8 Saksbehandlingsregler

8.1 Gjeldende rett

8.1.1 Innledning

Saksbehandlingen hos konkurransemyndig­het­ene er underlagt forvaltningslovens regler om saksopplysning, varsel, underretning, innsyn og begrunnelse. I tillegg har konkurranseloven en­kel­te særregler om blant annet dokumentinnsyn og egne frister for inngrep mot bedriftserverv.

8.1.2 Konkurranselovens regler

8.1.2.1 Opplysningsplikt og gransking

Etter konkurranseloven § 6-1 første ledd plikter enhver å gi konkurransemyndighetene de opplysninger disse myndighetene krever for å utføre sine gjøremål etter loven, blant annet for å undersøke mulig overtredelse av loven eller vedtak i medhold av loven, eller for å undersøke pris- og markedsforholdene ellers, og for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon.

Etter konkurranseloven § 6-1 annet ledd kan konkurransemyndighetene på samme betingelser som nevnt i første ledd for gransking kreve utlevert alle typer forretningspapirer, møtereferater og andre nedtegnelser, samt informasjon som er lagret ved hjelp av datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel. Ved en lovendring 5. mai 2000 ble bestemmelsen endret for å klargjøre at Konkurransetilsynet også har adgang til å kreve utlevert datalagret informasjon. Granskingen består normalt i å gå gjennom og lese dokumenter, enten på kontrollstedet eller på Konkurransetilsynets kontorsted. Nærmere regler om gransking er fastsatt i forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511.

Opplysnings- og utleveringsplikten påligger «enhver», og plikten gjelder både fysiske og juridiske personer. Det er konkurransemyndig­het­ene selv som avgjør hvilke opplysninger de anser nødvendig for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Opplysningsplikten begrenses imidlertid av de alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om myndighetsmisbruk. Bestemmelsen er ikke begrenset til overtredelsessituasjonen, men brukes av Konkurransetilsynet også som ledd i gjennomføringen av regulerings- og forvaltningsoppgaver.

Opplysningsplikten kan fastsettes ved både individuelle eller generelle pålegg. Det kan også pålegges en løpende plikt til å opplyse om nye forhold eller endringer. Konkurranseloven § 6-1 er blant annet benyttet til å innføre ulike meldepliktordninger. En meldepliktordning kan for eksempel være aktuelt i markeder hvor Konkurransetilsynet ønsker å følge utviklingen i markedet nøye. Apotekmarkedet og kraftmarkedet er eksempler på slike markeder.

Opplysningsplikten etter konkurranseloven står som hovedregel tilbake for lovbestemt taushetsplikt, men ikke for taushetsplikt i henhold til avtale eller privat instruks. Opplysningsplikten står heller ikke tilbake for lovbestemt taushetsplikt som ellers påhviler ligningsmyndighetene, andre skattemyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet, jf. konkurranseloven § 6-1 tredje ledd.

Et eksempel på lovbestemt taushetsplikt er advokaters taushetsplikt om opplysninger de får i «stillingens medfør» etter straffeloven § 144. Bestemmelsen beskytter ikke advokatkorrespondanse som befinner seg hos klienten eller andre. Dette i motsetning til konkurranseloven § 6-2 annet ledd om bevissikring som viser til straffeprosessloven § 119, jf. § 204 og innebærer at det ikke kan tas beslag i dokumenter en advokat ville hatt taushetsplikt om uavhengig av hvor dokumentet befinner seg. Konkurranseloven § 6-1 har ingen tilsvarende henvisning til straffeprosessloven når det gjelder opplysningsplikt og gransking. Konkurransetilsynet har praktisert regelen slik at spørsmålet aldri har kommet på spissen.

En person kan ikke nekte å gi opplysninger til Konkurransetilsynet med den begrunnelse at opplysningen vil kunne utsette ham eller hans nærmeste for straff eller tap av borgerlig aktelse. Vernet mot selvinkriminering kommer med andre ord ikke til anvendelse ved Konkurransetilsynets informasjonsinnhenting. I forarbeidene til konkurranseloven tas det utrykkelig avstand fra et slikt prinsipp på forvaltningsstadiet i konkurransesaker, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 113. Det heter at:

«Den som blir avkrevd opplysninger, vil ikke kunne nekte å besvare konkurransemyndighetene under henvisning til bestemmelsene om fritak fra vitneplikten overfor domstolene, med den begrunnelse at svaret vil kunne utsette ham for straffansvar eller tap av den borgerlig aktelsen (jf. straffeprosessloven § 123 og tvistemålsloven § 208) eller at det åpenbares drifts- eller forretningshemmeligheter (jf. straffeprosessloven § 124 og tvistemålsloven § 209).»

Etter konkurranseloven § 6-1 fjerde ledd gjelder opplysningsplikten og utleveringsplikten selv om det er besluttet bevissikring etter konkurranseloven § 6-2. Begrunnelsen for denne bestemmelsen er å klargjøre at den som blir utsatt for bevissikring etter § 6-2 ikke skal kunne hevde at han får status tilsvarende en som er siktet i henhold til straffeprosessloven § 82, slik at han ikke lenger har forklaringsplikt.

Konkurransetilsynet har også i sin praksis lagt til grunn at selvinkrimineringsvernet ikke gjelder på kontrollstadiet. Spørsmålet om tilsynets adgang til å oppta forklaringer som inkriminerer den avhørte, har vært reist i to saker den senere tid. Den ene saken er anmeldt til politiet, mens den andre foreløpig ligger til vurdering i tilsynet. Spørsmålet om kontrollmyndigheters adgang til å kreve inkriminerende opplysninger har ikke vært avgjort i rettspraksis.

Den som unnlater å etterkomme et pålegg etter konkurranseloven § 6-1 eller gir uriktige opplysninger til konkurransemyndighetene kan straffes etter § 6-6.

Opplysnings- og utleveringsplikten gjelde også informasjon som konkurransemyndighetene krever for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Bestemmelsen kom inn etter en lovendring 5. mai 2000 og må ses i sammenheng med konkurranseloven § 1-8 om overlevering av taushetsbelagt informasjon til andre staters konkurransemyndigheter. Danmark, Island og Norge inngikk 16. mars 2001 en samarbeidsavtale som blant annet regulerer informasjonsutveksling av taushetsbelagte opplysninger. Arbeids- og administrasjonsdepartementet presiserte i vedtak av 21. desember 2001 (sak nr. 01/4607 Viasat AS) at så lenge den folkerettslige avtalen ikke omfatter informasjonsinnhenting, kan ikke norske konkurransemyndigheter pålegge personer eller foretak å gi informasjon alene med det formål å overlevere informasjon til utenlandske konkurransemyndigheter.

