6 Sanksjoner

6.1 Gjeldende rett

6.1.1 Innledning

Overtredelser av konkurranseloven er straff­sanksjonert. I tillegg finnes hjemmel for to typer sivilrettslige reaksjonsmidler, vinningsavståelse og tvangsmulkt. I det følgende gis en oversikt over reaksjonene konkurransemyndighetene kan benytte ved brudd på konkurranseloven og vedtak truffet i medhold av loven.

6.1.2 Innskjerping

For overtredelser som er av så beskjeden art at Konkurransetilsynet ikke finner grunnlag for anmeldelser, gir tilsynet en advarsel. Slike advarsler kaller Konkurransetilsynet for «innskjerpinger». Innskjerpinger gis både skriftlig og muntlig. Det er ingen bestemmelse i konkurranseloven som regulerer innskjerpinger. I perioden 1996 til 2002 ga Konkurransetilsynet innskjerpinger i 423 av sakene som gjaldt overtredelser av forbuds­bestemmelsene. De fleste av innskjerpingene gjaldt overtredelser av forbudet mot bindende videre­salgspriser i konkurranseloven § 3-1 annet ledd.

6.1.3 Straff

Uaktsomme og forsettlige overtredelser kan etter konkurranseloven § 6-6 straffes med bøter eller fengsel. Bestemmelsen fastsetter at overtredelser av lovens forbudsbestemmelser og vedtak truffet etter § 3-10 (inngrep mot konkurranseskadelig atferd), § 3-11 (inngrep mot bedriftserverv) og § 4-1 annet eller tredje ledd (prismerking mv), unnlatelse av å etterkomme pålegg om å gi opplysninger, utlevere dokumenter eller gi adgang til EDB-basert utstyr, ikke å etterkomme de plikter som ligger i en beslutning av forhørsretten om bevissikring etter § 6-2 og å gi uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene, er straffbare. Medvirkning rammes også. Gjeldende konkurranselov har ingen spesial­bestemmelse om foretaksstraff, men den generelle hjemmelen for å ilegge foretaksstraff i straffe­loven §§ 48 a, jf. 48 b kommer til anvendelse ved overtredelser av konkurranseloven.

Den vanlige strafferammen er bøter eller fengsel inntil tre år. Under skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil seks år anvendes. Ved avgjørelsen av om det foreligger skjerpende omstendigheter inneholder loven i § 6-6 annet ledd en opplisting av momenter. Det skal blant annet legges vekt på faren for stor skade eller ulempe, den tilsiktede vinning ved overtredelsen, overtredelsens omfang og varighet, utvist skyld, om overtredelsen er søkt skjult ved falske regnskaper eller lignende oppgaver og om den skyldige tidligere er straffet for overtredelse av økonomisk reguleringslovgivning.

Saker etter konkurranseloven er undergitt offentlig påtale, jf. straffeloven § 77. I praksis iverksettes alle saker etter anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Dersom påtalemyndigheten finner at straffebetingelsene er til stede, kan det utferdiges forelegg på bøter, tas ut tiltale med påstand om bøter og/eller fengselsstraff. I tillegg kan utbytte av en straffbar handling inndras etter straffeloven § 34. I praksis utferdiges i første omgang forelegg. Dersom de ervervsdrivende nekter å godta forelegget, blir saken sendt domstolene til pådømmelse.

Normal saksbehandlingstid for Konkurransetilsynets saksbehandling frem til en anmeldelse foreligger er ca. ett til to år. Saksbehandlingstiden for saker som blir etterforsket av Konkurransetilsynet, men som ikke blir anmeldt, er ca. ett halvt til ett og ett halvt år. Saksbehandlingstiden for påtalemyndigheten fra anmeldelse til saken er avsluttet varierer fra ca. ti måneder til syv år.

I perioden 1986 til 2002 ble det anmeldt 39 saker til påtalemyndigheten som gjelder overtredelser av prisloven eller konkurranseloven, jf. tabell 6.1. Fem av sakene ble henlagt av påtalemyndigheten. Åtte av sakene er helt eller delvis behandlet av dom­stolene. Det ble avsagt dom om bøter i fem av tilfellene, mens tre av sakene endte med hel eller delvis frifinnelse. Ni anmeldelser er fremdeles under etterforskning. Resten av sakene er avsluttet med bøter vedtatt ved forelegg. Dette vil si at det er anvendt straff for overtredelse av prisloven/konkurranseloven i 22 saker i angjeldende periode.

Fengselsstraff har hittil ikke blitt benyttet i saker etter prisloven/konkurranseloven.

Ved utmåling av bøtestraff kommer de alminnelige strafferettslige reglene til anvendelse. I de sakene der det er ilagt personlige bøter, utgjorde bøtene fra kr. 5.000 til kr. 120.000 med en subsidiær fengselsstraff normalt på en dag per kr. 1.000. Foretaksbøtene utgjorde fra kr. 5.000 til kr. 13,5 millioner per foretak. Den høyeste samlede boten som er fastsatt i en enkeltsak er kr. 20 millioner.

I tabell 6.2 er det gitt en oversikt over hvilke type overtredelser de 39 anmeldelsene gjelder og hvilken straff som er gitt.

17 anmeldelser gjelder ulovlig horisontalt samarbeid om priser og rabatter. Noen av anmeldelsene gjelder i tillegg annet ulovlig samarbeid som markedsdeling m.m. Av disse 17 anmeldelsene endte en sak med frifinnelse, en ble henlagt og tre er fortsatt under etterforskning. I 12 av sakene ble det vedtatt forelegg eller ilagt bøter for foretak fra kr. 5.000 til kr. 13,5 millioner. I fem av disse sakene ble det i tillegg ilagt bøter overfor personer ved forelegg eller dom fra kr. 15.000 til kr. 120.000.

Fire anmeldelser gjelder ulovlig anbudssamarbeid. En sak endte med frifinnelse, en sak er fortsatt under etterforskning og i to saker ble det vedtatt forelegg eller idømt bøter overfor foretak fra kr. 5.000 til kr. 75.000. I to av disse sakene ble det i tillegg ilagt bøter overfor personer ved forelegg eller dom fra kr. 5.000 til kr. 15.000.

To anmeldelser gjelder ulovlig informasjons­utveksling. Begge disse sakene er fortsatt under etterforskning.

Åtte anmeldelser gjelder ulovlig påvirkning av videresalgspriser. Tre av sakene er henlagt og i fem saker ble det vedtatt forelegg for foretakene fra kr. 200.000 til kr. 2 millioner. I en av disse sakene ble det i tillegg vedtatt forelegg overfor hver person på kr. 80.000.

Fire anmeldelser gjelder lokale foreninger som ulovlig har forbudt eller oppfordret medlemmene til ikke å gå under en bestemt minstepris. En sak endte med frifinnelse og i en sak ble det idømt en bot på kr. 10.000. I to saker ble det vedtatt forelegg for foreningene fra kr. 10.000 til kr. 100.000, i tillegg til at de fysiske personene som sto for overtredelsen hver vedtok forelegg på kr. 10.000.

To av anmeldelsene gjelder overtredelser av vilkår truffet i forbindelse med inngrepsvedtak etter § 3-10. Det ene inngrepsvedtaket gjaldt et leveringspålegg, mens det andre gjaldt inngrep overfor avtaleklausuler. Begge anmeldelsene er fortsatt under etterforskning.

To av sakene gjelder brudd på opplysingsplikten. En av disse sakene er henlagt, mens den andre fortsatt er under etterforskning.

6.1.4 Vinningsavståelse

Konkurranseloven § 6-5 fastsetter at den som har oppnådd vinning ved overtredelse av konkur­ranseloven eller vedtak i medhold av konkurranse­loven, kan pålegges helt eller delvis å avstå vinningen. Vinningsavståelse er et sivilt virkemiddel som alternativ til politianmeldelse med begjæring om straff og eventuelt inndragning av vinning etter straffeloven § 34.

Vinningsavståelsen etter § 6-5 kan avgjøres med forelegg eller ved dom i sivil sak etter tvistemålslovens regler. Foreleggets adressat kan være enhver som vinningen har tilfalt, uavhengig av om denne er en annen enn lovovertreder. Vilkåret er at det objektivt sett foreligger en overtredelse av loven eller vedtak i medhold av loven.

Etter § 6-5 tredje ledd utferdiger Konkurransetilsynet forelegg på vinningsavståelse. Beslutningen om å utferdige forelegg er ikke enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det innebærer blant annet at det ikke er adgang til å påklage utferdigelsen av forelegget. Det skal settes en frist på inntil to måneder for vedtakelse av forelegget. Vedtatt forelegg er tvangsgrunnlag for utlegg. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sak mot den ervervsdrivende i den rettskrets den ervervsdrivende kan saksøkes. Det følger av konkurranseloven § 6-7 at dersom det er vedtatt forelegg eller avsagt dom som er rettskraftig etter § 6-5, kan det ikke reises straffesak for samme forhold.

Inndragningsbeløpet skal fastsettes til den vinning som er oppnådd ved overtredelsen. Verken straffeloven eller konkurranseloven inneholder noen definisjon av begrepet vinning som kan gi veiledning i beregningen av vinningens størrelse.

Beregning av vinning antas å bestå i å sammenligne en faktisk situasjon, for eksempel de priser og omsetning som oppstår under et fungerende kartell, med en hypotetisk eller kontra­faktisk situasjon, det vil si markedsløsningen i det tilfellet kartellsamarbeidet ikke hadde forekommet. Det er betydelige utfordringer forbundet med å beregne vinningen. Foruten at man må anslå den hypotetiske størrelsen på «alternativ­prisen», må man også anslå i hvilken grad etterspørselen er påvirket av prisen. Ytterligere komplisert blir det dersom man tar i betraktning at kartellet kan ha tilpasset sin kostnadsstruktur annerledes under et kartell enn det som ville blitt resultatet under normale konkurranseforhold. I tillegg er det tid- og ressurskrevende å innhente informasjon som er relevant for å kunne beregne den eksakte vinningen ved et lovbrudd.

Konkurransetilsynet har frem til i dag ikke benyttet hjemmelen i § 6-5 til å uferdige forelegg på vinningsavståelse.

6.1.5 Tvangsmulkt

For å sikre at enkeltvedtak i medhold av konkurranseloven overholdes, kan Konkurransetilsynet med hjemmel i konkurranseloven § 6-4 bestemme at den vedtaket retter seg mot skal betale en løpende mulkt til staten til forholdet er rettet. Bestemmelsen omfatter ethvert enkeltvedtak som fastsettes i medhold av konkurranse­loven. Tvangsmulkt kan ikke benyttes ved manglende etterlevelse av et pålegg om å gi opplysninger etter konkurranseloven § 6-1, fordi et slikt pålegg ikke er enkeltvedtak. I praksis er tvangsmulkt kun benyttet for å sikre etterlevelse av inngrepsvedtak fastsatt i medhold av konkurranselovens § 3-10.

Tvangsmulkt kan ilegges uavhengig av subjektiv skyld. Det er tilstrekkelig at det objektivt sett foreligger en overtredelse av et enkeltvedtak.

Det er opp til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre hvorvidt adgangen til å fastsette tvangsmulkt skal benyttes. I konkurranselovens forarbeider gis det uttrykk for at det vanligvis bare vil bli aktuelt å fastsette tvangsmulkt dersom det skulle vise seg at et inngrep ikke blir respektert. Det nevnes imidlertid i forarbeidene at unntak kan tenkes dersom en ervervsdrivende allerede før inngrepet er truffet, har gitt uttrykk for at han ikke kommer til å bry seg om det, eller dersom han tidligere ikke har respektert vedtak fra konkurransemyndighetene, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 115.

Tvangsmulkten begynner ikke å løpe før fristen til å påklage tvangsmulkten er utløpt. Dersom vedtaket om tvangsmulkt påklages, løper det ingen mulkt før det er truffet vedtak i klagesaken. Konkurransetilsynet kan frafalle påløpt tvangsmulkt.

I tredje ledd er det fastsatt at vedtak om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. Det er dermed ikke nødvendig med dom for å inndrive mulkten gjennom namsmannen, jf. lov 26. juni 1912 nr. 86 om tvangsfullbyrdelses og midlertidig sikring § 7-2 bokstav e.

Adgangen til å ilegge tvangsmulkt er hittil bare benyttet i tre saker, og alle gjaldt manglende etterlevelse av vedtak etter § 3-10.

6.2 EU/EØS, Danmark, Sverige og Storbritannia

6.2.1 EU/EØS

6.2.1.1 Sivilrettslige bøter

I EU/EØS skilles det mellom brudd på bestemmelser om tilsyn med foretakssammenslutninger og brudd på regler knyttet til forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. I begge tilfeller er sanksjonen bøter overfor foretakene.

Det er foretakene som er pliktsubjekt, det vil si at fysiske personer ikke kan ilegges sanksjoner. Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Det er uttrykkelig fastslått i rådsforordning 17/62 artikkel 15 nr. 4 at foretaksbøtene som ilegges av Kommisjonen ikke er straff. Bestemmelsen er videreført i rådsforordning 1/2003 artikkel 23 nr. 5.

Det følger av fusjonsforordningen artikkel 14 nr. 1 at det ved brudd på meldeplikten og andre prosessuelle bestemmelser vedrørende foretakssammenslutningskontroll, kan utstedes bøter fra 1.000 til 50.000 euro. I samme artikkel nr. 2 fastsettes det at ved brudd på materielle bestemmelser og vedtak truffet i medhold av disse, kan det ilegges bøter på inntil 10 prosent av foretakenes samlede omsetning siste regnskapsår.

Bøtenivået for overtredelse av reglene knyttet til EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er annerledes, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 15 og rådsforordning 1/2003 artikkel 23. Ved overtredelse av de prosessuelle bestemmelsene fastsettes boten fra 100 til 5000 euro. Ved overtredelse av de mate­rielle bestemmelsene eller brudd på en forpliktelse pålagt i forbindelse med unntak fra EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, kan bøtene fastsettes fra 1000 til en million euro, eller et høyere beløp på inntil 10 prosent av omsetningen siste regnskapsår. Det skal ved fastsettelsen av botens størrelse tas hensyn til alle relevante forhold og særlig overtredelsens grovhet og varighet.

Kommisjonen har gitt retningslinjer for beregning av bøter i kartellsaker (EFT C 9/3 av 14.01.1998). Etter retningslinjene skal man ved beregningen ta utgangspunkt i et grunnbeløp. Dette grunnbeløpet fastsettes etter en vurdering av overtredelsens grovhet og varighet. Deretter justeres grunnbeløpet med eventuelle skjerpende og/eller formildende omstendigheter. Boten blir deretter justert etter Kommisjonens kunngjøring om bøtefritak eller bøtenedsettelse i kartellsaker (EFT C 45/3 av 19.02.2002). EFTAs overvåkningsorgan har gitt tilsvarende retningslinjer og kunngjøring (EFT C 10/13 av 16.01.2003).

Etter retningslinjene for beregning av bøter skal det ved vurdering av overtredelsens grovhet tas hensyn til overtredelsens art, overtredelsens faktiske innvirkning på markedet og størrelsen på det relevante geografiske marked. Overtredelsene deles inn i mindre alvorlige overtredelser, grove overtredelser og svært grove overtredelser.

Som eksempel på «mindre alvorlige overtredelser» nevnes handelsbegrensninger, oftest vertikale, som har en begrenset innvirkning på markedet og bare berører en vesentlig, men forholdsvis liten del av fellesmarkedet. Sannsynlige bøter er fra 1000 til 1 million euro.

«Grove overtredelser» er som oftest horisontale eller vertikale begrensninger av samme type som «mindre alvorlige overtredelser», men som gjennomføres strengere, har større innvirkning på markedet og berører omfattende deler av fellesmarkedet. Det kan også være snakk om utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling, for eksempel leveringsnektelse, forskjellsbehandling, utestengning og lojalitetsrabatter gitt av et dominerende foretak for å stenge konkurrenter ute av markedet. Sannsynlige bøter er fra 1 million til 20 millioner euro.

«Svært grove overtredelser» er hovedsakelig horisontale begrensninger, som priskarteller og markedsdelingskarteller eller annen opptreden som er til skade for det indre marked, eksempelvis avskjerming av nasjonale markeder og klare tilfeller av utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling begått av foretak med tilnærmet monopol. Sannsynlige bøter er fra 20 millioner euro.

Innen hver kategori gjør sanksjonsskalaen det mulig å tilpasse behandlingen av de enkelte foretak til overtredelsens art. Det vil videre være nødvendig å ta hensyn til overtrederens faktiske økonomiske evne til å påføre andre markedsdeltakere, særlig forbrukerne, vesentlig skade. I tillegg må botens størrelse ha et nivå som har en tilstrekkelig avskrekkende virkning.

Generelt vil det også kunne tas hensyn til at store foretak som regel har en juridisk-økonomisk ekspertise og en infrastruktur som gjør det lettere for dem å innse at deres atferd er ulovlig, samt de konkurranserettslige følger av dette etter fellesskapsretten.

