9 Privatrettslige virkninger

9.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utformingen av ny konkurranselov blant annet skje på bakgrunn av erfaringer med gjeldende konkurranselov og konkurransereglene i EØS. Ettersom det i dag er adgang til privatrettslig håndheving av konkurranseloven, og det i praksis blant annet har oppstått spørsmål om Konkurransetilsynets rolle i tilknytning til dette, vil utvalget belyse enkelte av disse problemstillingene selv om det ikke følger uttrykkelig av mandatet at utvalget skal vurdere privatrettslige virkninger av overtredelser av konkurranseloven. Utvalget har i denne forbindelse innhentet en betenkning fra Erling Hjelmeng, jf. vedlegg 1.

Utvalget har foreslått at gjeldende forbuds- og inngrepsbestemmelser mot konkurranseskadelig atferd erstattes med regler tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Regimeskiftet til et rent forbudsprinsipp vil få viktige implikasjoner for private parter ved at det legges bedre til rette for private søksmål ved brudd på konkurranseloven. Dette gjelder særlig ved atferd som i dag vurderes etter inngrepshjemmelen i § 3-10. Under den nye loven vil et foretaks utilbørlige utnyttelse av dominerende stilling være forbudt, uavhengig av om Konkurransetilsynet har truffet vedtak i saken.

Aktuelle privatrettslige virkninger ved overtredelse av konkurranseloven kan være ugyldighet, erstatning og tiltak for å få stanset rettsstridige krenkelser. Disse virkningene kan inntre i flere relasjoner. For det første kan det oppstå et spørsmål om virkninger mellom partene i en konkurransebegrensende avtale. Videre kan det tenkes sivilrettslige virkninger mellom den eller de som overtrer lovens forbudsbestemmelser og deres avtaleparter, og mellom den eller de som overtrer lovens forbudsbestemmelser og utenforstående tredjemenn, typisk konkurrenter. I tillegg er som nevnt ovenfor et spørsmål hvilken rolle Konkurransetilsynet skal ha i forhold til privatrettslige søksmål.

Forutsetningen for privatrettslige virkninger er at det foreligger en ulovlig overtredelse av lovens forbudsbestemmelser eller vedtak truffet i medhold av loven. Privatrettslige virkninger inntrer som følge av overtredelse av selve forbudene, og er derfor ikke betinget av at Konkurransetilsynet har truffet et påbud om opphør etter forslagets § 3-3. Dersom atferden er unntatt fra forbudsbestemmelsene i medhold av lov eller forskrift, oppfyller vilkårene for unntak i § 3-1 tredje ledd eller et gruppefritak eller er tillatt etter forslagets § 3-4, foreligger ingen overtredelse. Unntak og fritak fastsatt i forskrift og tillatelser etter § 3-4 har imidlertid ingen virkning i forhold til overtredelser før de blir gitt.

Eksempler på tilfeller hvor det kan oppstå et privat søksmål er horisontale priskarteller, ulovlige fellesforetak, vertikale distribusjonsavtaler og lisensavtaler, og ved forretningsnektelser.

Overgangen til rene forbudsbestemmelser reiser som vist i Hjelmengs utredning (vedlegg 1) mange viktige og prinsipielle spørsmål knyttet til privatrettslig håndheving. På bakgrunn av mandatet, som ikke ber særskilt om en behandling av privatrettslige virkninger, vil utvalget her ikke foreslå nye lovregler utover det som er nødvendige tilpasninger i det nye systemet. Utvalget anbefaler at spørsmålene om privatrettslig håndheving etter den nye konkurranseloven eventuelt utredes nærmere i en egen utredning.

9.2 Erstatning

I forarbeidene til gjeldende konkurranselov, NOU 1991: 27 side 225, forutsettes det at det gjelder et erstatningsansvar for tap som påføres tredjemenn i forbindelse med brudd på forbudsbestemmelsene. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 82 understrekes det at:

«så vel offentlige som private interesser er beskyttet av lovens regler, slik at overtredelse kan utløse erstatningskrav fra de som rammes.»

