7 Organisasjonsspørsmål

7.1 Utvalgets mandat

I mandatet er konkurranselovutvalget bedt om å se nærmere på organiseringen av konkurransemyndighetene, herunder beslutningsprosessen. I tilleggsmandatet er konkurranselovutvalget bedt om å utrede et alternativ som innebærer at dagens klageordning endres slik at departementet som hovedregel ikke skal være klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak. Utvalget vil i dette kapittelet vurdere hvordan beslutningsprosessen bør være når konkurransemyndighetene fatter avgjørelser i enkeltsaker.

7.2 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 2-1 er konkurransemyndighetene Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet er fullt ut underlagt Kongens og departementets instruksjonsmyndighet, og departementet er klageorgan for vedtak truffet av Konkurransetilsynet i første instans.

7.2.1 Oversikt over Konkurransetilsynets hjemler i første instans

Konkurransetilsynet kan etter § 3-9 gi dispensasjon fra lovens forbudsbestemmelser i form av enkeltvedtak eller forskrift. Ved overtredelse av lovens forbudsbestemmelser kan Konkurransetilsynet enten sende brev om innskjerping eller anmelde saken til påtalemyndigheten. Innskjerping og anmeldelse er ikke å anse som enkeltvedtak. Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven § 6-5 utferdige forelegg om vinningsavståelse. Beslutningen om å utferdige forelegg er heller ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet reise sak for domstolene.

I medhold av konkurranseloven § 3-10 er Konkurransetilsynet gitt hjemmel til å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd. Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven § 3-11 gripe inn mot bedriftserverv ved å nedlegge forbud eller å gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår. I tillegg kan Konkurransetilsynet vedta midlertidig forbud mot å gjennomføre et bedriftserverv, jf. § 3-11 femte ledd.

Konkurransetilsynet har videre hjemmel til å pålegge prisopplysning, jf. konkurranseloven § 4-1.

Etter § 6-1 kan Konkurransetilsynet pålegge opplysningsplikt og kreve utlevert dokumenter for gransking. Pålegg om å gi opplysninger kan påklages innen tre dager, jf. forvaltningsloven § 14. Etter konkurranseloven § 6-2 kan tilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, fremsette begjæring om bevissikring for forhørsretten som har avgjørelsesmyndighet.

Konkurransetilsynet behandler innsynsbegjæringer etter forvaltningsloven og etter offentlighetsloven. Vedtaket om helt eller delvis avslag på innsyn kan påklages.

For å sikre at enkeltvedtak blir etterlevd, kan Konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 6-4 treffe vedtak om tvangmulkt som kan påklages etter forvaltningens alminnelige regler.

7.2.2 Departementets ­instruksjonsmyndighet

Beslutningsprosessen under konkurranseloven følger forvaltningslovens alminnelige system. Departementet kan utøve styrings- og kontrollmyndighet overfor Konkurransetilsynet ved å instruere Konkurransetilsynet både i enkeltsaker og mer generelt.

I St.prp. nr. 1 (2001-2002) side 81 uttaler regjeringen følgende om instruksjon av Konkurransetilsynet:

«I tilknytning til behandling av enkeltsaker, der Konkurransetilsynet fatter forvaltningsvedtak i henhold til konkurranselovens dispensasjons- og inngrepsbestemmelser, er departementet svært tilbakeholden med å tilkjennegi vurderinger og utøve sin instruksjonsmyndighet. Dette fordi departementet er klageinstans for slike vedtak. Dersom departementet instruerer Konkurransetilsynet til å fatte et bestemt vedtak, vil dette undergrave departementets rolle som klageorgan. I så fall må en eventuell klage på vedtaket behandles av Kongen. Generelt bør også departementet avstå fra å gi uttrykk for vurderinger eller meninger som vedrører realitetene i en sak, for ikke å svekke legitimiteten til Konkurransetilsynet som første instans behandler og departementet som klageinstans.»

I saker som vedrører brudd på konkurranselovens påbuds- og forbudsbestemmelser, har Konkurransetilsynet i praksis en mer uavhengig stilling enn i andre saker. Slike saker blir behandlet av Konkurransetilsynet på selvstendig grunnlag og eventuelt videre av påtalemyndigheten og rettsapparatet. Ved slike saker kan forholdet mellom departementet og Konkurransetilsynet sammenlignes med forholdet mellom Justisdepartementet og politiet/påtalemyndigheten. Rettslig sett gjelder imidlertid de alminnelige regler om instruksjonsmyndighet også her.

Fullmaktene i konkurranseloven er lagt direkte til Konkurransetilsynet ettersom det er det forvaltningsnivået som mest naturlig vil treffe avgjørelser av den art som fullmakten gjelder. Dette innebærer ikke at Kongen eller departementet er avskåret fra å treffe tilsvarende avgjørelser. Departementet kan derfor i utgangspunktet treffe vedtak i første instans. Et eksempel på dette er SAS’ erverv av Braathens, hvor Konkurransetilsynet ikke fant grunn til å gripe inn (A2001-21). Etter at Konkurransetilsynet hadde truffet sin beslutning, ble det vurdert hvorvidt departementet på eget initiativ skulle ta opp saken med sikte på å foreta inngrep. Departementet konkluderte imidlertid, i likhet med tilsynet, med at det ikke forelå grunnlag for inngrep.

Departementet kan også av eget tiltak omgjøre vedtak truffet av Konkurransetilsynet. Det følger imidlertid av forvaltningsloven § 35 og ulovfestede prinsipper at en eventuell omgjøring til skade for en part må foretas ut fra en avveining mellom private interesser og allmenne hensyn. Det kan bare skje en omgjøring til skade for en av partene dersom en overvekt av hensyn taler for omgjøring. Er forvaltningslovens frist for omgjøring løpt ut, må overvekten være betydelig.

7.2.3 Klageordningen

Etter dagens ordning er departementet klageinstans for Konkurransetilsynets enkeltvedtak. Departementet har full kompetanse i klagesaker og kan overprøve alle tilsynets vurderinger. Departementets avgjørelse i klagesaker kan ikke påklages videre til Kongen i statsråd, men kan bringes inn for domstolene etter de alminnelige regler om domstolsprøving av forvaltningsvedtak.

I punkt 3.2.3 er det redegjort for Konkurransetilsynets oppgaver etter konkurranseloven. Tabell 3.2 gir en oversikt over antall dispensasjonssaker som Konkurransetilsynet har behandlet i perioden 1995 til 2002. I denne perioden ble det behandlet 1004 dispensasjonssøknader, hvorav 770 søknader ble innvilget, 53 søknader ble avslått og 181 vedtak ble opphevet. Tabell 3.5 viser at Konkurransetilsynet i perioden 1995 til 2002 behandlet 495 inngrepssaker etter konkurranseloven § 3-10, hvorav det ble fattet inngrepsvedtak i 64 saker. Det fremgår av tabell 3.6 at Konkurransetilsynet i perioden 1995 til 2002 behandlet 291 inngrepssaker etter konkurranseloven § 3-11, og at det ble fattet inngrepsvedtak i 16 av disse sakene. I Konkurransetilsynet foreligger det ingen oversikt over hvor lang den gjennomsnittlige behandlingstiden er for disse sakene. I perioden fra 1994 og frem til 31. desember 2002 ble til sammen 65 av Konkurransetilsynets vedtak påklaget til departementet.

Tabellen nedenfor viser hvilke typer vedtak som er påklaget. Oversikten inneholder ikke klager over pålegg om utlevering av dokumenter etter konkurranseloven § 6-1. Departementets gjennomsnittlige behandlingstid for klagesaker er omkring et halvt år.

Oversikten viser at over halvparten av de vedtak som Konkurransetilsynet treffer i disfavør av en part blir påklaget. Klagefrekvensen må anses som meget høy sammenlignet med andre områder i forvaltningen.

Gjennom klagebehandlingen kan departementet samordne hensynet til virksom konkurranse med andre sam­funnsinteresser. Når det gjelder avveiningen av hensynet til konkurransen opp mot andre viktige samfunnshensyn, er det flere eksempler på at departementet har foretatt en annen vektlegging enn Konkurransetilsynet.

Med hjemmel i konkurranseloven § 3-9 bokstav d kan Konkurransetilsynet gi dispensasjon fra forbudene i §§ 3-1 til 3-4 dersom «særlige hensyn» tilsier det. Dersom tilsynet avslår en dispensasjonssøknad som er begrunnet i særlige hensyn knyttet til et annet politikkområde, vil departementet i en klage­sak kunne vurdere behovet for samordning og eventuelt omgjøre tilsynets vedtak. I klagesaker som gjelder dispensasjoner, har departementet i fire saker gitt klager med­hold etter § 3-9 bokstav d, fordi andre hensyn veide tyngre enn hensynet til konkurransen. Dette gjaldt Bokavtalen mellom Den norske Bokhandlerforening og Forleggerforeningen (sak 1998/5708), salg av Det Beste AS’ bøker gjennom Forlagssentralen og bokhandel (sak 1996/654), royaltyavtaler mellom forfatterforeningen og norske bokklubber (sak 1998/1215) samt Filmleieavtalen mellom Kommunale Kinematografers Forbund, Norske Filmbyråers Forening og Kommunenes Filmsentral (sak 1999/3852).

Det er videre blitt lagt avgjørende vekt på andre samfunnshensyn i en sak der departementet overprøvde Konkurransetilsynets vedtak om inngrep mot bedriftserverv etter § 3-11. Det gjaldt Norsk Kjøttsamvirkes oppkjøp av skjærebedriften Yggeseth AS. Departementets vedtak var begrunnet med at hensynet til å bevare arbeidsplas­sene i Rendalen veide tyngre enn hensynet til virksom konkurranse (sak 1998/513).

Konkurransetilsynets beslutninger om ikke å gripe inn etter konkurranseloven §§ 3-10 og 3-11 faller utenfor begrepet enkeltvedtak. Slike avgjørelser kan derfor ikke påklages til departementet. Dette er i samsvar med sivilombudsmannens uttalelse, se punkt 7.5.2.3.5 om unnlatelse av å treffe vedtak. Avgjørelsene kan imidlertid overprøves av departementet etter vanlige regler om overordnet organs adgang til selv å treffe vedtak i første instans. Dette forekommer ikke i praksis. Under klagebehandlingen vedrørende Canal Digital Norges erverv av Norgeskanalen, uttalte Arbeids- og administrasjonsdepartementet i brev av 21. januar 2000 at det lå innenfor departementets kompetanse som klageinstans å vurdere om det er grunnlag for å gripe inn etter konkurranseloven § 3-10. Etter departementets syn var det imidlertid ikke tilstrekkelig godtgjort i denne saken at vilkårene for inngrep var til stede (sak nr. 1999/2163).

7.3 EU/EØS, Danmark og Sverige

7.3.1 EU/EØS

Konkurransereglene i EØS håndheves av Kom­misjonen og EFTAs overvåkningsorgan. Dersom det foreligger en overtredelse av forbudene i EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 eller 82/EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller 54, kan overvåkningsorganene pålegge foretakene å bringe overtredelsen av forbudsbestemmelsene til opphør. Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan kan treffe vedtak om fritak fra forbudet i henholdsvis EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 og EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 dersom betingelsene i EF-traktaten artikkel 81 nr. 3/EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 er oppfylt. Fritak kan gis som et individuelt fritak eller ved gruppefritak. Et gruppefritak kan imidlertid trekkes tilbake i forhold til bestemte foretak. Overvåkningsorganene kan også forby en foretakssammenslutning, eventuelt tillate en foretakssammenslutning på vilkår. Videre kan overvåkningsorganene ilegge bøter og tvangsmulkt. Finner overvåkningsorganene at et samarbeid ikke er i strid med EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 eller artikkel 82/EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller 54, kan de treffe vedtak om det (negativattest).

I Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan er det henholdsvis generaldirektoratet for konkurranse og direktoratet for konkurranse og statsstøtte som forbereder sakene, mens det er kollegiet i begge overvåkningsorganene som treffer beslutningene. Kommisjonens avgjørelser kan bringes inn for Førsteinstansdomstolen. Dommer avsagt av Førsteinstansdomstolen kan ankes til EF-domstolen. Avgjørelser truffet av EFTAs overvåkningsorgan kan bringes inn for EFTA-domstolen.

7.3.2 Danmark

I Danmark er det Konkurrencerådet som har vedtakskompetansen, mens Konkurrencestyrelsen ivaretar det daglige tilsyn etter konkurranseloven. Konkurrencestyrelsen er sekretariat for Konkurrencerådet, det vil si at styrelsen forelegger saker for rådet og utarbeider utkast til avgjørelser.

Konkurrencerådet behandler saker av eget initiativ, etter en melding, på grunnlag av en klage eller som følge av at en sak er henvist fra Kommisjonen. Konkurrencerådet kan gi påbud om å bringe en overtredelse av forbudsbestemmelsene til opphør. På bakgrunn av at foretak inngir melding, treffer Konkurrencerådet avgjørelser om individuelle fritak og avgjørelser om at atferden ikke faller inn under forbudsbestemmelsene om konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stilling. Når det gjelder foretakssammenslutninger, vurderer Konkurrencerådet om notifikasjonen er fullstendig og avgjør om en foretakssammenslutning skal forbys eller godkjennes, eventuelt tillates på bestemte vilkår.

Konkurrencerådet er et kollegialt organ som består av en formann og 18 medlemmer som utnevnes for en periode på opp til fire år. Formannen utnevnes av Kongen, mens de øvrige medlemmene utnevnes av ervervsministeren. Formannen og åtte av rådets medlemmer skal være uavhengige av ervervs- og forbrukerinteresser. Ett av medlemmene skal ha særlig innsikt i statlig ervervsvirksomhet. Etter ervervsministerens nærmere bestemmelse utnevnes syv medlemmer etter innstilling fra ervervsorganisasjoner, ett medlem etter innstilling fra forbrukerorganisasjoner og to medlemmer med særlig innsikt i offentlig ervervsvirksomhet etter innstilling fra de kommunale organisasjoner.

Konkurrencestyrelsens direktør kan beslutte om en overtredelse av konkurranseloven skal anmeldes til påtalemyndigheten og samtidig anbefale størrelsen på en eventuell bot. I tillegg kan direktøren, på Konkurrencerådets vegne, ilegge daglige eller ukentlige bøter dersom noen unnlater å gi opplysninger som Konkurrencerådet krever etter konkurranseloven, eller dersom noen unnlater å etterkomme et vilkår eller et påbud som er gitt i medhold av konkurranseloven.

I forarbeidene til den danske loven heter det at det er viktig å videreføre prinsippet om at håndhevelsen av loven skjer uavhengig av departementet. En ulempe ved Konkurrencerådets saksbehandling er at den er tung og derfor mindre egnet til å behandle mer rutinemessige saker. Dette er bakgrunnen for at den daglige administrasjonen utføres av Konkurrencestyrelsen etter retningslinjer som fastsettes av rådet, se Betænkning nr. 1297/1995 side 347.

Konkurrencerådets avgjørelser kan påklages til Konkurrenceankenævnet. Det følger av den danske konkurranseloven § 20 at Konkurrencerådets avgjørelser ikke kan bringes inn for annen administrativ myndighet enn Konkurrenceankenævnet. Konkurrenceankenævnet har full prøvelsesrett. Ankenemnda kan stadfeste eller helt eller delvis oppheve Konkurrencerådets avgjørelse, henvise saken til fornyet behandling eller treffe sin egen avgjørelse i stedet. Ankenemndas avgjørelse kan bringes inn for domstolene. Avvisning av en klage kan bringes inn for Ombudsmannen eller domstolene. Det er altså ikke adgang til politisk overprøving av verken Konkurrencerådets eller ankenemndas avgjørelser.

Konkurrenceankenævnet består av en formann som oppfyller vilkårene for å være høyesterettsdommer, samt to medlemmer som har henholdsvis økonomisk og juridisk kompetanse. Disse medlemmene oppnevnes av ervervsministeren. Ifølge forarbeidene til den danske konkurranseloven sikrer ankenemnda at avgjørelsene blir truffet av en instans med særlig innsikt i konkurransespørsmål og med en domstollignende saksbehandling, se Betænkning nr. 1297/1995 side 351.

7.3.3 Sverige

I Sverige er det Konkurrensverket som håndhever konkurranseloven. Konkurrensverket treffer som hovedregel avgjørelser i første instans. Fastsettelse av konkurranseskadeavgift og vedtak om forbud mot foretakssammenslutninger fastsettes imidlertid alltid av Stockholm tingsrätt i første instans. Slike saker forberedes av Konkurrensverket som fremmer saken for tingsrätten. Bakgrunnen for at kompetansen er samlet hos en bestemt domstol er rettsområdets spesielle karakter, se Prop. 1992/93:56 side 36 og 46.

Marknadsdomstolen er ankeinstans for Konkurrensverkets beslutninger om unntak fra forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, utstedelse av negativattest og pålegg om å opphøre med overtredelse av forbudsbestemmelser. Videre er Marknadsdomstolen ankeinstans for dommer og beslutninger truffet av Stockholm tingsrätt. Marknadsdomstolen består av en formann, en viseformann og fem medlemmer. Formannen, viseformannen og ett av medlemmene skal være jurister og ha erfaring som dommere, mens de andre medlemmene skal være økonomiske eksperter. I forarbeidene legges det vekt på at Marknadsdomstolen vil ha en sentral rolle som prejudikatsdannende på konkurranserettens område, se Prop. 1992/93:56 side 36.

Marknadsdomstolens avgjørelser kan ikke overprøves. Etter en lovendring i 1998 ble anke­instansen flyttet fra Stockholm tingsrätt til Mark­nadsdomstolen slik at det nå er kun en domstolsinstans som prøver Konkurrensverkets avgjørelser. Formålet med endringen var å oppnå en raskere og mer effektiv overprøving. For fastsettelse av konkurranseskadeavgift og vedtak om forbud mot foretakssammenslutninger ble ordningen med to domstolsinstanser imidlertid beholdt av hensyn til rettssikkerheten.

7.4 Nemnder i andre deler av norsk forvaltning

7.4.1 Innledning

Hovedmodellen i den norske forvaltningen med departementet som klageinstans har endret seg vesentlig de senere årene ved at departementet i større grad har delegert delegert funksjonen som klageinnstans til direktorater eller opprettet ­klagenemnder. Nye tall fra Statskonsult viser at det nå bare er om lag 8 prosent av alle klagesaker som behandles i et departement. De øvrige godt og vel 90 prosent avgjøres av direktorater eller særskilte klagenemnder. Det fremgår av Statskonsults notat 2002: 6 Modernisering av den norske departements-/direktoratsmodellen side 20 at det totalt er 48 statlige klagenemnder. I tillegg finnes også eksempler på at vedtaksmyndigheten i første instans er lagt til en nemnd.

7.4.2 Prisrådet

Etter prisloven av 1953 var Statens pristilsyn det lokale apparatet til pris- og konkurransemyndighetene. Prisdirektoratet var direkte underlagt departementet, og hadde ansvar for iverksetting og håndheving av pris- og konkurransepolitiske tiltak. Prisrådet traff avgjørelser i visse saker etter prisloven, og departementet var overordnet politisk og administrativ myndighet.

Prisrådet besto av syv medlemmer med personlige varamedlemmer, som ble oppnevnt av Kongen for fire år av gangen. Prisdirektoratet forberedte sakene som ble forelagt rådet og iverksatte rådets vedtak.

Prisrådet fattet avgjørelser i saker som gjaldt bedriftserverv, nektelse av forretningsforbindelse, bruk av tvangsmidler overfor medlemmer av konkurranseregulerende sammenslutninger, sammenslutningers utelukkelse av medlemmer eller nektelse av å oppta medlemmer og fattet avgjørelser om varigheten av konkurransereguleringer. Avgjørelser som Prisrådet traff kunne ikke påklages. Departementet kunne imidlertid av eget tiltak endre eller oppheve slike vedtak.

Prisrådet var i tillegg klageinstans for Prisdirektoratets avgjørelser i meldepliktspørsmål og virket som rådgivende organ for de øvrige prismyndigheter. Videre skulle enkelte avgjørelser legges fram for rådet før endelig avgjørelse ble truffet.

7.4.3 Forbrukerombudet og Markedsrådet

Forbrukerombudet er i lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår § 13 pålagt å føre løpende tilsyn med tiltak i markedet. Et hovedprinsipp for forvaltningen av loven er at Forbrukerombudet forsøker å oppnå frivillige ordninger. Blir Forbrukerombudet oppmerksom på en handling som antas å være i strid med markedsføringsloven, skal de søke å påvirke den næringsdrivende til å innrette sin markedsføring etter loven. Den næringsdrivende får anledning til å uttale seg og er som oftest villig til å innrette seg etter Forbrukerombudets syn. Dersom markedsføringen opphører eller endres slik at den ikke lenger anses i strid med loven, er saken avsluttet. I praksis får Forbrukerombudet kunnskap om overtredelser både ved den markedsovervåkning de selv fører og ved at de mottar henvendelser fra andre. Hvis Forbrukerombudet ikke ønsker å ta opp en sak på grunnlag av en henvendelse utenfra, kan denne avgjørelsen påklages til Markedsrådet. Markedsrådet har i sin praksis lagt terskelen relativt høyt med hensyn til å overprøve Forbrukerombudets avgjørelser om nedprioritering. Bakgrunnen for dette er at Forbrukerombudet som regel selv har den beste oversikten over hvilke saker som foreligger til behandling, og derfor best kan foreta en prioritering av sakene.

Dersom det ikke oppnås en frivillig ordning gjennom forhandlinger mellom den nærings­drivende og Forbrukerombudet, kan Forbrukerombudet bringe saken inn for Markedsrådet med begjæring om at det nedlegges forbud mot til­taket. Forbrukerombudet kan også bringe inn for Markedsrådet saker som er av prinsipiell karakter, selv om det ikke foreligger en tvist mellom Forbrukerombudet og den næringsdrivende.

Beslutter Forbrukerombudet ikke å bringe en sak inn for Markedsrådet, kan den bringes inn av en næringsdrivende eller person som berøres av handlingen eller vilkåret, eller av en sammenslutning av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere. Slike saker bringes i tilfelle inn med den som påstås å ha brutt loven som motpart. I slike saker er det med andre ord to private parter for Markedsrådet.

Markedsrådet er et bredt sammensatt organ som oppnevnes av Kongen i statsråd for fire år, og består av ni medlemmer med personlige varamedlemmer. Kongen oppnevner formann og varaformann. Det forutsettes at Markedsrådets formann har dommerkvalifikasjoner.

Forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet av 15. desember 1972 nr. 22 gir nærmere regler om Markedsrådets saksbehandling. Under saksforberedelsen legger Forbrukerombudet frem et skriftlig sammendrag av sitt standpunkt i saken. Saker som er brakt inn av andre enn Forbrukerombudet sendes Forbrukerombudet for utarbeidelse av et sammendrag. Sammendraget forelegges den som er part i saken til uttalelse. Markedsrådet skal under forberedelsen anmode om å bli gjort kjent med de opplysninger eller uttalelser fra Forbrukerombudet og parten som må anses nødvendige for å få saken klarlagt. Forbrukerombudet og parten har adgang til selv eller ved representant å være til stede i møtet med Markedsrådet og gi supplerende redegjørelse for sitt syn på saken. I visse tilfeller kan saken behandles uten muntlige forhandlinger.

Markedsrådet er gitt kompetanse til å nedlegge forbud mot visse former for markedsføring dersom hensynet til forbrukerne eller likestillingen mellom kjønnene tilsier det, jf. markedsføringsloven § 12. Et forbudsvedtak innebærer både en konstatering av at det har funnet sted en lovstridig handling og samtidig et forbud mot gjentakelse eller fortsettelse av handlingen.

Markedsrådets vedtak kan ikke påklages administrativt, men kan prøves av domstolene. Det forekommer sjelden at den næringsdrivende bringer en sak om gyldigheten av Markedsrådets vedtak inn for domstolene. Gyldigheten av vedtakene kan imidlertid også prøves prejudisielt i saker hvor Forbrukerombudet har utstedt forelegg for brudd på Markedsrådets vedtak, og hvor dette forelegget ikke vedtas slik at saken bringes inn for domstolene av Forbrukerombudet.

Forbrukerombudet har i visse tilfeller, etter markedsføringsloven § 14, også adgang til selv å treffe vedtak om forbud mot en handling eller et vilkår. Dette gjelder for det første der det antas å ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. For det andre har Forbrukerombudet kompetanse til å fatte vedtak om forbud mot avtalevilkår som i det vesentlige er identiske med vilkår Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot. Forbrukerombudets vedtak kan påklages til Markedsrådet.

Det skal som hovedregel knyttes tvangsgebyr til Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtak, jf. markedsføringsloven § 16. Tvangsgebyret skal betales dersom den som vedtaket retter seg mot overtrer vedtaket. Dette er ingen straff for en handling som allerede er foretatt, men virker som en slags betinget bot som forfaller hvis handlingen senere gjentas. Ved overtredelse av vedtaket skal Forbrukerombudet utferdige forelegg om tvangsgebyr overfor den vedtaket er rettet mot. Hvis forelegget ikke vedtas, kan Forbrukerombudet gå til søksmål for å få fastslått plikten til å betale forelegget. Forbrukerombudets utferdigelse av forelegg og beslutning om å reise søksmål kan ikke påklages.

Det følger av Forbrukerombudets og Markedsrådets årsmelding for 2001 at Markedsrådet bare behandler et fåtall av sakene som tas opp. De fleste sakene løses gjennom forhandlinger, der den næringsdrivende i stor grad aksepterer Forbrukerombudets vurdering. Forbrukerombudet mottok 2777 nye saker i 2001. I løpet av 2001 fattet Markedsrådet 18 vedtak, mens Forbrukerombudet fattet 16 forbudsvedtak mot lovstridig markedsføring.

7.4.4 Teleforvaltningen

Avgjørelser som treffes av Post- og teletilsynet med hjemmel i lov 23. juni 1995 nr. 39 om telekommunikasjon med tilhørende forskrifter, kan påklages dersom avgjørelsen er et enkeltvedtak og den som ønsker å klage har rettslig klageinteresse (jf. fovaltningsloven § 28 og teleloven § 8-2). Etter gjeldende klageordning avgjøres klagene dels av Samferdselsdepartementet og dels av Statens teleforvaltningsråd.

Statens teleforvaltningsråd ble opprettet ved kongelig resolusjon 5. november 1987 etter forslag fra Samferdselsdepartementet, som også har fastsatt instruks for rådet. I instruksen § 2 heter det at rådet skal «være klageinstans for vedtak truffet av Statens teleforvaltning i henhold til forskrifter på telekommunikasjonsområdet der dette er særskilt angitt». Videre er det fastsatt i § 2 at klagesaker «som er av prinsipiell betydning eller telepolitisk karakter, skal rådet forelegge Samferdselsdepartementet til avgjørelse, etter at rådet har gitt begrunnet forslag til vedtak». Statens teleforvaltningsråd er angitt som klageinstans i sentrale forskrifter fastsatt med hjemmel i teleloven. Det vises for eksempel til forskrift 5. desember 1997 nr. 1259 om offentlig telenett og offentlig teletjeneste (offentlignettforskriften) § 5-4, forskrift 2. juni 1997 nr. 560 om tildeling og bruk av nummer, nummerserier, navn og adresser for telenett og teletjenester (nummerforskriften) § 37 og forskrift 20. mars 2000 nr. 302 om gebyr til Post- og teletilsynet § 16.

Statens teleforvaltningsråd har fem medlemmer. De medlemmene som nå gjør tjeneste har særlig juridisk og teknologisk kompetanse. Sekretariatsfunksjonene for rådet utføres av en privatpraktiserende advokat som er engasjert for formålet av Samferdselsdepartementet. Utgiftene til rådet, inklusive sekretæren, dekkes over Post- og teletilsynets budsjett.

Teleloven har bestemmelser om klageinstans i § 8-2. Statens teleforvaltningsråd er angitt som en del av telemyndigheten i § 1-5. I kongelig resolusjon 31. august 2001 nr. 949 om funksjonsfordeling innen telemyndigheten, er teleforvaltningsrådet ikke nevnt, og det er i resolusjonen heller ikke gitt regler om klagebehandlingen. Utgangspunktet blir dermed at klagesaken følger den forvaltningsrettslige hovedregelen om at klage går til nærmeste overordnede forvaltningsmyndighet, det vil si Samferdselsdepartementet, med mindre forskriftene på det aktuelle området sier noe annet. Samferdselsdepartementet avgjør således også klager over vedtak av Post- og teletilsynet på områder der det ikke foreligger særskilt bestemmelse i forskrift om at klagen skal avgjøres av rådet, selv om angjeldende klagesak ikke er av prinsipiell betydning eller telepolitisk karakter.

7.4.5 Forslag om klagenemnd for elektronisk kommunikasjon

Samferdselsdepartementet har i høringsnotat av 19. juni 2002 lagt frem et utkast til lov om elektronisk kommunikasjon. Lovforslaget legger opp til at en tilbyder med sterk markedsstilling kan pålegges en eller flere forpliktelser som skal legge forholdene til rette for at nye aktører kan konkurrere med de etablerte. Det avgjørende er om tilbyderen gjennom sin sterke markedsstilling har mulighet til å misbruke sin posisjon. For å motvirke dette pålegges tilbyderen forpliktelser etter «føre var» prinsippet (også kalt ex ante-­regulering).

I høringen foreslår Samferdselsdepartementet at Statens teleforvaltningsråd endrer navn til Klagenemnda for elektronisk kommunikasjon. Det foreslås at klagenemnda gis utvidet kompetanse slik at den kan avgjøre alle klager over enkeltvedtak, med unntak av gebyr og vederlagsvedtak, som Post- og teletilsynet treffer med hjemmel i lov om elektronisk kommunikasjon med forskrifter og som kan påklages etter reglene i forvaltningsloven. Post- og teletilsynet treffer også vedtak av administrativ art samt vedtak med hjemmel i straffeprosessloven, forvaltningsloven, offentlighetsloven med flere. I slike saker bør Samferdselsdepartementet som hovedregel fortsatt være klageorgan. Unntak kan imidlertid tenkes der hvor et vedtak etter en annen lov har sterk sammenheng med saken som behandles etter lov om elektronisk kommunikasjon. Det foreslås at den gjeldende ordningen med at en klagesak av prin­sipiell betydning eller telepolitisk karakter skal avgjøres av Samferdselsdepartementet, faller bort. Adgangen til å beslutte utsatt iverksetting av tilsynets avgjørelser foreslås tillagt klagenemnda.

Klagenemnda vil etter forslaget være et eget uavhengig forvaltningsorgan som kan overprøve Post- og teletilsynet ved behandling av enkeltvedtak. Nemnda vil ha full kompetanse i klagesaker. Nemnda kan selv treffe avgjørelse i sakene, ikke bare oppheve vedtak fra Post- og teletilsynet. Det er anledning for nemnda til å overprøve tilsynets saksbehandling, rettsanvendelse, faktumbedømmelse og skjønnsutøvelse. Reglene i forvaltningsloven § 28 flg. om klage og omgjøring får tilsvarende anvendelse. Klagenemnda skal ikke ha kompetanse til å instruere tilsynet i utfallet av de enkeltsaker som tilsynet har til behandling. Dette for å sikre en reell toinstansbehandling. Men gjennom sine avgjørelser i klagesaker og gjennom omgjøringsvedtak av eget tiltak, vil klagenemnda kunne gi tilsynet veiledning om hvorledes tilsvarende saker bør behandles og avgjøres i fremtiden og veilede om lovtolkning og skjønns­utøvelse.

Klagenemnda skal være rettslig uavhengig av regjeringen og departementet. Nemnda kan ikke instrueres om utfallet i enkeltsaker. Den kan heller ikke gis generelle instrukser om lovtolkning eller skjønnsutøvelse utenom ved materielle forskrifter der loven gir hjemmel for det. For enkelte typer saker eller i bestemte situasjoner kan det likevel være nødvendig å sikre politisk styring også der hvor tilsynsmyndigheten og klagebehandlingen gis en uavhengig organisering. Det foreslås derfor at departementet unntaksvis kan ta opp et vedtak fra klagenemnda til vurdering med sikte på endring eller oppheving der hvor departementet finner at sterke samfunnsmessige hensyn krever det.

Uavhengigheten foreslås knyttet til nemndas realitetsbehandling av klagesaker. Administrativt foreslås nemnda underlagt Samferdselsdepartementet når det gjelder blant annet budsjettansvar og spørsmål om arbeidsordning.

Samferdselsdepartementet foreslår at nemnda skal bestå av fem medlemmer med ett til fem varamedlemmer. Ett varamedlem bør møte fast på nemndas møter. For å sikre rask behandling i hastesaker, er det foreslått at det lovfestes at nemnda kan bestemme at lederen eller nestlederen sammen med ytterligere to medlemmer kan behandle saker som må avgjøres uten opphold. Oppnevningstiden for medlemmer av klagenemnda settes til fire år, med adgang til gjenoppnevning en gang. Nemnda oppnevnes av Kongen. Departementet kan på vanlig måte fremme forslag om oppnevning av medlemmer overfor Kongen.

Ved oppnevningen må det sikres at nemnda får den nødvendige kompetanse. Departementet har ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå at det lovfestes hvilke krav som må stilles til sammensetningen av nemnda, da dette kan endre seg over tid. Medlemmenes faglige kvalifikasjoner og forutsetninger bør veie tyngst. For å sikre juridisk ekspertise i nemnda bør det imidlertid fastsettes at lederen eller nestlederen skal ha juridisk embetseksamen. Samferdselsdepartementet foreslår at det lovfestes at nemnda skal gi årlig beretning om sin virksomhet til departementet.

Etter forvaltningsloven § 42 tilligger det underinstansen, klageinstansen eller annet overordnet organ å treffe beslutning om at vedtak ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Samferdselsdepartementet foreslår imidlertid at denne kompetansen legges til klageorganet alene. Samferdselsdepartementet foreslår at adgang til eventuell domstolsprøving av tilsynsmyndighetens avgjørelser skal reguleres av alminnelige sivilprosessuelle regler med tingretten som første instans. Det bør imidlertid ikke være noe vilkår for å bringe Post- og teletilsynets avgjørelser inn for domstolene at klageadgangen til klagenemnda er benyttet.

Det kan tenkes at en avgjørelse av klagenemnda i en klagesak ønskes prøvet for domstolene. I et slikt tilfelle bør sak anlegges på ordinær måte. Av hensyn til uavhengigheten bør et søksmål anlegges mot staten ved Klagenemnda for elektronisk kommunikasjon og ikke ved Samferdselsdepartementet. Tvistemålsutvalget har foreslått at slik sak fortsatt bør reises for første­instansdomstol, nå tingretten, jf. NOU 2001: 32 kapittel 18.3.

Klagenemnda bør på samme måte som Statens teleforvaltningsråd ha et sekretariat som er frittstående i forhold til Post- og teletilsynet. Samferdselsdepartementet ser imidlertid ikke behov for å lovfeste hvordan sekretariatsfunksjonene for nemnda skal organiseres. I dag er ordningen at nemndas sekretariat forestås av en privatpraktiserende advokat. Såfremt Statens teleforvaltningsråd omdannes til et selvstendig klageorgan med full kompetanse til å avgjøre alle klager over enkeltvedtak som Post- og teletilsynet treffer med hjemmel i lovgivningen for elektronisk kommunikasjon, ser departementet at det kan oppstå behov for et fast organisert sekretariat i tilknytning til klagenemnda. Overføring av avgjørelsesmyndighet i saker av prinsipiell betydning eller tele­politisk karakter fra departementet til klagenemnda vil medføre at ikke bare nemnda selv, men også sekretariatet må tilføres økte ressurser i form av spisskompetanse på andre områder enn tidligere, særlig når det gjelder økonomiske forhold. Som et alternativ til et fast organisert sekretariat kan en imidlertid tenke seg en videreføring av dagens sekretariatsordning, kombinert med at spesielle kompetansebehov dekkes ved konsulentbistand til sekretariatet i tilknytning til behandling av enkeltsaker. Departementet vil nøye vurdere måten sekretariatsfunksjonen best kan organiseres i forbindelse med oppfølgning av et eventuelt vedtak om å omdanne Statens teleforvaltningsråd til en selvstendig klagenemnd med full kompetanse.

Utgiftene til Statens teleforvaltningsråd dekkes nå over budsjettet til Post- og teletilsynet. Departementet er imidlertid kommet til at blant annet hensynet til klagenemndas uavhengighet tilsier at utgiftene bør bevilges som en egen post direkte til nemnda i statsbudsjettet, men under Samferdselsdepartementets kapitler. Av samme grunn bør også et eventuelt avtaleforhold vedrørende sekretariatsfunksjonen inngås av nemnda selv.

Forslaget ventes fremmet for Stortinget første kvartal 2003, med iverksettelse fra våren 2003.

7.4.6 Patentstyrets forslag om en felles klageordning

Patentstyret har i brev av 22. mars 2002 til Nærings- og handelsdepartementet og Justis­departementet påpekt behovet for en ny klage-/domstolsordning i saker på immaterial- og konkurranserettens område, herunder på firma- og domenenavnområdet. En felles klageordning vil etter Patentstyrets syn innebære at saker som i dag behandles på ulike steder i forvaltningen kan bli samlet på ett sted, og dermed vil det etablereres en saksmasse av en viss størrelse. En slik ordning vil også bidra til å gjøre klageinstansen uavhengig. Det vil videre bidra til å opparbeide og vedlikeholde en faglig kompetanse som både rommer betydelig dybdekunnskap og tverrgående kompetanse.

En felles klageordning vil innebære at overordnet departement ikke lenger vil behandle klager i firma- og konkurransesaker. Dette vil kunne bidra positivt til den alminnelige målsettingen om å fjerne omfattende og ressurskrevende behandling av forvaltningsklager fra departementene. Det vil også imøtekomme departementets behov for å uttale seg om aktuelle saker under behandling.

Patentstyret anbefaler at klageorganet blir bemannet med fast tilsatte jurister med særlig kompetanse på immaterial- og konkurranserettsområdet. Særlig tilkalte eksperter bør kunne benyttes utenfor juristenes faglige kompetanseområder. Organet bør basere seg på en kombinasjon av skriftlig saksforberedelse og muntlige forhandlinger og vil derfor få et klart domstolspreg. Videre drøftes det om det nye klageorganet bør etableres som en særdomstol, for eksempel knyttet til Oslo tingrett. En slik ordning bør kunne møte kravene til effektivitet og brukervennlighet og samtidig kunne levere avgjørelser av høy kvalitet og ivareta hensynet til rettssikkerhet. Domstolens avgjørelser bør kunne ankes direkte til Høyesterett.

Patentstyret anbefaler i sitt brev at det nedsettes en bredt sammensatt arbeidsgruppe som kan behandle forslaget.

7.5 Utvalgets vurderinger

7.5.1 Innledning

Utøvelsen av konkurransepolitikken kan ha stor betydning for utviklingen i enkeltbransjer, enkeltdistrikter og på viktige samfunnsområder. Markeds- og næringsinteresser gjør seg mer gjeldende på områder som tidligere var forbeholdt offentlig virksomhet for eksempel innenfor helse, undervisning og omsorg. Samferdsel, kraft- og vannforsyning er områder hvor rollefordelingen mellom marked og forvaltning allerede er sterkt endret. Internasjonaliseringen og internasjonalt regelverk, særlig gjennom EØS-avtalen, gir denne tendensen ytterligere dimensjoner. Denne utviklingen har pågått siden 1980-tallet og har medført store endringer også i den tiden som er gått siden den någjeldende konkurranseloven ble behandlet av Stortinget i 1993.

Disse forholdene krever at konkurransepolitikken er godt forankret i folkevalgte organer, og kan gjennomføres på en effektiv måte i samsvar med det mandat som ligger i lovverket og andre retningslinjer. Det er dessuten viktig at konkurransepolitikken har høy grad av legitimitet i nærings­livet og i offentligheten for øvrig. Gjennomføring og organisering må ta sikte på en rett balanse mellom god forvaltning av enkeltsaker på den ene side og folkevalgt styring av hovedlinjene på den annen.