8.1.2.2 Bevissikring

Etter konkurranseloven § 6-2 kan Konkurransetilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, kreve adgang til fast eiendom, inventar og annet løsøre for selv å søke etter bevis og ta bevisene med for nærmere gransking. Det er gitt nærmere regler i forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511.

Konkurranseloven § 6-2 annet ledd siste punktum gir straffeprosessloven §§ 200, 201 første ledd, §§ 117 til 120, jf. §§ 204, 207, 208, 209, 213 og kapittel 26 tilsvarende anvendelse.

Bevissikring kan kreves når det er «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt. Det er ikke nødvendig med mistanke om at det foreligger en straffbar handling. Det er tilstrekkelig at det er rimelig grunn til å anta at loven objektivt sett er overtrådt. Ifølge Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 113 innebærer dette heller ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Det må for eksempel være tilstrekkelig for bevissikring at konkurransemyndighetene har indikasjoner på ulovligheter ved at markedet preges av prislikhet, for eksempel ved at kjøpere klager til konkurransemyndighetene over at det er vanskelig å oppnå avvikende rabatter eller tilbud.

Konkurransetilsynet kan kreve adgang til «fast eiendom, inventar og annet løsøre for selv å søke etter bevis.» Vanligvis utføres kontrollen på foretakets forretningseiendom. «Fast eiendom» er ikke begrenset til foretakets forretningseiendom. Bevissikring kan også foretas i private hjem dersom forholdene tilsier at det kan finnes bevis der. Adgangen til å foreta bevissikring i private hjem har i praksis vært benyttet ved mistanke om grove overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser.

Begjæring om adgang til bevissikring fremsettes av Konkurransetilsynet for forhørsretten. Den som avgjørelsen rammer har ikke adgang til å uttale seg før retten treffer sin beslutning og blir heller ikke informert om beslutningen før Konkurransetilsynet er på kontrollstedet. Forhørsrettens beslutning skal leses opp eller forevises på stedet når kontrollen iverksettes, jf. straffeprosessloven § 200. Kjæremål har ingen oppsettende virkning, jf. § 6-2 annet ledd. Det skal opplyses om retten til å ha et vitne til stede under kontrollen, jf. forvaltningsloven § 15 annet ledd.

Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, kan Konkurransetilsynet kreve at politiet avstenger de områder der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger, jf. § 6-2 fjerde ledd. Ifølge forarbeidene vil denne bestemmelsen for eksempel være aktuell i de tilfeller hvor en bedrift har fått kjennskap til at den er i konkurransemyndighetenes søkelys, og det er fare for bevisforspillelse. Dette vil kunne være tilfelle hvor Konkurransetilsynet ved bedriftsbesøk i annet ærend enn planlagt kontroll, blir kjent med at det kan foreligge ulovligheter og besøket derfor omgående må utvides til en kontroll og gransking av dokumenter, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 115.

Konkurransetilsynet kan kreve bistand av politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring, jf. § 6-2 tredje ledd.

Dokumenter som Konkurransetilsynet har bevissikret skal returneres når det ikke lenger er behov for bevissikringen. Dette gjelder senest når saken er endelig avgjort, jf. straffeprosessloven § 213. Har den kontrollerte på et tidligere tidspunkt behov for dokumenter, skal Konkurransetilsynet levere dokumentene tilbake med mindre det vil kunne være til skade med sikte på den videre behandling av saken. Alternativt kan den kontrollerte med de samme begrensninger gis en kopi, jf. forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511 § 8.

Det kan ikke foretas bevissikring av andre opplysninger enn de som omfattes av konkurranseloven § 6-1 om opplysningsplikt og utleveringsplikt. Hovedregelen er at opplysningsplikten etter § 6-1 kun er begrenset av lovbestemt taushetsplikt. For så vidt gjelder bevissikring er en be­grens­ning gjort ved at straffeprosessloven § 204 gis tilsvarende anvendelse, når det gjelder straffeprosessloven §§ 117 til 120. Henvisningen innebærer at det ikke kan tas beslag i dokumenter eller annet, hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117 til 120, og som besittes av den som kan nekte å forklare seg eller den som har en rettslig interesse i hemmelighold. Dette omfatter opplysninger som skal holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet (§ 117), lovbestemt taushetsplikt (§ 118), opplysninger som er betrodd advokater i deres stilling (§ 119) og taushetsplikt pålagt av domstol (§ 120). Forbudet mot beslag gjelder ikke for blant annet dokumenter eller annet som inneholder betroelser mellom personer som er mistenkt for å være medskyldige i det straffbare forholdet, jf. § 204 annet ledd. Det vises ikke til straffeprosesslovens beslagsforbud mot dokumenter som inneholder betroelser under sjelesorg og sosialt arbeid (§ 121), forretnings- og driftshemmeligheter (§ 124) og redaktørers vitneplikt (§ 125), jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 114.

Utgangspunktet etter § 6-2 er at Konkurransetilsynet kan søke etter bevis som er egnet til å bevise en overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven. Dokumenter som inneholder overskuddsinformasjon, skal returneres til den kontrollerte straks dets innhold er brakt på det rene. Eventuelle kopier tatt av Konkurransetilsynet skal makuleres. Dette gjelder likevel ikke dersom dokumentet inneholder både overskuddsinformasjon og opplysninger Konkurransetilsynet har bruk for ved utøvelsen av sine gjøremål etter konkurranseloven, og opplysningene ikke kan skilles fra hverandre uten at dokumentets innhold blir endret eller kan misforstås. Overskuddsinformasjon som inneholder opplysninger om mulige lovovertredelser, kan bare gjøres kjent for påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet når det foreligger skjellig grunn til mistanke om særlig grove lovovertredelser, og det antas å være et særlig behov for en offentlig reaksjon.

Spørsmålet om en bevissikring skal opprettholdes kan på ethvert tidspunkt prøves for forhørsretten av enhver som avgjørelsen rammer. Konkurransetilsynet skal sørge for at den som omfattes av bevissikringen blir gjort kjent med adgangen til slik rettslig prøving, jf. straffeprosessloven § 208.

8.1.2.3 Undersøkelse på person mv.

Konkurransetilsynets representanter har ikke hjemmel til å foreta fysisk ransaking av personer. Dersom dette skal gjøres må politiet kobles inn, og vilkårene etter straffeprosessloven §§ 195 flg. må være oppfylt.