I retningslinjene åpnes det også for at deltakere i karteller kan bøtelegges ulikt basert på de faktiske konkurransemessige konsekvensene av det enkelte foretaks handlinger, eksempelvis ved store størrelsesforskjeller mellom kartellforetakene. Det kan medføre at de berørte foretakene ilegges bøter av ulik størrelse, uten at det ligger noen beregningsformel til grunn for denne differensieringen.

Etter at overtredelsens grovhet er vurdert og et grunnbeløp er beregnet, skal dette beløpet justeres opp i forhold til hvor lenge overtredelsen har pågått, det vil si overtredelsens varighet. Dette gjøres ved å plassere overtredelsen inn i ett av tre mulige tidsintervaller, og justere boten deretter:

• Overtredelser av kort varighet (vanligvis mindre enn ett år): ingen bøtetillegg.

• Overtredelser av middels varighet (vanligvis mellom ett til fem år): bøtetillegg på inntil 50 prosent av beløpet som ble beregnet etter overtredelsens grovhet.

• Overtredelser av lang varighet (vanligvis over fem år): bøtetillegg på inntil 10 prosent av beløpet beregnet etter overtredelsen grovhet for hvert år overtredelsen har vart.

Grunnbeløpet kan videre justeres ut fra eventuelle skjerpende eller formildende omstendigheter.

Skjerpende omstendigheter er:

• Det eller de samme foretak begår samme type overtredelse gjentatte ganger,

• et foretak nekter å samarbeide med eller forsøker å hindre overvåkningsorganet i å utføre undersøkelsen,

• et foretak har hatt en lederrolle i eller har tatt initiativ til overtredelsen,

• et foretak har truffet gjengjeldelsestiltak overfor andre foretak for å tvinge gjennom en ulovlig opptreden,

• boten må gjøres høyere enn den vinning som er oppnådd som følge av den ulovlige opptreden, dersom det er objektivt mulig å beregne dette beløpet,

• andre omstendigheter tilsier det.

Formildende omstendigheter er:

• Et foretak utelukkende har hatt en passiv rolle eller en rolle som medløper i overtredelsen,

• et foretak i praksis ikke har gjennomført den ulovlige avtale eller opptreden,

• et foretak bringer overtredelsen til opphør så snart overvåkningsorganet griper inn (særlig i forbindelse med kontroller),

• foretaket har vært i rimelig tvil med hensyn til ulovligheten av den konkurransebegrensende atferd,

• overtredelsen skyldes uaktsomhet eller ikke er begått med forsett,

• foretaket har samarbeidet aktivt under saksbehandlingen, utenfor virkeområdet for overvåkningsorganets kunngjøring om fritak for eller nedsettelse av bøter i kartellsaker,

• andre omstendigheter tilsier det.

I tabellene 6.3 og 6.4 gis en oversikt over noen av de viktigste sakene hvor det er ilagt bøter for overtredelser av EF-traktaten artikkel 81 og 82 de siste årene. Sammen med datoen er det markert om det er Kommisjonen (Kom) eller Førsteinstansdomstolen (CFI) som har truffet avgjørelsen.

6.2.1.2 Tvangsmulkt

Kommisjonen kan ved vedtak ilegge foretak tvangmulkt fra 50 til 1000 euro per dag, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 16.

Der et foretak ved vedtak er pålagt å bringe en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller artikkel 54 til opphør, kan det ilegges tvangsmulkt for å tvinge foretaket til å opphøre med overtredelsen. Det kan videre ilegges tvangsmulkt for å bringe en handling som er forbudt etter rådsforordning 17/62 artikkel 8 nr. 3 til opphør, det vil si når Kommisjonen har tilbakekalt eller endret et vedtak eller forbudt partene bestemte handlinger. Etter rådsforordning 17/62 artikkel 11 nr. 5 kan Kommisjonen ved vedtak kreve at et foretak gir opplysninger. For å tvinge et foretak til å gi fullstendige og korrekte opp­lysninger, kan det ilegges tvangsmulkt. Det kan også ilegges tvangsmulkt for å tvinge et foretak til å underkaste seg en kontroll som overvåkningsorganet ved vedtak har pålagt.

I rådsforordning 1/2003 artikkel 24 er reglene om tvangsmulktens størrelse endret slik at Kommisjonen kan ilegge en tvangsmulkt som per dag utgjør opp til 5 prosent av den gjennomsnittlige daglige omsetningen i det foregående regnskapsår. Videre er det innført en adgang til å ilegge tvangsmulkt dersom et foretak ikke etterkommer vedtak om aksept av tilsagn og beslutninger om vedtakelse av foreløpige forholdsregler.

I forbindelse med kontroll med foretakssammenslutninger kan det ilegges tvangsmulkt etter nærmere regler i fusjonsforordningen artikkel 15. Ved unnlatelse av å etterkomme nærmere fastsatte prosessuelle vedtak, kan overvåkningsorganet ilegge tvangsmulkt på høyst 25.000 euro per dag. For å tvinge en person eller et foretak til å gjennomføre et vilkår satt i forbindelse med godkjennelse av foretakssammenslutningen og blant annet for å gjennomføre et pålegg om splittelse av foretak hvor sammenslutningen er ulovlig gjennomført, kan det ilegges tvangsmulkt på inntil 100.000 euro per dag.

6.2.2 Danmark

6.2.2.1 Straff

Etter den danske konkurranseloven av 19. juni 1997 § 23 er det belagt med bøtestraff å overtre forbudene mot konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stilling, manglende etterlevelse av påbud om å bringe en konkurranse­skadelig atferd til opphør og overtredelse av et vilkår satt i forbindelse med fritak fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler. Det kan videre pådømmes bøtestraff ved manglende eller sen melding av en foretakssammenslutning, gjennomføring av en foretakssammenslutning til tross for forbud m.v., manglende etterlevelse av krav om å gi opplysninger, når det gis uriktige eller villledende opplysninger eller når forhold forties og ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 eller 82.

Pliktsubjekt etter bestemmelsen er juridiske personer. Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet. Det er ingen adgang til å ilegge fengsels­straff for overtredelser av loven. Straffereglene er underlagt offentlig påtale, men en sak starter normalt etter anmodning fra Konkurrencestyrelsen. Konkurrencestyrelsen oversender et forslag til botens størrelse til påtalemyndigheten. Det er utarbeidet retningslinjer for utmåling av bøter.

Ved lov av 6. juni 2002 ble den danske konkurranseloven endret med sikte på å øke bøte­nivået. Forarbeidene til lovendringen peker på at bøte­nivået for overtredelser av den danske konkurranse­loven har vært lavere enn nivået i andre europeiske land og vesentlig lavere enn Kommisjonens bøtenivå. Videre er lovendringen begrunnet med at et høyere bøtenivå vil virke preventivt og sikre at sanksjonene står bedre i samsvar med den mulige fortjeneste ved overtredelse av loven. Ved utmåling av bøter legger den danske konkurranseloven nå til grunn de samme prinsippene som Kommisjonen anvender, dog på et noe lavere nivå. Grunnbeløpene for mindre alvorlige overtredelser skal være fra DKK 10.000 til 400.000, for alvorlige overtredelser fra DKK 400.000 til 15 millioner og for meget alvorlige overtredelser fra DKK 15 millioner og oppover.

Siden den danske konkurranselovens ikrafttredelse i 1997 er det idømt bøter i fire saker, jf. tabell 6.5. Alle sakene gjaldt overtredelse av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i den danske konkurranseloven § 6.

6.2.2.2 Sivilrettslige bøter

Den danske konkurranseloven har ikke regler om sivilrettslige bøter. I forarbeidene til konkurranseloven (KRL-Bet. 95, side 343), som bygger på en harmonisering av forbudsbestemmelsene i EF-traktaten, ble det drøftet om den nye konkurranseloven skulle følges opp med adgang til å ilegge sivilrettslige bøter slik Kommisjonen kan ved brudd på EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 eller ­artikkel 82. Resultatet ble imidlertid at man fastholdt det strafferettslige bøtesystemet og ikke innførte sivilrettslige bøter.

6.2.2.3 Tvangsmulkt

Den danske konkurranseloven § 22 har bestemmelser om daglige eller ukentlige bøter (tvangsmulkt). Konkurrencerådet kan ilegge tvangsmulkt dersom noen unnlater å etterkomme vedtak eller påbud som er gitt i medhold av konkurranseloven eller unnlater å gi opplysninger. En beslutning om ileggelse av tvangsmulkt kan ikke klages inn for Konkurrenceankenævnet, men kan bringes inn for de alminnelige dom­stolene.

Ileggelse av tvangsmulkt hindrer ikke at virksomheten i tillegg kan bli dømt til å betale strafferettslige bøter. Det anses heller ikke som en formildende omstendighet ved utmåling av en bot at virksomheten allerede er blitt pålagt tvangsmulkt.

6.2.3 Sverige

6.2.3.1 Straff

I Sverige ble overtredelser av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven avkriminalisert da den nåværende konkurranseloven ble innført i 1993. Loven innførte den sivilrettslige reaksjonsformen «konkurrensskadeavgift». Det følger av forarbeidene til loven at selv om straffsanksjoner knyttet til forbudsbestemmelsene gir visse lovtekniske fordeler, blant annet ved reglene om beslag og husransaking, ble straffsanksjoner ikke ansett som nødvendige i tillegg til konkurranseskadeavgiften.

I Kartellbekämpningsutredningen (SOU 2001:74) ble et forslag fra Konkurrensverket om å gjeninnføre kriminalisering av brudd på den svenske konkurranselovens forbudsbestemmelser vurdert nærmere. Utredningen anbefalte imidlertid ikke å innføre en slik kriminalisering.

6.2.3.2 Sivilrettslige bøter

Etter den svenske konkurranseloven § 26 kan det ilegges en «konkurrensskadeavgift» for overtredelse av forbudsbestemmelsene mot konkurranseskadelig atferd, overtredelse av vilkår satt i forbindelse med unntak fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler og overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 eller 82. Konkurranseskadeavgift er en sivilrettslig bot.

Pliktsubjektet er juridiske personer. For ileggelse av bøter kreves subjektiv skyld i form av forsett eller uaktsomhet.

Konkurrensverket har ikke selv kompetanse til å utstede bøter ved brudd på regelverket. Det er Stockholms tingsrätt som etter anmodning fra Konkurrensverket, kan beslutte at foretak skal betale konkurranseskadeavgift. Konkurrensverket har bevisbyrden for at vilkårene for å ilegge konkurranseskadeavgift er til stede. Tingsrättens dom kan påklages til Marknadsdomstolen.

Konkurranseskadeavgiften skal utgjøre minst SEK 5000 og inntil SEK 5 millioner eller et høyere beløp som ikke overstiger 10 prosent av foretakets omsetning siste regnskapsår, jf. § 27. Med omsetning menes også omsetning som kommer fra andre produkter eller markeder som ikke berøres av overtredelsen. Det følger av § 28 at det ved fastsettelsen av avgiften skal tas hensyn til overtredelsens alvor, varighet og andre skjerpende eller formildende omstendigheter av betydning. Ved ubetydelige overtredelser skal ingen avgift ilegges.

Den svenske konkurranseloven fikk regler om nedsettelse og ettergivelse av konkurranseskadeavgiften ved lov 2002:595. Etter den svenske konkurranseloven § 28 a kan konkurranseskadeavgiften fastsettes til et lavere beløp dersom foretaket i vesentlig grad har bidratt til å lette etterforskningen av egne eller andres medvirkning til overtredelsen eller at det foreligger andre særlige grunner som gjelder foretaket. I saker som gjelder overtredelse av § 6 (konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak), kan konkurranseskadeavgiften etter den svenske konkurranseloven § 28 b ettergis dersom fire vilkår er oppfylt. For det første må foretaket være først ute med å rapportere overtredelsen til Konkurrensverket. Dette må skje før Konkurrensverket har fått tilstrekkelig grunnlag for å gripe inn mot overtredelsen. For det andre må foretaket gi Konkurrensverket all informasjon om overtredelsen som foretaket har tilgang til. For det tredje må foretaket samarbeide fullstendig med Konkurrensverket under etterforskning av overtredelsen. For det fjerde må foretaket ha opphørt å medvike til overtredelsen. Konkurranseskadeavgiften kan dog ikke ettergis dersom foretaket har hatt den ledende rollen i overtredelsen og det etter omstendighetene derfor er åpenbart urimelig med en ettergivelse.

Foretaket kan be om en erklæring fra Konkurrensverket med hensyn til om forutsetningene for ettergivelse etter § 28 b av konkurranseskade­avgiften er til stede. En beslutning fra Konkurrensverket om at vilkårene for ettergivelse er til stede er bindende for Stockholms tingsrätt og Marknads­domstolen.

Tabellene 6.6 og 6.7 viser en oversikt over saker hvor det er ilagt konkurranseskadeavgift. Sammen med datoen er det markert om det er Stockholms tingsrätt (STR) eller Marknadsdomstolen (MD) som har ilagt konkurranseskadeavgiften.

6.2.3.3 Tvangsmulkt

Etter den svenske konkurranseloven § 57 kan Konkurrensverket pålegge «vite» (tvangsmulkt) for å få foretaket til å rette seg etter et pålegg eller forbud. Hvis foretaket ikke retter seg etter påbudet eller forbudet, men fortsetter med overtredelsen, blir det aktuelt å inndrive tvangsmulkten. Konkurrensverket må da anlegge sak for tingsrätten, som pålegger tvangsmulkten.

Et pålegg om at et foretak skal opphøre med en overtredelse kan Konkurrensverket kombinere med tvangsmulkt. Videre kan Konkurrens­verket gi vedtak om tvangsmulkt ved forbud og pålegg som er gitt etter reglene om foretakskonsentrasjoner, og ved pålegg om å gi opplysninger. Når Stockholm tingsrätt treffer en beslutning om bevissikring, kan denne kombineres med tvangsmulkt. Dersom et foretak påtar seg en frivillig forpliktelse overfor Konkurrensverket i forbindelse med en foretakskonsentrasjon, kan Stockholms tingsrätt også beslutte at dette skal kombineres med tvangsmulkt. Alminnelige regler om tvangsmulkt er nedfelt i en egen lov (1985:206).

6.2.4 Storbritannia

I Storbritannia ble det 7. november 2002 vedtatt en ny lov som kriminaliserer deltagelse i horisontale karteller. Loven trer i kraft sommeren 2003. Etter dagens system kan overtredelser av forbudsbestemmelsene medføre administrative bøter opp til ti prosent av selskapets omsetning de tre siste årene. Bakgrunnen for lovendringen om å innføre personstraff, er at det nåværende bøte­nivået ikke virker tilstrekkelig preventivt for personer.

I forbindelse med lovforslaget ble det opprinnelig vurdert å knytte personstraff til brudd på EF-traktaten artikkel 81 og den tilsvarende bestemmelsen i den britiske konkurranseloven av 1998. For å unngå vanskelige avgrensningsproblemer, og at en jury uten konkurranseekspertise måtte ta stilling til kompliserte økonomiske argumenter, ble det i stedet foreslått å knytte den straffbare handlingen til uærlig deltagelse i karteller. Følgende former for samarbeid er etter lovendringen straffsanksjonert:

• Direkte eller indirekte fastsette prisen på en vare eller tjeneste,

• begrense eller hindre levering av et produkt eller en tjeneste,

• begrense eller hindre produksjon av en vare,

• å dele tilbudet seg i mellom overfor en eller flere kunder,

• å dele kunder seg i mellom for levering av et produkt eller en tjeneste,

• anbudssamarbeid, enten i form av at bare den ene inngir anbud, eller samarbeid om anbudsinngivelse der dette ikke er kjent på forhånd for den personen som har invitert til anbudsinngivelsen.

6.3 Enkelte prinsipielle spørsmål

6.3.1 Innledning

Utvalget er i mandatet blitt bedt om å vurdere om konkurranseloven inneholder hensiktsmessige virkemidler for å føre effektiv kontroll med skadelige konkurransereguleringer, og eventuelt foreslå sanksjonsmidler som fremstår som effektive og reelle.

Et hovedhensyn ved vurderingen er hva som må til for å gjøre loven effektiv. Ved siden av erfaringene fra dagens system, må denne vurdering basere seg på situasjonen slik den vil bli i et regime basert på generelle forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende markedsposisjon. Sanksjonene kan heller ikke ses isolert fra de krav som stilles til saksbehandlingen. Et annet hensyn er tilpasning til bruken av sanksjoner på andre rettsområder. Sanksjonene må oppleves som rettferdige målt opp mot hvordan det blir reagert på tilsvarende lovbrudd på andre områder. I tillegg er andre momenter relevante, som hensynet til harmoni­sering med konkurransepolitikken i EU/EØS og andre land, og alminnelige vurderinger av hvilke sanksjoner som er best egnet for de ulike type overtredelser.

Bortsett fra vinningsavståelse og tvangsmulkt, er sanksjonene ved overtredelser av gjeldende konkurranselov av strafferettslig karakter. Utvalget har vurdert om det er behov for innføring av et sivilrettslige sanksjonsmiddel som erstatning for eller supplement til strafferettslige sanksjoner. Utvalget har videre vurdert hvilken plass tradisjonelle straffebestemmelser bør ha i forhold til lovforslaget.

6.3.2 Behovet for reformer av dagens sanksjonssystem

Ved alvorligere lovbrudd er Konkurransetilsynet henvist til å anmelde forholdet til påtalemyndigheten. I perioden 1986 til 2002 ble det ilagt straff i form av foretaksbøter og personbøter i 22 saker om overtredelser av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven og konkurransereguleringsforskriftene etter prisloven.

Det er på det rene at bøter i norske kartellsaker har vært betydelig lavere enn nivået i tilsvarende saker i EU. Det er imidlertid vanskelig å foreta en eksakt sammenligning av reaksjonsnivået i Norge med nivået på bøtene ilagt i EU. Selskapenes omsetning varierer sterkt avhengig av om de involverte selskapene driver sin virksomhet innenfor et enkelt nasjonalt produktmarked, eller om de er internasjonale selskaper med virksomhet i en rekke markeder. Utvalget har likevel forsøkt å sammenligne bøtenivået i Norge og EU med utgangspunkt i de opplysningene som finnes om størrelsen på det relevante markedet hvor det forbudte samarbeidet har funnet sted.

Norsk domstolspraksis med hensyn til utmålingsprinsipper i kartellsaker er begrenset. I bølgepappsaken (Rt. 1995 side 1922) heter det om utmåling av bøtenivået at:

«Det foreligger ikke rettspraksis som kan gi veiledning av betydning. Jeg nevner at i foreleggspraksis er det i en del tilfeller utmålt bøter som tilsvarer én prosent av den del av siste års omsetning som har vært påvirket av konkurransebegrensningen. Det finnes også eksempler på at boten er blitt høyere enn dette når overtredelsen har funnet sted over mer enn ett år».

Samlet ble bølgepapp-produsentene ilagt foretaksbøter og inndragning på til sammen kr 22,9 millioner. I tillegg ble tre personer hver ilagt bøter på kr 75.000 (subsidiært 20 dagers fengsel). De fire selskapenes totale omsetning i det relevante markedet i perioden 1983-90 var på kr 5,3 milliarder. Disse selskapene hadde i denne perioden en markedsandel på 95 prosent. Total omsetning for de fire selskapene i 1990 var 856,9 millioner kroner. Det vil si at foretaksbøter og inndragning utgjorde 2,67 prosent av omsetningen siste år samarbeidet fant sted.

Kommisjonens praksis de siste årene viser at det er gitt store bøter for kartellsamarbeid. Den største saken er Kommisjonens avgjørelse av 21. november 2001 i saken Vitamins/PO (COMP/37.512), hvor de involverte foretakene i et vitaminkartell samlet ble ilagt bøter på 855,23 millioner euro. Selv om bøtene ikke overstiger det maksimale nivået på 10 prosent av deltagernes totale omsetning globalt, er bøtene store sett i forhold til det relevante produktmarkedet overtredelsen har forekommet i. Vitaminmarkedene hadde en årlig omsetning på 800 millioner euro i EØS-området i 1998. Bøtene er dermed større enn den årlige omsetningen i markedet. I en sak i grafitt­elektrodemarkedet (COMP/36.490 Graphite ­electrodes/PO) vedtok Kommisjonen 18. juli 2001 bøter på 218,8 millioner euro. Bøtene utgjorde i dette tilfellet i overkant av 50 prosent av den årlige omsetningen i dette markedet.

Konkurransemyndighetene i Norge har i dag et sivilt sanksjonsmiddel gjennom reglene om vinningsavståelse, men adgangen har hittil ikke blitt benyttet. Hovedårsaken til dette synes å være at vinningen er vanskelig å beregne, og vil medføre uforholdsmessig arbeid i små saker.

For saker som ikke anmeldes, kan Kon­kurransetilsynet gi en uformell innskjerping. En ulempe med innskjerping er at dette er en mild reaksjon. Særlig i saker hvor det innskjerpes flere ganger, vil innskjerpingen miste sitt preg av håndheving og ha liten preventiv virkning.

En endring av de materielle konkurransereglene fra en kombinasjon av forbuds- og inngrepshjemler til en ren forbudslov, innebærer at flere typer atferd blir forbudt. I dag er bare de mest alvorlig former for kartellsamarbeid ulovlige. I fremtiden vil også mindre alvorlige former for samarbeid mellom foretak og utilbørlig utnyttelse av dominerende markedsposisjon rammes av lovens forbud. Det vil derfor bli behov for et mer finmasket reaksjonssystem som er egnet til å fange opp alle typer overtredelser, ikke bare de mest alvorlige slik som praksis har vært frem til i dag.

Selv om flere forhold i fremtiden vil bli rammet av lovens forbudsbestemmelser, er det ikke dermed sagt at det er hensiktsmessig eller ønskelig å kriminalisere atferd som i dag er lovlig. Det avgjørende er å finne systemer som kan gjøre konkurransen og markedene mer effektive. I det totale spekter av sanksjoner som er til rådighet, kan det tenkes flere alternativer til straff i tradisjonell forstand.

På samme måte som dagens inngrepshjemmel i konkurranseloven § 3-10, kan forslagets § 3-3, som gir konkurransemyndighetene kompetanse til å gi påbud om å bringe en overtredelse til opphør, bidra til å effektivisere håndhevelsen av loven. Et slikt pålegg kan eventuelt kombineres med tvangsmulkt. Siden vedtaket om tvangsmulkt ikke gjelder overtredelser som allerede har skjedd, vil dette imidlertid neppe ha samme preventive og forebyggende effekt som sanksjoner som virker tilbake i tid.

Andre lands konkurransemyndigheter har i vid utstrekning kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter av til dels meget betydelig størrelse, ofte etter et nokså standardisert takstsystem. Utvalget mener at et slikt sanksjonsmiddel må innføres også hos oss. Riktig utmålte bøter kan ha stor preventiv effekt. Bruk av sivilrettslige bøter har ikke samme stigmatiserende effekt som tradisjonell straff, og vil ikke kriminalisere enkeltpersoner. Vurderingen av om det skal innføres sivilrettslige bøter bør også ses i sammenheng med forslaget til harmonisering av de materielle bestemmelsene med EØS-avtalens regler. EU/EØS-retten har et langvarig og etablert system med sivilrettslige bøter. Reelle hensyn taler for at konkurransemyndighetene ved en desentralisering får kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter ved brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54, slik som EFTAs overvåkningsorgan har i dag.

Like prosessuelle regler og sanksjoner for saker med EØS-dimensjon og nasjonale saker bidrar til likebehandling og økt forutberegnelighet for aktørene. Dette kan igjen tale for at dersom sivilrettslige bøter blir innført gjennom desentralisert håndheving, bør sivilrettslige bøter også kunne ilegges i nasjonale saker.

Bøtenivået ved overtredelser av EU/EØS-konkurransereglene har som det fremgår ovenfor, generelt vært høyere enn ved overtredelser av den norske konkurranseloven. Harmonisering av sanksjonsmidler kan sikre at bøtenivået som i dag gjelder ved overtredelser av EU/EØS-reglene, opprettholdes ved desentralisert håndheving.

På den annen side har Sverige og Danmark ved harmonisering og desentralisert håndheving valgt forskjellige løsninger. Der er sanksjons­systemet for overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82 i hovedsak det samme som ved overtredelse av nasjonale konkurranseregler. Det betyr at i Danmark anvendes strafferettslige sanksjoner, mens det i Sverige benyttes sivilrettslige sanksjoner ved håndhevelsen av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

6.3.3 Økt vekt på sanksjonering av foretak

En generell tendens er at det har vært økt fokus på sanksjoner mot foretak i andre lands konkurranselover. I EU/EØS er det kun foretak som kan ilegges bøter. Pliktsubjektet for konkurranseskadeavgiften i den svenske loven er foretaket, jf. punkt 6.2.3. I den danske konkurranseloven er utgangspunktet foretaksstraff. Som omtalt i punkt 6.2.2.1 er det nylig foretatt lovendringer i den danske loven, som innebærer at bøtenivået der foretak pålegges straffansvar forhøyes.

I norsk rett er foretaksstraff særlig aktuelt ved overtredelser av lovgivning av økonomisk og samfunnsregulerende art. Prislovgivningen var av de første spesiallovene som hadde regler om foretaksstraff. Begrunnelsen var at straff mot fysiske personer ofte ikke kunne være tilstrekkelig og at selskapets ansvarlige organer ville bli mer påpasselige dersom også selskapet kunne straffes, se innstillingen fra pris- og rasjonaliseringslov­komiteen, første hefte side 130. Gjeldende konkurranselov har ingen spesialbestemmelse om foretaksstraff, men den generelle hjemmelen for ileggelse av foretaksstraff i straffelovens kapittel 3 a kommer til anvendelse ved overtredelser av konkurranseloven. Foretaksstraff er benyttet i de fleste konkurransesaker som er behandlet ved domstolene frem til i dag.

Innføringen av et generelt straffansvar for foretak i straffeloven ble begrunnet på følgende måte i Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 6:

«Det viktigste argumentet for å gjøre et foretak strafferettslig ansvarlig er at dette vil kunne gi straffebestemmelsene en økt preventiv virkning. Straffetrusselen vil kunne bidra til å skjerpe bedriftsledelsens aktsomhet. Dessuten vil straffen i slike tilfelle normalt ramme den som har hatt fordel av lovbruddet – det vil si foretaket.

Hvis ikke foretaket kan gjøres ansvarlig, kan bare én eller flere av de ansatte i foretaket straffes dersom de oppfyller lovens skyldkrav. En eventuell bot må i så fall fastsettes etter den skyldiges økonomi. Straffer man derimot selve foretaket, kan boten bedre tilpasses overtredelsens grovhet, jf. for eksempel Rt. 1988 side 789 (790). Vi har eksempler på at en bot på to millioner kroner er blitt ilagt.

Et annet viktig argument for å kunne gjøre foretaket ansvarlig, er at det iblant ikke lar seg gjøre å finne fram til den eller de personene som har utført den uaktsomme (eventuelt forsettlige) handlingen (anonyme feil). I slike tilfelle kan ingen gjøres strafferettslig ansvarlig hvis ikke foretaket kan straffes. Et lovbrudd kan dessuten skyldes flere mindre feil som samlet må karakteriseres som uaktsomme – feil begått av forskjellige personer – uten at noen av feilene er grove nok til å medføre straffansvar for noen enkeltperson (kumulative feil). Gjøres foretaket som sådant ansvarlig, unngår man at forholdet blir ustraffet.»

Hensynene som er nevnt i forarbeidene til de generelle bestemmelser om foretaksstraff i straffeloven slår til i konkurransesaker. Det er foretaket som sådan som i utgangspunktet har økonomiske insentiver til å overtre loven. Ved utmåling av ­personbøter tas det normalt hensyn til den straffedømtes personlige økonomi, jf. straffeloven § 27. I tillegg kan det også være slik at foretaket betaler den personlige boten på vegne av den ansvarlige. Dersom det bare er adgang til å straffe fysiske personer som har handlet på vegne av foretaket, kan reaksjonen blir svært beskjeden i forhold til handlingens skadevirkninger. I Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 7 fremheves det at foretaksstraff også kan ha en preventiv effekt på den enkelte arbeidstaker:

«Foretaket som sådant kan riktignok ikke utvise skyld og kan følgelig ikke motiveres av noen straffetrussel. Men foretaksstraff forutsetter at det er utvist en klanderverdig atferd innen foretaket, og muligheten for slik straff må antas å bidra til å skjerpe aktsomheten hos dem som handler på foretakets vegne.»

Hensynet til harmonisering med reglene EU/EØS og mange andre lands sanksjoner ved brudd på konkurransereglene taler for en styrking av foretaksstraffen, herunder en strengere utmålingspraksis. Sammenlignet med andre land er foretaksstraffene ilagt etter den norske konkurranseloven lave.

6.3.4 Valg av sanksjonsform

I Norge finnes det flere tilfeller der fysiske personer er blitt idømt straffansvar i form av bøter og subsidiær fengselsstraff for brudd på konkurranselovens forbud. Fengselsstraff er hittil ikke blitt benyttet.

I EU/EØS kan det ikke ilegges straff ved overtredelse av konkurransereglene. Dette skyldes blant annet at nasjonalstatene foreløpig ikke har vært villige til å opprette overnasjonale håndhevingsorganer som kan ilegge borgerne straff. Unntak gjelder bare for krigsforbrytersaker. I EUs medlemsstater er det ulike regler med hensyn til om personer skal straffes for overtredelser av konkurransereglene.

I Danmark kan bare juridiske personer ilegges straff i form av bøter ved overtredelse av den danske konkurranseloven. I Storbritannia er det nylig vedtatt en lov som kriminaliserer deltagelse i horisontale karteller. Overtredelser av den svenske konkurranseloven er ikke straffsanksjonert. I Kartellbekämpningsutredningen (SOU 2001:74) ble det vurdert å innføre kriminalisering av brudd på den svenske konkurranselovens forbudsbestemmelser, uten at dette ble anbefalt. Heller ikke i EU kan det ilegges straffansvar ved overtredelse av konkurransereglene.

Ved overgangen til et rent forbudsprinsipp vil en videreføring av individuelt straffansvar ved overtredelser av forbudsbestemmelsene i loven innebære at handlinger som i dag er lovlige blir belagt med et tradisjonelt straffansvar. Dette kan i og for seg være en regulær situasjon der innføring av nye forbud reflekterer endringer i samfunnets syn på hva som bør være straffbart. På konkurranselovgivningens område har det imidlertid ikke skjedd noen slik endring innenfor områder som tidligere ikke var kriminalisert. Bakgrunnen for overgangen til et nytt system er skifte av reguleringsteknikk og ønske om å harmonisere vår lovgivning med EØS-avtalen og våre nabolands rett. I tillegg er utvalget i mandatet bedt om å vurdere om konkurranseloven innholder hensiktsmessige virkemidler for å føre en effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger, og eventuelt foreslå sanksjonsmidler som fremstår som effektive og reelle.

Overgangen til et rent forbudsprinsipp sanksjonert med sivile bøter reiser to spørsmål når det gjelder individuelt straffansvar. Det første er om rammene for det straffbare skal utvides i forhold til i dag ved at forbudene generelt sanksjoneres med straff. Det andre er om innføring av et nytt sanksjonsmiddel i form av sivile foretaksbøter bør innebære en nedtoning av det individuelle straffansvar også for handlinger som er straffbare etter dagens regler.

Ettersom overtredelser av konkurranseloven kan innebære en økonomisk gevinst for foretaket, kan det virke urimelig å legge ansvaret på en enkeltperson når det er tydelig at lovbruddet skjer i foretakets interesse. På den annen side vil foretaksstraff også kunne ramme eiere som er uten noen form for skyld i lovbruddene. Foretaksstraff vil svært ofte ramme eiere som ikke har hatt kunnskap om eller mulighet til å påvirke de ulovlige forhold. Da kan det virke urimelig å gi straffrihet til personene som har begått lovbruddene.

Særlig gjelder dette ved de skjulte overtredelser i form av avtaler om samarbeid om priser eller markedsdeling som har til formål å begrense konkurransen og som holdes hemmelig for kunder og konkurrenter. Slike forhold har bedrageriets modus, og bedømmelsen av ulovligheten vil sjelden volde tvil. Det som er vanskelig i disse sakene er å fremskaffe bevis for overtredelsen. Det er derfor særlig viktig med sanksjoner som virker preventivt. Trusselen om personstraff, særlig i form av fengsel, kan forhindre at ansatte i foretaket blir fristet til å overtre konkurranselovens regler. Trusselen kan også forhindre at foretak presser sine ansatte til å begå overtredelser fordi den enkelte arbeidstaker kan ha mye større innvendinger mot å begå en overtredelse der han risikerer straff.

Reglenes preventive effekt antas å være et resultat av produktet av oppdagelsesrisiko og sanksjon. Personstraff i form av fengsel er samfunnets sterkeste virkemiddel for å avskrekke og reagere overfor handlinger samfunnet ikke aksepterer.

For at lovgivningen skal ha den virkningen som er tilsiktet, må den som regel håndheves slik at den får konsekvenser for de som ikke overholder loven. Trusselen om straff kan ofte være en tom trussel hvis strafferettslig forfølging ikke finner sted. Grunnen til at straff ikke benyttes kan være at straffeforfølging er ressurskrevende, tar lang tid og virker unødig hardhendt. Selv om en sak ikke er så skadelig at det er aktuelt med en strafferettslig reaksjon, kan lovbruddet likevel være av en slik art og varighet at man bør ilegge en form for reaksjon. Hensynet til den alminnelige rettsfølelse tilsier også at det reageres overfor brudd på forbudsbestemmelsene og at det markeres at overtredelser sanksjoneres.

Innføring av sivilrettslige bøter vil kunne bidra til å fange opp lovovertredelser som ikke er så graverende at det er nødvendig med en straffereaksjon. Det kan trekkes en parallell til skatterettens område. Dersom ordinær straffesak skulle være eneste reaksjonsmulighet i bekjempelsen av skattesvik, ville de effektivitetskrav som gjør seg gjeldende på dette området, med et stort antall lovovertredelser, bli tilsidesatt. Dette hensynet tilsier med styrke at det også må kunne opereres med sivilrettslige sanksjonsmidler.

Hensynet til forholdsmessighet mellom overtredelse og sanksjon er viktig. Det er derfor nødvendig med ett sett av reaksjoner som gjør det mulig å velge en reaksjon som er tilpasset den aktuelle overtredelse. Ved overgangen til et rent forbudsprinsipp der flere type handlinger blir forbudt vil det, i enda større grad enn i dag, være behov for et mindre ekstremt reaksjonsmiddel enn straff.

Utvalget finner det betenkelig om en konsekvens av å innføre vide forbudsbestemmelser innebærer en kriminalisering av handlinger som hittil har vært ansett som lovlige former for konkurranse inntil konkurransemyndighetene har grepet inn med et individuelt vedtak om forbud. På den annen side er det nødvendig med en form for reaksjon for overtredelser av forbudsbestemmelsene. I denne forbindelse er det også viktig å huske at de handlinger det er tale om, allerede i dag er ulovlige etter EØS-reglene og belagt med bøter.

Et argument som taler for å videreføre adgangen til å straffe individer er at trussel om straff normalt motiverer rasjonelle personer til å avstå fra lovbrudd. I tillegg kan det tenkes at foretaksbøtene som fastsettes ikke er store nok til å unngå at foretaket har insentiver til å bryte loven. Sanksjoner også mot de individer som er ansvarlige for overtredelsen vil derfor kunne bidra til å styrke allmennprevensjonen.

Det er ikke i alle situasjoner at foretaksstraff vil virke som en effektiv sanksjon. Ved overdragelser og omdannelser av foretak er det etter loven ikke alltid mulig å anvende foretaksstraff fordi det er for stor avstand mellom foretakets innhold før og etter omdannelsen. Se eksempelvis Rt. 1995 side 1922 og Høyesteretts kjennelse av 20. desember 2002. Videre har foretaksstraff liten verdi når foretakets økonomi er svak, eller foretaket er under gjeldsforhandling eller har gått konkurs. Andre ganger kan det virke urimelig at foretaket, og dermed de som etter overdragelsen eller omdannelsen er ansvarlig for foretaket, blir rammet av en sanksjon. Et individuelt straffansvar vil i slike tilfelle sikre at ansvaret gjøres gjeldende overfor de som i realiteten har begått lovbruddet. I motsatt fall vil de som begår lovbruddene, men eksempelvis har sluttet i foretaket, i praksis være uten ansvar for det de har gjort. Ansvaret overføres i stedet til eiere og ansatte som kommer etter, og som kanskje ikke har hatt mulighet til å påvirke forholdene.

Erfaring med konkurranseloven frem til i dag har vist at fengselsstraff ikke er blitt benyttet. Dette skyldes flere forhold. Kartellsaker er svært kompliserte å etterforske og iretteføre. Bevisføringen er vanskelig. Kartellvirksomheten kan ha foregått over flere år, og kan derfor ha involvert et stort antall personer. Dersom straffansvaret skal rettes mot alle som oppfyller straffbarhetsvilkårene, vil sakene i praksis kunne få meget stort og uhåndterlig omfang og være vanskelig å få gjennom rettsapparatet. Prinsipielt bør praktiske problemer ikke medføre at straffansvaret bortfaller, men det er ingen tvil om at slike hensyn har virket inn på bruk av personansvaret. Alternativt kan man rette ansvaret mot enkelte utvalgte. Dette er fullt forsvarlig i noen tilfeller, men kan også virke urimelig og tilfeldig i andre. Det er derfor vanskelig å si hvor stor preventiv effekt trusselen om fengselsstraff har hatt under gjeldende konkurranselov.

Utvalgets flertall bestående utvalgsleder, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva ­Hildrum, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum og Randi Wilhelmsen, mener at sanksjoner mot foretaket er et viktig virkemiddel for å sørge for at konkurranselovens forbud blir effektive. Erfaringene med dagens reaksjonssystem både når det gjelder antallet saker og den straff som er blitt benyttet, tilsier at det tradisjonelle straffesystemet ikke virker effektivt nok i forhold til overtredelser av konkurranseloven. For å få til en effektiv sanksjonering av foretak bør dette skje innenfor rammene av et nytt institutt for sivilrettslige bøter, hvor man kan koble seg på utviklingen og sanksjonsnivået innenfor EU/EØS og andre europeiske land som går i samme retning. Etter utvalgets flertalls oppfatning bør slike sanksjoner brukes i større omfang enn det som er tilfelle i dag, særlig ved at rekkevidden av forbudene blir utvidet. Dette instituttet vil ikke gi hjemmel for sanksjoner overfor individer. Nedtoningen av det individuelle straffansvaret vil således være en følge av at det velges et nytt og mer effektivt sanksjonssystem, og ikke av endringer i forholdet mellom individstraff og foretaksstraff innenfor det strafferettslige systemet.

I EU/EØS er det utarbeidet retningslinjer for bøteutmålingen. Sverige har utarbeidet retningslinjer som bygger på de samme utmålingsprinsippene. Bruk av slike retningslinjer sikrer likhet i bøtenivået på tvers av landegrenser. Like prinsipper for utmåling er også en fordel ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Hensynet til reglenes preventive effekt taler for at overtredelsens grovhet og alvor gjenspeiles i botens størrelse. Bøtene bør være av en slik størrelse at det ikke gis grunnlag for å spekulere i hvorvidt overtredelser av konkurranseloven er økonomisk lønnsomt eller ikke. Ved bøteutmåling i straffesaker gir straffeloven nærmere anvisning på hvilke momenter som har betydning for utmålingen. Bruk av retningslinjer vil være fremmed i det strafferettslige systemet. Innføring av retningslinjer etter inspirasjon fra EU/EØS, vil derimot være godt egnet til å sikre et tilstrekkelig høyt nivå ved utmåling av sivilrettslige foretaksbøter.

Det tradisjonelle straffansvaret bør være sekundært i forhold til foretaksstraffen. Utvalgets flertall legger videre til grunn at straff mot individer ikke blir benyttet i vesentlig større omfang enn det som skjer i dag, og at atferd som i dag er lovlig ikke bør gi grunnlag for bruk av individuell straff. Selv om utvalgets flertall finner gode grunner for å nedtone det individuelle straffansvaret, ønsker flertallet likevel ikke å avskjære adgangen til å ilegge personstraff ved grove og alvorlige overtredelser. Ikke å videreføre et individuelt straffansvar vil kunne gi et galt i signal i forhold til prevensjon og vil dessuten fremstå som inkonsekvent i forhold til muligheten for bruk av straff ved overtredelse av annen forvaltningslovgivning.

Utvalgets mindretall bestående av Jan Bjørland, Morten Eriksen, Stein Reegård, Elisabeth Roscher og Steinar Undrum, er enige med flertallet når det gjelder betydningen av å innføre et nytt sivilt sanksjonsspor ved brudd på konkurranselovgivningen. Etter mindretallets oppfatning bør dette benyttes dels på lovbrudd som tidligere ikke var omfattet av lovens forbudsbestemmelser, og dels for å sikre effektive sanksjoner i saker som av forskjellige grunner ikke anmeldes til politiet. Alvorlige brudd på forbudsbestemmelsene bør prinsipielt medføre straffreaksjon; både mot de som er ansvarlig for lovbruddene og mot de foretak som har oppnådd en ulovlig fortjeneste som følge av overtredelsene.

Flertallet anfører at det nye sanksjonssystemet blir mer effektivt dersom det individuelle straffansvaret nedtones til fordel for mer bruk av det sivile sanksjonssporet mot foretak, uten nærmere å begrunne hvordan eller hvorfor effektiviteten økes. Samtidig forutsettes at det sivile bøtenivået skal økes betydelig. Etter mindretallets oppfatning er det grunn til å tro at bedrifter som kan påregne å bli ilagt svært høye bøter, vil mobilisere meget sterkt i sitt forsvar. Mindretallet kan ikke se at det i nærværende forslag til saksbehandlingsregler ligger elementer som skal gjøre etterforskningen og derved oppklaringsmulig­hetene mer effektive ved bruk av det sivile sporet.

Mindretallet er derfor uenig i at personstraff bør være sekundært i forhold til foretaksstraffen. I hvilken grad personstraff skal komme til anvendelse må under enhver omstendighet avgjøres av påtalemyndigheten etter vanlige prinsipper for lovovertredelser som er undergitt offentlig påtale.

Mindretallet vil påpeke at alvorlige brudd på konkurranselovgivningen må likestilles med annen form for alvorlig økonomisk kriminalitet, både med hensyn til modus og også når det gjelder konsekvensene og skadevirkninger for de som rammes. Gjennom skjult eller fortiet atferd, villeder kartelldeltagerne medkontrahenter og forbrukere til tro at de konkurrerer på pris, anbud eller om markeder. Slik atferd kan påføre forbrukere eller medkontrahenter skader og tap for svært betydelige beløp. Etter mindretallets oppfatning strider det mot grunnleggende prinsipper om rettferdighet og likebehandling, samt de kriminalpolitiske hensyn som ligger til grunn for straffansvaret, dersom sanksjonen mot alvorlige brudd på konkurranselovgivningen bare skal avgjøres med en sivilrettslig sanksjon mot foretaket, mens de som har begått lovbruddene går fri. Et slikt system bryter mot vårt øvrige straffesystem, og kan etter mindretallets oppfatning ikke innføres uten en systematisk gjennomgang av hele sanksjonssystemet, også innenfor andre sektorer i samfunnet.

Mindretallet vil videre peke på at spørsmålet om forholdet mellom personansvar og foretaksansvar ble grundig drøftet i forbindelse med innføringen i 1991 av nytt kapittel 3 a i straffeloven om straffansvar for foretak. Med bestemmelsene i straffeloven §§ 48 a og 48 b ble foretaksstraff innført på generelt grunnlag, samtidig som man fjernet eksisterende spesialhjemler for foretaksansvar. Det ble klart uttalt at foretaksansvar skulle være sekundært i forhold til personansvaret. I Ot.prp. nr. 27 (1990-91) heter det blant annet følgende på side 6:

«Straffansvaret for foretak er av supplerende karakter. Det personlige ansvaret beholdes i prinsippet usvekket. Hvis man har funnet frem til en eller flere personer som er straffansvarlige, kan ansvar gjøres gjeldende mot dem. Påtalemyndigheten og domstolene må ut fra en helhetsvurdering avgjøre om også foretaket skal straffes».

Personansvaret ligger således i «bunn» av hele systemet. Foretaksstraffen ble innført for å styrke allmennprevensjonen, for å gi mulighet til å tilpasse reaksjonen etter sakens grovhet og ikke bare etter de(n) skyldiges betalingsevne, samt for å kunne ramme anonyme og kumulative feil, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 6 og 7.

Det foreligger ingen signaler i nevnte proposisjon som tilsier at foretaksstraffen skal tre i stedet for det personlige ansvar. Tvert i mot uttales at en reaksjon bare mot foretaket, der vilkårene for personlig ansvar er oppfylt, er fremmed for vårt system. En «strafferettslig immunitet» for de skyldige kunne derfor ikke anbefales. Eventuelt måtte påtaleunnlatelse etter straffeprosessloven § 69 anvendes i slike tilfeller, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 22-23.

I praksis er personstraff ikke alltid benyttet i kartellsaker. Dette skyldes flere forhold. I en rekke saker har de straffbare forhold pågått over flere år. Et stort antall personer har vært involvert. Mange av disse oppfyller i prinsippet straffbarhetsvilkårene. Noen ganger har det opprinnelige selskapet blitt omdannet en eller flere ganger, slik at ansvaret også av den grunn kan involvere en rekke personer. I disse tilfeller vil det være hensiktsmessig av ressursmessige grunner å begrense etterforskningen slik at i alle fall foretaket straffes. Alternativt kunne man plukke ut noen få personer som gjøres ansvarlige. Dette vil kunne virke tilfeldig og urimelig. Å reagere overfor alle som har deltatt som hovedmenn eller medvirkere er ofte mindre aktuelt, og vil under enhver omstendighet være svært ressurskrevende.

Praktiske hensyn kan tillegges vekt ved valg av reaksjon, men ikke som begrunnelse for å redusere det personlige ansvar på prinsipielt grunnlag. Dette vil gi uheldige signaler. Kriminalpolitisk kan dette vanskelig forsvares, og det er i strid med de generelle prinsipper for bruk av foretaksansvar som er gjengitt foran. Tvert i mot må det i alminnelighet antas at trusselen om personansvar er særlig viktig på et område hvor bevisvanskelighetene i utgangspunktet er store og oppdagelsesrisikoen er liten. I tillegg kommer at alvorlige brudd på konkurranselovgivningen kan påføre samfunnet, medkontrahenter og forbrukere meget store økonomiske tap. Utvalgets mindretall kan ikke gå inn for at det innføres tilfeldige og kriminalpolitisk uheldige løsninger, som er i strid med de generell prinsipper for bruk av straff ellers i samfunnet. I så fall må det foreligge særlig tungtveiende grunner, som i nærværende tilfelle ikke foreligger.

6.4 Sivilrettslige bøter

6.4.1 Terminologi

Utvalget har vurdert hva som er den beste betegnelsen for det nye sivilrettslige sanksjonsmidlet som innføres i konkurranseloven.

I EU/EØS-reglene benyttes betegnelsen «bøter». Ved innføring av et system som bygger på EU/EØS-rettens bøteregler, hva angår overtredelser som rammes og utmåling, kan gode grunner tale for at man også benytter betegnelsen «bøter» i nasjonal rett. I den svenske konkurranseloven benyttes imidlertid uttrykket «konkurrensskadeavgift» om den tilsvarende sivilrettslige sanksjonen. I annen norsk forvaltningslovgivning som inneholder sivilrettslige sanksjonsmidler, benyttes blant annet betegnelsen overtredelsesgebyr, se for eksempel lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet § 5-12 og lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkastning § 10-3.

Begrepet «bøter» har klare paralleller i strafferetten. Straffelovens bestemmelser om bøter står i straffeloven §§ 26 a til 28. Utvalget foreslår at straffebestemmelsen i forslagets § 7-3 også skal benytte betegnelsen bøter. På den annen side kommer ikke reglene i straffeloven og straffeprosessloven til anvendelse ved ileggelsen av sivilrettslige sanksjoner. Det vil også være forskjellige beviskrav i de to systemer. At det er store forskjeller mellom det sivilrettslige sanksjonsmidlet og den strafferettslige boten, kan tale for at man velger en annen terminologi enn «bøter» for det sivilrettslige sanksjonsmidlet. Det er likevel på det rene at den nye sivilrettslige sanksjonen vil bli ansett som straff etter EMK artikkel 6. At reaksjonen er å anse som straff, bør klart fremkomme av lovteksten. Dette kan tale for at man benytter betegnelsen «bøter».

Videre har utvalget vurdert om betegnelsen foretaksbot bør anvendes. Reglene i EU/EØS benytter som nevnt betegnelsen «bøter», men det følger av ordlyden forøvrig at det er «foretak eller sammenslutninger av foretak» som kan ilegges bøter. Spørsmålet er om det er særlige hensyn som begrunner at «foretaksbøter» bør fremgå eksplisitt av lovteksten. Valg av terminologi har ingen rettslig betydning fordi det uansett vil fremgå av bestemmelsen at det kun er foretak som kan ilegges bøter. Hensynet til mest mulig likhet med EU/EØS-reglene taler for at man kun benytter betegnelsen bøter. Det vises forøvrig til argumentene ovenfor.

Utvalget forslår på denne bakgrunn at betegnelsen «bøter» benyttes.

6.4.2 Området for sivilrettslige bøter

Utvalget forslår at alle overtredelser av konkurranseloven i utgangspunktet skal kunne sanksjoneres med sivilrettslige bøter, jf. forslagets § 7-2 første ledd.

Dette betyr for det første at det kan ilegges bøter for alle overtredelser av forbudsbestemmelsene og vedtak om påbud om å bringe en overtredelse av disse bestemmelsene til opphør. For det andre kan det ilegges bøter i forbindelse med foretakssammenslutningskontroll, herunder overtredelse av vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger, samt overtredelse av automatisk gjennomføringsforbud og vedtak om gjennom­føringsforbud. Sivilrettslige bøter vil også være den primære sanksjonen overfor foretak som ­bryter de prosessuelle bestemmelser om opp­lysnings- og utleveringsplikt, pålegg om bevissikring og ved uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene. Ved innføring av desentralisert håndheving vil sivilrettslige bøter også kunne ilegges ved overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det samme gjelder medvirkning til de nevnte overtredelser.