Det blir her viktig med en god avveining når det gjelder fordeling av oppgaver, ansvar og innflytelse mellom de ulike forvaltningsnivåer. Når endelig avgjørelsesmyndighet tillegges en ytre etat, fritas de politiske organer for ansvar samtidig som de mister innflytelse over enkeltsaker. Det kan også gi tap av innflytelse over hvordan vedtatt politikk virker i praksis. På den annen side innebærer avlastning av ansvar for enkeltbeslutninger økt mulighet for å arbeide mer effektivt med overordnede prinsipper og retningslinjer. Den politiske kontroll med enkeltsaker blir lite reell hvis saksmengden overstiger det som med rimelighet kan håndteres gjennom en politisk prosess. Da blir praksis lett at innflytelsen overlates til rent administrative prosesser.

Utfordringen blir å møte dette nye samfunnsbildet gjennom en godt utformet lovtekst i samvirke med godt organiserte myndighetsfunksjoner og hensiktsmessige politiske prosesser i regjering og Storting.

Etter utvalgets mening kan disse ambisjonene best realiseres gjennom større selvstendighet for Konkurransetilsynet i enkeltsaker og økt mulighet for regjeringen til i praksis å påvirke veivalg og saker av særlig stor samfunnsmessig betydning. Graden av selvstendighet for et forvaltningsorgan i forhold til regjeringen, vil være avhengig av graden av delegering og hvordan instruksjonsmyndighet og klageadgang innrettes. Graden av selvstendighet påvirkes også av reglene om oppnevning til styret og/eller den ledende stillingen i det aktuelle organet. Uavhengigheten påvirkes selvsagt også av hvordan etatsstyringen praktiseres. Selv med de vide styrings- og omgjøringsfullmakter som departementet har overfor Konkurransetilsynet i dag, opptrer Konkurransetilsynet i langt de fleste saker faglig uavhengig av regjeringen og departementet.

Stortinget og regjeringen må fortsatt sikres den overordnede ledelse og kontroll med utforming og utøvelse av konkurransepolitikken. Departementet bør etter loven ha rollen som en av konkurransemyndighetene, med ansvar for å tilrettelegge for den generelle utforming av konkurransepolitikken og for behandling av enkeltsaker hvor det er nødvendig å avgrense mellom konkurransepolitiske hensyn og andre samfunnshensyn. Det er flere tiltak som bør iverksettes for å sikre den overordnede politiske ledelse. Ved siden av utformingen av lov- og annet regelverk, kan den folkevalgte styringen med konkurransepolitikken, innenfor skranker satt av Norges folkerettslige forpliktelser, skje gjennom følgende mekanismer:

• Årlige retningslinjer fra regjeringen om politikkens innhold overfor myndigheter som forvalter denne.

• Rutiner for at departementet orienteres i forkant av behandling av saker av særlig betydning.

• At hvert departement årlig på eget fagområde i et stortingsdokument (for eksempel i forbindelse med budsjettet) gjennomgår unntak fra konkurranseloven som er gjort i lov, forskrift eller enkeltvedtak på sin sektor, vurderer berettigelsen av disse og eventuelt nye områder for unntak.

• Forholdet til EØS-avtalen, annet internasjonalt regelverk og dets vedtaksprosesser drøftes særskilt mellom tilsyn og departement, blant annet med sikte på å avklare departementets synspunkter på prioriteringen av opprettholdelse av rettsenhet, næringspolitiske, kulturpolitiske eller andre politiske prioriteringer.

• Sammensetningen av eventuelle styrer/nemnder med vedtaksmyndighet.

• Stortinget drøfter årlig en melding om konkurransepolitikkens virkeområde, basert på blant annet årsmeldinger fra ytre etater.

Utvalget foreslår at regjeringen skal ha kompetanse til å gi de nødvendige forskrifter etter loven. Forskriftsformen må brukes der det fastsettes rettigheter og plikter med virkning for private, for eksempel der lovens forbudsregler skal avgrenses og ved meldeplikt for foretakssammenslutninger. Når det gjelder de mer generelle konkurranse­politiske retningslinjer som skal ligge til grunn for konkurransemyndighetenes markedsovervåkning og tiltak overfor forskjellige markeder, er det ikke nødvendig med forskrifter av hensyn til legalitetsprinsippet. Hvilken form som i slike tilfeller er hensiktsmessig, bør det være opp til de overordnede politiske og konkurransefaglige myndigheter å avgjøre.

Spørsmålet om hvilken grad av selvstendighet Konkurransetilsynet bør gis i forhold til regjeringen og departementet, må vurderes forskjellig i forhold til generelle spørsmål og behandling av enkeltsaker. Ut fra det utvalget har sagt ovenfor, er det viktig at tilsynet er underlagt instruksjonsmyndighet når det gjelder overordnede konkurransepolitiske spørsmål, så som prioritering av ulike markeder og ulike typer av konkurransebegrensende forhold. Når det derimot gjelder behandlingen av enkeltsaker er det i en lov som bygger på et forbudsprinsipp, mindre rom for å ta andre hensyn enn de rent konkurransefaglige. I enkeltsakene må det derfor legges mer vekt på rettsanvendelse. Bestemmelsen om kontroll med foretakssammenslutninger er utformet som en inngrepsbestemmelse og har dermed en noe annen karakter enn atferdsreglene. I realiteten skal det imidlertid bare gripes inn der en rettslig og konkurransefaglig vurdering tilsier det.

For å sikre uavhengighet i Konkurransetilsynets behandling i slike saker og tilliten til at anvendelse av lovens bestemmelser ikke skjer på grunnlag av andre hensyn enn de konkurransefaglige, foreslår utvalget at Konkurransetilsynet skal være uavhengig av regjeringen og departementet i behandlingen av enkeltsaker. Utvalget har derfor foreslått en bestemmelse som uttrykkelig avgrenser Kongens instruksjonsmyndighet overfor Konkurransetilsynet i enkeltsaker, jf. forslagets § 2-1 annet ledd. Av samme grunn foreslår utvalget at det opprettes en egen konkurransenemnd som behandler klagesaker. Det ville være lite konsekvent å avskjære regjeringen og departementet fra å instruere behandlingen av enkeltsaker og samtidig beholde departementet som klageinstans. Utvalget foreslår at Konkurransenemnda skal være en regulær klageinstans med hjemmel til å prøve alle sider ved Konkurransetilsynets vedtak.

Både ved overtredelse av forbudsbestemmelsene og ved foretakssammenslutninger kan det være et behov for å foreta en politisk avveining mot andre hensyn. For å ivareta en politisk kontroll og tydeliggjøre når dette kan skje, foreslår utvalget at det innføres bestemmelser om prøving i henhold til allmenne hensyn. Regjeringen kan etter disse bestemmelsene tillate atferd som er i strid med forbudsbestemmelsene eller tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot, jf. §§ 3-4 og 4-6.

I spørsmålet om hvordan man nærmere bør organisere avgjørelsen av enkeltsaker etter loven, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

7.5.2 Forslag fra utvalgets flertall

7.5.2.1 Innledning

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder og medlemmene Jan Bjørland, Magne Eek, Morten Eriksen, Eva Hildrum, Stein Reegård, Elisabeth Roscher, Margrethe Slinde, Steinar Undrum og Randi Wilhelmsen, er av den oppfatning at Konkurransetilsynet bør ha vedtakskompetanse i første instans i saker om foretakssammenslutninger, jf. forslagets § 4-5, og i saker om påbud om å bringe en ulovlig atferd til opphør, jf. forslagets § 3-3. Innføringen av et nytt organ, Konkurransenemnda, og forslaget ellers, gjør det nødvendig å gjennomgå hvordan forholdet mellom tilsynet, nemnda og departementet bør organiseres og hvilken saksgang forskjellige typer enkeltsaker skal følge.

7.5.2.2 Konkurransenemndas kompetanse og saksbehandling

Konkurransenemndas rolle vil være knyttet til behandling av enkeltsaker under konkurranse­loven.

I prinsippet kan nemnda utformes som en ren rettssikkerhetsinstans, eller den kan ha et selvstendig konkurransepolitisk ansvar. I praksis vil nemnda få begge funksjoner, men spørsmålet er hvor tyngepunktet blir liggende. Svaret på dette spørsmålet vil ha innvirkning både på utformingen av nemndas kompetanse, de saksbehandlingsregler som skal følges og hvordan nemnda best bør sammensettes. Skal nemnda være en ren rettssikkerhetsinstans vil det være naturlig å ha systemet for domstolsprøving av forvaltningsvedtak for øye ved utforming av reglene. Utformes nemnda som et konkurransepolitisk organ vil de vanlige regler om forvaltningsklage danne mønster. Disse reglene innebærer at nemnda kan prøve alle sider av saken, også de sider som ikke er påklaget, at nemnda står fritt både i forhold til klagerens og Konkurransetilsynets opplegg av saken og at nemnda har et selvstendig ansvar for sakens opplysning.

Mange av de nemnder som finnes i forvaltningen er en slags hybrid mellom disse to ytterpunkter. For eksempel er både Markedsrådet, fylkesnemnda for sosiale saker og Utlendingsnemnda forvaltningsorganer med full kompetanse. Saksbehandlingsformen varierer imidlertid ganske sterkt mellom disse, særlig når det gjelder forholdet mellom nemnda og forvaltningen i første instans.

Fylkesnemnda for sosiale saker treffer vedtak om tvangsinngrep etter lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester og lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester, på grunnlag av en innstilling med forslag til tiltak utarbeidet av sosialtjenesten eller barneverntjenesten. Bortsett fra i hastesaker hvor barneverntjenestens leder kan treffe midlertidig vedtak, utarbeider ikke forvaltningen noe forslag til vedtak på forhånd som forelegges parten. Det er derfor en reell førsteinstansbehandling som finner sted i fylkenemnda. Behandlingen skjer etter regler som er modellert etter tvistemålslovens regler, og også barneverntjenesten og sosialtjenesten er representert i nemnda ved advokat. Nemndas vedtak kan bringes inn for tingretten av den private part eller kommunen. Dersom fylkesnemndas vedtak bringes inn til domstolsprøving, er det således kommunen og den private som er parter. Fylkesnemnda har, på samme måte som en underordnet domstol, ingen rolle i overprøvingen.

Markedsrådet kan etter markedsføringsloven § 12 forby en handling som rådet finner er i strid med en bestemmelse gitt i eller i medhold av loven, når det finner at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, eller av hensyn til likestilling mellom kjønnene. Forbrukerombudet fører tilsyn med loven og tar opp saker om overtredelse med lovens adressater. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan Forbrukerombudet forelegge saken for Markedsrådet til avgjørelse etter § 12. Dersom ombudet ikke legger frem en sak, kan den bringes inn av en næringsdrivende eller forbruker som berøres av handlingen eller vilkåret, eller av en sammenslutning av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere. Markedsrådets vedtak kan ikke påklages. Dette innebærer at Markedsrådet står i en slags mellomstilling mellom å treffe vedtak i første instans og etter klage. Bortsett fra i hastesaker, treffer Forbrukerombudet formelt sett ikke forbudsvedtak. I realiteten fungerer likevel ordningen slik at ombudet uttrykker en oppfatning om hvorvidt en handling skal forbys, og hvis dette ikke blir godtatt av parten, legges saken frem til ny prøvelse for Markedsrådet. Saksbehandlingen i Markedsrådet er kontradiktorisk, med innlegg både fra Forbrukerombudet og parten, slik at prosessen her har elementer av domstolsprøvingen. Så snart saken er berammet for Markedsrådet, skal Forbrukerombudet og parten varsles om møte. Forbrukerombudet og parten skal ha adgang til selv eller ved representant å være til stede i møtet og gi supplerende redegjørelser for sitt syn på saken. Markedsrådet kan også kalle inn til møte dersom det antas at de kan gi opplysninger av betydning for saken, eller dersom de må anses å ha en særlig interesse av å uttale seg i saken.

Utlendingsnemnda avgjør som et uavhengig organ klager på vedtak truffet av Utlendingsdirektoratet, jf. lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her § 38 a. Nemnda har full kompetanse i klagesakene. Dette fremgår av henvisningen til forvaltningsloven i § 32. Nemnda kan gi klager adgang til å møte personlig og uttale seg i sak som nemnda behandler. Adgang til personlig fremmøte skal som hovedregel gis i saker der Utlendingsdirektoratet har truffet vedtak om avslag på asyl med mer. Nemnda opptrer med andre ord som et regulært klageorgan etter forvaltningsrettslige regler, med et sekretariat som forestår forberedelse og utredning av sakene og som treffer vedtak i saker der det er gitt vedtaksmyndighet. Ved søksmål mot staten om lovmessigheten av Utlendingsnemndas vedtak etter utlendingsloven, eller om erstatning som følge av slike vedtak, opptrer staten ved Utlendingsnemnda, jf. lovens § 38 a sjette ledd.

Etter det utvalgets flertall kjenner til, er det ingen forvaltningsrettslig klagenemnd som er organisert slik at den har begrenset kompetanse i klagebehandlingen i forhold til de vanlige regler som gjelder i henhold til forvaltningsloven § 34. De begrensninger som er gjort i klageinstansens kompetanse er innen kommunal sektor, og er begrunnet i hensynet til det kommunale selvstyre. Dette kommer generelt til uttrykk i forvaltningsloven § 34, hvor det er presisert at statlige klageinstanser skal legge vekt på det kommunale selvstyret i overprøving av skjønnet. I enkeltlover som for eksempel lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester og lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene, kan fylkesmannen bare endre det påklagde vedtaket når skjønnet er åpenbart urimelig. Men selv i disse tilfeller gjelder regelen om at klageinstansen kan prøve alle sider av vedtaket og har ansvaret for sakens opplysning.