Erfaring har vist at det undertiden befinner seg opplysninger av bevisverdi på personer. Dette kan gjelde dokumentvesker eller -mapper som bæres av sentrale personer i virksomheten, eller almanakker, mobiltelefoner eller elektroniske avtalebøker som viser møtedeltagelse og reisefravær osv. Noen ganger fremgår det tydelig for omverdenen hva dette er. Dette er tilfelle hvis vedkommende person selv opplyser om eksistensen av nevnte ting eller gjenstander, eller de bæres utvendig eller tas opp av vedkommende under kontrollen.

Slike gjenstander eller dokumenter kan kreves utlevert omgående etter konkurranseloven § 6-1, dersom gjennomsyn anses nødvendig for at tilsynet skal kunne «utføre sine gjøremål etter loven». Avgjørende for utleveringsplikten er ikke at dokumentene/gjenstandene faktisk inneholder opplysninger av bevisverdi, men om de er av slik karakter at de etter sin art omfattes av utleveringsplikten. Det er ikke anledning til å hindre undersøkelsen ved å ta fysiske grep om dokumenter/gjenstander som konkurransemyndighetene har krav på å få gjennomgå. Nekter vedkommende å etterkomme anmodningen, er dette straffbart etter konkurranseloven § 6-6 første ledd bokstav c.

8.1.2.4 Dokumentinnsyn

Forvaltningslovens og offentlighetslovens regler om henholdsvis partsinnsyn og offentlighet gjelder som hovedregel for Konkurransetilsynets virksomhet.

Ved håndhevingen av konkurranseloven trer rettighetene etter forvaltningsloven og offentlighetsloven inn på ulike stadium i saksgangen, avhengig av hvilken form for håndheving og eventuelt sanksjonstype som er aktuell. Når tilsynet vurderer å gjøre inngrep eller å innvilge dispensasjon, kommer forvaltningslovens regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak til anvendelse, herunder reglene om partenes rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter.

Der tilsynet forbereder en sak som senere vil kunne lede til straff eller inndragning, er partenes rettigheter derimot begrenset. Forvaltningslovens regler om partsinnsyn kommer ikke til anvendelse fordi forberedelse av en straffesak under konkurranseloven og anmeldelse ikke anses som et enkeltvedtak. Rett til innsyn etter offentlighetsloven er også begrenset fordi opplysninger om en anmeldelse knyttet til en straffbar handling foretatt av bestemte personer, normalt vil være taushetsbelagte opplysninger i medhold av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.

Konkurranseloven § 6-3 avskjærer enhver rett til innsyn i opplysninger som Konkurransetilsynet har innhentet i medhold av §§ 6-1 og 6-2. Verken forvaltningslovens eller offentlighetslovens regler om innsyn kommer til anvendelse ved overtredelsessaker. Det følger av Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 74 at bestemmelsen er gitt for å unngå tvilsomme tolkningsspørsmål ved offentlighetslovens regler, og at dette vil innebære en mer oversiktlig rettslig situasjon også for de ervervsdrivende.

Regelen er blitt begrunnet med at bevisene i disse sakene er meget skjøre. De er ofte basert på forklaringer som er innhentet ved en uanmeldt kontroll, i tillegg til dokumentbevis i form av notater og referater fra møter der for eksempel prissamarbeid har vært drøftet. Innsyn i forklaringer og andre bevis som blir distribuert blant en samarbeidsgruppes medlemmer, vil kunne gi koordinerte forklaringer på et senere trinn i saksbehandlingen, for eksempel overfor påtalemyndigheten.

Det følger av konkurranseloven § 6-3 annet punktum at når Konkurransetilsynet utferdiger forelegg om vinningsavståelse etter § 6-5, gjelder forvaltningslovens regler om partsoffentlighet. Regelen er begrunnet i de ervervsdrivendes behov for innsyn og gjennomgang av det materialet som Konkurransetilsynet har i saken som grunnlag for forelegget.

Når en sak er oversendt påtalemyndigheten, kommer de alminnelige regler om siktedes partsrettigheter til anvendelse på det tidspunkt da betingelsen for dette er til stede, jf. straffeprosessloven § 82. I saker om håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven blir således partsrettighetene ivaretatt på et senere stadium i saken i medhold av alminnelige straffeprosessuelle regler.

Konkurranseloven legger med andre ord opp til to forskjellige spor avhengig av sakstype, et forvaltningsspor for vedtakssakene og et straffeprosessuelt spor for alvorlige overtredelser av forbudene.

8.2 Generelle forvaltningsrettslige regler

8.2.1 Forvaltningens utredning

Det generelle utgangspunktet for opplysning av saker for forvaltningen, er forvaltningens utredningsplikt. For saker om enkeltvedtak er denne plikten lovfestet i forvaltningsloven § 17. Her heter det at forvaltningen skal sørge for at en sak er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Samtidig gir bestemmelsen viktige elementer til kontradiksjonsprinsippet, ved at en part har rett til innsyn i opplysninger i saken og rett til å uttale seg.

I sitt arbeid med utredning av saken, kan forvaltningen bygge på forskjellige kilder. En viktig kilde til informasjon er opplysninger som forvaltningen har som et resultat av mer generell innsamling og i forbindelse med behandlingen av andre saker. Forvaltningen utveksler også informasjon i samarbeid med andre myndigheter. Et forvaltningsorgan har i utgangspunktet plikt til å bruke informasjon som finnes i organet selv og som finnes hos andre organer. De begrensninger som ligger på slik bruk og utveksling av informasjon følger av bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsloven §§ 13 flg. Bruk av informasjon fra andre saker begrenses her av bestemmelsen i § 13 b første ledd nr. 2 om at opplysningene bare kan brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for. Dette innebærer at opplysninger innhentet som ledd i behandlingen i en sak ikke uten videre kan brukes som ledd i behandlingen av en annen sak. Utveksling av opplysninger mellom forvaltningsorganer begrenses av § 13 b første ledd nr. 5 om at et forvaltningsorgan bare kan gi andre forvaltningsorganer opplysninger som er nødvendig å gi for å fremme avgiverorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag. I mange tilfeller er utveksling av informasjon mellom forvaltningsorganer lovregulert slik at informasjon kan overleveres uten hinder av taushetsplikt. For konkurransesaker er en slik regel gitt i konkurranseloven § 6-1 tredje ledd.

Forvaltningen mottar også opplysninger fra parter og andre private rettssubjekter i forbindelse med søknader, anmeldelser eller etter henvendelse til private som måtte ha opplysninger av betydning for saken. Ingen har i utgangspunktet plikt til å gi opplysninger til forvaltningen. For partene gjelder likevel et utgangspunkt om at forvaltningen kan forvente at parter i alle fall bidrar med opplysninger som taler i partens favør. Denne forventningen begrenses imidlertid av forvaltningens utrednings- og veiledningsplikt. Likevel gjelder det som generell regel at en part som kunne og burde bidratt til opplysning av en sak ikke kan angripe et vedtak med den begrunnelse at det er truffet på grunnlag av sviktende faktiske forutsetninger. Denne generelle regelen må antakelig modifiseres i saker av pønal karakter etter Høyesteretts dom i plenum inntatt i Rt. 2002 side 509. I slike saker må en part av hensyn til EMK artikkel 6 stå fritt til å legge frem alle bevis som taler til egen fordel under en etterfølgende rettslig prøving av vedtaket.

8.2.2 Opplysningsplikt og gransking

Den rett forvaltningsloven gir parter til å uttale seg, innebærer ingen plikt til å gi uttalelser eller opplysninger i forbindelse med en forvaltningssak. Det å pålegge noen å komme med opplysninger til forvaltningen, er et inngrep som trenger hjemmel i lov, hvis ikke det er snakk om personer man kan kreve en uttalelse fra i kraft av andre kompetansegrunnlag. Forvaltningen kan kreve uttalelse fra tjenestemenn i kraft av instruksjonsretten, men kan ikke kreve uttalelse fra utenforstående i kraft av annet enn lovhjemmel. Forvaltningsloven gir selv ingen lovhjemmel for å pålegge noen å uttale seg.

Plikt til å gi opplysninger til forvaltningen er imidlertid fastsatt i en rekke andre lover, særlig i forbindelse med tilsyn, kontroll, skatter og avgifter. Gjeldende konkurranselov § 6-1 pålegger som nevnt enhver opplysningsplikt for de opplysninger konkurransemyndighetene trenger for å utføre sine gjøremål etter loven. Av andre lover med regler om opplysningsplikt er et velkjent eksempel lov 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning kapittel 4, som pålegger skattyterne en selvangivelsesplikt. Et annet eksempel er lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall § 49. I lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 12-2 sjette ledd er den generelle opplysningsplikten til Kredittilsynet begrenset til saker hvor det foreligger en mistanke om overtredelse av loven. Det er presisert i samme bestemmelse at opplysningene bare kan brukes i den sak de er innhentet for. Opplysningsplikten er videre begrenset ved at den som begjæres avhørt, kan nekte å svare på spørsmål når svaret vil kunne utsette vedkommende selv eller noen vedkommende står i forhold til som nevnt i straffeprosessloven § 122 første og annet ledd, for straff eller tap av borgerlig aktelse. I forarbeidene til bestemmelsen uttales det at ettersom Kredittilsynet i realiteten driver etterforskning med sikte på å avdekke straffbare forhold, taler rettssikkerhetshensyn for at den generelle opplysningsplikten må gjøres gjeldende med de begrensninger som følger av straffeprosessloven, jf. NOU 1996: 2 side 196 og Ot.prp. nr. 29 (1996-97) side 144.

Unnlatelse av å følge en lovbestemt opplysningsplikt til offentlige myndigheter straffes med bøter etter straffeloven § 339 nr. 1. Denne bestemmelsen gjelder med mindre noe annet følger av særskilte straffebestemmelser i forvaltningslovgivningen, eller det følger av en alminnelig tolking at overtredelser av vedkommende lov ikke er straffbar. Konkurranseloven § 6-6 er eksempel på en særskilt straffebestemmelse i forvaltningslovgivningen.

Det følger av straffeloven § 166 at dersom forklaringen skal benyttes som bevis, vil den som avgir falsk forklaring til en offentlig myndighet kunne straffes selv om det ikke foreligger en forklaringsplikt overfor vedkommende myndighet.

Forvaltningsloven inneholder ingen selvstendig hjemmel til gransking, men for lover som har en slik hjemmel fastsetter forvaltningsloven § 15 nærmere regler om fremgangsmåten ved gransking. Det fastsettes blant annet at den som forretningen angår skal ha rett til å ha et vitne til stede så lenge dette kan skje uten vesentlig ulempe eller uten at formålet med forretningen settes i fare. Forvaltningsloven § 12 om rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig gjelder også her, men gir ikke parten rett til å kreve granskingen utsatt til en advokat kan komme til stedet.

Bestemmelser om gransking er fastsatt i en rekke lover. Etter lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall § 50 skal forurensningsmyndighetene ha uhindret adgang til eiendom der forurensning kan oppstå eller har oppstått eller som er eller kan bli utsatt for forurensning når det er nødvendig for dens gjøremål etter loven. I tillegg kan forurensningsmyndighetene kreve å få lagt frem og få granske dokumenter og annet materiale som kan ha betydning for disses gjøremål etter loven. Et annet eksempel er lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår § 15 som bestemmer at Markedsrådet og Forbrukerombudet kan foreta slik gransking og besiktigelse, herunder kreve utlevert dokumenter, gjenstander, vareprøver eller annet, som de finner påkrevet for å utføre sine gjøremål etter loven.

8.2.3 Dokumentinnsyn

Forvaltningsloven kapittel IV har nærmere regler om partenes rett til innsyn i saker om enkeltvedtak. Etter forvaltningsloven § 18 har en part rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter hvis annet ikke følger av paragrafen selv eller lovens § 19. Forvaltningsloven § 18 annet ledd gjør unntak for dokumenter organet selv har utarbeidet og for dokumenter fra underordnede organer og sakkyndige. En part har likevel krav på å gjøre seg kjent med faktiske opplysninger. Forvaltnings­loven § 19 gjør unntak for opplysninger i et dokument som blant annet gjelder forretningshemmeligheter.

Utgangspunktet etter offentlighetsloven § 2 første ledd er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige. Dette utgangspunktet må vike der forvaltningen er pålagt taushetsplikt. Etter offentlighetsloven § 5 a er opplysninger som er undergitt taushetsplikt i lov, eller i medhold av lov, unntatt fra offentlighet. De viktigste bestemmelsene om taushetsplikt finnes i forvaltningsloven §§ 13 flg. Forvaltningsloven § 13 pålegger taushetsplikt om «noens personlige forhold» og «forretningshemmeligheter».

Videre er det i offentlighetsloven inntatt bestemmelser som gir forvaltningen taushetsrett. Slik taushetsrett følger av offentlighetsloven § 4 som gjelder utsatt offentlighet i særlige tilfeller, offentlighetsloven § 5 som gjelder unntak for interne dokumenter og offentlighetsloven § 6 som gjelder unntak på grunn av dokumentets innhold. Det følger blant annet av offentlighetsloven § 6 nr. 5 at anmeldelser, rapport og annet dokument om lovovertredelse kan unntas fra offentligheten. Der hvor det foreligger taushetsrett har forvaltningen i utgangspunktet adgang, men ingen plikt, til å unnta dokumentet fra offentlighet. Etter offentlighetsloven § 2 tredje ledd har forvaltningsorganet en plikt til å vurdere meroffentlighet, det vil si om det likevel kan gis innsyn selv om det foreligger taushetsrett.

8.3 Straffeprosessuelle regler

8.3.1 Forklaringsplikt

Mistenkte og siktede har etter straffeprosess­loven verken forklaringsplikt overfor politiet eller domstolene (nektelsesretten). Han kan heller ikke straffes for usann forklaring (friheten til å forklare seg usant), jf. straffeprosessloven §§ 90, 230 og 232 og straffeloven § 167 første ledd.

Et vitne kan heller ikke pålegges å forklare seg for politiet, jf. straffeprosessloven § 230. Politiet kan imidlertid begjære rettslig avhør når det er satt i gang etterforskning av bestemte straffbare forhold. Vitnet plikter å forklare seg overfor retten med mindre annet er bestemt ved lov, jf. straffeprosessloven § 108. Bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 117 til 120 gjør unntak fra vitneplikten. Fritak for den alminnelige vitneplikten finnes i straffeprosessloven §§ 122 til 125. Straffeprosessloven § 122 gir en generell fritakelse fra vitneplikt for siktedes ektefelle, partner, samboer eller nære pårørende.

Etter straffeprosessloven § 123 kan et vitne nekte å svare på spørsmål når svaret vil kunne utsette vitnet eller noen som står i et slikt forhold som nevnt i § 122 første og annet ledd for straff eller tap av borgerlig aktelse. Retten kan videre frita et vitne fra å svare på spørsmål når det oppstår fare for vesentlig velferdstap av annen art, og det er urimelig å pålegge vitnet å forklare seg. I vurderingen av om det skal gis slikt fritak, skal det blant annet tas hensyn til sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og forholdene forøvrig. Bestemmelsen gir altså ikke et generelt fritak for plikten til å vitne, men kun en rett til å nekte å svare på bestemte spørsmål. Fritaket gjelder kun muntlige forklaringer for retten og kan ikke påberopes ved innhenting eller fremleggelse av skriftlige dokumentbevis.

Gjelder en sak et foretak, og er det bare foretaket som er siktet, har ansatte og tillitsmenn i foretaket forklaringsplikt som vitner etter de alminnelige regler i straffeprosessloven. Ettersom tillitsmenn og ansatte i foretakene i visse tilfeller vil kunne risikere å pådra seg et personlig straff­ansvar, kan de påberope seg fritak fra å besvare spørsmål hvis svaret vil kunne utsette dem for straff. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til lov om endringer i straffeloven m.m. (straffansvar for foretak) at det ikke har vært noe stort problem at sentrale vitner nekter å forklare seg mot foretaket under henvisning til straffeprosessloven §§ 90 og 123, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 22 og side 40. På denne bakgrunn la departementet til grunn at det ikke var påvist et behov for særskilte regler om vitneplikten i tilknytning til foretaksansvaret.

Etter straffeprosessloven § 124 kan et vitne nekte å svare på et spørsmål når det ikke kan svare uten å åpenbare en forretnings- eller driftshemmelighet. Det er antatt at bestemmelsen bare tar sikte på opplysninger det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven Kommentarutgave (2001) side 502. Retten kan likevel pålegge vitnet å forklare seg når den etter en avveining av de stridende interesser finner det påkrevet. Straffeprosessloven § 125 regulerer pressens anonymitetsrett.

8.3.2 Utleveringspålegg, ransaking og beslag

Straffeprosessloven § 170 a fastsetter at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmidler kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep. Både utleverings­pålegg, ransaking og beslag rubriseres som tvangsmidler i straffeprosessloven.

Etter straffeprosessloven § 210 gjelder utleveringsplikten ting som antas å ha betydning som bevis, såfremt besitteren plikter å vitne i saken. At utleveringsplikten er knyttet til vitneplikten, innebærer at denne blant annet begrenses av vernet mot selvinkriminering i straffeprosessloven § 123. Et utleveringspålegg krever i utgangspunktet kjennelse fra retten. Er det fare for at etterforskningen vil lide, kan imidlertid påtalemyndighetens ordre tre istedenfor slik kjennelse.

Straffeprosessloven har generelle regler om ransaking og beslag som foretas i forbindelse med straffeforfølgning. Disse reglene får også anvendelse ved bevissikring utført av konkurransemyndighetene, men bare i den utstrekning dette fremgår av konkurranseloven, jf. punkt 8.1.2.2.

Adgang til ransaking fremgår av straffeprosessloven kapittel 15. Straffeprosessloven § 192 første ledd gir hjemmel til å foreta ransaking av bolig, rom eller oppbevaringssted hos den som mistenkes for en straffbar handling. Vilkåret er at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold som kan medføre frihetsstraff. Dette innebærer at det må være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det. Etter § 192 annet ledd kan det foretas ransaking hos andre enn mistenkte når tre alternative vilkår er oppfylt.

Uten samtykke fra den det gjelder, kan ransaking i utgangspunktet bare foretas etter beslutning av retten, jf. § 197 første ledd. Er det fare ved opphold, kan imidlertid beslutningen treffes av påtalemyndigheten, jf. annet ledd. En politimann kan også, i situasjoner og under forutsetninger som nevnt i bestemmelsen, ransake uten forutgående beslutning, jf. § 198.

Etter straffeprosessloven § 203 kan ting som antas å ha betydning som bevis beslaglegges inntil rettskraftig dom foreligger. Hovedregelen er at påtalemyndigheten har primærkompetanse til å beslaglegge ting, jf. straffeprosessloven § 205. Med uttrykket «ting» forstås konkrete gjenstander som fast gods og løsøre, herunder dokumenter. Også programvare og datalagret informasjon er å anse som «ting».