Hittil har det likevel aldri blitt ført vellykkede erstatningssøksmål for norske domstoler for «rene» overtredelser av forbud eller vedtak etter konkurranseloven. Det foreligger imidlertid eksempler på at det er inngått forlik om tilbakebetaling av merpris i kjølevannet av at Konkurransetilsynet har avdekket ulovlige karteller.

EØS-retten inneholder heller ingen utrykkelige regler om rett til erstatning ved overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det følger imidlertid av EF-domstolens avgjørelse i Courage Ltd v. Bernard Crehan (sak C-453/99, Saml. 2001 side I-6297) at EF-retten krever at medlemslandene har regler om erstatningsansvar ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

I dag foreligger det altså adgang til å kreve erstatning både ved brudd på de norske og EØS-avtalens konkurranseregler. Utvalget har vurdert om det i tillegg til dette bør innføres særlige erstatningsregler i den nye loven, men har kommet til at de alminnelige erstatningsreglene bør gjelde også her. Utvalget antar at det kan bli flere saker for domstolene vedrørende erstatningsansvar ved overtredelse av den nye konkurranseloven. De nærmere regler og prinsipper for erstatningsansvar og tapsutmåling vil derfor bli utkrystallisert i rettspraksis.

Utvalget har videre vurdert om reglene om erstatning bør lovfestes. Som påpekt i Hjelmengs utredning (vedlegg 1) kan pedagogiske og preventive grunner tale for en lovfesting av ansvaret. Spørsmålet om lovfesting reiser imidlertid en rekke problemstillinger som utvalget ikke har funnet grunn til å gå inn på her. Spørsmålet bør eventuelt drøftes i en egen utredning.

9.3 Ugyldighet

De privatrettslige virkningene av at en avtale eller handling er i strid med en lovbestemmelse, beror på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse.

I dag følger det direkte av konkurranseloven § 5-1 første ledd at avtaler i strid med forbud etter konkurranseloven er ugyldige mellom partene. Ugyldighet inntrer uten at det er nødvendig å forelegge spørsmålet for domstolene. Gyldigheten av avtaler tredjemenn har inngått med partene er ikke regulert i denne bestemmelsen. Betydning av lovbrudd i forhold til tredjemenn må vurderes konkret i det enkelte tilfellet etter de alminnelige ugyldighetsregler.

Ugyldigheten etter gjeldende konkurranselov § 5-1 rekker bare så langt forbudet er overtrådt, med mindre det etter avtaleloven § 36 vil være urimelig å gjøre avtalen gjeldende.

EØS-avtalen artikkel 53 nr. 2 fastsetter at avtaler eller beslutninger som er forbudt i henhold til artikkel 53, ikke skal ha noen rettsvirkninger. Det følger av rettspraksis at ugyldighet etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 2 bare gjelder de deler av avtalen som berøres av forbudet, eller for hele avtalen dersom disse deler ikke kan skilles fra de øvrige deler av avtalen. Hvorvidt hele avtalen skal anses ugyldig, må vurderes etter reglene i nasjonal rett.

Utvalget foreslår en videreføring av bestemmelsen om ugyldighetsvirkninger ved konkurransebegrensende avtaler. Ettersom de øvrige deler av forslagets § 3-1 bygger på EØS-avtalen artikkel 53, finner utvalget det naturlig å adoptere ordlyden i artikkel 53 nr. 2 om ugyldighet. Bakgrunnen for gjeldende konkurranselovs bestemmelse om ugyldighet i § 5-1 var blant annet EØS-tilpasning, jf. NOU 1991: 27 side 219. Når loven nå går over til å benytte ordlyden i EØS-avtalen artikkel 53, er det naturlig også å ta inn ugyldighetsregelen slik den fremgår av artikkel 53 nr. 2.

Utvalget har vurdert om ugyldighetsvirkningene ved overtredelse av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslagets § 3-2 bør lovfestes. Ettersom slik atferd i dag rammes av inngrepshjemmelen i § 3-10, er det ingen særskilt ugyldighetsbestemmelse i konkurranseloven. Det finnes heller ingen bestemmelser i EØS-avtalen om ugyldighet av en avtale eller atferd i strid med EØS-avtalen artikkel 54. Det må derfor avgjøres etter nasjonal rett i hvilket omfang en avtale inngått som følge av utnyttelse av dominerende stilling er ugyldig. Verken EØS-reglene eller den svenske og danske konkurranseloven har bestemmelser om ugyldighet ved overtredelse av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Ugyldighetsvirkninger ved overtredelser av forslagets § 3-2 løses best i praksis gjennom en kombinasjon av konkurranserettslige og avtaleretteslige regler. Utvalget foreslår derfor ikke slike bestemmelser i konkurranseloven.

Ved utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling er det særlig avtaleloven § 36 som kan være aktuell. Avtaleloven § 36 gir hjemmel for at en avtale helt eller delvis kan settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Bestemmelsen dekker både situasjoner hvor det kreves urimelig høyt vederlag, og hvor en part har oppstilt urimelige forretningsvilkår. En slik atferd kan også tenkes å være ugyldig etter pristiltaksloven § 2.

9.4 Midlertidig sikring

Ved brudd på konkurransereglene ligger det i sakens natur at tidsaspektet er viktig for de som blir berørt av overtredelsen. Midlertidig sikring kan anvendes for å sikre en privat mot videre skade gjennom overtredelse. Utvalget ser ikke noe påtrengende behov for å innføre bestemmelser om midlertidig sikring utover de alminnelige regler i tvangsfullbyrdelsesloven. I tillegg kan partenes behov for beskyttelse mot videre skade av en overtredelse ivaretas gjennom Konkurransetilsynets hjemmel i forslagets § 3-3 første ledd til å påby opphør av en overtredelse, og adgangen til å treffe midlertidig vedtak etter forslagets § 3-3 fjerde ledd der det er fare for alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen.

9.5 Konkurransetilsynets rolle ved private søksmål

9.5.1 Innledning

I forbindelse med en erstatningssak kan det være vanskelig for private parter å bevise overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Dette gjelder særlig ved skjulte karteller. Det kan også være vanskelig å vite om det i det hele tatt foreligger tilstrekkelig bevismateriale for å gå til et erstatningssøksmål. Fordi dokumenter som befinner seg hos Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten har ofte stor bevisverdi, er det viktig for skadelidte å få innsyn i disse dokumentene.

På bakgrunn av forslaget om innføring av sivilrettslige foretaksbøter, antar utvalget at flere saker som i dag blir behandlet av påtalemyndigheten, i sin helhet kommer til å blir behandlet hos konkurransemyndigheten og ved domstolene etter tvistemålslovens regler. Som nevnt ovenfor vil det i det nye regimet ligge bedre til rette for privat håndhevelse av flere type konkurransebegrensende atferd. Det antas at tredjemenn derfor oftere vil be om innsyn i Konkurransetilsynets dokumenter til bruk i private søksmål sammenlignet med i dag.

Rett til innsyn i dokumenter hos påtalemyndigheten reguleres av straffeprosessuelle regler. Utvalget har her vurdert hvordan reglene om innsyn hos Konkurransetilsynet for den som vil anlegge sak, eller fremlegge bevis i en pågående sak, bør utformes. Ettersom Konkurransetilsynet i overtredelsessaker reelt sett driver etterforskning med sikte på å konstantere overtredelser, har utvalget gjennomgått de regler som i dag gjelder ved slike begjæringer hos henholdsvis Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten.

9.5.2 Gjeldende rett

9.5.2.1 Offentlighetsloven og konkurranseloven

Etter gjeldende rett kan skadelidte kreve innsyn i Konkurransetilsynets dokumenter i medhold av offentlighetsloven § 2. Opplysninger undergitt taushetsplikt i medhold av lov er imidlertid unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 5 a. Dette gjelder blant annet drifts- og forretningshemmeligheter som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningen angår, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Konkurranseloven § 6-3 setter begrensninger i retten til å gjøre seg kjent med opplysninger, dokumenter eller andre bevis i saker om overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av denne, som er innhentet etter reglene om opplysningsplikt og bevissikring i konkurranseloven. Konkurranseloven § 6-3 innebærer kun en rett, ingen plikt, for Konkurransetilsynet til å nekte å utlevere opplysninger innhentet i medhold av konkurranseloven.