En avgrensning av konkurransenemndas kompetanse til å ta stilling til saken innenfor de rammer som er trukket opp av en klage over Konkurransetilsynets vedtak eller innstilling, ville innebære at helheten i en sak i forhold til de konkurranserettslige regler bare ville bli vurdert i en instans. Det vil med andre ord ikke kunne skje noen forvaltningsrettslig overprøving av tilsynets opplegg av sakens ramme og valg av tiltak. Et argument som kunne tale for en slik avgrensning av nemndas kompetanse, er at et organ som har ansvaret for å treffe avgjørelser ut fra en selvstendig vurdering av omfanget og måten saken skal legges opp på, per definisjon vil ha ansvar både for hvorvidt det skal treffes et vedtak, å avgjøre når saken er tilstrekkelig utredet og å treffe realitetsavgjørelse i saken. Man vil derfor ikke oppnå et klart skille mellom det å utrede en sak, bestemme at den skal fremmes og avgjørelse i saken. Et annet argument er at hvis klageinstansen kan avgjøre nye sider av saken eller trekke inn nye momenter, vil man bare få en forvaltningsinstans som behandler disse sider av saken.

Utvalgets flertall kan ikke se at disse argumentene kan være tungtveiende nok til i konkurransesaker å fravike den vanlige måten å bygge opp klagenemnder. Selv på områder hvor meget sterke rettssikkerhetshensyn gjør seg gjeldende, som i tvangssaker under sosialomsorgen og i fremmedsaker, har det ikke vært noe behov for slik avgrensning av kompetansen for å oppnå et organisatorisk skille mellom utredning av en sak og avgjørelse av den. Rettssikkerheten, og ikke minst tilliten til en rettssikker behandling, styrkes allerede ved det forhold at klagebehandlingen legges til en nemnd og gjøres uavhengig av politisk styring i enkeltsaker. Det forhold at saken kan bli avgjort på grunnlag av nye momenter som dermed ikke kan gjøres til gjenstand for forvaltningsklage, er ikke noe annerledes enn det som gjelder generelt i forvaltningen. Heller ikke dette kan dermed være noen avgjørende innvending mot at nemnda kan prøve alle sider ved en sak, uavhengig av hvordan en klagesak er avgrenset.

Når det gjelder saksbehandlingen i nemnda, kan det skilles mellom to hovedmodeller. Den ene er den vanlige forvaltningsmodellen hvor saken bringes inn ved klage som vedtaksorganet uttaler seg om, før saken sendes over til klageinstansen. Dette er forvaltningslovens vanlige system, som også er valgt for eksempel for Utlendingsnemnda. Den andre hovedmodellen er hvor vedtaksorganet gis en mer aktiv partslignende rolle i klagebehandlingen, som legges opp som en kontradiktorisk prosess mellom førsteinstansorganet og parten. Fylkesnemnda for sosiale saker og Markedsrådet utgjør varianter over en slik modell. Denne siste modellen gir parten mulig­heter for en mer aktiv måte å utøve kontradiksjon i forhold til førsteinstansen, men forutsetter nok for å bli effektiv at parten har reelle og formelle muligheter til aktivt å ivareta sine interesser. I en slik modell vil partene suksessivt bidra til sakens opplysning, og nemnda vil i praksis kunne ivareta sitt ansvar for sakens opplysning ved å basere seg på og eventuelt korrigere og supplere det materialet og de argumenter som blir lagt frem av partene og førsteinstansorganet. I saker hvor det spiller ualminnelig stor rolle at saken blir så godt opplyst og argumentert som mulig allerede i første omgang, kan en slik modell også være hensiktsmessig fra et tidlig stadium i saksbehandlingen, slik vi ser det i tvangssaker i sosialsektoren. Det samme er tilfelle der det blir avklart at forvaltningen ønsker at det skal treffes et vedtak som parten ikke vil rette seg etter, slik vi ser det i markedsføringslovens system i saker der Forbrukerombudet ikke oppnår en minnelig ordning. Ellers er det et fellesstrekk ved de to sistnevnte ordninger, i motsetning til for eksempel utlendingsforvaltningen, at saksbehandlingen ikke dreier seg om såkalt masseforvaltning. Det vil si avgjørelse av en stor mengde saker med ofte relativt like­artede kjennetegn i rettslig og faktisk henseende.

I atferdssaker og foretakssammenslutnings­saker under konkurranseloven er det snakk om en relativt liten mengde saker som krever en individuell vurdering ut fra forhold som varierer fra tilfelle til tilfelle. Det dreier seg om saker hvor de involverte foretakene både har interesse av og muligheter til aktivt å ivareta sine interesser. I likhet med det som gjelder for saker etter markedsføringsloven, vil det ofte allerede ved varsel om vedtak bli avklart om det er stor avstand mellom det konkurransemyndighetene mener må treffes av inngrep og det som foretakene frivillig vil underkaste seg. I saker som gjelder foretakssammenslutninger er tidsmomentet på grunn av fristene viktig. Det er derfor i praksis langt viktigere å oppnå et riktig vedtak i første omgang enn å ha klageadgang. Disse momentene tilsier at saksbehandlingen for Konkurransenemnda organiseres mer som en kontradiktorisk prosess enn som en regulær forvaltningsklage.

De motforestillinger som kan gjøres gjeldende mot en slik organisering, er at den isolert sett kan føre til en mer ressurskrevende klageprosess. På den annen side vil en slik organisering innebære at det ikke er nødvendig å utstyre Konkurransenemnda med så store sekretariatsressurser som en regulær forvaltningsmodell ville forutsette, fordi partene, det vil si tilsynet og foretakene, i praksis vil måtte utføre mer av saksforberedelsen. Det er dessuten slik at målsettingen om økt rettssikkerhet neppe kan nås uten tilføring av noe mer ressurser totalt sett enn det som nåværende ordning med en vanlig forvaltningsklage forutsetter.

Utvalgets flertall har ved utformingen av klagesystemet sett hen til markedsføringsloven. Denne loven gjelder på et område som har fellestrekk med konkurranselovens virkeområde. I forholdet mellom Forbrukerombudet som første instans og Markedsrådet som annen instans i vedtaksprosessen, er det lagt opp til en ordning hvor ombudet overvåker markedet og fører tilsyn med at det ikke skjer overtredelser av lovens bestemmelser. Ombudet skal av eget tiltak, eller på grunnlag av henvendelser fra andre, søke å påvirke alle næringsdrivende til å innrette sin virksomhet etter lovens bestemmelser. I de tilfellene hvor Konkurransetilsynet finner at det bør reageres med bøter, bør det, når parten ikke godtar tilsynets forelegg, skje en domstolsbehandling. Det er som regel store ressurser involvert i slike saker. I kartellsaker vil tvisten mellom myndighetene og partene ofte dreie seg om hvorvidt det kan bevises at en overtredelse er begått. Det er derfor grunn til å regne med at det vil bli domstolsbehandling av tvister uansett hvordan det forvaltningsrettslige beslutningsapparat er organisert. Å legge opp til en domstollignende forvaltningsprosess for en nemnd, før disse sakene bringes til domstolene, vil derfor i praksis lett kunne bli til at det innføres et nytt instansnivå i domstolsbehandlingen, uten at dette på noen vesentlig måte kan sies å øke rettssikkerheten.

Tilsvarende spørsmål om forholdet mellom Forbrukerombudet og Markedsrådet ble vurdert da markedsføringsloven ble endret og fikk tilføyelsen om tvangsgebyr. Departementet uttalte den gang i Ot.prp. nr. 34 (1994-95) side 24:

«Departementet har vurdert hvem som bør stå for utferdigelsen av forelegget. Forbrukerombudet har tilsynsansvaret og den daglige oppfølging av markedsføringsloven. Konstatering av overtredelser er dermed en av Forbrukerombudets sentrale oppgaver. I praksis vil det derfor være Forbrukerombudet som registrerer at et vedtak av Markedsrådet eller av Forbrukerombudet er overtrådt. Det forhold at Markedsrådet er samlet sjelden, gjennomsnittlig 4-5 ganger i året, taler også for å legge kompetansen til å utstede forelegg til Forbrukerombudet, både når det gjelder Forbrukerombudets egne vedtak og Markedsrådets vedtak. Departementet har kommet til at dette synes å være den mest praktiske løsning, og også den som i størst mulig grad vil medføre en effektiv oppfølging av et tvangsgebyrvedtak.»

Om spørsmålet om ombudets vedtak om forelegg skulle være gjenstand for forvaltningsklage uttalte departementet:

«Avgjørende for departementet har vært at en klagebehandling på dette stadiet vil forsinke prosessen vesentlig, og dermed hindre muligheten for at tvangsgebyrordningen skal fungere etter sin hensikt. Hensynet til rettssikkerheten for de næringsdrivende anses tilstrek­kelig ivaretatt, ved at det kreves en dom­stols­prøving for å fastslå plikten til å betale det fastsatte tvangsgebyret, med mindre gebyret vedtas.»

7.5.2.3 Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas saksbehandling

7.5.2.3.1 Generelt

Konkurransetilsynet skal føre tilsyn med konkurransen i de forskjellige markedene. I forslagets § 2-2 er Konkurransetilsynets oppgaver nærmere omtalt, jf. punkt 3.3.

Konkurransetilsynet treffer vedtak i første instans. Utvalgets flertall har, slik det er redegjort for ovenfor, foreslått at Konkurransenemnda skal være klageorgan for alle vedtak truffet av Konkurransetilsynet etter konkurranseloven, jf. forslagets § 2-3 annet ledd.

Saksbehandlingen følger i utgangspunktet de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda må varsle partene før vedtak treffes etter forvaltningsloven § 16. Tilsynet og nemnda har en utrednings- og informasjonsplikt etter forvaltningsloven § 17. Etter forvaltningsloven § 23 skal tilsynets og nemndas enkeltvedtak være skriftlige. Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas vedtak skal begrunnes samtidig med at vedtaket treffes, og begrunnelsen skal tilfredsstille kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Klagefristen etter forvaltningsloven er tre uker, jf. forvaltningsloven § 29. Som det fremgår under drøftelsen om foretakssammenslutninger, har utvalgets flertall kommet frem til at fristene i loven skal beregnes i virkedager og ikke i måneder, jf. punkt 5.4.7.4. Dette er bakgrunnen for at utvalgets flertall foreslår at en part innen 15 virkedager etter at vedtaket er truffet, kan kreve at Konkurransetilsynet bringer saken inn for Konkurransenemnda, jf. forslagets § 2-3 annet ledd. I praksis vil en klagefrist på 15 virkedager aldri bli kortere enn tre uker. Forvaltningsloven § 29 fravikes derfor til gunst for klageren.

Dersom vedtaket blir påklaget, bringer Konkurransetilsynet saken inn for Konkurransenemnda innen 15 virkedager fra den dagen klagen er mottatt. Utvalgets flertall foreslår at Konkurransenemnda skal ha full kompetanse i klagesaker. Nemnda kan således overprøve tilsynets saksbehandling, rettsanvendelse, faktumbedømmelse og skjønnsutøvelse og selv treffe avgjørelsen i saken, ikke bare oppheve vedtak fra Konkurransetilsynet. Det vises her til forvaltningsloven § 34.

Utvalgets flertall har ikke funnet grunn til å gjøre unntak fra klageinstansens adgang til å omgjøre vedtak uten klage etter forvaltningsloven § 35, jf. forslagets § 2-3 annet ledd femte punktum. Finner Konkurransenemnda at omgjøring kan være aktuelt, ber den Konkurransetilsynet om å bringe saken inn for nemnda. Konkurransenemnda bør derimot ikke ha kompetanse til å instruere Konkurransetilsynet i utfallet av enkeltsaker som tilsynet har til behandling, jf. forslagets § 2-3 annet ledd siste punktum. Dette for å sikre en reell behandling i to instanser. Men gjennom sine avgjørelser i klagesaker og gjennom omgjøringsvedtak av eget tiltak, som nemnda vil ha kompetanse til, vil Konkurransenemnda kunne gi Konkurransetilsynet veiledning om hvorledes tilsvarende saker bør behandles og avgjøres i fremtiden, herunder veiledning om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Innskrenkningen i nemndas instruksjonsmyndighet er selvsagt ikke til hinder for at nemnda instruerer tilsynet om behandling og tilrettelegging av saker for nemnda.

Utvalgets flertall legger vekt på at Konkurransenemndas behandling av klagesaker skal være kontradiktorisk og gi rettssikkerhetsgarantier. Dette har utvalgets flertall funnet grunn til å presisere i forslagets § 2-3 tredje ledd. Under nemndas behandling skal både Konkurransetilsynet og partene få anledning til å gi sine skriftlige merknader, i tillegg til at Konkurransenemnda bør ha en muntlig høring av både partene og Konkurransetilsynet. Nemnda har også anledning til å innhente ytterligere opplysninger under sin behandling av saken. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om Konkurransenemndas saksbehandling i forskrifts form, jf. forslagets § 2-1 annet ledd annet punktum.

Utvalgets flertall foreslår at de vanlige regler for domstolskontroll med forvaltningsvedtak også skal gjelde i saker etter konkurranseloven. Adgangen til eventuell domstolsprøving av Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas avgjørelser reguleres derfor av alminnelige sivilprosessuelle regler, med tingretten som første instans. Det bør ikke være noe vilkår for å bringe Konkurransetilsynets avgjørelser inn for domstolene, at klageadgangen til Konkurransenemnda er benyttet. Det vises forøvrig til behandlingen av verneting i kapittel 10.

7.5.2.3.2 Prosessledende avgjørelser

Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan etter forslagets § 5-1 pålegge enhver å gi opplysninger. Et slikt pålegg er en prosessledende avgjørelse som omfattes av klageadgangen etter forvaltningsloven § 14. Den som blir pålagt å gi opplysninger i medhold av konkurranseloven, kan derfor klage dersom vedkommende mener at han ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene. Klagen må fremsettes senest innen tre dager.

Utvalgets flertall foreslår i forslagets § 2-4 at departementet skal være klageinstans for Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas vedtak truffet med hjemmel i forslagets § 5-1. Disse vedtakene har ikke direkte sammenheng med den faglige avgjørelsen i saken. Dette er normalt hastesaker, og ved slike klager vil det være upraktisk å sammenkalle Konkurransenemnda. Der Konkurransenemnda treffer vedtak med hjemmel i § 5-1 i første instans, vil departementet uansett være klageinstans.

Saksbehandlingsreglene for bevissikring er foreslått videreført. Etter forslagets § 6-1 er det Konkurransetilsynet som fremsetter begjæring om adgang til bevissikring for tingretten, se punkt 8.8.1. Tingrettens kjennelse kan påkjæres etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven.

Utgangspunktet er at offentlighetslovens regler om dokumentinnsyn samt reglene i forvaltningsloven §§ 18 og 19 om partsinnsyn gjelder for vedtak som Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda treffer. I tillegg foreslår utvalgets flertall en egen regel om dokumentinnsyn i forslagets § 6-3 første ledd. Partene skal etter denne bestemmelsen gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann. Forvaltningsloven § 19 får tilsvarende anvendelse. Forslagets § 6-3 første ledd bygger på bestemmelsene om dokumentinnsyn i straffeprosessloven. Dette er bakgrunnen for at utvalgets flertall har foreslått at et avslag på innsyn med hjemmel i konkurranseloven, skal kunne kreves avgjort ved kjennelse av retten. Dette gjelder både der Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda treffer slike vedtak. Det er gitt en nærmere redegjørelse for denne bestemmelsen under behandlingen av saksbehandlingsreglene, se punkt 8.9.3.

Etter forslagets § 6-3 annet ledd kan enhver med rettslig interesse kreve innsyn i sakens dokumenter. Inntil saken er avsluttet gjelder dette bare såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann. På visse vilkår kan innsynsretten også omfatte opplysninger som er underlagt taushetsplikt. Disse vedtakene har ikke direkte sammenheng med den faglige avgjørelsen i saken. I tillegg vil departementet uansett være klageinstans der Konkurransenemnda treffer vedtak i første instans. Utvalgets flertall foreslår derfor at Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas avgjørelse om å nekte innsyn etter forslagets § 6-3 annet ledd, kan påklages til Kongen, jf. forslagets § 2-4.

Klage på vedtak etter forvaltningsloven og offentlighetsloven skal etter forslagets § 2-4 avgjøres av departementet. Heller ikke disse vedtakene har direkte sammenheng med den faglige avgjørelsen i saken, og det antas derfor at det mest praktiske er at departementet avgjør slike saker. I tillegg vil departementet uansett være klageinstans i saker der Konkurransenemnda treffer vedtak etter offentlighetsloven og forvaltningsloven i første instans.

7.5.2.3.3 Forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

Konkurransetilsynet kan pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer bestemmelsene i §§ 3-1 og 3-2 å bringe overtredelsen til opphør, jf. forslagets § 3-3 første ledd. I tillegg kan Konkurransetilsynet pålegge foretakene enhver forpliktelse som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør. Etter forslagets § 3-3 fjerde ledd kan Konkurransetilsynet på bestemte vilkår treffe midlertidig vedtak når det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av §§ 3-1 og 3-2.

Utvalgets flertall foreslår at Konkurransenemnda skal avgjøre klager over Konkurransetilsynets vedtak om å bringe overtredelser av forbudsbestemmelsene til opphør og klager over midlertidige vedtak, jf. forslagets § 2-3.

7.5.2.3.4 Saker om foretakssammenslutninger

Spesielle hensyn gjør seg gjeldende ved utformingen av saksbehandlingsreglene for saker om foretakssammenslutninger. Partene i en foretakssammenslutning har av kommersielle grunner behov for en rask avklaring. En reversering av integrasjonsprosessen vil kunne medføre betydelige kostnader og skadevirkninger for partene. På den annen side er det viktig at saksbehandlings­reglene sikrer en forsvarlig konkurransemessig vurdering av foretakssammenslutningen. I tillegg må partenes rettssikkerhet ivaretas på en tilfredsstillende måte. Avveiningen mellom disse hensynene er på grunn av tidshensynet særlig utfordrene i saker om foretakssammenslutninger.

Etter forslagets § 4-5 er det Konkurransetilsynet som treffer vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger. Konkurransetilsynet må innen 25 virkedager fra fullstendig melding er mottatt, varsle at inngrep kan bli aktuelt. Dersom Konkurransetilsynet ikke gir slikt varsel, anses foretakssammenslutningen som godkjent. Senest innen 70 virkedager etter at fullstendig melding er mottatt, skal Konkurransetilsynet legge frem begrunnet forslag til inngrepsvedtak. Partene har en frist på 15 virkedager til å uttale seg om forslaget. Konkurransetilsynet må treffe sitt vedtak innen 30 virkedager etter at varsel er sendt partene. For å sikre mer tid til drøftelser og vurderinger i forbindelse med at partene foreslår avhjelpende tiltak, kan fristen etter begjæring fra partene forlenges med 25 virkedager. Total tillatt saksbehandlingstid hos Konkurransetilsynet er etter forslaget 100 virkedager, eventuelt 125 virkedager dersom partene begjærer fristen forlenget.

En part kan innen 15 virkedager kreve at Konkurransetilsynet bringer saken inn for Konkurransenemnda, jf. forslagets § 2-3. Kravet skal grunngis. Konkurransetilsynet bringer i så fall saken inn for Konkurransenemnda innen 15 virkedager. Konkurransenemnda må treffe sitt vedtak senest innen 60 dager etter at saken er brakt inn for den.

I saker om foretakssammenslutninger kan Konkurransetilsynet oppnevne en forvalter etter forslagets § 4-1 tredje ledd, pålegge melding av foretakssammenslutninger etter forslagets § 4-3 tredje ledd, gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet etter forslagets § 4-4 annet ledd og vedta midlertidig forbud etter forslagets § 4-4 tredje ledd. Alle disse vedtakene som Konkurransetilsynet treffer, kan påklages til Konkurransenemnda etter forslagets § 2-3.

7.5.2.3.5 Unnlatelse av å treffe vedtak

Konkurransetilsynet mottar i dag ofte henvendelser fra tredjeparter om å gripe inn etter konkurranseloven § 3-10. Også etter overgangen til forbudsprinsippet, kombinert med adgang for tilsynet til å pålegge opphør etter forslagets § 3-3, kan det tenkes anmodninger til Konkurransetilsynet om å treffe vedtak overfor bestemte foretak. I slike situasjoner oppstår spørsmålet om hvilke regler, eventuelt rettigheter, de som henvender seg til Konkurransetilsynet skal bedømmes etter. Særlig vil det dreie seg om hvorvidt vedkommende har krav på begrunnelse og rett til å klage når Konkurransetilsynet unnlater å følge opp en anmodning om å treffe vedtak.

Hvorvidt det er et vedtak i forvaltningslovens forstand når et forvaltningsorgan unnlater å påby at en ulovlig atferd skal opphøre etter oppfordring fra en som mener seg berørt, vil bero på en konkret fortolkning av loven. Hvis loven ikke sier noe, vil utgangspunktet være at det å unnlate å ta opp en sak ikke representerer et vedtak i forvaltningslovens forstand. Også kravet til at avgjørelsen skal være bestemmende for rettigheter og plikter innebærer at det å ikke gå videre med en sak, normalt ikke vil være et vedtak. Hvis forvaltningen unnlater å gripe inn i en rettssituasjon, er det jo ikke forvaltningens avgjørelse som bestemmer rettsstillingen, men de rettsregler som allerede gjelder.

I forhold til konkurranseloven kom dette spørsmålet opp i en sak der Radio og TV AS klaget over at Furuno Norge AS nektet å forhandle deres skipselektroniske utstyr. Konkurransetilsynet fant etter en konkret vurdering av forholdene i saken ikke grunnlag for å foreta inngrep etter konkurranseloven § 3-10. Saken ble brakt inn for Sivilombudsmannen som i brev av 4. juli 1997 uttalte følgende:

«Konkurransetilsynets unnlatte inngripen har betydning for Radio og TV AS’ faktiske posisjon, idet denne får betydning for firmaets muligheter til å inngå kontrakter. Konkurransetilsynets avgjørelse får imidlertid bare indirekte rettslige virkninger for klageren når denne ikke gis mulighet til å inngå kontrakter. Tvilen knytter seg til om avgjørelsen kan sies å være utslag av offentlig myndighet samt om avgjørelsen kan sies å være bestemmende for Radio og TV AS’ rettigheter eller plikter.

Spørsmålet etter dette blir da om det er forretningsnektelsen og ikke forvaltningens unnlatte inngripen som i forhold til forvaltningsloven må sies å være bestemmende for Radio og TV AS’ rettslige stilling. Systemet for håndheving av konkurranseloven innebærer at det offentlige har som særlig plikt å hindre uønskete konkurranseforhold. En forretningsnektelse er likevel noe den enkelte utsetter andre for i kraft av sin alminnelige handlefrihet. Inngrep mot forretningsnektelsene skjer derimot i henhold til lov og er rettslig forankret i statens høyhetsrett. Dermed er det inngrepet mot forretningsnektelsen som blir utslag av offentlig myndighet og «vedtak» etter forvaltningsloven § 2. Det blir også i forhold til den som har satt i verk forretningsnektelsen at det treffes et vedtak som kan sies å være bestemmende for dennes rettigheter og plikter. I forhold til den som rammes av forretningsnektelsen, vil det være forretningsnektelsen som blir bestemmende for dennes «rettigheter og plikter». Konkurransemyndighetenes unnlatte inngripen vil bare være av indirekte betydning for den som utsettes for forretningsnektelsen.»

Sivilombudsmannen konkluderte etter dette med at det ikke var grunnlag for å kritisere avgjørelsen om ikke å behandle Radio og TV AS’ begjæring om overprøving som klagesak etter forvaltningsloven.

I den senere tiden er det tradisjonelle utgangspunktet om at unnlatelser av å gripe inn alltid faller utenfor vedtaksbegrepet, blitt problematisert. Dette gjelder særlig i tilknytning til situasjoner hvor to eller flere privates rettigheter står mot hverandre. I noen tilfeller kan situasjonen oppfattes slik at forvaltningen løser en tvist mellom to parter. Det kan da virke kunstig at avgjørelsen blir et vedtak hvis tvisten løses i favør av den som ber forvaltningen om å gripe inn, men ikke hvis den avslår anmodningen. Etter utvalgets flertalls syn løses dette spørsmålet best direkte gjennom loven. Konkurransetilsynets kompetanse til å påby at en ulovlig atferd skal opphøre er begrunnet i generelle samfunnsmessige hensyn, men påvirker også tredjeparts stilling. Tredjepart bør derfor gis konkrete rettigheter i saksbehandlingen.

Det å gi konkrete rettigheter til tredjepart kan være en måte å effektivisere forvaltningens etterlevelse av sine tilsynsoppgaver på. På den annen side vil tredjeparts rettigheter gripe direkte inn i forvaltningsorganets adgang til selv å prioritere sine ressurser. Konkurransetilsynet har imidlertid adgang til å avslå en anmodning ut fra en prioriteringsvurdering. Slik kan man forene hensynet til at tredjeparts henvendelse blir behandlet se­riøst, med at Konkurransetilsynet beholder sin vurderingsfrihet der denne anses viktig.

I atferdssaker er det i to ulike situasjoner Konkurransetilsynet kan unnlate å treffe vedtak. For det første kan Konkurransetilsynet få en henvendelse fra berørt tredjepart, men likevel bestemme at det ikke skal innledes sak. For det andre kan Konkurransetilsynet ta en sak opp til behandling, men etter å ha behandlet saken beslutte ikke å treffe vedtak om påbud om opphør etter § 3-3.

Utvalgets flertall foreslår i § 3-3 tredje ledd at det i begge disse situasjonene skal være adgang til å bringe avgjørelser om ikke å treffe vedtak inn for Konkurransenemnda. For å gjøre klageadgangen reell, foreslår utvalgets flertall at Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å treffe vedtak skal grunngis. Begrunnelsen må omfatte tilsynets vurdering i forhold til sin prioritering av ressurser. På denne måten vil Konkurransetilsynets prioritering være gjenstand for overprøving av Konkurransenemnda. Tredjeparts klageadgang vil fremheve Konkurransenemndas betydning som et rettssikkerhetsorgan.

Det er de alminnelige reglene om rettslig klageinteresse som får anvendelse med hensyn til hvem som har rett til å klage over en avgjørelse om ikke å treffe vedtak. Klage over unnlatelse av å treffe vedtak må fremsettes innen den alminnelige fristen på 15 virkedager.

I saker om foretakssammenslutninger har utvalgets flertall ikke funnet grunn til å gi tredjeparter konkrete rettigheter i forbindelse med at tilsynet unnlater å treffer vedtak. I slike saker må det foretas en avveining mellom på den ene side foretakenes behov for å få en rask avklaring mot på den annen side mulighetene for å påvirke avgjørelsen for de som måtte bli berørt. En klagerett for tredjeparter lar seg vanskelig forene med en bestemmelse som setter en absolutt og kort frist for forvaltningen til å treffe vedtak om forbud mot en foretakssammenslutning. Tredjeparters interesse i saken må derfor sikres på annen måte enn gjennom klagerett på tilsynets avgjørelse om ikke å gripe inn.

Som nevnt ovenfor er hovedregelen at Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas avgjørelser kan bringes inn for domstolene. Utvalgets flertall foreslår å gjøre unntak fra denne hovedregelen når det gjelder avgjørelser om ikke å treffe vedtak i forbindelse med lovens forbudsbestemmelser. I atferdssaker kan slike vedtak påklages, og Konkurransetilsynets prioriteringer kan dermed prøves av Konkurransenemnda. En slik prøving av tilsynets prioriteringer kan best gjøres av et konkurransepolitisk forvaltningsorgan, mens domstolene vil være lite egnet. Utvalgets flertall foreslår derfor at verken Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas avgjørelse i slike saker kan bringes inn for domstolene. Dette må også ses i sammenheng med at klageadgangen er betydelig utvidet for atferdssakene, og at partene har visse muligheter for å forfølge overtredelser på selvstendig grunnlag uten at tilsynet har tatt opp en sak. Når det gjelder ikke-inngrep i saker om foretakssammenslutninger, er en konsekvens av endringen til en «skal-bestemmelse», at spørsmålet om vilkårene for inngrep er til stede kan bringes inn for domstolene dersom det foreligger en aktuell rettslig interesse.

7.5.2.3.6 Fastsettelse av sanksjoner

Utvalgets flertall har som nevnt ovenfor foreslått at Konkurransetilsynet skal ha kompetanse til å utstede forelegg på sivilrettslige bøter for brudd på lovens forbud og vedtak som er truffet i medhold av loven. Vedtas ikke et slikt forelegg, må tilsynet bringe saken inn for domstolene, jf. forslagets § 7-2. Konkurransetilsynet kan som et alternativ til å utstede forelegg på sivilrettslige bøter, anmelde forholdet til påtalemyndigheten.

Konkurransetilsynet kan i tillegg ilegge tvangsmulkt, jf. forslagets § 7-1. Vedtaket om tvangsmulkt kan påklages til Konkurransenemnda.

7.5.3 Særmerknader fra utvalgets mindretall

Utvalgets mindretall bestående av utvalgsmedlemmene Arnhild Dordi Gjønnes, Helge Stemshaug og Siri Teigum, deler ikke flertallets vurdering av at Konkurransetilsynet bør ha vedtakskompetanse i første instans i saker om foretakssammenslutninger, jf. forslagets § 4-5, og i saker om påbud om å bringe en ulovlig atferd til opphør, jf. forslagets § 3-3. Etter mindretallets oppfatning bør vedtakskompetansen i disse sakene i stedet legges til Konkurranse­nemnda. Konkurran­se­nemndas avgjørelser vil være gjenstand for ordinær domstolskon­troll, samtidig som ordning­en med regjeringens prøving av allmenne hensyn kan opprettholdes. Ordningen vil heller ikke få konsekvenser for forholdet mellom departementet og Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda.

Hovedformålene bak forslaget om å la ett organ (det vil si Konkurransetilsynet) forberede en sak, herunder å etterforske saken og beslutte at saken skal fremmes, mens et annet or­gan (det vil si Konkurransenemnda) treffer avgjørelsen, er dels å styrke de invol­ver­te parters rettssikkerhet og dels å forhindre at førsteinstansorganets vedtak blir basert på feil bevisvurdering.

Ved å legge vedtakskompetansen til Konkurransenemnda som beskrevet ovenfor, kan man dessuten, dersom nemnda gis status som særdomstol, om ønskelig la saker om sivilrettslige bøter etter forslagets § 7-2 gå for Konkurransenemnda og ikke for de alminnelige domstoler slik fler­tal­let foreslår. På denne måten unngår man en risiko for at saker om overtredelse av for­buds­bestemmelsene ikke blir sanksjonert med sivilrettslig bot, fordi Konkurranse­tilsyn­et anser de alminnelige domstolene som uegnede i saker om påbud om å bringe en ulov­lig atferd til opphør. Slike saker, særlig de som omhandler hvilke plikter som skal pålegges et foretak som har misbrukt sin dominer­ende stilling, vil ofte være av en så konkurranseøkonomisk komplisert karakter at de i enkelte tilfelle muligens ikke vil være egnet for første­instans­­behandling i tingretten. I tillegg vil man med en slik løsning sikre at nemnda får flere saker til behandling og dermed raskere vinner bredere konkurranserettslig erfaring. Det er imidlertid ikke nødvendig å løse saker om sivilrettslige bøter etter forslagets § 7-2 som skissert her for å benytte denne modellen for foretakssammenslutninger eller i saker om påbud om å bringe ulovlig atferd til opphør etter forslagets § 3-3.

Partenes rettssikkerhet vil bli styrket av forslaget ved at Konkurransetilsynet må føre sin sak for et uavhengig organ, med full kontradiksjon og åpenhet, før avgjørelse treffes. I dag, hvor Konkurransetilsynet selv både utreder saken og treffer vedtak, skjer dette i en til dels lukket prosess hvor det er vanskelig for partene å utøve kontradiksjon på en forsvarlig måte.

Der det samme organ både skal evaluere sakens beviser og treffe vedtak, vil det alltid være en reell, iboende fare for at sakens bevis­er ikke blir tol­ket på en objektiv måte.

For å sikre en mer kritisk evaluering av både faktavurderinger og kon­kur­ranserettsl­ige vur­der­inger som må foretas i enhver konkurransesak, foreslås følgelig å legge den materielle vedtakskompetansen i saker om foretakssammenslutninger og saker om pålegg om opphør av overtredelser av for­budsbestemmelsene til et annet organ enn Konkurransetilsynet. På denne måten sik­rer man at vesentlige rettssikkerhetsgarantier blir gjort tilgjengelige, ikke bare i eventu­ell klagerunde, men i hele saksprosessen, herunder førsteinstansorganets saksbehandling.

Konkurransetilsynets to hovedoppgaver etter utvalgets forslag til ny lov blir å avdekke, herunder å etter­forske, brudd på forbudsbestemmelsene og å gripe inn mot konkurranseskadelige fore­taks­sammenslutninger. Når det gjelder overtredelser av forbudsbestemmelsene vil imid­lertid sanksjonsbruken avgjøre hvem som er det kompetente vedtaksorgan i første instans. Der straff benyttes vil saken bli ført for de alminnelige domstolene av på­tale­­­­myndigheten, der sivilrettslige bøter benyttes vil saken bli ført for de alminnelige dom­stol­ene av Konkurransetilsynet, mens der det benyttes påbud om opphør vil Konkur­ran­se­til­synet treffe vedtak som kan påklages til Konkurransenemnda. I saker om foretakssam­men­slutninger treffer Konkurransetilsynet inngrepsvedtak som kan påklages til Kon­kur­ransenemnda.

I saker som gjelder foretakssammenslutninger har flertallet understreket at tidsmomen­t­et er så viktig at det i praksis er langt viktigere å oppnå et riktig vedtak i første omgang enn å ha klage­adgang. Flertallet foreslår å løse dette ved at saksbehand­lingen for nemn­da organiseres mer som en kontradiktorisk prosess enn som regulær forvaltnings­klage. Mindretallet mener imidlertid at det bedre lar seg gjøre å oppnå det flertallet ønsker, nemlig å oppnå et riktig vedtak i første omgang, ved å legge vedtakskompe­tansen i første instans direkte til Konkurransenemnda, enn ved (bare) å styrke de kontradik­toriske rettig­hetene under klagebehandlingen. Særlig gjelder dette så lenge flertallet ikke foreslår noen styrking av par­tenes rettigheter under Konkurransetilsynets saks­behandling. Dette bør dessuten kunne gjennomføres uten at saksbehandlingstiden forlenges i noen særlig grad.

I saker som gjelder forbudsbestemmelsene har utvalget valgt å legge vedtakskompetansen til de alminnelige domstolene i saker om straff og sivilrettslige bøter, forutsatt at parten(e) ikke vedtar forelegg utstedt enten av påtalemyndighet eller Konkurransetil­synet. Dette styrker utvilsomt partenes rettssikkerhet i disse sakene. Mindre­tallet kan derimot ikke se at flertallet har gitt noen begrunnelse for hvorfor saker etter forslagets § 3-3 ikke bør følge det samme system med at vedtakskompetansen legges til et annet organ enn det som fore­står saksforberedelsen. Heller ikke kan mindretallet se at flertallet har adressert spørs­målet om det er uhen­sikts­messig at overtredelsessaker som gjelder både sivilrettslige bøter og fremtidig atferdsregulering går for de ordinære domstolene og ikke for Konkur­ran­­se­nemnda. Heller ikke synes flertallet å ha drøftet om den foreslåtte ordningen vil lede til redusert bruk av sivilrettslige bøter i saker som gjelder brudd på forslagets § 3-2 om mis­bruk av dominerende stilling, da det i slike saker ofte kan bli ansett som viktigere å regu­lere fremtidig atferd enn ex post sank­sjonering av tidligere lovbrudd.

En løsning som er skissert ovenfor vil langt på vei være den løsning som er valgt både i Sverige og Danmark med hensyn til foretakssammenslutninger. I Danmark har man dessuten split­tet undersøkelses- og vedtakskompetansen i saker om påbud om opphør av over­tredelser av forbudsbestemmelsene mellom Konkurrencestyrelsen og Konkurrencerådet.

Løsningen vil også være i overensstemmelse med situasjonen under den tidligere prisloven, der Prisdirektoratet ikke hadde vedtakskompetanse i saker om forretningsnek­telse etter pris­loven § 23 og i saker om bedriftserverv etter prisloven § 42 a, som ble innført ved lovendring i 1988.

Også flertallet i det forrige konkurranselov­utvalget drøftet en separasjon av undersøkelses- og vedtakskompetansen. Flertallet foreslo at de enkelte saker skulle avgjøres av et styre etter innstilling fra administrasjonen. Hovedbegrunnelsen for å legge beslutnings­kompetansen til et styre var at en slik saksbehandling ville sikre «hensynet til faglig forsvarlige avgjørelser, ensartet praksis og rettssikkerhet».

Forslaget fra utvalgets mindretall avviker derimot vesentlig fra dagens organisator­iske løsning i EU. I EU har Kom­mi­sjonen både utrednings- og vedtakskompetanse i konkurranse­saker, selv om det her er slik at det er Generaldirek­toratet for konkurranse som utreder sakene mens det er Kommisjonen som kollegialt organ, dvs. kommissærene, som fatter det formelle vedtaket. I tillegg har man et system med høringsoffiser som bidrar til å styrke partenes kontradik­toriske rettigheter i forhold til Kommisjonens saksbehandling. Tilsvarende gjelder for EFTAs overvåkningsorgan ved håndhevingen av EØS-avtalens konkurranseregler for foretak.

Mindretallets forslag om å splitte undersøkelses- og vedtakskompetansen er på den annen side sterkt påvirket av den uheldige praksis og utvikling man har sett i EU hvor dette tillig­ger samme organ, til tross for at Generaldirektoratet for konkurranse og kollegiet har ulike roller og oppgaver som beskrevet ovenfor. Blant annet er mindretallet enig i mye av den kritikk som er fremsatt mot Kommisjonens mange roller i konkur­ranse­saker gjennom mange år. Av særlig betydning for mind­retallets standpunkt er dog senere tids avgjørelser fra EF-domstolen og Førsteinstansretten som har konstatert alvorlige mangler ved Kommisjonens saksbe­handling. I løpet av sommer­en 2002 har eksempelvis Førsteinstansretten til­side­satt flere avgjørelser fra Kommisjon­en i saker som omhand­ler foretakssammen­slut­ninger, jf. sak T-342/99 Airtours mot Kommisjonen Saml. 2002 side II-2585, sak T-310/01 Schnei­der mot Kommisjonen av 22. oktober 2002 og sak T-80/02 Tetra Laval mot Kommisjonen av 25. oktober 2002. Felles for disse sakene er at Førsteinstansretten har funnet at partenes rettigheter har blitt alvorlig tilside­satt, samtidig som Kommisjon­en har basert sine vedtak på sviktende faktisk grunn­lag.

Rettens avgjørelser har da også fått kommissær Monti til dels å introdusere strakstiltak, blant annet ved å innføre «Panel review» og å styrke fusjonspartenes kontradik­toriske rettig­heter, dels til å foreslå lovendringer, jf. for eksempel Monti, Merger control in the European Union: a radical reform, Brussels 7 November 2002.

Særlig interessant i denne kontekst er strakstiltaket vedrørende «Panel review» som inne­bærer at et uavhengig panel, bestående av erfarne medarbeidere utenfor «Merger Task Force», skal foreta en kritisk gjennomgang av «the case team’s conclusions with a «fresh pair of eyes» at key points of the enquiry». For­målet med den kontrollen det uavhengige panelet skal gjennomføre er, ifølge Monti, at «This will prevent that the natural tendency of all human beings of being convinced by their own arguments determines the outcome of our investigations».

Ved å innføre et forslag som innebærer at vedtakskompetansen legges til et uavhengig organ, vil man eliminere risikoen for slike alvorlige svakheter med Kommisjonens saks­behandling som Førsteinstansrettens avgjørelser har avslørt og som Monti har erkjent og forsøkt avhjelpe blant annet med å innføre tiltak med umiddelbar virkning for å styrke Kom­mi­sjonens saksbehandling i fusjons­saker.

Gitt at dette er et mindretallsforslag, har disse medlemmer ikke sett det nødvendig å ut­ar­beide konkrete forslag til andre endringer som må gjøres dersom mindretallsforslag­et blir gjennomført.

7.5.4 Nærmere om nemndas sammensetning

Utvalget har vurdert hvordan Konkurransenemnda bør være sammensatt, hvordan medlemmene bør oppnevnes og hvor mange medlemmer nemnda bør ha.

