk når de ellers står likt - vil dette etter Lovavdelingens syn ikke bety noe vesentlig inngrep i  ikke-samers arbeidsmuligheter og likebehandlingsprinsippet, sett i lys av den vekt Grunnloven § 110 a og internasjonale konvensjoner legger på å ivareta urfolks språk. Lovavdelingen antar derfor at bestemmelsene i Tana kommunes ansettelsesreglement § 3-7 bokstav d og e er forenlig med arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd.