4 Forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

4.1 Gjeldende rett

4.1.1 Innledning

Konkur­ran­se­loven av 1993 bygger på en kombinasjon av forbuds- og inngrepsbestemmelser. Samarbeid om og påvirkning av priser, avanser og rabatter, samt anbuds- og markedsdelingssamarbeid for salg av varer eller tjenester er forbudt, jf. konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4. Det kan gis dispensasjon fra lovens forbud etter § 3-9. Andre former for konkurranseskadelig atferd er tillatt inntil Konkurransetilsynet even­tuelt griper inn med hjemmel i § 3-10.

Det er gjort enkelte unntak fra konkurranseloven i sin helhet. Videre finnes det unntak som bare gjelder forbudsbestemmelsene. For oversiktens skyld, behandles alle unntak som er relevante i forhold til lovens forbudsbestemmelser og inngrepsbestemmelser i dette kapittelet.

4.1.2 Lovens saklige virkeområde

4.1.2.1 Ervervsvirksomhet

Forbudsbestemmelsene retter seg mot samarbeid mellom ervervsdrivende. Inngrepsbestemmelsen i § 3-10 er ikke etter sin ordlyd begrenset til ervervsdrivende, men det følger av § 1-3 første ledd, som definerer lovens virkeområde, at også inngrepshjemmelen er begrenset til ervervsvirksomhet.

Med ervervsvirksomhet menes all slags ­økonomisk virksomhet, varig eller leilighetsvis, jf. § 1-2 bokstav a. Det er ikke noe krav om vederlag for at det skal være tale om ervervsvirksomhet.

I forhold til offentlig virksomhet må det trekkes en grense mellom ervervsvirksomhet og myndighetsutøvelse, som faller utenfor lovens virkeområde. Med offentlig myndighetsutøvelse menes for eksempel tildeling av kompetanser og rettigheter, og offentlige reguleringer. Det offentliges tildeling av eksklusive rettigheter er i kjerneområdet for utøvelse av myndighet og faller i utgangspunktet utenfor konkurranselovens ervervsvirksomhetsbegrep. Dersom en slik tildeling skjer på grunnlag av en eierrådighet, kan det likevel være aktuelt å gripe inn mot tildelingen med hjemmel i § 3-10, selv om tildelingen foretas av et offentlig organ. Fra Konkurransetilsynets praksis nevnes vedtak av 19. september 1994 (sak nr. 94/656 Luftfartsverket-Televerket), hvor Konkurransetilsynet grep inn mot en eksklusiv rett Televerket ble tildelt av Luftfartsverket til drift av betalingstelefoner på sivile flyplasser.

Offentlige innkjøp av varer eller tjenester omfattes av begrepet ervervsvirksomhet. I Ot.prp. nr. 97 (1998-99) side 10 heter det at:

«konkurranseloven § 3-10 kommer til anvendelse på innkjøpsreguleringer, for eksempel misbruk av kjøpermakt. Selv om de innkjøpte varer eller tjenester senere skal konsumeres i tilknytning til myndighetsutøvelse, må selve innkjøpene betraktes som ordinær økonomisk virksomhet.»

Generell støtte eller subsidier fra offentlige myndigheter til ulike virksomheter vil ofte påvirke konkurransen. Offentlige bevilgninger er imidlertid en del av den tradisjonelle myndighetsutøvelse og faller således utenfor lovens begrep om ervervsvirksomhet. Lov 27. november 1992 nr. 117 om offentlig støtte sikrer gjennomføring av EØS-avtalens regler om offentlig støtte, jf. forbudet i EØS-avtalen artikkel 61. Utover dette finnes ingen særskilte regler i Norge som forbyr offentlig støtte.

Det offentlige driver også egen tjenesteproduksjon i stor utstrekning. Av særlig stor betydning er offentlig drift av omsorgstjenester som sykehus, sykehjem, aldershjem osv. Men også på andre områder er det offentlige en stor tilbyder av ulike tjenester. Som eksempler nevnes arbeidsformidling, renovasjon, pakketransport, persontransport og kringkasting av radio- og tv-sendinger. Om slik tjenesteproduksjon er å anse som ervervsvirksomhet etter konkurranseloven, avhenger av om virksomheten er av forretningsmessig karakter. Dette vil bero på en sammensatt vurdering, hvor det blant annet legges vekt på måten virksomheten finansieres på, om det ytes vederlag for tjenesten og om det også er etablert private aktører i det aktuelle tjenestemarkedet.

4.1.2.2 Unntak for lønns- og arbeidsforhold

Etter konkurranseloven § 1-3 annet ledd er «lønns- og arbeidsvilkår i tjeneste hos andre» i sin helhet unntatt fra lovens virkeområde. Ifølge forarbeidene er det karakteristiske for tjeneste hos andre at en person (arbeidstakeren) står i et underordningsforhold til en annen (arbeidsgiveren), der førstnevnte er underlagt sistnevntes instruksjonsmyndighet. Verksleie og andre oppdragsforhold er ikke omfattet av unntaket i § 1-3 annet ledd. Uttrykket «arbeidsvilkår» omfatter for eksempel bestemmelser om arbeidstid, firmabilordninger, pensjonsordninger og ferievilkår.

Unntaket omfatter ikke de sider av en arbeidsavtale som direkte regulerer konkurranseforholdene i bransjen ut over lønns- og arbeidsvilkår. Etter Konkurransetilsynets praksis er ikke tilsynet totalt avskåret fra å gripe inn mot bestemmelser som er nedfelt i en tariffavtale. I avgjørelse A2000-01 presiserte Konkurransetilsynet at det må trekkes en grense mellom når avtalen dreier seg om «lønns- og arbeidsvilkår hos andre» og når den direkte regulerer konkurranseforholdene i bransjen ut over lønns- og arbeidsforhold. I denne konkrete saken fant Konkurransetilsynet at bestemmelsen om vilkårene for flytting av pensjonsforsikringsavtaler i Hovedtariffavtalen ikke falt inn under unntaket for lønns- og arbeidsvilkår.

4.1.2.3 Konkurranseloven § 1-4

Konkurranseloven § 1-4 første ledd fastsetter at bestemmelser som gis i medhold av loven ikke må stride mot stortingsvedtak. Bestemmelsen er en videreføring av prisloven av 1953 § 2 tredje ledd, og tar særlig sikte på tilfeller der Stortinget fastsetter takst, sats eller annen pris. Begrunnelsen for bestemmelsen er å skjerme Stortingets instruksjonsmyndighet fra inngrepssensur i medhold av konkurranseloven.

Konkurranseloven § 1-4 annet ledd gir Kongen hjemmel til å foreta avgrensning mellom bestemmelsene i konkurranseloven og annen reguleringslovgivning og å foreta fordeling av oppgaver og myndighet mellom forskjellige reguleringsmyndigheter. Bestemmelsen er ment å forebygge konflikter som kan oppstå, og gir Kongen en rett til å avklare det innbyrdes forhold mellom sektormyndigheter før det oppstår motstrid. En slik avgjørelse fra Kongen kan gå ut på at en av myndighetene får innskrenket kompetanse i forhold til den opprinnelige fullmakten.

4.1.3 Forbudsbestemmelsene

Konkurranseloven § 3-1 (forbud mot samarbeid om påvirkning av priser, avanser og rabatter)

Konkurranseloven § 3-1 inneholder to forbud. Første ledd forbyr prissamarbeid mellom to eller flere ervervsdrivende ved salg av varer eller tjenester. Forbudet omfatter både prissamarbeid mellom aktører i samme omsetningsledd (horisontalt prissamarbeid) og mellom aktører som befinner seg på forskjellige nivå i omsetningskjeden (vertikalt prissamarbeid). Forbudet omfatter ikke bare samarbeid i form av avtaler, men også samordnet praksis, og ethvert annet samarbeid om å fastsette eller påvirke priser, avanser eller rabatter. «Samordnet praksis» kan beskrives som at partene i samforstand koordinerer sin opptreden i markedet og derigjennom eliminerer usikkerheten ved konkurranse. Forbindelsen mellom partene behøver ikke å bestå i uttrykkelig kontakt. Det må imidlertid foreligge en felles forståelse mellom partene for at en regulering skal rammes av forbudet i § 3-1 første ledd. Dette må ses i lys av at det er regulering av konkurransen ved tiltak iverksatt aktørene i mellom som er bestemmelsens virkeområde. Hvorvidt en sammenfallende opptreden i det enkelte tilfelle skyldes likeartede insentiver i markedet, tilfeldigheter eller en bevisst forståelse mellom partene kan være vanskelig for en utenforstående å bedømme. Sistnevnte må avgjøres ved en konkret bevisvurdering.

Annet ledd forbyr leverandører av varer eller tjenester, ensidig eller kollektivt, å fastsette eller søke å påvirke avtakernes priser. Det er i fjerde ledd gjort unntak fra forbudet i annet ledd, slik at enkeltleverandører kan oppgi veiledende priser for sine avtakere.

Konkurranseloven § 3-2 (forbud mot samarbeid om og påvirkning av anbud)

Bestemmelsen forbyr samarbeid om inngivelse av anbud. Forbudet omfatter alle vilkår ved anbudet og alle former for samarbeid eller koordinering ved anbudsinngivelsen. Bestemmelsen omfatter også fordeling eller avståelse fra å inngi anbud. Forbudet mot anbudssamarbeid overlapper både prissamarbeidsforbudet i § 3-1 og markedsdelingsforbudet i § 3-3. Forutsetningen for at forbudet skal komme til anvendelse er at det foreligger en anbudsinnbydelse. Dersom oppdragsgiver benytter seg av andre former for tilbudsinnhenting, er det eventuelt forbudene mot prissamarbeid eller markedsdeling som får anvendelse.

Konkurranseloven § 3-3 (forbud mot samarbeid om og påvirkning til markedsdeling)

Bestemmelsen forbyr ervervsdrivende å dele ett eller flere markeder mellom seg, slik at de avstår fra å selge konkurrerende varer eller tjenester til de samme kundene. Ifølge bestemmelsen kan markedsdelingen bestå i områdedeling, kundedeling, kvotefordeling, spesialisering eller kvantumsbegrensninger.

Begrunnelsen for forbudet er at markeds­delingssamarbeid kan ha tilsvarende skadevirkninger for konkurransen som prissamarbeid mellom ervervsdrivende. Markedsdelingsavtaler kan også innebære en fullstendig avskjæring av konkurransen.

Forbudet omfatter ikke markedsdelingssamarbeid i det vertikale forholdet mellom leverandør og avtaker, jf. § 3-3 tredje ledd. Begrunnelsen for dette er at selektive og eksklusive salgssystemer ofte har konkurranse- og effektivitetsfremmende virkninger.

Konkurranseloven § 3-4 (forbud mot at sammen- slutninger fastsetter eller oppfordrer til regulering)

Forbudet i konkurranseloven § 3-4 retter seg mot sammenslutninger av ervervsdrivende. Bestemmelsen slår fast at disse ikke må fastsette eller oppfordre til reguleringer som er i strid med ­konkurranseloven §§ 3-1 til 3-3 eller til reguleringer i strid med Konkurransetilsynets vedtak etter §§ 3-9 til 3-11. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for styremedlemmer, tillitsvalgte og ansatte i sammenslutninger.

Bakgrunnen for bestemmelsen er at konkurranselovens regler bør respekteres i alle deler av næringslivet. Dette gjelder også foreninger, bransjeorganisasjoner og andre sammenslutninger, selv om de ikke selv utøver næringsvirksomhet. Sammenslutninger av andre enn ervervsdrivende faller utenfor forbudet.

4.1.4 Unntak fra lovens ­forbudsbestemmelser

4.1.4.1 Konkurranseloven § 1-7 – EØS-forpliktelser

Bestemmelsen i § 1-7 fastslår at forbudene i §§ 3-1 til 3-4 ikke kommer til anvendelse på samarbeid unntatt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Dette omfatter både individuelle fritak og gruppefritak. Unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 forutsetter at det aktuelle samarbeidet er i strid med artikkel 53 nr. 1, hvilket blant annet krever at samhandelen påvirkes merkbart. Der samhandelskriteriet ikke er oppfylt, kommer konkurranselovens forbudsbestemmelser til anvendelse på vanlig måte.

I henhold til konkurranseloven § 1-7 er ikke anvendelsen av konkurranselovens forbudsbestemmelser avskåret i et tilfelle der det er gitt en negativattest. En negativattest er et formelt vedtak som sier at overvåkningsorganet, på bakgrunn av de opplysninger det kjenner til, ikke finner grunn til å gripe inn i henhold til bestemmelsene i EF-traktaten artikkel 81 eller 82 / EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 overfor en avtale, beslutning eller opptreden.

4.1.4.2 Lovbaserte unntak

Konkurranseloven § 3-5 (unntak for prosjektsamarbeid)

Bestemmelsen gjør unntak fra forbudene mot pris- og anbudssamarbeid i §§ 3-1, 3-2 og 3-4 for samarbeid mellom ervervsdrivende som sammen skal levere en felles ytelse i anledning et enkelt prosjekt. Forutsetningen er at det i tilbudet opplyses om hva samarbeidet går ut på og hvem som samarbeider. Unntaket gjelder ikke forbudet mot markedsdeling i § 3-3, hvilket blant annet innebærer at samarbeid om fordeling av suksessive tilbud er forbudt.

Regelen er begrunnet med at prosjektsamarbeid generelt har konkurransefremmende virkning, ikke minst fordi små og mellomstore foretak gis mulighet til å samarbeide om å legge inn anbud på større prosjekter som de ikke kan håndtere på egen hånd.

Konkurranseloven § 3-6 (unntak for eier- og konsernsamarbeid)

Bestemmelsen gjør unntak fra forbudene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for samarbeid eller reguleringer mellom eier og selskap hvor eieren har mer enn 50 prosent av stemmeberettigede aksjer, andeler eller tilsvarende eierparter. Unntaket gjelder også samarbeid og reguleringer mellom selskap innenfor samme konsern. Begrunnelsen for unntaket er at konkurranse mellom ulike enheter med felles eier uansett bare vil finne sted i den utstrekning eieren ser seg tjent med det, og at et forbud derfor kan hindre at virksomhetene blir organisert på bedriftsøkonomisk rasjonelle måter.

Unntaket gjelder ikke for forbudet mot anbudssamarbeid i § 3-2.

Konkurranseloven § 3-7 (unntak for patent- og mønsterlisensavtaler)

Bestemmelsen gjør unntak fra forbudene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for konkurransebegrensninger som er fastsatt mellom lisensgiver og lisenstaker ved avtale om lisenstakers rett til utnyttelse av registrert patent eller mønster. Unntaket er begrunnet med at det oppmuntrer til innovasjon og utvikling gjennom å legge til rette for lisensiering av teknologi.

Konkurranseloven § 3-8 (unntak for samarbeid om omsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter)

Etter § 3-8 gjelder ikke forbudene mot prissamarbeid eller markedsdeling i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for omsetning av norske jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter fra primærprodusenter eller deres organisasjoner. Det er ikke gjort unntak fra forbudet mot anbudssamarbeid i § 3-2. Unntaket gjelder heller ikke i forhold til inngrepsbestemmelsen i § 3-10.

4.1.4.3 Konkurranseloven § 3-9 (dispensasjon fra lovens forbud)

Konkurransetilsynet kan etter kon­kurranseloven § 3-9 ved enkeltvedtak eller forskrift dis­pensere fra forbudene i §§ 3-1 til 3-4 dersom et av de fire vilkårene som er nærmere omtalt nedenfor, er oppfylt. Det kan stilles vilkår for dispensasjonen. En dispensasjon kan trekkes tilbake dersom vilkårene for dispensasjonen ikke er oppfylt eller forutsetningen for dispensasjonen ikke lenger er til stede. Dispensasjoner gjelder normalt fem år, jf. konkurranseloven § 1-6.

Det kan gis dispensasjon med hjemmel i konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav a, dersom konkurransereguleringen innebærer at konkurransen i vedkommende marked forsterkes. En slik situasjon kan oppstå dersom deltakerne hver for seg er relativt små. Det forutsettes for det første at konkurransereguleringen vil gjøre deltakerne mer konkurransedyktige, og det må samtidig sannsynliggjøres at de faktisk vil opptre mer aggressivt i konkurransen som følge av konkurransereguleringen. Dette kan for eksempel være tilfelle dersom mindre detaljister går sammen i en felles kjede for å tilby sine produkter i et større geografisk område og dermed tar opp konkurransen med større detaljister/kjeder. I 2002 ble bokstav a benyttet i 25 saker hvor det ble innvilget dispensasjon.

Etter konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav b kan det gis dispensasjon for konkurransebegrensninger som forventes å gi effektivitetsgevinster som mer enn oppveier tapet ved konkurransebegrensningen. Effektivitetsgevinster som følger av konkurransebegrensninger kan oppstå både på etterspørselssiden (for eksempel reduserte søkekostnader som følge av standardisering) og hos de deltakende tilbyderne (for eksempel utvikling av felles infrastruktur). Disse effektivitetsgevinstene må dokumenteres av dis­pen­sasjonssøkeren. Kravene til størrelsen på effektivitetsgevinstene vil være mindre jo svakere konkurransebegrensningen mellom deltakerne er, og jo sterkere konkurransen er mot de øvrige aktørene i markedet. I 2002 ble bokstav b benyttet i 15 saker hvor det ble innvilget dispensasjon.

Konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav c gir hjemmel for dispensasjon dersom konkurransereguleringen har liten konkurransemessig betydning. Dersom deltakerne opererer i det samme relevante markedet, vil den samlede markedsandelen til deltakerne ligge til grunn for vurderingen. Ifølge Konkurransetilsynets praksis vil det normalt bli gitt dispensasjon dersom deltakernes samlede markedsandel ikke overstiger 15 pro­sent. Også for høyere markedsandeler kan det dispenseres dersom konkurransereguleringen har liten innvirkning på konkurransen mellom deltakerne. Horisontalt samarbeid mellom tilbydere som befinner seg i forskjellige markeder, kan gis dispensasjon selv om deltakerne hver for seg har høye markedsandeler. Dette gjelder likevel ikke dersom det er potensiell konkurranse mellom deltakerne, og konkurransereguleringen kan redusere konkurransetrykket i et eller flere av markedene. I 2002 ble det vist til bestemmelsen i bokstav c i 17 saker.

Bestemmelsen i konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav d fastsetter at det kan gis dispensasjon dersom det foreligger særlige hensyn. Lest i sammenheng med lovens formål i § 1-1 og de øvrige dispensasjonshjemlene i § 3-9 første ledd bokstavene a til c, tilsier en naturlig forståelse av uttrykket «særlige hensyn» i bokstav d at det omfatter hensyn som faller utenfor lovens formål, og at dispensasjonshjemmelen er tenkt anvendt på saker der helt spesielle forhold gjør seg gjeldende. Det er også klart forutsatt i forarbeidene at bestemmelsen er ment å skulle være en ren sikkerhetsventil, jf. NOU 1991: 27 side 253. I 2002 ble det gitt dispensasjoner, herunder midlertidige dispensasjoner, ut fra særlige hensyn i ni saker.

4.1.5 Den generelle inngrepshjemmelen i konkurranseloven § 3-10

Konkurranseloven § 3-10 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger som har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. Som eksempler på forhold som kan gi grunnlag for inngrep nevner bestemmelsen tiltak som kan opprettholde eller styrke en dominerende stilling i et marked ved hjelp av konkurransehemmende metoder, eller begrense kunders valg, fordyre produksjon, distribusjon eller omsetning samt å stenge konkurrenter ute eller nekte forretningsforbindelse eller medlemskap i sammenslutninger. Oppregningen er ikke uttømmende.

Uttrykket «vilkår, avtaler og handlinger» er så vidt at det er vanskelig å tenke seg typer av konkurransebegrensninger eller ensidig atferd som det ikke kan gripes inn mot. Det kan være aktuelt å gripe inn mot forhold som ikke er omfattet av lovens forbudsbestemmelser og mot avtaler omfattet av unntakene fra disse forbudene.

Konkurransetilsynet har i sin praksis lagt til grunn at en handling ikke vil ha konkurransebegrensende virkninger med mindre det foreligger markedsmakt hos den som foretar handlingen. Begrunnelsen for dette er at et foretak med markedsmakt kan se bort fra konkurransens disiplinerende virkninger og dermed finne det lønnsomt å opprettholde priser som er høyere enn marginalkostnadene. Markedsmakt kan derfor gi redusert samfunnsøkonomiske effektivitet.

Det finnes ingen entydig definisjon av markedsmakt. Markedsmakt knyttes gjerne til i hvilken grad en aktør kan opptre uavhengig av kunder og konkurrenter. I nyere praksis fra Konkurransetilsynet er «markedsmakt» beskrevet som et foretaks evne til å kunne gjennomføre ikke ubetydelige prisendringer uten at dette får merkbar innvirkning på omsatt kvantum.

Konkurranseloven § 3-10 gir også hjemmel til å gripe inn overfor kollektiv markedsmakt, det vil si når flere foretak til sammen har markedsmakt, og disse handler på en slik måte at konkurransen begrenses i strid med lovens formål. Utøvelse av kollektiv markedsmakt kan for det første skje ved avtale eller annen form for samarbeid mellom aktører. Dersom avtalen eller samarbeidet omfatter priser eller markedsdeling, kan også lovens forbudsbestemmelser komme til anvendelse. Også andre former for samarbeid eller samordnet praksis vil kunne være egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål dersom de samarbeidende parter til sammen kan sies å ha markedsmakt.

Etter § 3-10 fjerde ledd kan vedtak etter bestemmelsen gå ut på å nedlegge forbud eller å gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår. Vedtaket kan dessuten gå ut på å regulere ervervsdrivendes priser. Det gjelder også når det foreligger markedssvikt som følge av naturlig monopol, offentlige reguleringer eller andre forhold.

I 2002 behandlet Konkurransetilsynet 36 saker etter konkurranseloven § 3-10, hvorav det ble grepet inn i fem tilfeller.

Kompetansen til å treffe vedtak rettet mot kommunale eller fylkeskommunale organer er i bestemmelsens femte ledd lagt til Kongen, og er delegert til Arbeids- og administrasjonsdepartementet. Begrunnelsen for at departementet har beholdt inngrepskompetansen overfor lokale myndigheter er hensynet til det lokale selvstyret.

4.2 EU/EØS, Danmark og Sverige

4.2.1 EU/EØS

4.2.1.1 Innledning og anvendelsesområde

EØS-avtalen artikkel 53 forbyr konkurransebegrensende avtaler mellom foretak eller beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak. EØS-avtalen artikkel 54 setter et forbud mot at et eller flere foretak utilbørlig utnytter sin dominerende stilling. I begge tilfeller er forutsetningen at dette har en merkbar virkning på samhandelen mellom to eller flere EØS-stater. I EU fremgår de tilsvarende forbudsbestemmelsene av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

I felleskapsretten avgrenses det saklige virkeområdet til konkurransereglene ved foretaksbegrepet. Verken EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 definerer hva som menes med foretak. EF-domstolen har definert foretak som enhver enhet som utøver virksomhet av økonomisk karakter, uavhengig av enhetens rettslige status og finansieringsmåte.

Selv om offentlige virksomheter kan være foretak i EØS-reglenes forstand, må reglene vike dersom det er tale om myndighetsutøvelse. Grensen mellom virksomhet av økonomisk karakter og myndighetsutøvelse i EØS-retten er ikke skarp.

Arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner opptrer ikke som foretak når de forhandler og inngår kollektive avtaler om lønns- og arbeidsvilkår. Slike avtaler faller derfor utenfor konkurransereglenes virkeområde på grunn av deres rolle i gjennomføringen av den sosiale dialog på arbeidsmarkedet. EØS-avtalen artikkel 53 og 54 avgrenses også på andre måter enn gjennom foretaksbegrepet.

Det er en forutsetning for at forbudene skal komme til anvendelse at det foreligger påvirkning på samhandelen. I tillegg må konkurranse­begrensningen og samhandelspåvirkningen være «merkbar».

Reglene kommer heller ikke til anvendelse på tilfeller som forfølger et legitimt formål og som i forhold til formålet ikke er uforholdsmessige, selv om de skulle innebære en begrensning av konkurransen. Eksempel på dette er opprettelsen av organisasjoner for å ivareta interesser til innehavere av opphavsrettigheter. I lys av dette må det gås opp en grense mellom hensynet til konkurransen på den ene siden, og hensynet til å beskytte andre legitime interesser som miljø, kultur og immaterielle rettigheter på den annen side. Denne grensegangen er underlagt full domstolskontroll.

4.2.1.2 EØS-avtalen artikkel 53 (forbud mot konkurransebegrensende avtaler og samordnet opptreden mellom foretak)

EØS-avtalen artikkel 53 forbyr konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak. Bestemmelsen omfatter både samarbeid mellom foretak som opererer innenfor samme omsetningsledd (horisontalt samarbeid) og mellom foretak som opererer på forskjellige trinn i omsetningskjeden (vertikalt samarbeid). Ensidige tilpasninger er ikke forbudt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1.

For at EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 skal komme til anvendelse, må det for det første foreligge en form for samarbeid mellom uavhengige foretak. For det andre må samarbeidet ha konkurransebegrensende formål eller virkning, og for det tredje må samarbeidet kunne påvirke samhandelen mellom EØS-statene. I tillegg følger det av EF-domstolens praksis angående den tilsvarende bestemmelsen i EF-traktaten artikkel 81 nr. 1, at det innfortolkes som et fjerde vilkår at samarbeidet må ha en merkbar påvirkning på samhandelen mellom EØS-stater og på konkurransen innenfor EØS-området.

EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 åpner for at avtaler, beslutninger eller samordnet opptreden i strid med forbudsbestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1, kan fritas fra dette forbudet dersom fire kumulative vilkår, to positive og to negative, er oppfylt.

Det første positive vilkåret er at avtalen må bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller fremme den tekniske eller økonomiske utviklingen. Vilkåret må leses i sammenheng med formålet i EØS-avtalen artikkel 1. Som en konsekvens av dette må fordelene som samarbeidet gir, komme EØS-området til gode. Det er ikke tilstrekkelig at samarbeidet kommer et enkeltstående foretak til gode. Rettspraksis fra EF-domstolen har slått fast at for eksempel sysselsettingshensyn er et relevant moment i forhold til dette vilkåret. Andre relevante hensyn er ifølge praksis fra Kommisjonen forbedret sikkerhet, forbrukerbeskyttelse og miljøhensyn.

Det andre positive vilkåret er at avtalen må sikre forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd ved samarbeidet. Generelt vil spørsmålet om hvor stor andel av de oppnådde fordelene som tilfaller forbrukerne i stor grad bero på hvor intensiv konkurransen i det relevante markedet er. Begrepet «forbruker» er tolket vidt. Det omfatter i denne relasjon både private og juridiske personer som kjøper varer eller tjenester fra de aktuelle foretakene. Uttrykket «en rimelig andel» gir overvåkningsorganene vide fullmakter til å avgjøre om et samarbeid skal gis fritak eller ikke. Det kreves at partene sannsynliggjør at også forbrukerne, innenfor et visst tidsrom, oppnår dokumenterte fordeler.

Det første negative vilkåret er at avtalen ikke må pålegge partene restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige. Ofte er det vanskelig å avgjøre om en konkurransebegrensningsklausul er nødvendig eller ikke. Klausuler som har til formål å begrense konkurransen vil vanligvis ikke bli ansett for å være nødvendige. I normaltilfellene legger Kommisjonen avgjørende vekt på om det finnes alternative handlemåter hvor partene vil oppnå de samme fordeler, men som i mindre grad begrenser konkurransen.

Det andre negative vilkåret er at partene ikke må gis mulighet til å utelukke konkurransen for en vesentlig del av de varer samarbeidet gjelder. Vurderingstemaet omfatter både konkurransen mellom avtalens parter og konkurransen i markedet som helhet. Jo mer avtalen begrenser konkurransen mellom partene, desto mer intens må konkurransen på markedet som helhet være for at vilkåret skal kunne oppfylles. I vurderingen må det også tas hensyn til markedsandelen på det relevante markedet, produktets karakter, antall konkurrenter og deres styrke, potensiell konkurranse og etableringshindringer. Avtaler som legger til rette for en dominerende stilling for de samarbeidende foretakene vil neppe oppfylle vilkåret.

Der samtlige vilkår i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 er oppfylt kan det gis fritak enten gjennom individuelle fritak eller i form av såkalte gruppefritak.

Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan har i dag eksklusiv kompetanse til å innvilge individuelle fritak. Gruppefritak fastsettes av Kommisjonen i form av forordninger. Det er gitt gruppefritak for vertikale avtaler, spesialiseringsavtaler, forsknings- og utviklingsavtaler, teknologioverføringsavtaler, motorvogner, forsikring, linjefart og luftfart. Kommisjonen har også gitt retningslinjer for både vertikale begrensninger og horisontale samarbeidsavtaler.

4.2.1.3 EØS-avtalen artikkel 54 (forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling)

EØS-avtalen artikkel 54 forbyr foretak på utilbørlig måte å utnytte sin dominerende stilling innen det territoriet som er omfattet av EØS-avtalen. Bestemmelsen retter seg ikke mot foretakets størrelse eller mot eksistensen av dominerende stilling som sådan, men mot utilbørlig utnyttelse av en slik markedsstilling. I motsetning til EØS-avtalen artikkel 53 finnes det i EØS-avtalen artikkel 54 ingen unntak. EØS-avtalen artikkel 54 tilsvarer EF-traktaten artikkel 82.

En vanlig definisjon av dominerende stilling er at et foretak på grunn av sin økonomiske posisjon er i stand til å opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere, og derigjennom hindre at det opprettholdes en effektiv konkurranse på det relevante marked. Et foretak vil aldri kunne opptre helt uavhengig av sine konkurrenter. EF-domstolen har derfor i sine avgjørelser uttalt at et foretak vil kunne ha en dominerende stilling dersom foretaket i «merkbar grad» kan opptre uavhengig av sine konkurrenter.

For å avgjøre hvorvidt et foretak innehar en dominerende stilling, er det nødvendig å avgrense det relevante markedet som foretaket opererer i. Når det relevante markedet er avgrenset, må det ut fra en helhetsvurdering avgjøres om det aktuelle foretaket har en dominerende stilling i dette markedet. Etter praksis fra EF-domstolen vil foretakets markedsandel normalt være den viktigste indikatoren. Høy markedsandel vil vanligvis indikere dominerende stilling. I saken AKZO mot Kommisjonen (sak C-62/86 Saml. 1991 side I-3359) uttalte EF-domstolen at 50 prosent var å anse som en høy markedsandel. EF-domstolen har imidlertid akseptert at foretak kan ha en dominerende stilling med en markedsandel på 40-45 prosent hvor det også er andre momenter av betydning. Hvorvidt det foreligger en dominerende stilling, må i alle tilfeller bero på en totalvurdering og ikke på markedsandeler alene. Andre sentrale momenter er øvrige konkurrenters markedsandeler, hvilke etableringshindringer som eksisterer i markedet, og eksistens av eventuell kjøpermakt på kundesiden.

Også kollektivt dominerende stilling kan omfattes av bestemmelsen. Vilkårene for å anvende bestemmelsen på tilfeller av kollektiv dominans er foreløpig ikke fullstendig klarlagt gjennom praksis.

I tillegg til vilkåret om at et foretak har en dominerende stilling på det relevante markedet, er det et vilkår at det dominerende foretaket opptrer utilbørlig. EØS-avtalen artikkel 54 gir noen eksempler på atferd som kan være utilbørlig for foretak med dominerende stilling. Listen er ikke uttømmende. De eksempler som nevnes i EØS-avtalen artikkel 54 er:

  • å påtvinge, direkte eller indirekte, urimelige innkjøps- eller utsalgspriser eller andre urimelige forretningsvilkår,

  • å begrense produksjon, avsetning eller teknisk utvikling til skade for forbrukerne,

  • å anvende ulike vilkår for likeverdige ytelser overfor handelspartnere og derved stille enkelte av dem ugunstigere i konkurransen,

  • å gjøre inngåelsen av kontrakter avhengig av at medkontrahentene godtar tilleggsytelser som etter sin art eller vanlig forretningspraksis ikke har noen sammenheng med kontraktsgjenstanden.

EF-domstolen har uttalt at vilkåret om utilbørlig utnyttelse er objektivt. Det innebærer at utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i seg selv er forbudt, uavhengig av foretakets intensjoner.

EØS-avtalen artikkel 54 kommer kun til anvendelse dersom samarbeidet påvirker sam­handelen mellom to eller flere EØS-stater. Det skal imidlertid lite til før samhandelen anses påvirket. Det er tilstrekkelig at samhan­delen påvirkes direkte eller indirekte, faktisk eller potensielt.

4.2.1.4 Overvåkningsorganenes avgjørelser

Det kompetente overvåkningsorganet kan som nevnt ovenfor innvilge individuelle fritak og gruppefritak.

Det kompetente overvåkningsorganet kan også ved såkalt negativattest, et formelt vedtak etter anmodning fra vedkommende foretak eller sammenslutning av foretak, fastslå at et forhold ikke faller inn under bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller artikkel 54, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 2.

Mange saker blir avsluttet ved administrative skriv (comfort letters). Administrative skriv er ikke formelle vedtak, og har vært benyttet av Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan blant annet for å redusere saksbehandlingstiden. Skrivene kan gi uttrykk for at samhandelen ikke er påvirket, at faktum ikke tilsier at forbudet er overtrådt eller at faktum tilsier at vilkårene for unntak er oppfylt.

Dersom overvåkningsorganene fastslår at EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 er overtrådt, kan de ved vedtak pålegge vedkommende foretak eller sammenslutning av foretak å bringe overtredelsen til opphør, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 3. EF-domstolen har slått fast at Kommisjonen på bestemte vilkår også kan treffe midlertidig vedtak som pålegger et foretak å opphøre med en antatt forbudt atferd.

Den nye gjennomføringsforordningen i EU, rådsforordning 1/2003, innebærer omfattende endringer i forhold til dagens håndhevingsregime. For det første innfører rådsforordning 1/2003 artikkel 1 en ordning som innebærer at det ikke lenger vil være et notifikasjonssystem med individuelle fritak og at EF-traktaten artikkel 81 nr. 3 gjøres direkte anvendelig. I tillegg er nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler etter rådsforordning 1/2003 artikkel 5 og 6 gitt kompetanse til å anvende EF-traktaten artikkel 81 og artikkel 82 direkte.

Kommisjonens kompetanse til å bringe en overtredelse til opphør etter rådsforordning 1/2003, åpner for at Kommisjonen kan pålegge enhver forpliktelse av atferdsregulerende eller strukturell karakter som står i forhold til overtredelsen og som er nødvendig for effektivt å bringe overtredelsen til opphør. Strukturelle tiltak kan bare bli pålagt dersom det ikke eksisterer andre effektive atferdsregulerende tiltak eller der andre like effektive tiltak vil være mer byrdefulle for vedkommende foretak enn det strukturelle tiltaket.

Kommisjonen kan etter rådsforordning 1/2003 artikkel 7 også treffe vedtak om at en overtredelse har funnet sted, selv om overtredelsen har opphørt der Kommisjonen har en berettiget interesse i å fastslå opphør. I rådsforordning 1/2003 artikkel 8 har Kommisjonen adgang til å treffe midlertidig vedtak blitt kodifisert.

Rådsforordningen er nærmere behandlet under punkt 8.4.1 og kapittel 11.

4.2.2 Danmark

Atferdsreglene i den danske konkurranseloven (10. juni 1997 nr. 384) er en kombinasjon av EU-harmoniserte bestemmelser og særlige nasjonale løsninger. Loven bryter på en rekke områder med tidligere prinsipper i dansk konkurranselovgivning, blant annet ved at den innførte et forbuds­prinsipp som erstattet det inngrepsprinsipp tidligere lovgivning var basert på.

Ettersom forbudsbestemmelsene i den danske loven innholdsmessig tilsvarer forbudsbestemmelsene i EF-traktaten artikkel 81 og 82, med unntak av samhandelskriteriet, er det forutsatt at praksis fra Kommisjonen og EF-domstolen er relevante tolkningsfaktorer.

Etter § 2 første ledd omfatter loven enhver form for ervervsvirksomhet, samt støtte ved hjelp av offentlige midler til ervervsvirksomhet. Det har ikke vært meningen å avvike fra EF-traktaten artikkel 81 og 82. Uttrykket «ervervsvirksomhet» skal derfor forstås på samme måte som begrepet «foretak» i fellesskapsretten. Forbudene gjelder enhver form for ervervsvirksomhet uavhengig av om den er i privat eller offentlig eie. Ervervsvirksomhetsbegrepet må også i dansk rett avgrenses mot myndighetsutøvelse.

Ifølge den danske konkurranseloven § 2 annet ledd gjelder ikke forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling hvis en konkurransebegrensning er en direkte eller nødvendig følge av en offentlig regulering. Unntaksbestemmelsen tar hensyn til at politisk bestemte reguleringer ikke kan underkjennes av Konkurrencerådet, ettersom slike reguleringer kan være betinget av andre samfunnshensyn enn konkurransehensyn.

Forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak fremgår av den danske konkurranseloven § 6. Forbudet kommer ikke til anvendelse på avtaler, beslutninger og samordnet opptreden som er innvilget fritak etter EF-traktaten eller som omfattes av et gruppefritak, jf. § 4. Forbudet får heller ikke anvendelse på avtaler innenfor samme virksomhet eller konsern, jf. § 5 eller på avtaler som er omfattet av bagatellunntaket i § 7. Konkurrencerådet kan etter § 8 gi individuelt fritak fra forbudet i § 6. Økonomi- og ervervsministeren kan, etter å ha innehentet uttalelser fra Konkurrencerådet, fastsette gruppefritak, jf. § 10.

Forbudet mot misbruk av dominerende stilling fremgår av den danske konkurranseloven § 11. Virksomheter som ønsker å avklare sin rettsstilling, kan etter § 11 annet ledd be om en avgjørelse fra Konkurrencerådet i forhold til om vedkommende virksomhet har en dominerende stilling.

Konkurrencerådet kan utstede en erklæring om at den ut fra de foreliggende opplysninger finner at avtalen eller atferden ikke faller inn under forbudene i §§ 6 eller 11, og at det derfor ikke er grunnlag for å utstede påbud om opphør (ikke-inngrepserklæring), jf. henholdsvis § 9 og § 11 femte ledd. Erklæring om ikke-inngrep tilsvarer fellesskapsrettens negativattest. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at Konkurrencerådet har en plikt til å treffe en avgjørelse dersom virksomhetene har meldt avtalen eller atferden. Virkningen av en ikke-inngrepserklæring er at det ikke kan ilegges bøter, hvis Konkurrencerådet senere måtte komme frem til en annen vurdering av samme forhold.

Konkurrencerådet kan utstede påbud om at overtredelse av forbudet mot konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stilling skal opphøre. Slike påbud kan ifølge § 16 blant annet gå ut på hel eller delvis opphevelse av avtaler, vedtak, forretningsforbindelser m.v., prisregulering, pålegg om å selge til nærmere angitte kunder på vanlige vilkår eller pålegg om å gi adgang til nødvendig infrastruktur.

4.2.3 Sverige

Den svenske konkurranseloven (14. januar 1993 nr. 20) inneholder forbudsbestemmelser som er harmonisert med EF-traktaten artikkel 81 og 82.

Pliktsubjektene etter den svenske konkurranseloven er som i felleskapsretten foretak. I den svenske konkurranseloven § 3 defineres foretak som en fysisk eller juridisk person som driver virksomhet av økonomisk eller kommersiell art. Den eventuelle del av slik virksomhet som består i myndighetsutøvelse omfattes ikke av begrepet foretak, jf. § 3 første ledd annet punktum. Ifølge forarbeidene til loven skal § 3 tolkes på samme måte som foretaksbegrepet i EF-retten.

Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i den svenske konkurranseloven § 6 tilsvarer EF-traktaten artikkel 81 nr. 1, med unntak av samhandelskriteriet. Konkurrensverket kan etter § 8 gi individuelle fritak fra forbudet på samme vilkår som i EF-traktaten artikkel 81 nr. 3. Dersom saken er brakt inn for Marknadsdomstolen, kan denne på samme vilkår innvilge individuelt fritak etter begjæring fra en part. Etter § 17 kan regjeringen eller den myndighet som regjeringen bestemmer, gi fritak for grupper av avtaler som oppfyller vilkårene i § 8. Konkurrensverket kan tilbakekalle fordelen av et gruppeunntak. I tillegg finnes det i §§ 18 c og e lovbestemte unntak fra forbudet i § 6 for visse former for samarbeid mellom små foretak. Dette gjelder unntak for visse avtaler innen jord- og skogbruk, gartnerier og taxinæringen. Konkurrensverket har i retningslinjer gitt nærmere regler om hvilke avtaler av mindre betydning som ikke omfattes av forbudet i § 6 (bagatellunntaket).

Misbruk av dominerende stilling er forbudt ifølge den svenske konkurranseloven § 19. Be­stem­melsen tilsvarer EF-traktaten artikkel 82, med unntak av vilkåret om påvirkning av sam­handelen.

Etter § 20 kan Konkurrensverket etter begjæring fra et foretak erklære at en avtale eller atferd ikke omfattes av forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid eller misbruk av dominerende stilling, og at det derfor ikke er grunnlag for inngrep. En slik erklæring binder Konkurrens­verket, og det kan da ikke gis påbud om opphør av overtredelser eller reises sak om konkurranseskadeavgift. Erklæringen kan trekkes tilbake ved endrede omstendigheter, dersom de opplysninger som lå til grunn for erklæringen var feilaktige eller villedende, eller dersom Marknadsdomstolen endrer rettsanvendelsen, slik at avtalen eller atferden klart omfattes av et av forbudene.

Etter § 23 kan Konkurrensverket kreve at en overtredelse av forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid eller misbruk av dominerende stilling opphører. Dersom Konkurrensverket beslutter å ikke gi påbud om opphør i en bestemt sak, kan berørte foretak klage saken inn for Marknadsdomstolen.

4.3 Utvalgets forslag til forbudsbestemmelser

4.3.1 Likelydende forslag til forbudsbestemmelser

Utvalget anbefalte i delinnstillingen (NOU 2001: 28) at den norske konkurranselovgivningen harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. I samsvar med dette besluttet departementet at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skal legges til grunn som modell for konkurranselovutvalgets forslag til ny lov. Utvalget foreslår på denne bakgrunn i § 3-1 et forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak og i § 3-2 et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Disse bestemmelsene tilsvarer forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 (EF-traktaten artikkel 81 og 82).

Etter forslaget vil atferdsnormene i norsk rett og i EØS-retten knytte seg til skrevne regler med identisk ordlyd. Det innebærer for norsk retts vedkommende en overgang fra et kombinert forbuds- og inngrepsregime til et rent forbudsregime.

En slik harmonisering av lovbestemmelsene om konkurransebegrensende atferd innebærer ikke uten videre at øvrige regler som knytter seg til den offentlige regulering av konkurransen, som for eksempel saksbehandling, beslutningsprosedyrer mv., blir harmonisert. Slike regler må basere seg på norsk tradisjon og forvaltningsrett med mindre noe annet er særskilt bestemt. Utvalget har vurdert hvilke konsekvenser endringene i de materielle bestemmelsene får for andre bestemmelser i konkurranseloven, se særlig kapittel 7 om organisasjonsspørsmål og kapittel 8 om saksbehandlingsregler.

Harmonisering av de skrevne bestemmelsene innebærer heller ikke uten videre at norske myndigheters praksis i alt og ett vil måtte bli identisk med praksis i EU og EØS. Her vil blant annet ulikheter når det gjelder reglenes formål og oppbygning og rettskildesituasjonen kunne spille inn. Disse forhold omtales nærmere nedenfor.

Innføringen av forbud basert på EØS-avtalens konkurranseregler medfører at foretakene selv i større grad må vurdere hvorvidt deres atferd rammes av forbudene eller ikke. Slike vurderinger vil ofte være kompliserte og setter høye krav til juridisk og økonomisk kompetanse. Store deler av næringslivet må imidlertid allerede i dag være kjent med og forholde seg til EØS-avtalens konkurranseregler, da virkeområdene for den nasjonale konkurranselovgivningen og EØS-avtalens konkurranseregler i betydelig grad overlapper hverandre. Dette reduserer byrden ved å gå over til et parallelt system i norsk rett. Det vil dessuten kunne medføre en forenkling for foretakene at regelsettene harmoniseres.

4.3.2 Formålet med EØS-retten og de norske reglene

Utvalget har behandlet forskjeller mellom formålet med konkurransereglene i EØS-avtalen og konkurranselovens formål ovenfor under punkt 3.4.5. Det fremgår der at de vesentligste forskjellene er at det i fellesskapsretten skal tas hensyn til markedsintegrasjon og forbrukerinteresser.

I EU er det en politisk målsetting å etablere et indre marked. Markedsintegrasjonsprinsippet er grunnleggende i fellesskapsretten, og er også av betydning for tolkningen av konkurransereglene. EØS-avtalens homogenitetsmålsetting innebærer at hensynet til markedsintegrasjon også blir viktig ved tolkningen av EØS-avtalens konkurranseregler. Ettersom integrasjon ikke er et formål etter norske konkurranseregler, er utvalget av den oppfatning at norske konkurransemyndigheter ikke skal ta hensyn til integrasjon ved anvendelse av den norske konkurranseloven.

Hensynet til forbrukerne er eksplisitt nevnt i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 som en del av vilkåret for fritak for avtaler som strider mot artikkel 53 nr. 1. Det er et vilkår for fritak at atferden sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som oppnås ved det konkurransebegrensende samarbeidet. Utvalget har foreslått et tilsvarende vilkår for at unntaket fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler skal få anvendelse, jf. forslagets § 3-1 tredje ledd. Det følger altså direkte av lovteksten at det må tas hensyn til forbrukerne. Når det gjelder lovforslagets § 3-2, som bygger på EØS-avtalen artikkel 54, er ikke hensynet til forbrukerne gitt eksplisitt vekt. Det følger av praksis fra myndighetene i EU og EØS at hensynet til forbrukerne kan vektlegges også her. Dette må bli retningsgivende også for norske myndigheters praktisering av § 3-2.

4.4 Reglenes anvendelsesområde

4.4.1 Innledning

EØS-avtalens forbudsbestemmelser kommer bare til anvendelse på avtaler mellom foretak og beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak. Når de norske reglene skal bygge på EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil de norske forbudsbestemmelsenes anvendelsesområde derfor også bli avgrenset av begrepet «foretak».

Selv om EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ikke selv definerer «foretak», foreslår utvalget at begrepet foretak defineres i den norske loven. Det fremgår av forslagets § 1-2 at med foretak menes enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet. Denne definisjonen er i samsvar med hvordan begrepet foretak er definert i EU/EØS-retten. Ved tolkningen av begrepet foretak må man, som ved tolkningen av EØS-basert regelverk forøvrig, anvende EU/EØS-relevante rettskilder. Som det fremgår av beskrivelsen av gjeldende konkurranselov ovenfor, antar imidlertid utvalget at det ikke vil være så stor forskjell mellom anvendelsesområdet for konkurransereglene i EU/EØS-retten og anvendelsesområdet for dagens konkurranselov, som avgrenses med begrepet «ervervsvirksomhet».

4.4.2 Forslag til avgrensning av anvendelses­området

4.4.2.1 Generelle unntak fra loven og forbudsbestemmelsene

Utvalget har ikke vurdert hvilke avgrensninger som bør gjøres av konkurranselovens virkeområde i forhold til lønns- og arbeidsvilkår, primærnæringene, kulturlivet etc. Slike avgrensninger er utpregete politiske spørsmål som det ikke er naturlig at utvalget med sin sammensetning går inn på. Utvalget anser det derimot som sin oppgave å vurdere hvilke konsekvenser overgangen til et nytt reguleringsregime vil få for metoden for slike avgrensninger. Slik situasjonen er i dag, kan flere avgrensninger foretas ved at konkurransemyndighetene unnlater å benytte sin inngrepskompetanse. Denne måten å avgrense på vil ikke være tilgjengelig dersom utvalgets forslag til nye forbudsbestemmelser blir vedtatt.

I store trekk vil dagens unntaksbestemmelser kunne opprettholdes også når avgrensningen av EF-traktaten artikkel 81 og 82, som følge av moderniseringsprosessen, blir avgjørende for anvendelsen av nasjonale konkurranseregler på forhold med en samhandelsdimensjon. Måten avgrensningen skjer på vil imidlertid måtte tilpasses det nye systemet, som bygger på generelle forbud.

Avgrensningen i forhold til de nye forbudene vil i utgangspunktet fremgå av praksis fra EUs og EFTAs konkurransemyndigheter og domstoler. Et eksempel på slik avgrensning finnes i EFTA-domstolens uttalelse i KLP-saken (uttalelse av 22. mars 2002 i sak E-8/00), hvor rekkevidden av artikkel 53 og 54 ble avgrenset mot avtaler om lønns- og arbeidsvilkår mellom partene i arbeidslivet. Det kan likevel være behov for egne avgrensninger av de norske reglene. Dette kan dels være ønskelig for å skape større grad av klarhet om avgrensningene, og dels for å sikre mulighetene for politisk styring og kontroll.

Dersom det fortsatt er ønskelig å unnta avtaler om lønns- og arbeidsvilkår fra lovens regler, anser utvalget det mest ryddig at dette fortsatt gjøres ved et generelt unntak i loven, jf. lovforslagets § 1-3 første ledd. De andre unntakene i dagens lov, gjør bare unntak fra enkelte av lovens bestemmelser. For primærnæringene er unntaket fra forbudsbestemmelsene gjort direkte i loven, i andre tilfelle følger unntakene av forskrifter eller praksis. Utvalget foreslår nedenfor at loven inneholder en hjemmel for Kongen til å gjøre unntak gjennom forskrifter, og at denne benyttes til å gjøre unntak som ikke gjelder for hele loven, jf. forslagets § 1-3 annet ledd.

Gjeldende konkurranselov § 3-8 som gjør unntak fra forbudsbestemmelsene for samarbeid om omsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter, er tilpasset lovens oppbygging med enkelte spesifikke forbud og en generell bestemmelse for Konkurransetilsynet til å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd. Dersom det fortsatt skal gjøres unntak fra forbudsbestemmelsene i loven for førstehåndsomsetning for norske produkter når det gjelder jordbruk, skogbruk og fiske, må derfor unntaket uansett gis en annen utforming enn dagens bestemmelse.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Morten Eriksen, Eva Hildrum, Stein Reegård, Elisabeth Roscher, ­Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum, Steinar Undrum og Randi Wilhelmsen foreslår ingen bestemmelse i loven som gjør unntak for primærnæringene, men mener at også dette spørsmålet best reguleres gjennom forskrift.

Utvalgets mindretall, medlemmet Arnhild Dordi Gjønnes, vil påpeke at konkurranseloven av 1993 inneholder i § 3-8 et unntak for samarbeid om omsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter (heretter «primærnæringsunntaket»). Någjeldende lovs bruk av ordene «for salg» i forbudsbestemmelsene og unntaket i § 3-8 innebærer at så vel salgsreguleringer og innkjøpsreguleringer knyttet til norske jordbruks-, skogbruks- eller fiskeriprodukter etter gjeldende rett er lovlige, men slik at slike reguleringer kan være gjenstand for inngrep fra konkurransemyndighetene hvor reguleringen(e) har til «formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1», jf. konkurranseloven § 3-10.

Mindretallet foreslår at unntak for primærnæringene videreføres i ny lov, gjennom forskrift. Unntaket må da gis en annen utforming enn dagens § 3-8 i konkurranseloven av 1993. Som følge av at det foreslås innført et generelt forbud mot konkurransebegrensende samarbeid som, på nærmere vilkår, også forbyr innkjøpssamarbeid, kan den situasjon oppstå – dersom unntaket ble vedtatt som en ren videreføring av dagens ­§ 3-8 – at salgskarteller knyttet til jordbruks-, ­skog­bruks- og fiskeriprodukter tillates samtidig med at innkjøpssamarbeid gjøres forbudt og straff­sank­sjo­nert. Dette vil kunne gi et eventuelt ­primær­nær­ingsunntak manglende legitimitet, samt undergrave forståelsen for de klart sam­funns­øko­nom­isk uheldige virkninger av salgs­karteller.

Dersom unntak for førstehåndsomsetning for norske primærnæringsprodukter blir innført, er det viktig at det innføres unntak for både innkjøps- og salgsreguleringer. Et eventuelt unntak bør derfor reelt innebære at forbudene i utkastets §§ 3-1 og 3-2 ikke vil gjelde for noen form for samarbeid eller reguleringer i førstehåndsomsetningen av norske jordbruks-, skogbruks- eller fiskeriprodukter. Konkurransetilsynet bør likevel kunne påby opphør av slikt samarbeid eller utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, og utkastets § 3-3 bør kunne gjelde tilsvarende.

En forskriftsbestemmelse som ivaretar de hensyn som mindretallet her har omtalt, kan utformes som følgende:

«Forbudene i §§ 3-1 og 3-2 gjelder ikke for samarbeid eller reguleringer av norske jordbruks, skogbruks- eller fiskeriprodukter. Det kan likevel gripes inn mot slikt samarbeid i medhold av lovens § 3-3 .»

Etter utvalgets oppfatning er det behov for å begrense Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas skjønnsutøvelse gjennom å rendyrke skillet mellom konkurransemessige vurderinger på den ene siden og mer generelle, overordnede politiske vurderinger på den annen. Et slikt skille er viktig ved vurderingen av konkurransemyndighetenes organisasjon og uavhengighet, og ved valg av klageordning etter konkurranseloven. Disse momentene tilsier at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ikke gis mulighet til å gjøre unntak fra lovens forbud ut fra andre vurderinger enn hensynet til konkurransen.

I de fleste tilfelle hvor det skal gjøres unntak fra lovens forbud ut fra bredere vurderinger, bør dette etter utvalgets oppfatning kunne løses generelt gjennom forskrifter gitt av departementet. Utvalget har i § 1-3 annet ledd foreslått at Kongen i forskrift kan gjøre unntak fra hele eller deler av loven for bestemte markeder eller næringer. Utvalget foreslår i tillegg at Kongen etter forslagets § 1-4 kan foreta avgrensninger mellom bestemmelsene i konkurranseloven og bestemmelser i annen reguleringslovgivning samt fordeling av oppgaver og myndighet mellom forskjellige reguleringsmyndigheter. Kongen kan i medhold av denne bestemmelsen for eksempel regulere forholdet til Forbrukerombudets kompetanse etter markedsføringsloven § 13.

Loven bør i tillegg åpne for at det kan gjøres unntak fra forbudsbestemmelsene ut fra andre samfunnshensyn også i individuelle tilfeller. Dette er i tråd med regjeringens forslag i St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn. Etter forslagets § 3-4 kan Kongen tillate atferd som er i strid med forbudet i §§ 3-1 og 3-2 dersom allmenne hensyn tilsier det. For en nærmere beskrivelse av denne bestemmelsen vises det til punkt 7.5.5.

Dagens konkurranselov § 1-4 første ledd fastsetter at bestemmelser som gis i medhold av loven ikke må stride mot stortingsvedtak. Utvalget foreslår at denne bestemmelsen ikke videre­føres. Som omtalt i punkt 4.1.2.3 skriver bestemmelsen seg fra prisloven av 1953. Bestemmelsen har hatt svært liten betydning under gjeldende konkurranselov. I forslaget til ny konkurranselov fremgår forbudene mot konkurransebegrensende atferd direkte av loven, i motsetning til i dag, hvor det i tillegg til relativt snevre forbudsbestemmelser, også er en inngrepsbestemmelse mot konkurranseskadelig atferd. Stortingets mulighet til å fatte motstridende vedtak vil som en følge av dette innskrenkes. En bestemmelse om at vedtak som treffes i medhold av loven ikke må stride mot stortingsvedtak vil således ikke ha noen praktisk betydning. Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger er i utvalgets lovforslag utformet som en inngrepsbestemmelse slik som i dag. På dette området kan bestemmelsen i gjeldende konkurranselov § 1-4 første ledd tenkes å ha betydning. Når utvalget likevel ikke anbefaler å videreføre bestemmelsen, må dette ses i sammenheng med forslagets § 4-6 som gir Kongen adgang til å tillate en foretakssammenslutning dersom allmenne hensyn tilsier det. Dersom Stortinget bestemmer at det ikke skal gripes inn mot en foretakssammenslutning, kan det vanskelig tenkes at Kongen ikke benytter sin kompetanse etter forslagets § 4-6.

4.4.2.2 Lovbaserte unntak og gruppefritak etter § 3-1 tredje ledd

EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 åpner for at forbudet i artikkel 53 nr. 1, på bestemte vilkår ikke skal anvendes. Avtaler må i dag meldes til det aktuelle overvåkningsorganet for å oppnå individuelt fritak. Det kan også gis generelle fritak i form av såkalte gruppefritak. Etter reglene i rådsforordning 1/2003 artikkel 1 faller ordningen med individuelle fritak bort, og unntaksvilkårene gjøres direkte anvendelige. Lovbaserte unntak og fritak er forskjellig i den forstand at unntak følger direkte av loven, mens fritak innebærer at det gis en tillatelse.

Utvalget foreslår at den nye konkurranseloven § 3-1 tredje ledd skal fungere som et lovbasert unntak tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Praksis i EU og EØS knyttet til denne bestemmelsen vil gi god anvisning på unntakets rekkevidde.

Et lovbasert unntak kan medføre ulemper for næringslivet, idet usikkerhet med hensyn til om et forhold omfattes av forbudet kan gi mindre rettssikkerhet og forutberegnelighet. Utvalget vil i den forbindelse vise til at Konkurransetilsynet etter forvaltningsloven har en generell veiledningsplikt. Veiledning om vilkårene for unntak i lovforslagets § 3-1 tredje ledd kan typisk gis gjennom gruppefritak (forskrifter) og retningslinjer. Kommisjonen har i en pressemelding av 26. november 2002, i forbindelse med at rådsforordning 1/2003 ble vedtatt, uttalt at den vil gi kunngjøringer om hvordan bestemte begreper skal forstås for å gi virksomhetene generelle retningslinjer og skape rettssikkerhet. Det er nærliggende at Konkurransetilsynet tar utgangspunkt i disse kunngjøringene ved utarbeidelse av gruppefritak og retningslinjer.

I forslagets § 3-1 fjerde ledd har utvalget foreslått at Kongen i forskrift kan fastsette generelle regler, det vil si gruppefritak, for hva som omfattes av § 3-1 tredje ledd. Dette gir hjemmel både til å gi tilsvarende fritak i norsk rett som det som er gitt i EØS-reglene og til å gi egne fritak i forhold til de norske forbudene.

Uansett om muligheten til å gi gruppefritak blir benyttet eller ikke, vil gruppefritakene som er gitt i medhold av EØS-avtalen artikkel 53 og EF-traktaten artikkel 81, utelukke anvendelsen av den norske loven hvor samhandelskriteriet er oppfylt. I dag følger dette av tolkningsprinsipper som har komme til uttrykk i blant annet EØS-protokoll 35 til EØS-avtalen, EØS-loven § 2 samt av lojalitetsplikten nedfelt i EØS-avtalen artikkel 3. På denne bakgrunn fastsetter gjeldende § 1-7 at forbudene i §§ 3-1 til 3-4 ikke omfatter samarbeid unntatt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. I rådsforordning 1/2003 artikkel 3 nr. 2 er det fastsatt at anvendelsen av nasjonal konkurranserett ikke må føre til forbud mot avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak eller samordnet opptreden som kan påvirke samhandelen mellom medlemsstatene, men som oppfyller betingelsene i EF-traktaten artikkel 81 nr. 3 eller som er omfattet av en forordning med henblikk på anvendelsen av artikkel 81 nr. 3 (gruppefritak). Som nevnt ovenfor er det ikke avklart hvordan dette vil bli gjennomført i EØS. Utvalget legger likevel til grunn at tilsvarende bestemmelser vil gjelde i EØS og at en bestemmelse tilsvarende rådsforordning 1/2003 artikkel 3 vil bli inntatt i den norske gjennomføringslovgivningen når den vedtas. Utvalget foreslår derfor ingen egen bestemmelse om forholdet til EØS-avtalens regler i den norske loven.

Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 29 nr. 2 er nasjonale konkurransemyndigheter gitt en generell kompetanse til i enkelttilfeller på visse vilkår å trekke tilbake fordelen innenfor vedkommende stats territorium. Gruppefritaket for vertikale avtaler har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 7. Nasjonale konkurransemyndigheter vil ha særlig gode forutsetninger for å foreta en vurdering av om en konkret avtale, som omfattes av et gruppefritak, likevel ikke oppfyller vilkårene for fritak i artikkel 53 nr. 3 på vedkommende stats territorium. Dersom vilkårene for fritak ikke er oppfylt, bør ikke foretaket nyte fordelen av et gruppefritak, som nødvendigvis er generelt utformet. I delinnstillingen er det foreslått at konkurransemyndighetene kan bestemme at gruppefritak gitt med utgangspunkt i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 ikke skal være anvendelige overfor bestemte foretak i den utstrekning, og på de vilkår, som EØS-avtalen eller forskrifter gitt i medhold av EØS-konkurranseloven § 1 fastsetter.

Utvalget foreslår at det i § 3-1 fjerde ledd annet punktum gis en tilsvarende hjemmel til i enkelttilfeller å trekke tilbake fordelen av et gruppefritak som er gitt i medhold av forslagets § 3-1 fjerde ledd første punktum. En slik tilbaketrekning vil ikke få tilbakevirkende kraft. Det mest hensiktsmessige er at det er Konkurransetilsynet som får kompetanse til å trekke fordelen av et gruppefritak tilbake, da slike saker naturlig hører under Konkurransetilsynets behandling av enkelt­saker.

4.4.3 Konsekvenser av avgrensningen

Der unntak fra konkurranseloven følger av loven eller forskrifter, vil unntaksbestemmelsene være avgjørende for forbudsbestemmelsenes rekkevidde. Praksis fra EU/EØS vil ikke ha betydning i denne vurderingen. Dette betyr blant annet at EU/EØS-praksis knyttet til unntak for lønns- og arbeidsforhold, ikke er relevant ved tolkningen av unntaket for lønns- og arbeidsforhold i den norske loven.

Ettersom anvendelsesområdet for forbudsbestemmelsene i den norske loven og i EØS-avtalen vil være forskjellig, kan et forhold være unntatt fra de norske forbudsbestemmelsene, men likevel være omfattet av EØS-avtalens forbudsbestemmelser.

Når det gjelder forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslagets § 3-2, er det ikke noe i veien for at den norske forbudsbestemmelsen i saker med samhandelsdimensjon har et videre anvendelsesområde enn EØS-avtalen artikkel 54. I rådsforordning 1/2003 artikkel 3 nr. 1 heter det at når medlemsstatene anvender nasjonale regler for utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling på forhold som også er forbudt i henhold til EF-traktaten artikkel 82, skal de også anvende EF-traktaten artikkel 82. Det betyr at nasjonale konkurransemyndigheter ikke kan anvende nasjonale konkurranseregler som har et snevrere anvendelsesområde enn EF-traktaten artikkel 82 når samhandelen er påvirket. Medlemsstatene er imidlertid ikke avskåret fra å vedta en mer restriktiv nasjonal lovgivning som forbyr eller sanksjonerer ensidig atferd fra et foretaks side, jf. rådsforordning 1/2003 artikkel 3 nr. 2.

4.4.4 Standardkontrakter fremforhandlet med Forbrukerombudet

Etter markedsføringsloven § 13 annet ledd, skal Forbrukerombudet føre tilsyn med og gjennom forhandlinger med næringsdrivende eller deres organisasjoner, bidra til at vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere, ikke nyttes til skade for forbrukerne. Forbrukerombudet innleder ofte forhandlinger med næringsdrivende og bransjeorganisasjoner om markedsføring og avtalevilkår som strider mot markedsføringslovens bestemmelser. Siktemålet er å nå frem til enighet om vilkår som er forenlige med lovens bestemmelser. I enkelte tilfeller oppstiller Forbrukerombudet retningslinjer og anmoder næringsdrivende, som Forbrukerombudet ikke allerede har gjennomført forhandlinger med, om å endre sine avtalevilkår og sin markedsføring i tråd med disse. I den grad næringsdrivende følger en slik oppfordring fra Forbrukerombudet eller en bransjeorganisasjon som har forhandlet med Forbrukerombudet, kan det reises spørsmål om det foreligger en samordnet opptreden i henhold til forslagets § 3-1.

De avtalevilkår det er tale om omfatter ikke vilkår om priser, rabatter, bonuser og avanser, se markedsføringsloven § 20 annet ledd. Typisk vil det være vilkår om levering, betaling, garanti, bindingstid etc. Slike standardvilkår kan i prinsippet være omfattet av § 3-1. Det samme gjelder i forhold til EØS-avtalen artikkel 53, selv om det visstnok ikke finnes eksempler på at overvåkningsorganene i EU eller EØS har grepet inn mot samordning av kontraktsvilkår ved bruk av anbefalte standardkontrakter, så lenge samordningen ikke gjelder priser og så lenge det ikke er inngått forpliktende avtaler om bruk av vilkårene. Risikoen for at det skal bli ansett i strid med § 3-1 å følge en anmodning fra Forbrukerombudet om å benytte spesielle vilkår i forhold til forbrukere, synes derfor å være liten. For å avklare situasjonen vil utvalget likevel anbefale en ny bestemmelse inntatt som et nytt fjerde ledd i markedsføringsloven § 20 om at forslagets § 3-1 ikke kommer til anvendelse på bruk av kontraktsvilkår som er anbefalt av Forbrukerombudet i medhold av markedsførings­loven § 13.

4.5 Forholdet til offentlig sektor

Dagens konkurranselov knytter sitt anvendelsesområde funksjonelt til all ervervsvirksomhet. Dersom det er snakk om offentlig ervervsvirksomhet, vil konkurranselovens forbudsbestemmelser gjelde, og konkurransemyndighetene vil ha inngrepskompetanse etter konkurranseloven § 3-10. Overfor offentlig myndighetsutøvelse er konkurransemyndighetenes kompetanse begrenset til påpekningsadgangen etter konkurranseloven § 2-2 bokstav d. EØS-avtalen artikkel 53 og 54 knytter sine anvendelsesområder organisatorisk til foretak. Som nevnt under punkt 4.4.1 foreslår utvalget i lovutkastets § 1-2 at foretak defineres som enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet. I vurderingen av om offentlig virksomhet er omfattet av foretaksbegrepet, vil resultatet bero på en nærmere helhetsvurdering av virksomheten. I Höfner-saken (sak C-41/90 Saml. 1991 side I-1979) kom EF-domstolen til at det tyske føderale arbeidskontoret var å anse som et «foretak». Domstolen uttaler i avsnitt 21 til 23 at:

«Herved bemærkes, at inden for konkurrenceretten omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og at arbejdsanvisning er en økonomisk virksomhed.

Den omstændighed, at arbejdsformidlingsvirksomhed normalt er overdraget offentlige kontorer, kan ikke påvirke denne virsomheds økonomiske karakter. Arbejdsformidlingsvirksomhed har ikke altid været og bliver ikke nødvendigvis udøvet af offentlige enheder. Denne konstatering gælder navnlig for formidling af virksomhedsledere.

Heraf følger, at en enhed som et offentligt arbejdsanvisningskontor, der udøver arbejdsformiddlingsvirksomhed, kan betegnes som virksomhed med henblik på anvendelse af fællesskabskonkurrencereglerne.»

Det at arbeidsformidlingen var et lovpålagt offentlig monopolforetak, var ikke til hinder for at de offentlige arbeidsformidlingskontorene var å anse som foretak. I KLP-saken (sak E-8/00), kom EFTA-domstolen til at kommuner kan være foretak i forbindelse med rollen som arbeidsgiver tilknyttet kollektive tariffavtaler og rollen som forhandler av tariffavtalene.

Et særlig sentralt avgrensningsmoment i henhold etter EU/EØS-praksis er hvorvidt virksomheten har karakter av å være utøving av offentlig myndighet, eller om det er tale om kommersiell aktivitet. Foretaksbegrepet har således klare likhetstrekk med «ervervsvirksomhetsbegrepet» i konkurranseloven.

Det er imidlertid et klart behov for løpende å vurdere grenseflaten mellom offentlig og privat tjenesteyting i forhold til konkurransereglenes anvendelsesområde. Aktuelle eksempler kan være utviklingen av private tilbud i undervisningssektoren og omdannelsen av sykehus til helseforetak. Dette reiser spørsmål om samspillet mellom konkurranseloven og særlover på aktuelle områder, noe utvalget ikke har gått nærmere inn på. Utvalget viser også til forslagets § 1-3 annet ledd om at nærmere angitte områder kan tas ut av lovens virkeområde.

4.6 Nærmere om saksgangen og type vedtak

4.6.1 Spørsmål om plikt til å treffe vedtak om at forbudsbestemmelsene ikke er overtrådt

Som nevnt ovenfor legger utvalget til grunn at unntaket i § 3-1 tredje ledd skal være et lovbasert unntak. Dette innebærer at gjeldende dispensasjonssystem faller bort.

Utvalget ser at foretakene kan ha behov for en avklaring fra myndighetene med hensyn til om en bestemt atferd er i strid med reglene eller ikke. Sett fra foretakenes side ville det derfor være en fordel om de kunne be tilsynet om en formell avgjørelse om forbudene i forslagets §§ 3-1 og 3-2 er overtrådt eller ikke.

I EU kan Kommisjonen etter begjæring fastslå at en avtale eller atferd ikke faller inn under EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 eller artikkel 82. Kommisjonen anser seg imidlertid ikke forpliktet til å utstede slike negativattester. Normalt utstedes «comfort letters» som er en form for administrative skriv. I den danske og den svenske konkurranseloven finnes det også regler om at konkurransemyndighetene kan utstede en ikke-inngreps erklæring. I motsetning til i EU/EØS, er det antatt at konkurransemyndighetene i Danmark og Sverige har en plikt til dette.

En slik erklæring vil imidlertid ha begrenset verdi, ettersom den ikke vil være bindende for andre konkurransemyndigheter, overvåkningsorganene eller domstolene. I tillegg stiller utvalget seg tvilende til om et slikt vedtak vil være et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, ettersom vedtaket i seg selv ikke gir rettigheter eller plikter utover det som allerede følger av loven selv. Utvalget legger videre vekt på at Kommisjonen ikke har videreført ordningen med at foretakene kan kreve at overvåkningsorganene treffer vedtak om at det ikke foreligger en overtredelse (negativattest) i rådsforordning 1/2003.

Etter en samlet vurdering vil utvalget ikke foreslå regler som pålegger Konkurransetilsynet en plikt til å treffe vedtak om at en atferd ikke er i strid med forbudene i forslagets §§ 3-1 og 3-2. Myndighetene vil imidlertid være underlagt den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. Formålet med veiledningsplikten er å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av Konkurransetilsynets veiledningsplikt må som utgangspunkt bestemmes ut fra en avveining mellom sakens karakter, behovet for veiledning og den tid som står eller bør stå til rådighet. En slik veiledning vil ikke være juridisk bindende. Konkurransemyndighetene kan også gå lenger enn den rene veiledningsplikten om regelverk og praksis, ved å gi forhåndstilsagn eller forhåndsvedtak innenfor de skranker den alminnelige forvaltningsrett setter for dette.

4.6.2 Påbud om opphør

4.6.2.1 Generelt

Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer bestemmelsene i forslagets §§ 3-1 og 3-2 å bringe overtredelsen til opphør, jf. forslagets § 3-3 første ledd.

Et påbud om opphør kan kombineres med sivilrettslige bøter eller med straff. Et påbud om opphør kan også utstedes alene. For å sikre at foretakene etterlever påbudet, kan Konkurransetilsynet ilegge tvangsmulkt. Overtredelse av et påbud kan sanksjoneres med sivilrettslige bøter eller straff.

For mindre alvorlige overtredelser, kan påbud om opphør være en mer hensiktsmessig reaksjon enn straff og sivilrettslige bøter. I tillegg er det bevismessig enklere å håndheve et påbud om opphør enn overtredelse av forbudsbestemmelsene i seg selv. Et påbud om opphør kan videre bidra til å avklare rettssituasjonen og gi veiledning for tolkningen av forbudsbestemmelsene, uten at det knyttes sanksjoner til førstegangsovertredelser. Dette er særlig viktig i en overgangsperiode etter at den nye loven er trådt i kraft. Spesielt ved anvendelsen av det lovbaserte unntaket i forslagets § 3-1 tredje ledd og av § 3-2 om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, kan det være uklart hvor grensene mellom det lovlige og det forbudte skal trekkes. Utvalget har i tillegg lagt vekt på at overvåkningsorganene og danske og svenske konkurransemyndigheter har en tilsvarende adgang til å pålegge vedkommende foretak eller sammenslutning av foretak å bringe overtredelsen til opphør. Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ved overtredelser av §§ 3-1 og 3-2 skal kunne pålegge foretakene enhver forpliktelse som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør.

Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 7 kan Kommisjonen fastslå at det har funnet sted en overtredelse, selv om overtredelsen har opphørt. Forutsetning for dette, er at Kommisjonen har berettiget interesse i å fastslå slik overtredelse. Dette kan være tilfellet der det er risiko for at adressaten gjentar overtredelser eller hvor saken reiser nye tolkningsspørsmål som det er av offentlig interesse å få avklart. I EU er det et viktig hensyn at fellesskapsrettens konkurranseregler anvendes på en ensartet måte. Kommisjonen kan derfor ha et særlig behov for å avklare nye tolkningsspørsmål. Dette hensynet gjør seg like sterkt gjeldende når det gjelder den norske konkurranseloven. Eksempelvis vises det til Konkurransetilsynets vedtak V2002-58, hvor Konkurransetilsynet grep inn mot TV2s andelsrabatter selv om praksisen på vedtakstidspunktet hadde opphørt. Konkurransetilsynet uttalte at vedtaket måtte treffes først og fremst av håndhevingsmessige grunner. Konkurransetilsynet ønsket å klargjøre at rabattordningene og klausulene ikke var forenlige med konkurranselovens bestemmelser. Et vedtak om påbud om opphør innebærer både en konstatering av at det har funnet sted en lovstridig handling og samtidig et forbud mot gjentakelse eller fortsettelse av handlingen. I saker hvor overtredelsen er opphørt, forutsetter utvalget at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan konstantere at det har foreligget en overtredelse, uten at det er nødvendig med en særlig presisering av dette i loven.

Det kan settes en frist for gjennomføringen av pålegget. Dersom intet annet er bestemt, gjelder pålegget umiddelbart. Ved vurderingen av om det skal settes en frist for gjennomføringen, må det foretas en avveining av på den ene side behovet for å beskytte konkurrenter, kunder og konsumenter og på den annen siden foretakenes praktiske muligheter for å bringe konkurranse­begrensningen til opphør. Når det gjelder tids­begrensninger for vedtak, vises det til spesialmotivene til utkastets § 1-6.

Spørsmålet om tredjemenns adgang til å påklage Konkurransetilsynets unnlatelse av å treffe et vedtak om påbud om opphør, er regulert i forslagets § 3-3 tredje ledd og nærmere behandlet i punkt 7.5.2.3.5.

4.6.2.2 Hva påbudet kan gå ut på

Utvalget finner ikke grunn til å lovregulere hvordan et påbud kan utformes. Påbudet må utformes etter en konkret vurdering av overtredelsens art og virkninger. Hvilken form for påbud som er mest hensiktsmessig vil variere fra sak til sak.

Alminnelige former for påbud vil kunne være helt eller delvis opphør av avtaler, vedtak eller forretningsvilkår, regulering av priser eller avanser, leveringsplikt eller å gi tilgang til en innsatsfaktor som er nødvendig for å kunne tilby en vare eller tjeneste.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Morten Eriksen, Eva Hildrum, Stein Reegård, Elisabeth Roscher, Margrethe Slinde, Steinar Undrum og Randi Wilhelmsen, mener at Konkurransetilsynets kompetanse til å pålegge foretakene enhver forpliktelse for å bringe en overtredelse til opphør omfatter både atferdsregulerende og strukturelle tiltak.

Utvalget viser til at Kommisjonen har en slik kompetanse etter rådsforordning 1/2003 artikkel 7, hvor det heter at Kommisjonen kan pålegge enhver forpliktelse av atferdsregulerende eller strukturell art som står i forhold til overtredelsen, og som er nødvendig for effektivt å bringe overtredelsen til opphør. I Kommisjonens forslag til rådsforordning av 27.9.2000 (senere rådsforordning 1/2003), er det i forbindelse med artikkel 7 uttalt at forpliktelser av strukturell karakter kan være nødvendige for å bringe en overtredelse endelig til opphør. Dette kan særlig være tilfelle i forbindelse med visse samarbeidsavtaler og ved utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, hvor det kan være aktuelt å avhende visse aktiva.

Strukturelle forpliktelser vil være mest relevant i tilknytning til overtredelser av forslagets § 3-2, men kan også tenkes benyttet ved overtredelser av forslagets § 3-1. Hvis enkelte av deltakerne i et konkurransebegrensende samarbeid eier andeler i hverandre, kan det være aktuelt å pålegge en eller flere å selge seg ut av konkurrenters selskap. I forbindelse med overtredelser av § 3-2, kan det for eksempel være aktuelt i forbindelse med at et dominerende foretak kryssubsidierer, det vil si setter for lave priser på et konkurranseutsatt produkt og finansierer tapet i det markedet det har monopol/dominerende stilling. Det dominerende foretaket kan i et slikt tilfelle bli pålagt å skille ut virksomheten som gjelder produksjon av det konkurranseutsatte produktet i et eget selskap. Fordelen med tiltaket er at det blir mulig å kontrollere at kryssubsidiering ikke forekommer.

Forpliktelser av strukturell karakter kan oppfattes som byrdefulle for foretaket. Utvalget foreslår derfor å presisere i lovteksten at strukturelle forpliktelser bare kan pålegges dersom det ikke finnes like effektive atferdsregulerende forpliktelser, eller dersom en atferdsregulerende forpliktelse vil være mer byrdefull for foretaket. En ­tilsvarende begrensning finnes i rådsforordning 1/2003 artikkel 7. Strukturelle tiltak vil kunne være nødvendig der det er betydelig risiko for en vedvarende overtredelse eller gjentagelse av overtredelsen som følge av virksomhetens struktur.

Utvalgets mindretall bestående av Arnhild Dordi Gjønnes, Helge Stemshaug og Siri Teigum, mener at det bør presiseres at Konkurransetilsynets kompetanse etter forslagets § 3-3 ikke omfatter pålegg om strukturelle forpliktelser og at bestemmelsens første ledd siste punktum strykes. Etter mindretallets oppfatning vil en adgang til å pålegge forpliktelser av strukturell karakter gå vesentlig lenger enn Konkurransetilsynets kompetanse etter dagens § 3-10, da det blant annet vil omfatte pålegg om å selge ut en del av virksomheten (fisjonspålegg). Det vil typisk være aktuelt dersom et vertikalt integrert foretak, som i tillegg til å eie nødvendig infrastruktur opererer nedstrøms, hvor tilgang til infrastrukturen er en nødvendig innsatsfaktor, misbruker sin markedsmakt. I slike tilfeller vil et pålegg av strukturell karakter innebære salg av enten infrastruktur eller nedstrømsvirksomheten slik at man ikke lenger er vertikalt integrert.

Mindretallet kan ikke se at det er godtgjort at Konkurransetilsynet har et slikt behov. Heller ikke er det tydeliggjort hva som anses som en strukturell forpliktelse. Dette fremgår heller ikke av rådsforordning 1/2003 som flertallet viser til. I lys av at forpliktelser av strukturell karakter som klar hovedregel oppfattes som særdeles byrdefullt for de(t) berørte foretak, samtidig som erfaringen med andre staters bruk av slike virkemidler ikke synes udelt positive, anbefaler mindretallet at spørsmålet om Konkurransetilsynets kompe­tanse til å pålegge strukturelle forpliktelser utredes i større dybde enn det utvalget har hatt anledning til før dette eventuelt inntas.

4.6.3 Midlertidig vedtak

Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 8 har Kommisjonen adgang til å treffe midlertidig vedtak i hastesaker på grunnlag av en foreløpig konstatering av en overtredelse, der det er risiko for alvorlig og ubotelig skade på konkurransen.

Utvalget mener at det kan være behov for en tilsvarende adgang i den norske konkurranseloven. Begrunnelsen for dette er at det i enkelte tilfeller kan ta lang tid før det foreligger endelig vedtak i saken. I mellomtiden kan markedet ha blitt påført store konkurransemessige skader. Adgangen til å treffe midlertidig vedtak vil kunne sikre at markedet i slike tilfeller fungerer tilfredsstillende. Utvalget foreslår en bestemmelse i § 3-3 fjerde ledd om at Konkurransetilsynet kan treffe midlertidig vedtak dersom det finner at det er fare for alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen. Avgjørelsen av om det foreligger en sikringsgrunn kan ikke påklages. Det er et vilkår at det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av forslagets §§ 3-1 og 3-2. Denne vurderingen foretas på bakgrunn av de opplysninger som foreligger for Konkurransetilsynet, og kan overprøves av Konkurransenemnda.

På samme måte som etter tvangsfullbyrdelsesloven (lov 26. juni 1992 nr. 86) § 15-2, foreslår utvalget at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering. Det kan derfor ikke treffes midlertidig vedtak dersom den vedtaket retter seg mot påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til de hensyn som vedtaket skal ivareta. Dersom det midlertidige vedtaket påklages, kan denne vurderingen overprøves av Konkurransenemnda.

Adgangen til domstolsprøving vil følge de alminnelige regler om domstolsprøvelse av forvaltningsvedtak.

Det midlertidige vedtaket skal treffes for et avgrenset tidsrom med mulighet til forlengelse dersom faren for konkurransen består. Betydningen av at vedtaket bare gjelder for en viss tid, er at tilsynet må prioritere behandling av hovedsaken slik at det kan treffes regulært vedtak innen dette tidsrommet. Dersom vedtaket påklages, kan Konkurransenemnda fastsette en kortere frist og på den måten styre Konkurransetilsynets prioritering av saken.

4.7 Særmerknad – behov for egen forskriftshjemmel

Et mindretall av utvalget, medlemmene Magne Eek, Morten Eriksen, Stein Reegård, Elisabeth Roscher og Steinar Undrum, vil bemerke at selv om det saklige virkeområdet for en forbudsbestemmelse tilsvarende EØS-avtalen artikkel 54 i hovedsak vil tilsvare virkeområdet for gjeldende § 3-10 i konkurranseloven, så vil § 3-10 i enkelte relasjoner gå lengre og være mer fleksibel enn et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

En forbudsbestemmelse tilsvarende artikkel 54 kommer kun til anvendelse overfor aktører som har en dominerende stilling i markedet. Bestemmelsen forbyr ikke skadelig atferd når det ikke kan påvises ensidig eller kollektiv markedsdominans. Ei heller gir den konkurranse­myndighetene hjemmel til å (forskrifts-)regulere rammevilkårene generelt for alle aktører. Dette kan for eksempel være aktuelt når samfunnsøkonomiske hensyn tilsier at insentivene til alle aktørene i bestemte markeder eller bransjer bør reguleres.

Etter disse medlemmenes oppfatning er den viktigste grunnen til at det er behov for en hjemmel til å regulere markedene gjennom generelle bestemmelser gitt i forskrift, at det kan være behov for å iverksette konkurransefremmende tiltak i et marked selv om det ikke foreligger dominans eller kan bevises utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Det vil for eksempel kunne være tilfelle dersom det i hele eller store deler av en bransje har utviklet seg en salgs- eller innkjøpspolitikk som stenger konkurransevillige aktører ute eller som låser kunder inne på en slik måte at konkurransen begrenses uten at det kan påvises at noen aktør har en dominerende posisjon eller at de har samarbeidet innbyrdes. I slike tilfeller vil det kunne være aktuelt å gripe inn og forby en innarbeidet konkurransebegrensende praksis i bransjen for å legge til rette for å stimulere til effektiv ­konkurranse. En generell regulering kan også være mest hensiktsmessig fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje.

Til dokumentets forside