Med «bevis» menes alt som kan kaste lys over spørsmålet om det er utvist et straffbart forhold. Det legges til grunn at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling for at beslag kan finne sted etter straffeprosessloven § 203.

Straffeprosessloven § 205 tredje ledd bestemmer at dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, ikke kan beslaglegges uten rettens kjennelse. Politiet må i en slik situasjon forsegle dokumentet i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren, og deretter ta med dokumentet til retten som vil avgjøre om beslaget tillates.

Når det er fattet beslutning om ransaking, beslag eller utleveringspålegg, skal den det gjelder underrettes, jf. straffeprosessloven §§ 200 og 208, jf. § 205 første ledd siste punktum og § 210. Dette skal gjøres før ransakingen, beslaget eller utleveringspålegget settes i verk og skal skje ved at beslutningen leses opp eller forevises. Underretningen kan også skje ved at vedkommende opplyses om hva saken gjelder. Formålet med ransakingen, beslaget eller utleveringspålegget skal også opplyses. Det er ikke adgang til å utsette underretning om bruk av disse tvangsmidlene av hensyn til etterforskningen. Se dog straffeprosessloven §§ 200 a og 208 om utsatt rett til underretning i særlige tilfeller.

8.3.3 Dokumentinnsyn

I fremstillingen nedenfor er det mistenktes, siktedes og tiltaltes rett til innsyn som omhandles. Fornærmedes og tredjemenns rett til innsyn etter straffeprosessuelle regler blir behandlet under punkt 9.5.2.3.

Innsynsrett på etterforskningsstadiet

Retten til innsyn på etterforskningsstadiet reguleres av straffeprosessloven § 242. Mistenkte eller siktede, hans forsvarer og fornærmede skal, på begjæring, som hovedregel gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter på etterforskningsstadiet, såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningen. Innsynsretten gjelder uavhengig av om dokumentene er lagt frem i rettsmøte eller ikke.

Retten til dokumentinnsyn gjelder bare så langt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann. Skade eller fare for etterforskningens øyemed, det vil si bevisforspillelse, vil foreligge hvor dokumentene inneholder opplysninger det er viktig at andre ikke får kjennskap til under etterforskningen, jf. Innst.O. nr. 37 (1980-81) side 28. Om innsyn skal tillates eller ikke beror på en konkret vurdering. I denne må det blant annet kunne legges vekt på om for eksempel mistenkte vil forsøke å motvirke etterforskningen ved å påvirke andre mistenkte i saken, eventuelt om han vil forsøke å påvirke vitner til å avgi en uriktig forklaring eller om han vil forsøke å fjerne spor eller andre bevis og lignende. Skaden eller faren må imidlertid relatere seg til etterforskningen i vedkommende sak. I rettspraksis er det også lagt vekt på om innsyn vil gjøre det mulig for mistenkte å tilpasse sin forklaring etter dokumentenes innhold, for eksempel ved å få innsyn i medsiktedes forklaring, jf. Rt. 1991 side 167, Rt. 1995 side 1054 og Rt. 1997 side 138. Dette gjelder særlig der mistenkte ennå ikke har forklart seg i saken, eventuelt ikke har forklart seg om de forhold som er omhandlet i de aktuelle dokumenter. Det er altså lagt til grunn at innsyn kan nektes der mistenkte settes i stand til å vanskeliggjøre etterforskningen.

Hvis mistenkte nektes innsyn med hjemmel i straffeprosessloven § 242 første ledd første punktum, er det antatt at forsvareren kan gis tilgang til saksdokumentene med pålegg om taushet. Forsvareren kan, etter begjæring fra påtalemyndigheten, pålegges taushet om innholdet i dokumentene, herunder eventuelt vitners identitet. Retten kan også pålegge forsvareren taushet med hjemmel i domstolsloven § 130.

Når innsyn nektes av hensyn til tredjemann, vil bestemmelsen kunne få anvendelse både hvor det er behov for å holde navnet på et vitne hemmelig, og hvor det er selve forklaringen som helt eller delvis må holdes hemmelig. Det er imidlertid et vilkår at det foreligger en begrunnet frykt for at vitnet vil kunne bli forulempet dersom mistenkte eller forsvareren blir kjent med navnet på vitnet og dets forklaring. Så lenge saken ennå bare er gjenstand for utenrettslig etterforskning, må det være en forholdsvis vid adgang for politiet til å holde skjult navnet på et vitne, herunder anmeldelsen, dersom dette anses nødvendig for å beskytte vitnet.

Blir mistenkte eller hans forsvarer nektet adgang til dokumentene, kan spørsmålet kreves avgjort ved kjennelse av retten, jf. straffeprosessloven § 242 tredje ledd. Fornærmede har ikke en tilsvarende rett.

Det er gitt nærmere regler for den praktiske gjennomføringen av innsynsretten etter straffeprosessloven § 242 i påtaleinstruksen kapittel 16.

Innsynsrett etter at tiltale er tatt ut

Etter at tiltale er tatt ut skal tiltaltes forsvarer få tilsendt en kopi av tiltalebeslutningen og bevisoppgaven sammen med sakens dokumenter, jf. straffeprosessloven § 264. Straffeprosessloven § 267 bestemmer at tiltalte dersom han ikke har forsvarer, skal gis en oppgave over de bevis som påtalemyndigheten vil føre. Han skal også underrettes om at han kan få gjøre seg kjent med sakens dokumenter. De eneste unntakene fra innsynsretten gjelder dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat og innsyn i opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent i en sak hvor det er blitt begjært anonym vitneførsel, jf. § 264 tredje og fjerde ledd. Det er ikke hjemmel for å nekte innsyn av hensyn til risikoen for skade eller fare for sakens behandling ved retten eller for tredjepersoner.

Innsynsrett etter at saken er avsluttet

Straffeprosessloven § 28 første ledd gir regler om når fornærmede og andre som har rettslig interesse, kan kreve utskrift av rettsbøker og andre dokumenter i en straffesak. Bestemmelsen er begrenset til saker som er avsluttet av retten. Bestemmelsen suppleres av påtaleinstruksen kapittel 4 om utlån og kopi av dokumentene i en avsluttet straffesak. Etter påtaleinstruksen § 4-1 er det gitt en tilsvarende rett til å få innsyn i saksdokumentene i saker som er avgjort av påtalemyndigheten.

8.4 EU/EØS, Danmark og Sverige

8.4.1 EU/EØS

8.4.1.1 Innledning

EFTAs overvåkningsorgans saksbehandlingsregler finnes i ODA protokoll 4 del I kapittel II, implementert i norsk rett ved forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. av 4. desember 1992 nr. 966 del I kapittel II. Disse reglene tilsvarer rådsforordning 17/62 om gjennomføring av konkurransereglene i EF-traktaten artikkel 81 og 82. Rådsforordning 17/62 vil bli erstattet av rådsforordning 1/2003, som ble vedtatt av rådet den 16. desember 2002 (EFT L 1/1 av 4. januar 2003).

8.4.1.2 Opplysningsplikt

Etter rådsforordning 17/62 artikkel 11 og rådsforordning 1/2003 artikkel 18 kan overvåkningsorganet for å utføre de oppgaver det er pålagt, innhente alle nødvendige opplysninger fra medlemsstatenes myndigheter eller fra foretak eller sammenslutninger av foretak. Med opplysninger forstås også dokumenter. Opplysningsplikten omfatter foretakets eiere eller deres representanter, samt personer som i henhold til lov eller vedtekter har fullmakt til å representere foretaket.

Rådsforordning 1/2003 artikkel 19 inneholder i tillegg en bestemmelse som gir Kommisjonen myndighet til å innhente uttalelser fra alle fysiske og juridiske personer som kan tenkes å være i besittelse av nyttige opplysninger og registrere deres muntlige uttalelser. Det kan imidlertid ikke ilegges bøter ved forklaringsnektelse etter denne bestemmelsen.

Etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 nr. 1 bokstav c kan Kommisjonen ved kontroll kreve muntlige forklaringer på stedet. Forklaringsplikten er begrenset til muntlige forklaringer vedrørende dokumenter. Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav e vil det også være anledning til å stille foretakets representanter eller ansatte ethvert spørsmål vedrørende undersøkelsens gjenstand og formål og nedtegne disse.

Et foretak kan ikke nekte å gi opplysninger til Kommisjonen under henvisning til at opplysningene inneholder taushetsbelagt informasjon. Opplysningsplikt overfor overvåkningsorganet går foran taushetsplikt uansett grunnlaget for taushetsplikten. Rådsforordning 17/62 artikkel 20 og rådsforordning 1/2003 artikkel 28 begrenser bruken av innhentede opplysninger ved at de bare kan brukes til «det formål de er innhentet for». Kommisjonen, myndigheter i vedkommende medlemsstater og deres tjenestemenn og andre ansatte kan heller ikke gi videre opplysninger som etter sin art er underlagt taushetsplikt.

Rådsforordning 17/62 og rådsforordning 1/2003 inneholder ikke regler om fortrolig advokatkorrespondanse (legal privilege). EF-domstolen har imidlertid slått fast at det, på visse vilkår, gjelder et ulovfestet prinsipp om at opplysningsplikten ikke omfatter fortrolig korrespondanse mellom advokat og klient, jf. sak 155/79 AM & S Europe Limited mot Kommisjonen Saml. 1982 side 1575. Det første vilkåret er at det må dreie seg om korrespondanse som utveksles med hensyn til klientens forsvar. For det andre beskyttes kun korrespondanse med eksterne, uavhengige advokater. Korrespondanse med interne eller ansatte advokater i virksomheten beskyttes ikke under prinsippet om «legal privilege».

Etter rådsforordning 17/62 artikkel 12 kan Kommisjonen gjennomføre generelle undersøkelser for å kartlegge konkurranseforholdene i bestemte bransjer. Som ledd i undersøkelsen kan den anmode næringsdrivende i bransjen om å gi de opplysninger den mener er nødvendig for å kunne føre en effektiv kontroll med etterlevelsen av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Kommisjonen har kun tre ganger benyttet seg av hjemmelen til å gjøre bransjeundersøkelser. Siste gang var i 1999 da Kommisjonen innledet en særlig undersøkelse av telesektoren i overensstemmelse med artikkel 12, jf. Commission’s XXIXth Annual Report on Competition Policy (1999) punkt 74 til 76. Bestemmelsen er videreført i rådsforordning 1/2003 artikkel 17. Kommisjonen har lagt vekt på at avdekking av overtredelser til dels skjer ved overvåkning av markedene og at overvåkningen av markedene vil bli stadig viktigere ved overgangen til lovbaserte unntak.

Dersom et foretak eller en sammenslutning av foretak etter anmodning unnlater å gi de opplysninger som kreves innen en fastsatt frist, eller gir ufullstendige opplysninger, skal Kommisjonen ved vedtak kreve at opplysninger blir gitt, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 11 nr. 5 og rådsforordning 1/2003 artikkel 18 nr. 3. Et foretak eller en sammenslutning av foretak som forsettlig eller uaktsomt gir uriktige eller misvisende opplysninger, eller unnlater å gi opplysninger, kan ilegges administrative bøter etter rådsforordning 17/62 artikkel 15 nr. 1 og rådsforordning 1/2003 artikkel 23 nr. 1. Det kan også ilegges tvangsmulkt for å fremtvinge fullstendige eller korrekte opplysninger ved anmodning om opplysninger etter rådsforordning 17/62 artikkel 11 og rådsforordning 1/2003 artikkel 18, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 16 nr. 1 og rådsforordning 1/2003 artikkel 24 nr. 1.

Det følger av praksis fra EF-domstolen at foretak har en plikt til å medvirke aktivt overfor Kommisjonen, noe som innebærer at de må fremskaffe all relevant informasjon som de måtte råde over, se sak T-112/98 Mannesmannröhren-Werke AG mot Kommisjonen Saml. 2001 side II-729 avsnitt 62, jf. sak 374/87 Orkem mot Kommisjonen Saml. 1989 side 3283 avsnitt 27. EF-domstolen har videre fastsatt at Kommisjonen ved begjæring om opplysninger, ikke må tilsidesette de rettigheter som fremkommer av kontradiksjonsprinsippet i EF-retten, jf. Orkem-saken avsnitt 33. Kontradiksjonsprinsippet er et grunnleggende prinsipp i EF-retten og omfatter flere type rettigheter. En av disse er foretakets rett til ikke å svare på spørsmål som vil tvinge det til å avgi tilståelse for å ha begått en rettsstridig handling det er Kommisjonen som skal føre bevis for.