Det vil være lite praktisk å ilegge bøter for overtredelse av meldeplikten etter forslagets § 4-3 første og tredje ledd, idet det ikke innføres noen frist for meldeplikten. Det automatiske gjennomføringsforbudet i forslagets § 4-4 første ledd gjelder for foretakssammenslutninger som omfattes av meldeplikten. Ettersom det vil kunne ilegges bøter ved overtredelse av gjennomføringsforbudet, ser ikke utvalget grunn til å innføre en adgang til å ilegge bøter for overtredelse av selve meldeplikten.

6.4.3 Skyldkrav

Utvalget har vurdert om det skal kreves subjektiv skyld ved overtredelse av reglene for å ilegge bøter og eventuelt hvilket skyldkrav som skal legges til grunn, eller om det er tilstrekkelig å påvise at objektivt sett foreligger en overtredelse.

For å ilegge straff etter gjeldende konkurranselov må overtredelsen være forsettlig eller uaktsom. Ved vinningsavståelse etter gjeldende rett er det tilstrekkelig å fastslå at reglene objektiv sett er brutt. Det er ikke krav om subjektiv skyld.

I et system med sivilrettslig bot vil vinningen kunne inngå som et element i bøteutmålingen. Det kan derfor argumenteres for at det ikke er behov for en videreføring av vinningsavståelsesinstituttet under den nye konkurranseloven, jf. punkt 6.8. Dersom man innfører et krav om skyld for bøteansvar, vil det likevel kunne innebære en innsnevring av adgangen til å inndra vinningen fordi det i tillegg til å påvise lovovertredelse og vinning, også må dokumenteres at skyldkravet er oppfylt.

Det finnes eksempler på sivilrettslige sanksjoner i annen norsk lovgivning som kan ilegges uavhengig av skyld. Eksempler på dette er reglene om overtredelsesgebyr i lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkastning § 10-3 og lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet § 5-12. I lov 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning §§ 10-2 til 10-4 avhenger tilleggsskattens størrelse av utvist skyld. Det kan ilegges tilleggsskatt på inntil 30 prosent uavhengig av skyld. Ved forsett eller grov uaktsomhet kan tilleggsskatten utgjøre inntil 60 ­prosent.

Etter EU/EØS-reglene må overtredelsen være forsettlig eller uaktsom for at det skal kunne ilegges bøter. Det følger av praksis at det ikke er nødvendig at foretaket har hatt positiv kjennskap til at handlingen var ulovlig. Det er tilstrekkelig at foretaket ikke kunne være uvitende om at den aktuelle atferden kunne være konkurransebegrensende. Det er heller ikke nødvendig at den forsettlige eller uaktsomme atferden er utført av foretakets eiere eller den øverste ledelse. Det avgjørende er derimot at atferden er utvist av en person som handler på vegne av foretaket.

For idømmelse av konkurranseskadeavgift etter den svenske konkurranseloven kreves forsett eller uaktsomhet. I Danmark kreves forsett eller grov uaktsomhet for at det kan ilegges strafferettslige bøter. I likhet med EU/EØS-reglene trenger ikke atferden å være utøvd av foretakets eiere eller øverste ledelse. Det avgjørende er at handlingen er utført av en som handler på vegne av foretaket.

Adgang til å ilegge sivilrettslige bøter uavhengig av skyld vil kunne bidra til effektiv håndheving av konkurranseloven. På den annen side vil sivilrettslige bøter kunne utgjøre store beløp og vil antagelig regnes som «straffesiktelse» i betydningen til EMK artikkel 6. Det kan derfor være lite naturlig å bøtelegge foretak som ikke kan bebreides for sin handlemåte. Riktignok har EMD senest ved dom av 23. juli 2002 i saken Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic v. Sweden (REF00003768), akseptert at tilleggsskatt, som er å anse som en «straffesiktelse» i EMKs forstand, ble ilagt uavhengig av skyld. Ettersom bøter kan utgjøre store beløp, er det ikke sikkert at objektivt straffansvar går klar av EMK artikkel 6. Hensynet til forutberegnelighet og harmonisering med reglene i EU/EØS tilsier også at det innføres et krav om skyld.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at for å utstede forelegg om bot må det påvises en forsettlig eller uaktsom overtredelse fra foretaket eller av en som handler på vegne av foretaket. Utvalget anser det ikke nødvendig å si dette uttrykkelig i lovteksten.

6.4.4 Beviskrav

Utvalget har vurdert hvilke beviskrav som skal gjelde ved sivilrettslige bøter. Utgangspunktet er at domstolskontroll av administrative vedtak behandles etter tvistemålslovens regler. Spørsmålet er om beviskravene ved bøter etter konkurranseloven bør følge de sivilrettslige eller strafferettslige beviskrav, eventuelt med modifikasjoner.

Tradisjonelt er kravene til bevisets styrke vesensforskjellig i sivil- og straffeprosessen. I sivile saker er utgangspunktet sannsynlighetsovervekt, det vil si at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn. Det foreligger avvik fra hovedregelen på enkelte rettsområder hvor særlige hensyn taler for at man krever mer enn bare vanlig sannsynlighetsovervekt. Dette gjelder for det første i sakstyper der uriktig dom i en retning er verre enn uriktig dom i motsatt retning. Det samme gjelder der kjensgjerninger vil stille en part i et uheldig lys, for eksempel ved at han har opptrådt uredelig eller uaktsomt.

I straffeprosessen er den klare hovedregel at enhver rimelig og fornuftig tvil skal lede til frifinnelse.

I Rt. 1999 side 14 la Høyesteretts flertall til grunn at administrativ inndragning av ulovlig fanget fisk etter saltvannsfiskeriloven bare kan iverksettes hvis det er en klar sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt. Vanlig sannsynlighetsovervekt er ikke tilstrekkelig. Flertallet la vekt på at domsresultatet forutsetter forhold som er sterkt klanderverdige eller infamerende, og at reaksjonsformen utvilsomt har store likhetspunkter med det straffeprosessuelle inndragnings­instituttet. Flertallet uttalte videre at anvendelse av straffeprosessuelle beviskrav ved rettslig prøving av et forvaltningsvedtak, fremstår som så vidt spesielt at et slikt resultat krever særlig forankring i loven eller dens forarbeider.

Mindretallet mente at sannsynlighetskravet må være like høyt som når inndragningen blir avgjort i en straffesak. Mindretallet uttalte at de strenge beviskrav i straffesaker må få tilsvarende anvendelse i sivil rettergang i de tilfelle saken gjelder forhold som materielt sett må likestilles med straff.

Begrunnelsen for å innføre sivilrettslige bøter i konkurransesaker, som vil være høyere enn bøter ilagt etter straffeloven, er blant annet effektivitetshensyn. Strenge krav til bevisets styrke kan vanskeliggjøre håndhevelse av loven. Behovet for effektiv håndheving må holdes opp mot hensynet til rettssikkerhet. Sivilrettslige bøter kan gjelde store beløp og har store likhetspunkter med strafferettslig bot. Dette kan tale for at beviskravet legges høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. På den annen side er det neppe grunn til å la straffeprosesslovens beviskrav gjelde for sivilrettslig bot, som forøvrig behandles etter sivilprosessens regler.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt.

6.4.5 Prosessuelle regler

6.4.5.1 Innledning

Utvalget har vurdert hvem som skal ha kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter. Et alternativ er at konkurransemyndighetene, ved Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda, fastsetter en bindende bot, og at den som nekter å vedta boten selv må bringe saken inn for domstolene. Et annet alternativ er at Konkurransetilsynet gis kompetanse til å utstede forelegg på bot. Dette innebærer i realiteten at Konkurransetilsynet fremsetter et «tilbud» til lovovertrederen om å få gjort opp sitt ansvar på en enkel måte. Hvis ikke tilbudet vedtas, kan Konkurransetilsynet bringe saken inn for domstolene etter tvistemålslovens regler. Et tredje alternativ er at boten fastsettes av domstolene etter stevning fra konkurransemyndighetene.

Utvalget har vurdert om det finnes rettslige skranker for hvilken metode som kan velges.

6.4.5.2 Forholdet til Den Europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)

Den norske oversettelsen av EMK artikkel 6 nr. 1 lyder:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol.»

Begrepet «straffesiktelse» i EMK artikkel 6 er autonomt. Det vil si at den norske klassifiseringen ikke er avgjørende. Etter konvensjonsorganenes praksis avhenger løsningen av overtredelsens karakter og sanksjonens innhold og alvor.

Dette innebærer ikke uten videre at konvensjonen krever at sivilrettslige reaksjoner skal fastsettes eller overprøves av en domstol i norsk prosessuell forstand. Høyesterett har tolket EMK artikkel 6 slik at det avgjørende er om kravene til uavhengighet og saksbehandling i EMK artikkel 6 er oppfylt, se Rt. 2001 side 1123. Det vil på dette grunnlag neppe være i strid med konvensjonen om avgjørelsen eller overprøvelsen legges til en uavhengig nemnd.

6.4.5.3 Forholdet til Grunnloven § 96

Etter Grunnloven § 96 kan ingen straffes uten etter dom. De sivilrettslige bøtene i EU/EØS-retten er så vidt høye at utvalget mener det kan argumenteres for at de i stor utstrekning kan oppleves som «straff» og å ha samme funksjon som straff. Det er på det rene at en ordning med sivilrettslige bøter som foreslått av utvalget, vil bli betraktet som «straff» i relasjon til EMK. Det er likevel ikke sikkert at denne karakteristikken av sanksjonen vil være av avgjørende betydning i forhold til Grunnloven § 96. Høyesterett har tidligere akseptert at forvaltningen har kompetanse til å vedta sanksjoner uten at dette kommer i strid med § 96. Begrunnelsen for slike ordninger har vesentlig gått på det formelle at det ikke er snakk om straff i lovens forstand, se Rt. 1961 side 1217 om tilleggsskatt og Rt. 1973 side 846 om gebyr for overlasting etter veitrafikkloven.

I forbindelse med spørsmålet om mulig norsk EF-medlemskap i 1972, vurderte Johs Andenæs Kommisjonens bøtekompetanse opp mot Grunnloven § 96 . I den forbindelse uttalte han i dokument nr. 10 (1966-67) side 11:

«Det er klart nok at man ikke i alminnelighet kan godta en administrativ fastsettelse av straff som stemmende med grunnloven fordi den kan bringes inn for domstolenes prøvelse. Men det er et åpent spørsmål hvor strengt man skal tolke Grunnloven § 96 når det bare er tale om en bøtesanksjon, især når man befinner seg på spesialområder hvor særlige hensyn gjør seg gjeldende.»

«..alt i alt måtte være forsvarlig å bygge på sannsynligheten for at Høyesterett vil akseptere systemet etter Fellesskapsforordningen av 1962 som forenlig med grunnloven, slik at ingen konflikt vil oppstå».

Det forhold at Høyesterett senere har kommet til at forvaltningssanksjoner må anses som straff i forhold til EMK, kan ikke uten videre føre til at vurderingen også må endres i forhold til Grunnloven § 96. Det er forskjellige typer av beskyttelse som følger av henholdsvis Grunnloven og EMK. Uansett må en ordning som ikke innebærer vedtakskompetanse, men bare en anledning til å utferdige forelegg, gå klar av Grunnloven § 96. Det har lenge vært akseptert at Grunnloven § 96 ikke er til hinder for at den enkelte selv må kunne vedta slike straffer som består i berøvelsen av rettsgoder man har fri rådighet over. Så fremt foretakene kan velge ikke å vedta et forelegg, og Konkurransetilsynet vil ha søksmålsbyrden, vil en foreleggsordning derfor neppe stride mot Grunnloven § 96. Foretakene vil få en mulighet for domstolsavgjørelse, og denne må sies å tilfredsstille kravet til «Dom» i Grunnloven § 96.

6.4.5.4 Konklusjon

Utvalget forslår på bakgrunn av vurderingene ovenfor at sivilrettslige bøter bør ilegges etter et foreleggssystem hvor Konkurransetilsynet har søksmålsbyrden dersom forelegget ikke vedtas, jf. punkt 7.5.2.3.6. Forslagets § 7-2 har en slik bestemmelse om sivilrettslige bøter. Det er opp til Konkurransetilsynet å avgjøre om det skal utstedes et forelegg eller om saken skal bringes direkte inn for domstolene. Det er altså ingen plikt for Konkurransetilsynet til å utferdige forelegg.

Konkurransetilsynets beslutning om å utferdige forelegg anses ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Forelegget skal ha en frist for vedtakelse på to måneder, jf. forslagets § 7-2 tredje ledd. Et vedtatt forelegg er tvangsgrunnlag for utlegg. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sak mot foretaket for Oslo tingrett, jf. forslagets § 7-2 fjerde ledd. Saken følger tvistemåls lovens regler. Megling i forliksrådet er ikke nødvendig. Retten kan prøve alle sider av saken. Etter tvistemålsloven § 85 kan domstolene i sivile saker som hovedregel ikke gå utenfor partenes påstander. I samsvar med dette foreslår utvalget at retten ikke kan fastsette en bot som er høyere enn Konkurransetilsynets forelegg på sivilrettslig bot. Dersom domstolene hadde anledning til å gi en høyere bot enn Konkurransetilsynets forelegg, kunne det undergrave den foreslåtte bestemmelsen om lempning i § 7-4.

Systemet bygger på gjeldende prosessuelle regler ved vinningsavståelse. I forarbeidene til gjeldende konkurranselov bemerket enkelte av høringsinstansene i tilknytning til forslaget til regelen om vinningsavståelse i konkurranseloven, at begrepet «forelegg» bør skiftes ut med et annet ord som ikke har paralleller i strafferetten. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 77 viste departementet til at Justisdepartementet ikke hadde hatt merknader til begrepet, og at «forelegg» brukes som betegnelse på forvaltningsorganers pålegg i annen sammenheng, for eksempel bygningsrådsvedtak.

Utvalget legger til grunn at departementets vurderinger vedrørende bestemmelsen om vinningsavståelse også kan anføres som begrunnelse for at «forelegg» benyttes i forslaget til bestemmelsen om sivilrettslige bøter.

6.4.6 Utmåling av bøter

Et viktig spørsmål er hvilke utmålingskriterier som skal legges til grunn ved fastsettelse av sivilrettslige bøter.

Som det følger av punkt 6.3.4 mener utvalget at utmålingen av sivilrettslige bøter så langt som mulig bør harmoniseres med prinsippene i EU/EØS. Utvalget foreslår ikke at det fastsettes minimums- og maksimumsgrenser for botens størrelse i selve lovteksten. Av pedagogiske grunner foreslår imidlertid utvalget at prinsippene for utmåling av bøter fremgår av lovteksten. I forslagets § 7-2 annet ledd er det derfor foreslått at det ved fastsettelse av botens størrelse særlig skal legges vekt på foretakets omsetning, overtredelsens grovhet og varighet, samt lempning etter § 7-4. Harmonisering med EU/EØS-reglene må sikres gjennom retningslinjer tilsvarende retningslinjene i EU/EØS. Dette hindrer likevel ikke at det gjøres særtilpasninger ved utarbeidelsen av retningslinjene som skal gjelde for utmålingen av bøter etter den norske loven.

Utvalget finner at retningslinjene for utmåling av bøter bør fastsettes i forskrift. Det foreslås derfor en hjemmel i forslagets § 7-2 sjette ledd som gir Kongen adgang til å fastsette nærmere regler om beregning av bøter. Selv om utvalget mener at retningslinjene bør fastsettes i forskrift, gir utvalget for oversiktens skyld en presentasjon av de retningslinjene i EU/EØS som foreslås lagt til grunn for forskriften, se punkt 6.2.1.1.

6.4.7 Foreldelse

Utvalget har vurdert hvilke foreldelsesfrister som skal gjelde for å ilegge bøter som en sivilrettslig sanksjon. I dag er foreldelsesfristen for å ilegge straff etter konkurranseloven § 6-6 ti år, jf. straffeloven § 67. Foreldelsesfristen for å kreve vinningsavståelse etter konkurranseloven § 6-5 fjerde ledd er også ti år. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 116, at foreldelsesfristen ble satt til ti år fordi foreldelsesfristen for inndragning etter straffeloven normalt vil være ti år.

I EU/EØS-retten følger det av ODA protokoll 4 del I kapittel V og rådsforordning nr. 2988/74 om foreldelse av adgangen til å ilegge økonomiske sanksjoner mv., at foreldelsesfristen for å ilegge bøter for overtredelser etter EØS-avtalens konkurranseregler er tre år ved nærmere opplistede prosessuelle bestemmelser, og fem år ved andre overtredelser. Fristen avbrytes ved at overvåkningsorganet meddeler minst et foretak eller sammenslutning av foretak som har deltatt i overtredelsen at det treffer tiltak med henblikk på å undersøke eller rettsforfølge overtredelsen.