Etter forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 er taushetsplikten ikke til hinder for at opplysningene brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for. Bestemmelsen gir ingen begrensninger med hensyn til hvem opplysningene kan gis til. Opplysningene kan således også utleveres til private. Opplysninger innhentet i forbindelse med mistanke om brudd på konkurranseloven er innhentet som ledd i tilsynets arbeid med å håndheve loven for å bidra til realiseringen av lovens formål. Dersom tilsynet antar at privatrettslige søksmål kan bidra til å oppnå det mål konkurranseloven setter, kan tilsynet muligens gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger i medhold av denne bestemmelsen. En privat part vil imidlertid ikke ha noen rett til innsyn etter denne bestemmelsen. For at forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 skal komme til anvendelse, må det dessuten være nokså klart at den private er i en slik situasjon at han kan fremme et krav på grunnlag av overtredelsen, og at et slikt krav vil bidra til å fremme lovens formål gjennom for eksempel gjenopprettelse av konkurransen eller bidrag til prevensjon.

En annen bestemmelse som Konkurransetilsynet har brukt som grunnlag for å utlevere taushetsbelagt informasjon er konkurranseloven § 4-2. Etter denne bestemmelsen kan konkurransemyndighetene, uten hinder av taushetsplikt som følger av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, offentliggjøre opplysninger om vilkår og samarbeid som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Formålet bak bestemmelsen er primært å sørge for transparens i markedet.

Konkurranseloven § 4-2 er likevel i en sak blitt benyttet til å utlevere taushetsbelagte opplysninger og dokumenter til kunder av foretakene som var mistenkt for overtredelser. Saken ble klaget inn for Sivilombudsmannen (sak nr. 2000/1601). Sivilombudsmannen fant det ikke tvilsomt at tilsynet kan gå ut med informasjon til enkeltkunder så lenge et ulovlig samarbeid pågår. Sivilombudsmannen uttaler videre:

«Med den vekt forarbeidene legger på offentlighet (i forhold til etterspørrerne) som et virkemiddel for konkurransemyndighetene, må tilsynet ha en vid adgang til å gi ut opplysninger til kunder som mener å ha lidt skade ved det aktuelle samarbeid. (At slik informasjon kan gis, vil indirekte også kunne bidra til at lovens påbud og forbud overholdes, jf. § 2-2 bokstav a.) En annen sak er at dette bare kan skje etter en skjønnsmessig vurdering (sml. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) s. 111), der det også må tas hensyn til den ervervsdrivendes berettigede interesse i å bevare sine forretningshemmeligheter…»

I Konkurransetilsynets avgjørelse av 30. mai 2002 (sak 2002/475) fastslo tilsynet at for at adgangen til å offentliggjøre taushetsbelagt informasjon skal benyttes, må det stilles krav om at de taushetsbelagte opplysningene er relevante for, og har den nødvendige nærhet til den saken/søksmålet opplysningene søkes brukt i. I tilfeller hvor Konkurransetilsynet har vurdert et bestemt saksforhold i forhold til konkurranseloven og samme saksforhold senere er, eller vurderes benyttet som, grunnlag for et sivilt søksmål, vil Konkurransetilsynets saksopplysninger ofte være relevante og ha en slik nødvendig nærhet/tilknytning. Det uttales videre at Konkurransetilsynet vil være varsomme med å benytte § 4-2 til å utgi opplysninger underlagt taushetsplikt fra saker der problemstillingen er en annen enn den som er grunnlag for et eventuelt sivilt søksmål.

Det følger av Konkurransetilsynets brev av 11. september 2002 i samme sak at det ikke er klageadgang på Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å offentliggjøre taushetsbelagt informasjon. Departementet sluttet seg til Konkurransetilsynets tolkning i brev av 12. november 2002.