En avgjørelse truffet av Konkurransenemnda bør ha stor legitimitet i forhold til berørte parter og samfunnet for øvrig. Jo større og mer komplekse sakene er, desto viktigere blir kompetansen, for å oppnå et godt resultat innen rimelig tid. Det siste hensynet gjør seg særlig gjeldende i konkurransesaker. Med en ny konkurranselov som går over til et rent forbudsprinsipp og med en bestemmelse om foretakssammenslutninger som vil inneholde en «skal»-regel, tas det sikte på å avgrense skjønnsvurderingen. Det innebærer blant annet at bredere samfunnshensyn skal ivaretas gjennom hvordan konkurransepolitikkens forskrifter og annet regelverk utformes. Konkurransenemnda må gis tilstrekkelig fagkompetanse og ha en variert sammensetning. Det er videre ønskelig at nemnda, i tillegg til økonomisk og ­juridisk kompetanse, også besitter institusjonell kunn­skap og erfaring og innsikt i nærings- og arbeidsliv. Selv om nemnda da ikke baseres på interesserepresentasjon, bør ikke personer med slik bakgrunn være utelukket.

Spørsmålet om hvordan Konkurransenemndas medlemmer oppnevnes, er også et spørsmål om hvor uavhengig nemnda skal være. I praksis mener utvalget det kun finnes to muligheter. Enten kan nemndas medlemmer oppnevnes av regjeringen, eller de kan oppnevnes av Stortinget. Utvalget antar at det er mest i tråd med norsk forvaltningsskikk at regjeringen foretar oppnevnelsen.

Konkurransenemnda bør ikke ha for mange medlemmer, fordi det kan gjøre saksbehandlingen mindre effektiv samtidig som det kan være vanskelig å få tilgang til et stort antall kompetente medlemmer. Utvalget har i forslagets § 2-3 første ledd foreslått at Konkurransenemnda skal bestå av fem medlemmer. Funksjonstiden for nemndas medlemmer er fire år. I forslagets § 9-2 siste ledd er det foreslått at det ved første gangs oppnevnelse av Konkurransenemndas medlemmer, kan settes en kortere funksjonstid for noen av medlemmene. På denne måten sikres det kontinuitet blant medlemmene, samtidig som det åpnes for en fleksibel ordning.

7.5.5 Prøving i henhold til allmenne hensyn

Det kan tenkes flere modeller for hvordan de politiske myndigheter skal kunne påvirke behand­lingen av enkeltsaker der allmenne hensyn tilsier det. I grove trekk kan det skilles mellom tre modeller: omgjøringskompetanse, instruksjonskompetanse og overtagelseskompetanse.

Hovedregelen om omgjøring er lovfestet i forvaltningsloven § 35. En spesiell omgjøringskompetanse fantes i prisloven. Prisrådet kunne ikke instrueres i sin behandling av enkeltsaker. Likevel bestemte prisloven § 49 at «Kongen eller departementet kan av eget tiltak endre eller oppheve enhver avgjørelse som er truffet av de organer som er nevnt i §§ 4 - 8». Denne bestemmelsen sikret regjeringen og departementet full kontroll med praktiseringen av pris- og rasjoneringslovgivningen. Det er imidlertid ikke nødvendig for å sikre politisk styring i viktige saker, at en omgjøringskompetanse er helt generell og ubetinget. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 134 ble det foreslått en variant av en slik bestemmelse. Forslaget lød: «Dersom tungtveiende offentlige hensyn tilsier det, kan Kongen i statsråd av eget tiltak omgjøre vedtak truffet av Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnden». Slike mer avgrensede omgjøringsregler har vi ikke mange eksempler på i lovverket i dag.

Instruksjonsmyndigheten følger av ulovfestede regler. Hvis ikke det er gitt særlige innskrenkninger i den, vil den være helt generell. Eksempel på begrenset instruksjonskompetanse på andre områder har vi i lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her § 38 som bestemmer at «departementet kan instruere om lovtolking og skjønnsutøvelse når det gjelder hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, og om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter slike hensyn. For øvrig kan departementet verken instruere om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker». Et annet eksempel er lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger §§ 42 og 43 som bestemmer at Kongen og departementet ikke kan gi instruks om eller omgjøre Datatilsynets eller Personvernnemndas utøving av myndighet i enkelttilfeller. I andre tilfeller er instruksjonskompetansen avgrenset på en slik måte at den bare kan utøves av regjeringen, ikke av en enkeltstatsråd eller departementet etter delegasjon. Et eksempel på dette har vi i straffeprosessloven § 56 som sier at bare Kongen i statsråd kan gi instrukser til Riksadvokaten. Utvalget foreslår at regjeringens kompetanse til både å instruere og omgjøre konkurransemyndighetenes avgjørelser i enkeltsaker skal være avskåret. Dette må gjøres direkte i loven, jf. forslagets § 2-1 annet ledd.

Selv om instruksjonsadgangen i enkeltsaker er avskåret, kan de folkevalgte myndigheters behov for i spesielle tilfeller å kunne gripe inn i behandlingen av enkeltsaker, ivaretas ved å innføre bestemmelser om at regjeringen kan prøve en sak i henhold til allmenne hensyn. Etter den tyske konkurranseloven kan det gis ministertillatelse som gjør unntak fra forbudet om konkurransebegrensende samarbeid eller som godkjenner en foretakssammenslutning. Etter den norske konkurranseloven kan det unntaksvis være behov for politisk styring i forbudssaker og i saker om foretakssammenslutninger. Behovet for politisk styring vil kun være til stede i tilfeller der et forhold omfattes av forbudsbestemmelsene, eller der konkurransemyndighetene har grepet inn mot en foretakssammenslutning, og regjeringen ønsker å gi tillatelse ut fra andre hensyn enn konkurransepolitiske hensyn. Regjeringens prøving i henhold til allmenne hensyn kan derfor kun anvendes for å tillate et forhold og ikke for å nedlegge et forbud eller å gripe inn mot en foretakssammenslutning.

Utvalget foreslår to bestemmelser om prøving i henhold til allmenne hensyn, der regjeringen kan ta opp en sak av eget tiltak. For det første kan regjeringen tillate atferd som er i strid med forbudet i forslagets §§ 3-1 og 3-2 dersom allmenne hensyn tilsier det. Forutsetningen for at det kan gis en slik tillatelse er at det foreligger en overtredelse av forslagets § 3-1 første ledd og at vilkårene for unntak i forslagets § 3-1 tredje ledd ikke er til stede, eller at det foreligger en overtredelse av forslagets § 3-2. Kongen kan ta opp en sak av eget tiltak på ethvert tidspunkt i saksbehandlingen. Det vil si at selv om Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda behandler saken, er det ikke nødvendig at saken er ferdigbehandlet hos disse for at Kongen kan gi tillatelse etter forslagets § 3-4.

Kongen kan gi tillatelse etter § 3-4 når det foreligger allmenne hensyn. Utvalget har lagt vekt på at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis. Utvalget antar at praksis fra dispensasjonshjemmelen i gjeldende konkurranselov § 3-9 første ledd bokstav d (særlige hensyn), gir uttrykk for hvilke allmenne hensyn som kan tale for å tillate konkurransebegrensende atferd. I Konkurransetilsynets retningslinjer nevnes spesielle mål innen kulturpolitikk, distriktspolitikk og sysselsettingspolitikk som eksempler på særlige hensyn. Eksempler fra praksis hvor det er gitt dispensasjon ut fra særlige hensyn, er bokbransjeavtaler, filmleieavtaler og normaltariffer for legepraksis.

Konkurransebegrensende atferd kan bare tillates dersom andre allmenne hensyn veier tyngre enn hensynet til konkurransen. Bestemmelsen i forslagets § 3-4 innebærer at det kun er tillatelse til konkurransebegrensende atferd som Kongen kan gi. Det vil si at det ikke er adgang for Kongen til å utstede påbud om opphør. Kongen kan heller ikke overprøve tilsynet eller nemndas rettsanvendelse, faktumbedømmelse eller saksbehandling.

Utvalget foreslår at Kongens tillatelse ikke skal ha noen virkning for overtredelser av loven eller vedtak i medhold av loven før tillatelsen er gitt. Dette innebærer at når forbudsbestemmelsene er overtrådt før Kongen gir en tillatelse, kan det i prinsippet ilegges tvangsmulkt, sivilrettslige bøter eller straff. Overtredelser forut for tillatelsen kan også utløse privatrettslige virkninger som erstatningsansvar og ugyldighet.

For det andre foreslår utvalget at regjeringen etter forslagets § 4-6 kan tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot dersom allmenne hensyn tilsier det. Det er bare tillatelse til en foretakssammenslutning regjeringen kan gi. Den kan ikke overprøve Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas rettsanvendelse, faktumbedømmelse eller saksbehandling. Utvalget foreslår imidlertid at regjeringen skal ha anledning til å gi tillatelse til en foretakssammenslutning på vilkår, etter reglene i forslagets § 4-1 annet ledd.

Tillatelse i henhold til denne bestemmelsen kan ikke gis før Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har fattet vedtak om å gripe inn mot foretakssammenslutningen. Det er imidlertid ingen forutsetning at Konkurransenemnda som klageinstans har avsluttet sin behandling. Begrun­nelsen for at Konkurransetilsynet skal gjennomføre sin behandling av saken før Kongen kan gi en tillatelse, er å sikre at det foreligger en grundig konkurransefaglig analyse før Kongen foretar en avveining mot andre allmenne hensyn.

Bestemmelsen vil komme til anvendelse der regjeringen finner at andre allmenne hensyn enn rene konkurranse- og effektivitetshensyn veier tyngre enn disse, og at den derfor finner at et inngrep vil være i strid med allmenne interesser. Utvalget legger også her vekt på at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis.

Det kan reises spørsmål om berørte tredje­parter kan få prøvet en slik tillatelse som regjeringen har gitt for domstolene. Utvalget har funnet at spørsmålet må løses etter de vanlige regler om domstolsprøving av forvaltningsvedtak. Det må for det første avgjøres om en som ønsker prøving av en slik tillatelse har rettslig interesse etter tvistemålslovens regler. For det andre må det avgjøres hvordan domstolenes materielle kompetanse vil være i forhold til regjeringens vurdering. Utvalget går ikke nærmere inn på de spørsmål dette reiser.

7.5.6 Forholdet til andre klageorganer

Som nevnt ovenfor har Samferdselsdepartementet i høringsnotat av 19. juni 2002 lagt frem et utkast til lov om elektronisk kommunikasjon, der det foreslås å opprette en klagenemnd for elektronisk kommunikasjon. I tillegg har Patentstyret i brev av 22. mars 2002 påpekt behovet for en ny klage-/domstolsordning i saker på immaterial- og konkurranserettens område. Utvalget er opptatt av at forslaget om å opprette en Konkurransenemnd lar seg forene med disse forslagene.

Forslagene fra Samferdselsdepartementet og Patentstyret og utvalgets forslag om Konkurransenemnd er til en stor grad sammenfallende. Alle forslagene legger vekt på at klageorganet skal være et uavhengig forvaltningsorgan, der departementets instruksjonsmyndighet er avskåret og der departementet ikke har omgjøringsadgang. Videre skal alle klageorganene ha full kompetanse. Utvalget har foreslått at Konkurransenemnda skal være klageorgan for Konkurranse­tilsynets vedtak etter konkurranseloven, mens departementet skal være klageorgan for tilsynets opplysnings- og utleveringespålegg og dokumentinnsyn etter forslaget § 6-3 annet ledd, vedtak etter forvaltningsloven og offentlighetsloven. Dette er i samsvar med forslaget om at Klagenemnda for elektronisk kommunikasjon kun skal avgjøre vedtak etter teleloven med forskrifter. Post- og teletilsynet treffer også vedtak med hjemmel i blant annet straffeprosessloven, forvaltningsloven og offentlighetsloven. I slike saker er det foreslått at Samferdselsdepartementet som hovedregel fortsatt skal være klageorgan. Det går ikke klart frem av forslaget fra Patentstyret om klageorganet skal behandle alle typer vedtak eller om kompetansen skal begrenses.

På enkelte punkter avviker forslagene fra hverandre. Utvalget har foreslått at Konkurransenemnda, i likhet med Klagenemnda for elektronisk kommunikasjon, skal være avskåret fra å instruere tilsynet om utfallet av enkeltsaker, men at Konkurransenemnda skal kunne omgjøre tilsynets vedtak av eget tiltak. Klageorganet som Patentstyret foreslår, vil derimot være avskåret fra både å instruere og å omgjøre førsteinstansens vedtak.

Det er foreslått at vedtak truffet av de forskjellige klageorganene skal være gjenstand for domstolsprøving. Når det gjelder forslaget fra Patentstyret er det imidlertid foreslått at klageorganets vedtak skal kunne ankes direkte til Høyesterett.

For Konkurransenemnda og for Patentstyrets forslag om en ny klage-/domstolsordning er det lagt vekt på at det skal være muligheter for muntlige forhandlinger. I Klagenemnda for elektronisk kommunikasjon er det derimot lagt opp til at saksbehandlingen kun skal være skriftlig i samsvar med de alminnelige reglene i forvaltningsloven.

Etter denne sammenligningen kan utvalget ikke se at de foreslåtte saksbehandlingsreglene for Konkurransenemnda avviker på en slik måte fra forslaget om Klagenemnd for elektronisk kommunikasjon og Patentstyrets forslag om en ny klage-/domstolsordning, at det vil utelukke eller medføre vesentlige ulemper å forene disse klageorganene på et senere tidspunkt.