Utvalget mener at foreldelsesfristene så langt som mulig bør være de samme uavhengig av om overtredelsen forfølges etter sivil- eller strafferettslige regler. Etter utvalgets forslag til straffebestemmelse i § 7-3 første ledd første punktum, vil foreldelsesfristen etter straffeloven § 67 være to år ved overtredelse av § 3-1, men øket til ti år hvor det i tillegg foreligger forsett og særlig skjerpende forhold, jf. forslagets § 7-3 første ledd annet punktum. Overtredelser som er straffbare etter forslagets § 7-3 annet ledd foreldes etter fem år.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at foreldelsesfristen for overtredelser av materielle regler og vedtak foreldes etter ti år, jf. forslagets § 7-2 femte ledd. På denne måten sikres samme adgang til å forfølge alvorlige overtredelser både etter det sivilrettslige og strafferettslige sporet. Utvalget foreslår ingen differensiering av foreldelsesfristen etter det sivilrettslige sporet ut fra overtredelsens grovhet. Utvalget antar at sivilrettslige sanksjoner mot foretaket vil være den regulære sanksjonsform for mindre alvorlige overtredelser. Den korte foreldelsesfristen for straff følger av den alminnelige strafferettslige foreldelsesregel der straffealternativet bare er bøter. En så kort frist passer dårlig i konkurransesaker, og vil i praksis gjøre det umulig å reagere også administrativt dersom den skulle gjøres gjeldende ved bruk av sivilrettslige sanksjoner. Ansvaret for overtredelser av prosessuelle bestemmelser og vedtak foreslår utvalget skal foreldes etter fem år. Medvirkningsansvaret foreldes på samme tid som hovedovertredelsen.

Utvalget foreslår videre at straffelovens fristberegningsregler for foretak anvendes analogisk så langt de passer. Dette innebærer blant annet at fristen for foreldelse regnes fra den dag overtredelsen er opphørt. Hvis overtredelsene blir ansett som en fortsatt overtredelse, starter ikke foreldelsesfristen å løpe før det siste lovbruddet i rekken er avsluttet. Fristen avbrytes ved at en mistenkt får status som siktet. Foreldelsesfristen etter det sivilrettslige sporet bør likeledes avbrytes når Konkurransetilsynet har iverksatt bevissikring og beslag, eller på det tidspunkt tilsynet gir foretaket eller sammenslutningen av foretak meddelelse om at det foreligger en konkret mistanke mot foretaket eller sammenslutningen.

6.5 Straff

6.5.1 Typer overtredelser

Utvalget har vurdert hvilke type overtredelser som bør være straffebelagt etter den nye loven. Som det følger ovenfor under punkt 6.3.4 er utvalgets utgangspunkt at atferd som i dag er lovlig, ikke bør gi grunnlag for straffansvar i tradisjonell forstand. På den annen side ønsker utvalget heller ikke å avskjære adgangen til å ilegge straff ved grove og alvorlige overtredelser som i dag kan straffes med bøter og fengsel.

Atferd som i dag er forbudt etter konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4 vil rammes av bestemmelsen om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid i forslagets § 3-1. Dette gjelder samarbeid om priser, avanser og rabatter, anbudssamarbeid og markedsdeling.

Pris-, anbuds-, eller markedsdelingskarteller kan være så alvorlige at de kan likestilles med grov økonomisk kriminalitet. Slik atferd vil særlig være avhengig av kartellenes konspiratoriske karakter. At det er snakk om hemmelige overenskomster som har til hensikt å manipulere markedet til skade for øvrige aktører, kan i seg selv begrunne en kriminalisering. I slike tilfeller tilsier hensynet til konsekvens i lovgivningen at overtredelser kan rammes med straff.

De alvorlige, horisontale kartellene kjennetegnes ved at deltakerne har markedsmakt nok til å kunne øke prisene uten å tape vesentlige markedsandeler. Dette rammer ikke bare kunder og forbrukere, men effektiviteten i økonomien generelt. Aktører i et vellykket kartell kan sette prisene høyere enn prisen ved virksom konkurranse, i tillegg til at mengden varer eller tjenester som tilbys i markedet reduseres. Forbrukerne kan enten velge å la være å kjøpe produktet, eller de betaler kartellprisen og overfører inntekter til produsentene. I tillegg fungerer kartellet som beskyttelse for medlemmene slik at de ikke fullt ut blir eksponert for markeds­kreftene. Dermed reduseres presset på dem til å effektivisere sin produksjon og til å fornye sine produkter. Resultatet er mindre effektiv ressursbruk til skade for økonomien i sin helhet.

I Storbritannia er det som nevnt under punkt 6.2.4 nylig vedtatt en lov om personstraff ved deltagelse i horisontale karteller.

Utvalget er kommet til at straffansvaret bør knyttes til de typer av overtredelser av forslagets § 3-1 som tilsvarer de forbudsbestemmelser loven inneholder i dag. Atferd som faller inn under forslagets § 3-2 er ikke forbudt etter gjeldende konkurranselov. Konkurransemyndighetene kan imidlertid gripe inn mot slik atferd etter konkurranseloven § 3-10. Overtredelse av et slikt inngrepsvedtak er straffsanksjonert.

Forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslagets § 3-2 er meget vidt. I tilfeller hvor et foretak med (tilnærmet) monopol foretar handlinger for å hindre konkurrenter fra å etablere seg på markedet, vil handlingen være like straffverdig som de horisontale begrensningene nevnt ovenfor. På den annen side forbyr forslagets § 3-2 til dels ordninger og avtaler som er vanlige i forretningslivet av en aktør som har ­markedsmakt. Det kan også være en flytende grense mellom atferd som er konkurranseskadelig og atferd som er konkurransefremmende. Å konstatere markedsmakt fordrer ofte en komplisert økonomisk analyse. Det kan derfor være vanskelig for det enkelte foretak å forutse om en handling er i strid med forbudet. Dette kan påvirke straffverdigheten av eventuelle overtredelser. Bestemmelsen kan også reise kompliserte strafferettslige problemer angående grensene mellom rettslig og faktisk villfarelse.

Utvalget mener på denne bakgrunn at overtredelser av forslagets § 3-2 ikke skal sanksjoneres med straff i strafferettslig forstand. Dersom konkurransemyndighetene har truffet et vedtak etter forslagets § 3-3 første ledd med pålegg om opphør av konkurranseskadelig atferd etter §§ 3-1 og 3-2, bør det imidlertid ved overtredelser av påbudet være adgang til å straffe både personer og foretak etter de alminnelig regler.

I saker om foretakssammenslutninger forslår utvalget at brudd på det automatiske gjennomføringsforbudet etter forslagets § 4-4 første ledd er straffbart. Det samme gjelder overtredelser av vedtak om inngrep etter § 4-1 og gjennomføringsforbud etter § 4-4 tredje ledd.

Det vil være lite praktisk å straffe overtredelse av meldeplikten etter forslagets § 4-3 første og tredje ledd, idet det ikke innføres noen frist for meldeplikten. Det automatiske gjennomføringsforbudet i forslagets § 4-4 første ledd gjelder for foretakssammenslutninger som omfattes av meldeplikten. Ettersom overtredelse av gjennomføringsforbudet vil være straffbart, ser ikke utvalget grunn til å innføre straff for overtredelse av selve meldeplikten.

Utvalget mener at dagens straffesystem ved overtredelser av prosessuelle bestemmelser bør videreføres under den nye konkurranseloven. Dette innebærer at den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme pålegg om opplysnings- eller utleveringsplikt etter forslagets § 5-1, pålegg om bevissikring etter forslagets § 6-1 eller gir uriktige eller ufullstendige opplysninger kan straffes.

Utvalget foreslår også at medvirkning til straffbare overtredelser skal være straffbart.

6.5.2 Strafferammen

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva Hildrum, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum og Randi Wilhelmsen, foreslår i § 7-3 at forsettlig eller uaktsom overtredelse av forslagets § 3-1 ved samarbeid om priser, anbud eller ved markedsdeling straffes med bøter. Dersom det foreligger særlig skjerpende forhold bør straffen som i dag, være bøter eller fengsel i inntil seks år. Ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger skal det særlig legges vekt på om overtredelsen er søkt holdt skjult, om den har voldt betydelig økonomisk skade, om lovovertrederen har foregitt eller misbrukt stilling eller oppdrag, om han har forledet allmennheten eller en større krets av personer, den vinning som lovovertrederen har hatt og omfanget av overtredelsen forøvrig. Denne formuleringen bygger på straffeloven § 271 om grovt bedrageri. Medvirkning straffes på samme måte for begge strafferammer.

Selv om reglene om bøteutmåling fastsatt med hjemmel i forslagets § 7-2 sjette ledd kun gjelder sivilrettslige bøter, forutsettes det at det ved fastsettelsen av strafferettslige bøter er naturlig å se hen til utmålingsprinsippene i det sivilrettslige sporet, jf. punkt 6.4.6. Som det følger av punkt 6.7 foreslår utvalget i forslagets § 7-4 innført regler om sanksjonslempning. I de tilfeller det ikke er aktuelt med lempning etter forslagets § 7-4, men tiltalte har bidratt til en vesentlig oppklaring av kartellet, forutsetter utvalget at påtalemyndigheten og domstolene utnytter de muligheter for straffereduksjon som finnes i strafferetten, jf. punkt 6.7.3.

Utvalgets mindretall , Jan Bjørland, Morten Eriksen, Stein Reegård, Elisabeth Roscher og Steinar Undrum, vil påpeke at flertallets forslag – uten nærmere begrunnelse – bryter med den lovtekniske oppbygging som benyttes ved straff for tilsvarende former for økonomiske kriminalitet. Ved forsettlige eller uaktsomme overtredelser forslår flertallet at straffen skal være bøter, mens strafferammen skal være bøter eller fengsel inntil seks år hvis det foreligger særlig skjerpende omstendigheter. Mindretallet finner ingen grunn til å fravike normalsatsene på henholdsvis tre og seks år i disse tilfeller.

Videre foreslår flertallet at særlig skjerpende omstendigheter foreligger blant annet hvis overtredelsene er holdt skjult. Etter mindretallets oppfatning vil alvorlige brudd på konkurranselovgivningen – det vil si brudd på forbudet mot markedsdeling samt mot pris- og anbudssamarbeid – så godt som alltid skjer på en fordekt måte. I praksis medfører dette at vilkåret om særlig skjerpende omstendigheter normalt vil foreligge ved slike lovbrudd. Mindretallet kan derfor ikke se at det foreligger noen god begrunnelse for å fravike straffe lovens lovtekniske normalløsning; eksempelvis ved bedragerier etter straffeloven § 270 og § 271, samt ved utroskap etter straffeloven § 275 og §  276. Mindretallet kan derimot slutte seg til at særlig skjerpende omstendigheter foreligger ved de øvrige tilfeller som omtales av flertallet.

6.6 Forholdet mellom sivile og strafferettslige bøter

Som det følger ovenfor foreslår utvalget et system med både sivilrettslige og strafferettslige bøter, noe som innebærer at konkurransemyndighetene og påtalemyndigheten har overlappende kompetanse. Utvalgets forslag til et system med to alternative sanksjoner gjelder kun ved sanksjoner mot foretak. Sanksjoner mot personer kan kun ilegges etter straffeprosessuelle regler. Spørsmålet om forholdet mellom sivilrettslige sanksjoner og alminnelige strafferettslige sanksjoner oppstår derfor utelukkende i forhold til foretak.

Hovedregelen i norsk rett er at en straffedom ikke har rettskraftsvirkninger i en sivil sak, og omvendt. Gjeldende konkurranselov har i § 6-7 en spesialregel som fastsetter at dersom det er vedtatt forelegg eller avsagt dom som er rettskraftig etter § 6-5 (vinningsavståelse), kan det ikke reises straffesak for samme forhold og motsatt. Det følger av Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 116 at formålet med bestemmelsen er å avskjære dobbeltforfølgning ved at en person kan risikere å bli forfulgt for samme forhold først i den ene prosessformen og deretter i den andre. Spørsmålet er om det bør inntas en tilsvarende rettskraftsbestemmelse i loven når det gjelder bøter.

Som det fremgår av drøftelsen under punkt 6.4.5.2 legger utvalget til grunn at sivilrettslige bøter er å anse som straff i EMKs forstand. Ileggelse av bøter både etter det sivilrettslige og det strafferettslige sporet for samme forhold vil derfor være i strid med EMKs tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1. Etter Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2002 side 557 spiller det ingen rolle om den sivilrettslige eller strafferettslige sanksjonen ilegges først. Utvalget mener at ettersom forbudet mot dobbeltstraff er et fast og grunnleggende prinsipp i norsk rett, er det ikke er nødvendig med særskilt lovfesting i konkurranseloven.

Det kan være vanskelig på et tidlig tidspunkt i saken å vite hvorvidt saken vil munne ut i et forvaltningsvedtak, en sivilrettslig bot eller en anmeldelse til påtalemyndigheten. Dersom det er aktuelt med strafferettslige sanksjoner, vil påtalemyndigheten normalt først begynne å etterforske saken etter anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Det er imidlertid ingenting i veien for at en og samme sak forfølges både hos påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet på samme tid. Påtalemyndigheten kan i prinsippet innlede strafferettslig forfølgning selv om saken behandles hos konkurransemyndighetene. Det er heller ingen rettslige hinder for at konkurransemyndighetene fortsetter å behandle en sak etter at den er sendt påtalemyndigheten. Skjæringspunktet for vernet mot dobbeltstraff inntrer ved vedtatt forelegg eller, dersom forelegget ikke blir vedtatt, når det foreligger dom i saken. Dersom Konkurransetilsynet har anmeldt en overtredelse som påtalemyndigheten velger å henlegge, har Konkurransetilsynet fremdeles adgang til forfølge saken etter det sivile sporet og utstede forelegg og eventuelt ta ut stevning.

Som nevnt utelukker vedtatt forelegg ny sak om samme forhold på samme måte som en dom. Forelegg på sivilrettslig eller strafferettslig bot som ikke vedtas, utelukker imidlertid ikke forfølgning i det motsatte sporet.

Dersom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet behandler en sak parallelt, følger det av Rt. 1976 side 1447 at når påtalemyndigheten har reist siktelse for overtredelse av konkurranse­loven, må Konkurransetilsynets videre undersøkelser foretas i samsvar med straffeprosessloven.

6.7 Lempning

6.7.1 Bør det innføres bestemmelser om lempning?

Det er en allmenn oppfatning at samarbeid mellom foretak om felles pris, anbud eller markedsdeling er de mest skadelige konkurransebegrensningene for forbrukere og samfunnsøkonomien. En viktig oppgave for konkurransemyndighetene er derfor å avsløre slike samarbeid og bringe dem til opphør. Ettersom det ligger i kartellets natur at det holdes skjult, er det imidlertid en vanskelig oppgave for konkurransemyndighetene å avsløre kartellsamarbeid.

Kartellsamarbeid er en form for organisert kriminalitet som kjennetegnes ved at flere gjerningsmenn går sammen om en forbrytelse. En tilståelse fra en av kartelldeltakerne kan derfor medføre at andres overtredelser blir oppdaget. Regler om sanksjonslempning er således særlig effektivt i kartellsaker. Lempning er også et effektivt virkemiddel fordi kartellvirksomhet normalt dreier seg om vedvarende ulovlig prissamarbeid, ikke om enkeltstående episoder. En tilståelse vil altså ikke bare bety at forbrytere får sin straff, med de mulige avskrekkende virkninger dette kan ha, men vil også stoppe et pågående forbrytersk samarbeid.

Etter økonomisk teori er karteller grunnleggende ustabile. Det vil som regel være fordeler forbundet med å bryte ut av et kartell, fordi det foretaket som gjør det vil kunne øke sine markedsandeler på bekostning av de øvrige deltakere ved å bryte kartellavtalen. Situasjonen kan også være den at et foretak som deltar i et kartell får ny ledelse, og at den nye ledelsen ikke ønsker å være med på det lovbrudd som den forrige ledelsen la opp til. Siden kartellavtalen ikke er rettslig forpliktende, vil det være andre forhold enn avtalerettslige forpliktelser som avholder kartelldeltakerne fra å bryte ut. Slike forhold kan være frykt for ikke-rettslige sanksjoner fra de øvrige kartelldeltakerne, men også frykten for rettslige sanksjoner fra konkurransemyndighetene for brudd på konkurransereglene. Slik sett vil straffetrusselen faktisk virke som et hinder mot at kartelldeltakere bryter ut, og dermed stabiliserende på karteller som allerede er etablert. Grunntanken bak regler om sanksjonslempning i kartellsaker, er at kartelldeltakere som ønsker å bryte ut av et kartell og dermed bidra til å bringe det konkurranseskadelige samarbeidet til opphør, ikke skal avholdes fra det gjennom trusselen om straff for det foretaket har vært med på.