9.5.2.2 Tvistemålsloven

I en erstatningssak har skadelidte tilgang til bevis etter tvistemålsloven §§ 250 og 251. Reglene i § 250 bestemmer at når et skriftlig bevis er i en parts besittelse, kan det kreves fremlagt når det ikke inneholder noe som parten etter reglene om vitnesbyrd ville være utelukket fra eller fritatt for å gi sin forklaring om. Det er retten som avgjør om det skal gis dokumentinnsyn etter denne bestemmelsen. Skadelidte kan imidlertid ha behov for innsyn før det er reist sivilt søksmål for i det hele tatt å vite om det er grunnlag for å reise slikt søksmål.

Tvistemålsloven § 251 regulerer tredjemenns fremleggelsesplikt. Konkurransetilsynet kan etter denne bestemmelsen bli pålagt å fremlegge dokumenter som har betydning som bevis og som ikke innholder opplysninger som tilsynet ville vært utelukket eller fritatt fra å gi forklaring om. Etter tvistemålsloven § 204 nr. 2 må retten ikke ta imot forklaring som vitnet er pålagt ved lovbestemt forvaltningsmessig taushetsplikt, om ikke departementet gir samtykke. Slikt samtykke kan likevel bare nektes «når åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold». Utgangspunktet er altså at Konkurransetilsynet etter denne bestemmelsen må fremlegge taushetsbelagte opplysninger. Departementets avgjørelse kan uansett utfall overprøves av retten.

9.5.2.3 Straffeprosessuelle regler

Dersom skadelidte ønsker innsyn i en sak som er under strafferettslig etterforskning, gir straffeprosessloven § 242 fornærmede rett til innsyn i sakens dokumenter, så fremt dette kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller tredjemann. Det må antas at reglene om fornærmedes rett til innsyn også får anvendelse ved overtredelser av konkurranseloven, jf. straffeprosessloven § 3 fjerde ledd som bestemmer at med «fornærmede» forstås også andre skadelidte som etter § 3 kan fremme borgerlige rettskrav i saken. Det kan ikke stilles opp noe krav om at fornærmede skal ha sluttet seg til forfølgningen ved å fremme krav i saken. Når fornærmede vurderer om han skal slutte seg til forfølgningen, vil det være viktig at han allerede på etterforskningsstadiet kan gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Dette gjelder også dersom fornærmede ønsker at påtalemyndigheten skal fremme hans borgerlige krav i saken, jf. straffeprosessloven § 427.

Adgangen til å nekte innsyn av hensyn til «skade eller fare for etterforskningens øyemed» er begrunnet i faren for bevisforspillelse. Begrensningen av hensyn til «tredjemann» kan tenkes anvendt hvor det er behov for å holde vitnets navn eller forklaring hemmelig. Bestemmelsen inneholder ikke unntak tilsvarende forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav b om forretningshemmeligheter.

Når tiltale er tatt ut, har fornærmede rett til innsyn i sakens dokumenter så fremt det kan skje uten skade for sakens behandling ved retten eller for en tredjeperson, jf. straffeprosessloven § 264 a. Begrensningen kommer ikke til anvendelse dersom fornærmede selv fremmer erstatningskrav eller annet borgerlig rettskrav i saken, jf. § 3, jf. § 428, for så vidt gjelder dokumenter som er av betydning for avgjørelsen av fornærmedes krav.