Som det følger nedenfor har flere rettssystemer innført programmer for hel eller delvis lempning av sanksjoner for deltagere som overfor konkurransemyndighetene avslører kartellsamarbeid. Hovedbegrunnelsen bak disse reglene er økt oppdagelsesrisiko, som igjen minsker foretakets insentiver til å gå inn i et kartellsamarbeid. Utvalget har vurdert om et lempningssystem vil effektivisere kontrollen med forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak i forslagets § 3-1.

Dagens konkurranselov har ingen særlige bestemmelser om nedsettelse av straff ved samarbeid med konkurransemyndighetene. Etter den generelle bestemmelsen om straffnedsettelse i straffeloven § 59, kan det gis reduksjon av straffen etter en konkret vurdering. Det beror på rettens skjønn om straffen skal settes ned. En kartelldeltaker som gir Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten informasjon om et kartell, vil ikke kunne stole på at retten reduserer straffen. Det kan derfor anføres at dagens system ikke gir tilstrekkelig insentiver for aktørene til å bistå myndighetene til å avdekke karteller.

I Konkurransetilsynets rapport 01/2001 «Sanksjonering – er det verdt prisen?» anbefaler en arbeidsgruppe nedsatt av tilsynet, at det innføres en ordning med sanksjonslempning i den norske konkurranseloven.

Kommisjonen ga en ny kunngjøring om bøtefritak eller bøtenedsettelse i kartellsaker i 2002 (EFT C 45/3 av 19.02.2002, kunngjøringen er adoptert av EFTAs overvåkningsorgan 12. juni 2002). Kunngjøringen erstatter en tidligere kunngjøring fra 1996, og er ment å gi partene enda større insentiver til å samarbeide med Kommisjonen. Kommisjonen har hatt positive erfaringer med kunngjøringen, og har anvendt bøtefritak eller bøtenedsettelse i et flertall av kartellsakene de senere årene. I 2001 ble det for første gang gitt bøtefritak, og det finnes flere saker om bøtefritak etter dette.

European Competition Authorities (ECA) inngikk den 4. september 2001 en såkalt felles forståelse som gir uttrykk for hva som bør inngå i et program for sanksjonsfritak eller sanksjonslempning dersom en EU/EØS-stat ønsker å innføre slike regler (Principle for Leniency Programmes).

OECD har flere ganger tatt opp spørsmålet om sanksjonslempning og presenterte 27. april 2001 en rapport om dette emnet (DAFFE/CLP(2001)13). Ifølge rapporten kan det virke urettferdig at en som overtrer visse regler kan unngå konsekvenser av overtredelsen gjennom å erkjenne eller legge byrden på andre. I karteller hvor det finnes flere deltakere, blir denne innvendingen oppveid av at kartellbekjempelsen blir mer effektiv. Det vises til at når en kartelldeltaker bidrar med avgjørende bevismateriale, øker sannsynligheten for at resten av kartellet blir tatt. Mange andre land har innført programmer for sanksjonslempning.

Sverige innførte regler om nedsettelse og ettergivelse av konkurranseskadeavgift 1. august 2002. Danmark, som har strafferettslige sanksjoner, har tidligere vurdert om det er behov for særskilte regler om lempning, men har ikke innført slike regler.

USA og Canada, som begge har straffsanksjonert konkurranselovgivning, har lang erfaring med programmer for sanksjonslempning. USA innførte slike programmer allerede i 1978. Erfaring i USA og Canada har vist at slike programmer er et effektivt verktøy i kampen mot ulovlige karteller. I USA initieres over halvparten av kartellsakene etter søknad om immunitet. Nesten alle internasjonale kartellsaker som behandles i USA berører programmene for sanksjonslempning.

Erfaringer fra andre rettssystemer viser at lempningsregler kan være et effektivt virkemiddel i kampen mot karteller. EU har seks års erfaring med dette, og stadig flere europeiske land innfører lempningsprogrammer for kartellsaker. Dette kan tyde på at lempningsregler også kan være et nyttig virkemiddel i Norge. I tillegg taler hensynet til harmonisering med EU/EØS-reglene i seg selv for å innføre regler om sanksjonslempning.

Lempningsregler virker preventivt fordi de bidrar til og forsterker ustabilitet i karteller. Ved ustabilitet blir den interne disiplinen i kartellet vanskelig å opprettholde, og det er en reell mulighet for at enkeltmedlemmer i kartellet bryter ut.

En ulempe med et lempningssystem, er at dette innebærer en fravikelse av prinsippet om likebehandling ved ileggelse av reaksjoner for lovbrudd. Kartellvirksomhet regnes generelt som en alvorlig forbrytelse som i utgangspunktet kvalifiserer for en streng reaksjon. Det at en kartelldeltaker som samarbeider med myndighetene skal kunne innrømmes en betydelig sanksjonsreduksjon eller fullstendig fritak mens resten av kartelldeltakerne ilegges strenge sanksjoner, vil innebære at samme lovbrudd sanksjoneres forskjellig i forhold til de enkelte deltakerne i kartellet. En regel som tillater at det gis ulik reaksjon for samme forbrytelse kan gi resultater som kan virke støtende på folks rettsfølelse. I tillegg er det klart at systemet går vesentlig lenger enn praksis under straffeloven § 59, og således innebærer en nyskapning i norsk rett.

Hensynet til likebehandling har størst vekt i forhold til straffebestemmelser. For sivilrettslige bøter kan det legges større vekt på hensynet til effektivitet og prevensjon enn hensynet til skyld, rettferdighet og ansvar. Utvalget viser i denne sammenheng til Kommisjonens kunngjøring om bøtefritak eller bøtenedsettelse i kartellsaker, hvor det uttales at den interesse som forbrukerne og borgerne har i at hemmelige karteller avsløres og straffes, veier tyngre enn hensynet til å bøtelegge de foretakene som gjør det mulig for Kommisjonen å avsløre og forby slike karteller.

Et system med sanksjonslempning kan innebære en risiko for falske anklager eller feilaktige opplysninger. Kravet om at kartelldeltakeren som gir opplysninger skal medvirke lojalt under hele etterforskningen, medfører imidlertid at denne har en stor interesse av å gi korrekte opplysninger. Ved domstolsprøvelse vil det i tillegg være opp til domstolene å bedømme bevisverdien av de opplysninger som påberopes.

6.7.2 Anvendelsesområdet

Programmene for sanksjonslempning i andre land retter seg mot alvorlige overtredelser som er vanskelige å oppdage, såkalte «hard core cartels». Kunngjøringen om bøtefritak og bøtenedsettelse i kartellsaker i EU/EØS gjelder «hemmelige karteller mellem to eller flere konkurrenter vedrørende prisfastsettelse, produksjons- eller salgskvoter, markedsdeling, herunder samordning av tilbudsgivning, samt import og eksport begrensninger.» Utvalget er av den oppfatning at også den norske konkurranselovens regler om sanksjonslempning bør rette seg mot alvorlige karteller. Forslaget til ny konkurranselov § 3-1 forbyr konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Denne bestemmelsen har et vidt anvendelsesområde som strekker seg ut over de alvorlige kartellsakene som en regel om sanksjonslempning i første rekke tar sikte på å omfatte. Det er imidlertid ikke heldig å utelukke anvendelsen av en bestemmelse om sanksjonslempning i andre tilfeller.

Under enhver omstendighet vil det ikke være naturlig at det skal være adgang til sanksjonslempning i alvorlige saker, mens det i mindre alvorlige saker ikke skal være en slik adgang. Utvalget vil derfor foreslå at reglene om sanksjonslempning i forslagets § 7-4, skal få anvendelse i alle saker som gjelder overtredelse av forslagets § 3-1 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak.

6.7.3 Lempning i et system med to alternative sanksjonsspor

Utvalget har foreslått at foretak skal kunne ilegges både sivilrettslige og strafferettslige bøter, mens personer kun kan forfølges strafferettslig.

Der det blir reist straffesak vil det etter gjeldende rett være adgang til å ta hensyn til tiltaltes rolle i oppklaringen av saken. Ved fastsettelse av straff etter straffeloven § 59, er viktige momenter hvilken betydning tilståelsen har hatt for fornærmedes situasjon og hvor stor prosessøkonomisk gevinst den har medført. Dette vil igjen bero på en rekke forhold, for eksempel på hvilket stadium av saken tilståelsen kommer og hvilken betydning tilståelsen har for oppklaringen av saken. Det er også anledning til å legge vekt på om tilståelsen bidrar til oppklaring og domfellelse av saken mot eventuelle medskyldige, se Høyesteretts kjennelse i Rt. 2002 side 993. Ettersom det er viktig å forbedre konkurransemyndighetenes og påtalemyndighetens mulighet til å oppklare kartellsaker, forutsetter utvalget at påtalemyndigheten, og domstolene fullt ut utnytter eksisterende muligheter for straffnedsettelse i de tilfeller en tiltalt har bidratt til en vesentlig oppklaring av kartellet, jf. punkt 6.5.2. På samme måte forutsettes det at domstolene ved utmålingen av personstraff i kartellsaker, tar hensyn til om foretaket har fått sanksjonsnedsettelse på grunn av samarbeid med myndighetene i å oppklare et kartell. Begrunnelsen for dette er at det i en rekke situasjoner kan virke tilfeldig om det formelt sett er foretaket eller den ansatte som har samarbeidet.

Utvalget har vurdert om det bør innføres bestemmelser om sanksjonslempning i både det strafferettslige og i det sivilrettslige sporet.

Det er ikke uten videre gitt at ordningen vil være like effektiv i et lite og oversiktlig samfunn som det norske, som i større stater som har positive erfaringer med bruk av programmer for sanksjonslempning. I små og oversiktlige samfunn er det selvsagt en nærliggende og større fare for at det tas i bruk sosiale og økonomiske sanksjoner mot de som står frem og sier hvilke lovbrudd som har funnet sted («whistle-blowers»). Antakeligvis må det antas å være større terskler mot å stå frem og fortelle sannheten i oversiktlige og tette samfunn, enn i store og uoversiktlige befolkningskonsentrasjoner. Dette gjelder særlig i kartellsaker, hvor antall aktører ofte er få, miljøet er lite både faglig og sosialt, og de som er involvert må påregnes å ha med hverandre å gjøre også i fremtiden. Usikkerheten til tross, mener utvalget at ordningen med sanksjonslempning bør prøves.

Ved sivilrettslige bøter er det opp til Konkurransetilsynet å bestemme om de skal utferdige forelegg, og de kan fritt fastsette, herunder lempe, botens størrelse. I dette sporet ligger det godt til rette for å innføre regler om sanksjonslempning slik som i EU/EØS og i Sverige.

Hvis ikke lempningsprogrammet også gjelder i straffesporet, vil imidlertid trusselen om straffsanksjonering kunne redusere aktørenes insentiver til å samarbeide med myndighetene. Selv om Konkurransetilsynet innrømmer foretaket sanksjonslempning, er det fremdeles en risiko for at personer som er involvert i overtredelsen blir straffet.

Skal et lempningsprogram ha ønsket effekt, må det være forutsigbart for de som skal bidra til myndighetenes avsløring av karteller. Dette forutsetter at de som ønsker å oppnå lempning i det sivile sporet, bør ha rimelig grad av sikkerhet for at det strafferettslige sporet ikke kommer til anvendelse. En slik beslutning må treffes av påtalemyndigheten. Noen slik garanti kan ikke gis med mindre lempningsadgangen innføres i begge sanksjonsspor, og både tilsynsmyndighetene og påtalemyndigheten kobles inn. Alternativt må Konkurransetilsynet kunne stanse enhver strafferettslig forfølgning uten å koble inn påtalemyndigheten. Dette er lite forenlig med prinsippet om en uavhengig påtalemyndighet og om offentlig påtale.

6.7.4 Nærmere om reglenes innhold

Utvalget har vurdert om reglene om sanksjonslempning bør lovfestes eller følge av forskrifter eller retningslinjer.

I EU/EØS finnes bestemmelsene om bøte­fritak eller bøtenedsettelse i retningslinjer, og ikke i selve EF-traktaten/EØS-avtalen eller sekundærlovgivningen. I Sverige har man imidlertid valgt å lovfeste reglene om sanksjonslempning.

Et system med lempning er ukjent i norsk ­rettstradisjon. Dette kan tale for at prinsippet lovfestes. Hensynet til reglenes effektivitet ved at aktørene i næringslivet opplever systemet som sikkert og troverdig, taler også for lovfesting.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at hovedregelen om lempning lovfestes, men at det er mest praktisk at den nærmere utformingen skjer gjennom forskrift, jf. forslagets § 7-4. Forskriftshjemmelen legges til Kongen. Selv om de nærmere regler om utformingen av lempningsbestemmelser fastsettes i forskrift, vil utvalget likevel her peke på en del momenter som erfaringsmessig preger lempningsprogrammer der de er i bruk.

For at et system med sanksjonslempning skal fungere som insentiv for å bryte ut av et kartell, er det en forutsetning at reglene om lempning er forutberegnelige og oppleves troverdige. Den som vurderer å avsløre kartellet må i stor grad kunne forutse sin rettsstilling og vite hva han kan forvente av reaksjon fra myndighetenes side.

Både i USA og i EU/EØS er det regler som gjør det mulig for en kartelldeltaker å beskrive forholdet hypotetisk og derigjennom få en fore­løpig vurdering av om vilkårene vil være oppfylt.

Et felles trekk ved programmene for sanksjonslempning i andre land, er at det bare er den som kommer først som kan få fullt fritak for sanksjoner. Bakgrunnen for dette er at regelen skal skape mistro blant kartellets medlemmer og dermed gjøre kartellet ustabilt. Hver kartelldeltaker må regne med at en annen deltaker når som helst går til konkurransemyndighetene. En deltaker kan da finne det bedre å gå til myndighetene før andre medlemmer gjør det. Utvalget antar at den som oppnår full sanksjonslempning må være den første kartelldeltakeren som gir slike opplysninger til myndighetene.

I utgangspunktet skal kartelldeltakeren gi opplysninger til konkurransemyndighetene før myndighetene har startet etterforskningen av et kartell. Det kan imidlertid tenkes tilfeller der myndighetene har startet en etterforskning av et kartell, men der de ikke har tilstrekkelig med bevismateriale. Det kan være nyttig å anvende en regel om sanksjonslempning også i slike tilfeller, fordi det kan føre til at myndighetene får det bevismaterialet som er nødvendig for å felle kartellet.

I EU/EØS og i andre land er det gjort unntak fra reglene om sanksjonslempning der kartelldeltakeren har vært initiativtakeren eller har hatt den ledende stillingen i kartellet. En regel om at det ikke gis lempning til initiativtakerene, vil forhindre støtende resultater av regelen i tillegg til at en risikerer at det bare blir gitt små sanksjoner til de mindre deltakerne i kartellet. Uten et slikt unntak vil regelen om sanksjonslempning bli mindre effektiv og ha mindre preventiv effekt. Det må imidlertid klargjøres hvem som skal betraktes som initiativtakere og hva som ligger i begrepet ledende stillinger.

Det bør være et vilkår for sanksjonslempning at kartelldeltakeren som gir opplysninger, medvirker lojalt og samarbeider fullt ut med konkurransemyndighetene. Dette er en forutsetning for at myndighetene skal få tilstrekkelig informasjon slik at kartellet kan opphøre. I den forbindelse må det tas stilling til hvilke krav som stilles til medvirkning. Kravet må være så tydelig at hensynet til forutberegnelighet blir ivaretatt. I tillegg må kravet utformes på en slik måte at det ikke kommer i strid med rettssikkerhetskravet som innebærer at en mistenkt ikke skal være nødt til å inkriminere seg selv. I Kommisjonens kunngjøring om bøtefritak eller bøtenedsettelse i kartellsaker må foretaket fremlegge et bevismateriale, som etter Kommisjonens oppfatning enten setter den i stand til å vedta en beslutning om å foreta en kontrollundersøkelse eller setter den i stand til å konstatere en overtredelse av EF-traktaten artikkel 81. I tillegg må foretaket samarbeide fullt ut under hele Kommisjonens behandling av saken og forsyne Kommisjonen med alt det bevismaterialet som foretaket kommer i besittelse av eller har adgang til.

Utvalget ser det som nødvendig at det skal være et vilkår at foretaket som gir opplysninger avslutter sin ulovlige virksomhet umiddelbart etter at opplysningene er gitt.