Straffeprosessloven § 28 første ledd og påtaleinstruksen kapittel 4 gir fornærmede og andre som har rettslig interesse rett til utskrift av rettsbøker og andre dokumenter i en avsluttet straffesak. Det er antatt at bestemmelsen i § 28 bare gjelder når saken er avgjort med dom, men det er ikke stilt opp noe krav om at dommen er rettskraftig. Rett til innsyn i saker avgjort ved forelegg eller henleggelse reguleres av påtaleinstruksen § 4-1. Uttrykket «rettslig interesse» har i utgangspunktet samme innhold som etter tvistmålsloven og forvaltningsloven. Det er forutsatt i både loven og påtaleinstruksen at rettslig interesse vurderes i forhold til det enkelte dokument. I praksis er det bare de dokumenter eller grupper av dokumenter som det anses betenkelig at det gis kopi av, som blir gjenstand for en særlig vurdering. Når bakgrunnen for kravet om innsyn er planer om å gå til sivilt søksmål, må det antas at dette kravet vil være oppfylt så fremt søksmålsbetingelsene er til stede. Kravet til rettslig interesse i forhold til det enkelte dokument åpner likevel for en vurdering av dokumentets relevans i forhold til den sak som den som begjærer innsyn vil anlegge.

Retten til utskrift gjelder som utgangspunkt samtlige dokumenter i saken, uavhengig av om disse er lagt frem i retten under sakens behandling. Det følger av straffeprosessloven § 61 c ­første ledd nr. 7 at taushetsplikten i § 61 a første ledd nr. 2, som blant annet gjelder drifts- og forretningsforhold, ikke er til hinder for at opplysningene gjøres kjent for «andre enn partene når dette har særskilt hjemmel i lov eller generell instruks fastsatt av Kongen eller riksadvokaten». Kopi- og innsynsretten i straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen § 4-1 er således et direkte unntak fra taushetsplikten, se Personvern og samfunnsforsvar, Tor-Geir Myhrer (2001) side 469. Bestemmelsen gjelder også for taushetsbelagte opplysninger som er gitt eller innhentet fra andre offentlige organer, og som på avgiverorganets hånd er undergitt forvaltningslovens strengere regulering av forholdet mellom taushetsplikt og opplysningsplikt, se Straffeprosessloven med kommentarer bind 1, Bjerke og Keiserud 3. utgave side 267. Utskrift kan nektes når det er grunn til å frykte at utskriften vil bli nyttet på urettmessig vis, jf. straffeprosessloven § 28 tredje ledd og påtaleinstruksen § 4-1 fjerde ledd.

9.5.3 Utvalgets vurderinger

Det er etter utvalgets vurdering ikke Konkurransetilsynets oppgave å være premissleverandør ved sivilrettslige erstatningssøksmål. Konkurransetilsynets oppgaver er knyttet til de offentlige interesser som ligger bak konkurranseloven, nemlig å bidra til en effektiv ressursbruk. Samtidig følger det av forslagets § 3-1 tredje ledd at også hensynet til forbrukerne kommer inn ved praktiseringen av lovens forbud. Skal tilsynet stille taushetsbelagt informasjon til rådighet for private, må i utgangspunktet de materielle krav som gjelder for unntak fra taushetsplikten i forvaltningsrettslige og sivilprosessuelle regler i dag, være oppfylt. Det må enten være et ledd i håndhevelse av forbudene for å realisere lovens formål om virksom konkurranse fremmet for å bidra til effektiv ressursbruk, eller som ledd i det å stille bevismateriale til rådighet for en som har en aktuell rettslig interesse. I begge tilfeller må kravet være at det ikke virker urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.

Forslaget om å innføre sivile bøter som reaksjonsform, vil kunne påvirke berørte tredjeparters rett til innsyn etter straffeprosessuelle regler. Det er ikke meningen at innføring av et nytt reaksjonssystem skal svekke tredjeparters adgang til nødvendige opplysninger for å kunne vareta sine rettigheter i forhold til overtredere. Det må derfor vurderes om det er nødvendig med tilpasninger i reglene om innsyn hos konkurransemyndighet­ene for å kompensere for det forhold at saker blir behandlet etter det sivile sporet.

Etter straffeprosessuelle regler har fornærmede og den med rettslig interesse krav på innsyn i saksdokumenter med de begrensninger som er nødvendige for å beskytte sakens behandling og hensynet til tredjeparter. Dette gir en vid innsynsrett som ikke er knyttet til at fornærmede har tatt ut søksmål eller begjært sitt krav pådømt som borgerlig rettskrav. Dersom den som er krenket, skal ha samme rett utenfor rettergang i det sivile sporet, krever det en særskilt lovbestemmelse. Faren ved å innføre en slik generell bestemmelse i forhold til tilsynets behandling av saker om overtredelse, er at denne vil favne mye videre enn dagens regler gjør. Etter det nye systemet vil forbudene omfatte mange flere situasjoner enn dagens forbud, og heller ikke i dag er det slik at alle overtredelser blir anmeldt og behandlet etter straffeprosesslovens regler.

Den beste løsningen vil etter utvalgets oppfatning være å gi en rett til innsyn i saksdokumenter hos tilsynet i overtredelsessaker knyttet til en betingelse om aktuell rettslig interesse, samt en adgang for tilsynet til å avslå kravet ut fra hensynet til etterforskningens øyemed eller sakens opplysning og der innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene angår eller tredjemann, jf. forslagets § 6-3 annet ledd.

Ved vurderingen av om det foreligger en rettslig interesse, legges tvistemålslovens forståelse til grunn. Sivilombudsmannens uttalelser og de momenter som Konkurransetilsynet har lagt grunn i sak 2002/475, jf. punkt 9.5.2.1, vil også være relevante. Det vil særlig være aktuelt å gi dokumentinnsyn der opplysningene skal brukes eller vurderes brukt i et privat søksmål. For at innsynsretten skal kunne omfatte opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, kreves det at innsyn ikke vil virke urimelig overfor den som opplysningene angår. Det må her foretas en interesseavveining mellom hensynet til innsyn for tredjemann og hensynet til taushetsplikten. Ved denne avveiningen må det legges vekt på hvor relevant opplysningene er for søksmålet, og om de har den nødvendige nærhet til søksmålet. Dokumenter vil ofte være tilstrekkelig relevante og ha den nødvendige tilknytningen til søksmålet, hvor Konkurransetilsynet har vurdert et bestemt saksforhold i forhold til konkurranseloven og samme saksforhold senere er, eller vurderes benyttet som grunnlag for et sivilt søksmål. Konkurransetilsynet bør være varsom med å gi innsyn til tredjemann i opplysninger underlagt taushetsplikt fra saker der problemstillingen er en annen enn den som er grunnlag for et eventuelt sivilt søksmål. I vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig grunn til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger, vil tilsynet også kunne legge vekt på om det å gi opplysningene vil bidra til realisering av de formål som opplysningene er innhentet for. Det betyr at det vil være en noe videre adgang til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger der private søksmål fremstår som ønskelige ut fra offentlige interesser, enn der slike søksmål er mer nøytrale i forhold til disse.

Blir det begjært innsyn i taushetsbelagte opplysninger, skal den opplysningene gjelder varsles og gis en frist til å uttale seg om spørsmålet. Dette gjelder likevel ikke dersom hensynet til vesentlige offentlige eller private interesser taler mot utsettelse. Formuleringen i bestemmelsen bygger på forvaltningsloven § 20 om gjennomsyn og utlån av dokumenter. At den de taushetsbelagt opplysninger gjelder også skal gis en rett til å uttale seg, er i samsvar med Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2000/1601. Ombudsmannen uttalte her at det i formuleringen i konkurranseloven § 4-2 om at det skal tas hensyn til den ervervsdrivendes interesse, ligger at det bør vurderes om vedkommende skal varsles om opplysningene som gis ut.

Unntaket fra innsynsretten gjelder så lenge saken ikke er avsluttet. En sak vil ikke være avsluttet så lenge konkurransemyndighetene eller påtalemyndigheten behandler saken. Det vil si at unntaket også gjelder når en sak er sendt påtalemyndigheten til behandling. Unntaket fra innsynsretten gjelder i tillegg under rettens behandling av en straffesak eller der retten behandler en sak om sivilrettslige bøter. Saken vil være avsluttet når det foreligger en dom, men det er ikke et krav at dommen skal være rettskraftig.

Utvalget legger videre til grunn at opplysninger og dokumenter som utgis etter denne bestemmelse, samtidig sendes i kopi til de foretak opplysningene gjelder.