Det må være opp til konkurransemyndig­hetene og påtalemyndigheten i hver enkelt sak å bestemme hvor stor sanksjonslempningen skal være. Skal sanksjonslempning virke slik at det fjerner risikoen for straff ved å bryte ut av et kartell, må den potensielle utbryteren ha mulighet til å få løfte om lempning i forkant av prosessen. Konkurransetilsynet vil være det naturlige stedet for en potensiell utbryter å henvende seg. Ved overtredelser hvor det kan være aktuelt med straff etter § 7-3, enten på grunn av overtredelsens art eller fordi det er aktuelt med personstraff, forutsettes det at Konkurransetilsynet kobler inn påtalemyndigheten. Konkurransetil­synet og påtalemyndigheten må ha adgang til å gi bindende forhåndstilsagn til en som ønsker å legge kortene på bordet om sanksjonslempning. Dette vil dels kunne bli oppnådd ved tilpasning av opportunitetsprinsippet, det vil si at sak om ­sivilrettslige bøter eller straff ikke kommer i gang uten aktive skritt fra henholdsvis Konkurranse­tilsynet eller påtalemyndigheten. Siden det i dag er et straffeprosessuelt prinsipp at påtalemyndigheten har plikt til å påtale ethvert alvorlig lovbrudd, må det sies klart i loven at påtalemyndigheten i nærmere bestemte tilfeller som ledd i en sanksjonslempning kan unnlate å påtale et lovbrudd.

I de tilfelle hvor det ikke er aktuelt med helt bortfall av sanksjoner, må det legges til rette for at det kan gis løfte om en maksimal sanksjon som vil bli anvendt overfor den som medvirker til oppklaring. I forhold til sivilrettlige bøter fastsetter § 7-2 fjerde ledd fjerde punktum at retten ved en sak om sivilrettslig bot ikke kan fastsette en bot som er høyere enn forelegget. Det samme ville fulgt av tvistemålsloven § 82 som fastsetter at domstolene i sivile saker som hovedregel ikke kan gå utenfor partenes påstander. Begrunnelsen for at dette også presiseres i konkurranseloven, er hensynet til sanksjonslempning. I straffesaker er regelen at retten står fritt i forhold til aktors påstand slik at det også kan utmåles en høyere straff enn påstått. Skal sanksjonslempning bli virkningsfull må det derfor presiseres i konkurranselovens straffebestemmelse at retten ikke kan utmåte en høyere straff enn det påtalemyndigheten har påstått, jf. forslagets § 7-4 annet ledd.

6.8 Vinningsavståelse

Utvalget har vurdert om det er hensiktmessig å beholde hjemmelen til å utferdige forelegg på vinningsavståelse i en konkurranselov som inneholder en hjemmel til å gi sivilrettslige bøter.

Konkurransetilsynets kompetanse til å utferdige forelegg på vinningsavståelse er i forarbeidene til konkurranseloven, NOU 1991: 27 side 208, begrunnet med behovet for en effektiv inndragning av ulovlig berikelse, og behovet for en sivilrettslig reaksjonsform som tar vare på hensynet til effektiv håndheving, rettssikkerhet og domstolskontroll. Utvalget mente at vinning burde kunne inndras uten at det foreligger et straffbart forhold, og ønsket derfor å utstyre konkurranseloven med et sivilt alternativ til straff. Departementet sluttet seg til disse uttalelsene i Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 77.

Konkurranseloven § 6-5 gir Konkurransetilsynet anledning til å inndra vinning, men denne muligheten har aldri blitt benyttet. Hovedårsaken til at vinningsavståelse aldri er blitt prøvd som sivilt sanksjonsmiddel, er at vinningen har vært vanskelig å beregne. I større saker har forelegg på vinningsavståelse heller ikke fremstått som et tilstrekkelig sanksjonsmiddel.

Utvalget er av den oppfatning at sivilrettslige bøter vil være et tilstrekkelig sivilrettslig sanksjonsmiddel, og at vinningsavståelse ikke kan avkreves i tillegg til en sivilrettslig bot.

6.9 Tvangsmulkt

6.9.1 Bør det være regler om tvangsmulkt?

Utvalget har vurdert om det bør være regler om tvangsmulkt i den nye loven og for hvilke type overtredelser tvangsmulkt er et hensiktsmessig sanksjonsmiddel. Etter gjeldende konkurranselov § 6-4 kan Konkurransetilsynet ilegge tvangsmulkt for å sikre at enkeltvedtak i medhold av loven overholdes. Tvangsmulkt blir brukt som sanksjonsmiddel i mange lover, for eksempel lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensning og om avfall § 73, lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 14-1, lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet m.m. § 5-13 og lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår § 16.

Uttrykket tvangsmulkt er definert og beskrevet i Ot.prp. nr. 11 (1979-80) Om lov om vern mot forurensing og avfall side 66:

«Med tvangsgebyr (tvangsmulkt) i forbindelse med forvaltningsrettslig lovgivning, forstås en plikt til å betale et pengebeløp ved overtredelse av loven eller et lovhjemlet vedtak. Tvangsgebyr er ikke straff, og adskiller seg fra straff i flere henseender. For det første må gebyret fastsettes på forhånd, mens straff fastsettes når et straffbart forhold har inntrådt. Mens straff er en reaksjon på et konstatert ulovlig forhold, er formålet med tvangsgebyr å unngå et ulovlig forhold. Gebyret har virket etter sin hensikt om den ansvarlige innretter seg slik at han ikke må betale. Anvendelse av straff forutsetter i alminnelighet at det foreligger subjektiv skyld. Plikten til å betale tvangsgebyr er ikke avhengig av skyld, men utløses når et objektivt ulovlig forhold inntrer.»

Når en ordning med tvangsmulkt brukes, er det fordi det anses som viktig med rask etterlevelse av forvaltningsvedtaket. Et vedtak mister lett sin effekt om forvaltningsorganet må gå veien om domstolene for å få vedtaket gjennomført. I tillegg skal trusselen om tvangsmulkt hindre gjentakelse eller fortsettelse av en lovstridig handling. Tvangsmulkt er derfor ikke straff for en allerede begått handling.

Til tross for at konkurranseloven § 6-4 om tvangsmulkt kun er benyttet i tre saker, mener utvalget at tvangsmulkt er et viktig virkemiddel for effektiv håndhevelse av enkeltvedtak som treffes i medhold av konkurranseloven. Utvalget foreslår derfor at regelen om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak videreføres i den nye konkurranseloven.

Etter gjeldende rett kan tvangsmulkt kun benyttes ved overtredelser av enkeltvedtak. Utvalget har vurdert om det også bør være adgang til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at opplysnings- og utleveringspålegg overholdes.

Det forrige konkurranselovutvalget foreslo opprinnelig at Konkurransetilsynet også skulle ha hjemmel til å ilegge tvangsmulkt dersom pålegg om opplysninger og granskning i en kontrollsituasjon ikke ble etterkommet. Dette ble ikke fulgt opp av departementet. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 75 la departementet vekt på at det i en kontrollsituasjon vil være upraktisk om myndighetene skal bestemme at det skal betales en mulkt for å framtvinge opplysninger, og at trussel om straff må være en tilstrekkelig sanksjon. I tillegg gir reglene om bevissikring myndighetene adgang til selv å søke etter bevis.

Erfaring fra andre jurisdiksjoner viser at adgangen til å ilegge tvangsmulkt knyttet til ­opplysnings- og utleveringspålegg kan være et effektivt virkemiddel. I Sverige og Danmark har konkurransemyndighetene adgang til å ilegge tvangsmulkt dersom noen unnlater å følge et pålegg om å gi opplysninger. I EU/EØS kan overvåkningsorganene ilegge tvangsmulkt både i forbindelse med materielle og prosessuelle vedtak.

I norsk forvaltning finnes mange eksempler på lovgivning hvor det ilegges tvangsmulkt når prosessuelle avgjørelser ikke overholdes. Lov 11. juni 1976 nr. 79 om kontroll med produkter og forbrukertjenester § 13 fastsetter at det kan ilegges tvangsmulkt ved overtredelse av vilkår, påbud eller forbud gitt med hjemmel i loven. Dette gjelder blant annet unnlatelse av å etterkomme et pålegg om opplysninger etter § 5. Lov 23. juni 1995 nr. 39 om telekommunikasjon § 10-3, jf. § 9-1 gir hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at pålegg om å utlevere opplysninger etterkommes. Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensning og om avfall § 73, jf. § 49 er et annet eksempel på at tvangsmulkt kan anvendes for å sikre at et vedtak som pålegger å gi opplysninger etterkommes. I denne loven fastsettes imidlertid et pålegg om å gi opplysninger ved forskrift eller enkeltvedtak.

Utvalgets forslag til § 6-1 innebærer at Konkurransetilsynet også under den nye loven selv kan søke etter bevis der opplysnings- eller utleveringspålegg ikke etterkommes. Dette kan, som fremhevet av departementet i Ot.prp. nr 41 (1992-93) side 75, redusere behovet for å ha hjemmel til å ilegge tvangsmulkt i slike tilfeller.

Der kontrollen foretas hos en virksomhet i Norge, men de aktuelle opplysningene eller tingene befinner seg utenfor norsk jurisdiksjon, kan Konkurransetilsynet imidlertid ikke få tilgang til denne informasjonen ved bevissikring. Dette kan særlig være aktuelt der opplysninger er lagret på et medium (server) som befinner seg i utlandet, jf. punkt 8.7. Der opplysninger befinner seg utenfor norsk jurisdiksjon, kan det derfor være behov for å ha en regel om tvangsmulkt for å sikre håndhevelsen av opplysnings- og utleveringsplikten. Også i andre situasjoner kan tvangsmulkt være et bedre alternativ til bevissikring, som er et inngripende virkemiddel. Utvalget finner på denne bakgrunn at tvangsmulkt kan være et hensiktsmessig virkemiddel for å gjennomtvinge opplysnings- og utleveringspålegg etter forslagets § 5-1.

Utvalget har vurdert om selvinkrimineringsvernet setter skranker for en bestemmelse om tvangsmulkt i saker om opplysnings- og utleveringsplikt. EMD uttalte i dommen Funke mot Frankrike av 25. februar 1993 (serie A nr. 256-A) at det var i strid med kravet om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 at franske myndigheter under trussel om løpende mulkt hadde pålagt en tysk statsborger å gi opplysninger som kunne føre til at han ble funnet skyldig i straffbart brudd på franske valutabestemmelser. Selvinkrimineringsvernet innebærer i denne sammenheng at personer som er under etterforskning for overtredelser av konkurranseloven, ikke kan tvinges til å etterkomme et pålegg om å gi opplysninger eller utlevere ting under trussel om tvangsmulkt. Vernet for foretak har en annen begrunnelse og også en annen rekkevidde enn det som fysiske personer har mot selvinkriminering, se redegjørelsen under punkt 8.6.2.5. Et foretak er ikke vernet mot krav om utlevering av inkriminerende materiale i form av dokumenter og andre ting, og plikter å etterkomme slike pålegg. Utvalget antar på denne bakgrunn at det ikke vil være i strid med EMK eller EF-retten å innføre tvangsmulkt for å effektivisere slike pålegg overfor foretak.

Etter forurensningsloven må opplysningspålegg treffes ved enkeltvedtak eller forskrift. I gjeldende konkurranselov er det intet krav om at opplysnings- og utleveringspålegg treffes ved enkeltvedtak eller ved forskrift. Teleloven og produktkontrolloven inneholder heller intet slikt krav. Et krav om at opplysnings- og utleverings­pålegg må treffes ved enkeltvedtak eller forskrift innebærer at forvaltningslovens prosessuelle rettigheter etter kapittel IV-VI om enkeltvedtak og kapittel VII om forskrift kommer til anvendelse. Et slikt system er etter utvalgets mening tungvint og heller ikke nødvendig. Opplysnings- og ­utleveringspålegg bør derfor følge de alminnelige saksbehandlingsregler for slike pålegg som fastsatt i forvaltningsloven §§ 14 og 15, slik som situasjonen er i dag. For at tvangsmulktbestemmelsen skal kunne anvendes ved slike pålegg, er det nødvendig med en særskilt henvisning i lovteksten. Utvalget foreslår at gjeldende bestemmelse om tvangsmulkt endres til «For å sikre at enkeltvedtak i medhold av denne lov og pålegg etter § 5-1 overholdes», jf. forslagets § 7-1.

6.9.2 Nærmere om regelens innhold

Utvalget finner ikke behov for i loven å fastsette nærmere regler om mulktens størrelse slik som for eksempel i EU/EØS. Det bør imidlertid være en adgang for Kongen å fastsette nærmere regler om utmålingen ved forskrift.

Etter dagens konkurranselov er det opp til Konkurransetilsynet å bestemme hvilket tidspunkt det skal treffes vedtak om tvangsmulkt. Det går frem av forarbeidene i Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 115 at mulkten kan ilegges enten når inngrepet blir foretatt for å sikre at det blir respektert, eller senere dersom det skulle vise seg at inngrepet ikke blir respektert. I praksis har Konkur­ransetilsynet ilagt tvangsmulkt der det har vist seg at et vedtak ikke er overholdt. Utvalget foreslår at det fortsatt skal være anledning for konkurransemyndighetene til å ilegge mulkt både samtidig som det treffes et vedtak og senere dersom det viser seg at vedtaket ikke blir respektert. På denne måten blir bestemmelsen om tvangsmulkt effektiv også i de tilfeller der det er klart at et vedtak ikke vil bli respektert.

Dersom et vedtak om tvangsmulkt påklages, følger det av dagens konkurranselov § 6-4 at det ikke løper noen mulkt før det foreligger et vedtak i klagesaken. Begrunnelsen som ble gitt var at «bruk av mulkt konkret vil kunne virke hardt», se NOU 1991: 27 side 201. Klagefristen for enkeltvedtak er tre uker, jf. forvaltningsloven § 29. De fleste lover som har regler om tvangsmulkt regulerer ikke forholdet til klage spesielt. Det betyr at en klage ikke har oppsettende virkning, og at den vedtaket retter seg mot plikter å etterleve vedtaket. Hvis vedtaket ikke etterleves påløper tvangsmulkt, med mindre det treffes særskilt vedtak om at klage gis oppsettende virkning. For enkelte lover er dette særskilt fastsatt i forskrift.

Utvalget mener at en regel som ikke gir en klage på tvangsmulktvedtaket oppsettende virkning, bidrar til en mer effektiv håndhevelse av konkurransereglene. Samtidig kan det bidra til å hindre at den som overtrer et vedtak trenerer saken ved hjelp av regelen om oppsettende virkning. Heller ikke i EU/EØS gis vedtak om tvangsmulkt oppsettende virkning ved klage. Utvalget kan ikke se at tvangsmulkt vil virke hardere i konkurransesaker enn i saker flest, hvor klage som nevnt ikke utsetter tidspunktet for når mulkt begynner å løpe. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at konkurransemyndighetene i vedtaket fastsetter tidspunktet for når mulkten skal begynne å løpe, og at klage ikke gis oppsettende virkning. Konkurransemyndighetene kan på denne måten etter en konkret vurdering avgjøre om mulkten skal løpe under behandlingen av klagesaken eller ikke.

Det følger av dagens konkurranselov at Konkurransetilsynet kan frafalle påløpt tvangsmulkt. Utvalget foreslår at ordlyden endres slik at Konkurransetilsynet helt eller delvis kan frafalle kravet om påløpt mulkt. Dette vil være en viss motvekt til forslaget om at klagen ikke skal ha oppsettende virkning. Tvangsmulkten skal virke som et pressmiddel fremover, og kan undertiden fortone seg som urimelig høy når overtredelsen har opphørt. I klagesaker vil bestemmelsen for eksempel være aktuell når klagen over ilagt tvangs­mulkt forkastes, men klagebehandlingen har tatt så lang tid at det virker urimelig at tvangsmulkt skal betales for hele perioden. I saker hvor det er aktuelt med sivilrettslige bøter etter konkurranseloven, kan i tillegg den økonomiske belastningen for et foretak bli stor. I slike tilfeller bør Konkurranse­tilsynet ha en mulighet til å legge vekt på den totale økonomiske belastingen for foretaket ved å frafalle et krav om tvangsmulkt helt eller delvis.

Dersom et foretak blir ilagt bot, er utvalget av den oppfatning at det ikke er en formildende omstendighet at foretaket også har blitt ilagt tvangsmulkt. Det bør altså ikke tas hensyn til en tvangsmulkt ved utformingen av botens størrelse. Konkurransemyndighetene har på den annen side mulighet til å frafalle tvangsmulkten.

Mulkten forfaller til betaling fra det tidspunkt Konkurransetilsynet fastsetter. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd, jf. 7-2 bokstav d er en beslutning om tvangsmulkt truffet av offentlig myndighet med hjemmel i lov et særlig tvangsgrunnlag for utlegg. Dagens bestemmelse i konkurranseloven § 6-4 tredje ledd første punktum som fastsetter at mulkten er tvangsgrunnlag for utlegg, er således overflødig. Utvalget finner det derfor ikke nødvendig å videreføre bestemmelsen om tvangsgrunnlag i den nye konkurranseloven. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 kan særlige tvangsgrunnlag begjæres tvangsfullbyrdet når to uker er gått etter at saksøkeren har sendt skriftlig varsel til saksøkte. I varselet som tidligst kan sendes på forfallsdagen, skal det gjøres oppmerksom på at fullbyrdelse vil bli begjært dersom kravet ikke blir oppfylt.