Vernet gjelder ved forklaringer innhentet både i forbindelse med den alminnelige bestemmelsen om opplysningsplikt i rådsforordning 17/62 artikkel 11 og rådsforordning 1/2003 artikkel 18, og der forklaringer opptas i forbindelse med kontroller etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 og rådsforordning 1/2003 artikkel 20. Selvinkrimineringsvernet innebærer en rett til å ikke svare på spørsmål som tvinger foretaket til å tilstå straffbare handlinger. Foretaket er imidlertid pliktig til å svare på rent faktiske spørsmål som ikke fremtvinger en tilståelse. Selvinkrimineringsvernet er heller ikke til hinder for å kreve utlevert dokumenter selv om disse inneholder inkriminerende opplysninger. Det nærmere innhold i selvinkrimineringsvernet følger av EF-domstolens praksis. Se nærmere om dette under punkt 8.6.2.5.

8.4.1.3 Bevissikring

Etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 kan Kommisjonen, eventuelt med bistand fra nasjonale myndigheter, foreta all nødvendig kontroll i foretak og sammenslutninger av foretak. For dette formål kan de kontrollere bøker og andre forretningsdokumenter, ta kopi av eller utdrag fra bøker og forretningsdokumenter, kreve muntlig forklaring på stedet og kreve adgang til foretakets lokaler, eiendommer og transportmidler. Etter rådsforordning 17/62 er det ikke adgang til å foreta kontroller hos privatpersoner.

Bestemmelsen i rådsforordning 17/62 artikkel 14 er videreført i rådsforordning 1/2003 artikkel 20 med noen endringer. Hensikten har vært å gjøre kontrollundersøkelsene mer effektive. Det er blant annet innført en regel som gir adgang til å forsegle alle forretningslokaler, dokumenter og bøker så lenge undersøkelsen varer og dette er nødvendig, jf. artikkel 20 nr. 2 bokstav d.

Rådsforordning 1/2003 artikkel 21 har bestemmelser om kontroll utenfor foretakets virksomhet, herunder private hjem, dersom det foreligger en rimelig mistanke om at det oppbevares forretningsdokumenter der.

Etter rådsforordning 17/62 artikkel 13 kan Kommisjonen, i stedet for selv å utføre kontrollbesøket, anmode nasjonale konkurransemyndigheter, eventuelt med bistand fra Kommisjonen, om å forestå kontrollen. I rådsforordning 1/2003 artikkel 22 nr. 2 er denne adgangen videreført. I tillegg er det innført en bestemmelse i artikkel 22 nr. 1 som gir nasjonale konkurransemyndigheter mulighet til å gjennomføre bevissikring på en annen nasjonal konkurransemyndighets vegne for å undersøke eventuelle overtredelser av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

Etter EF-domstolens praksis kan virksomheten kreve at kontroller etter rådsforordning 17/62 artikkel 13 eller 14 ikke starter før virksomhetens advokat er kommet til stedet. Kommisjonen kan i så fall sette som vilkår at dette ikke medfører at kontrollen utsettes uforholdsmessig.

Ut over ileggelse av tvangsmulkt og/eller bot har Kommisjonen ikke kompetanse til å tvangsgjennomføre kontrollen dersom foretakene motsetter seg den. Det påligger derfor de nasjonale myndigheter å treffe tiltak som er nødvendige for gjennomføringen av kontrollen, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 13 og rådsforordning 1/2003 ­artikkel 22.

Det følger av EØS-konkurranseloven at ved kontroll som foretas av EFTAs overvåkningsorgan eller Konkurransetilsynet i henhold til forskrifter gitt til gjennomføringen av og håndhevingen av EØS-avtalen og ODA, gjelder konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2 tilsvarende. På grunn av henvisningen til konkurranseloven § 6-2 må EFTAs overvåkningsorgan ha forhørsrettens beslutning for å kunne gjennomføre bevissikring i Norge. Spørsmålet om omfanget av de nasjonale domstolenes kompetanse til å etterprøve Kommisjonens beslutning om å foreta kontroll av et foretak, har vært behandlet av EF-domstolen. I Hoechst-dommen (sak 227/88 Saml. 1989 side 2859) oppstilles det et generelt fellesskapsrettslig prinsipp om beskyttelse mot offentlige myndigheters vilkårlige eller uforholdsmessige inngrep i forhold av privat karakter, enten det er fysiske eller juridiske personer. De nasjonale domstolene har rett til å etterprøve dette. For så vidt det gjelder en videre prøving må dette fortolkes på bakgrunn av blant annet EMK artikkel 8, sett i lys av plikten til lojalt samarbeid, jf. EF-traktaten artikkel 5. I Roquette Frères-dommen (sak C-94/00 dom av 22. oktober 2002) presiserer EF-domstolen at nasjonale domstoler ikke har rett til å overprøve Kommisjonens skjønn med hensyn til om kontrollundersøkelsen er nødvendig. Det er kun fellesskapsrettens domstoler som har kompetanse til å prøve lovligheten av Kommisjonens rettslige og faktiske vurderinger. De nasjonale domstolene kan prøve om inngrepene som er begjært er forholdsmessige og at de ikke er vilkårlige. For å kunne vurdere vilkårligheten må de nasjonale domstolene få informasjon som viser at Kommisjonen har tilstrekkelig tungtveiende opplysninger og indisier til å begrunne mistanken om at konkurransereglene er overtrådt. De nasjonale domstolene kan imidlertid ikke kreve fremlagt selve saksmaterialet som Kommisjonen begrunner sin begjæring med. Kommisjonen plikter imidlertid å gi opplysninger om den antatte overtredelsens kjennetegn og angi det relevante markedet og konkurransebegrensningene, samt omfanget av virksomhetens deltakelse. Videre må Kommisjonen så nøyaktig som mulig angi hva som etterforskes og hva kontrollundersøkelsen vedrører.

Disse prinsippene er nå nedfelt i rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 7 og 8. Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 21 nr. 3 skal det ved kontroller utenfor foretakets lokaler, eiendom eller transportmidler, innhentes en tillatelse fra nasjonale domstoler. Den nasjonale domstolen kan ikke prøve om kontrollen er nødvendig.

8.4.1.4 Dokumentinnsyn

Foretakene har, uansett om de er direkte og individuelt berørt av overvåkningsorganenes håndheving av EF-traktaten eller EØS-avtalen, ikke alminnelig innsynsrett før overvåkningsorganet har utstedt et innsigelsesbrev. Dette skjer når saken er ferdigbehandlet fra overvåkningsorganets side, og det har konkludert med at det foreligger en overtredelse. I innsigelsesbrevet gis det en skriftlig underretning til foretaket om de innsigelser som er reist. Partene skal informeres om de faktiske og rettslige elementer overvåkningsorganet baserer sine innsigelser på. Partene får en frist til å komme med uttalelser. Overvåkningsorganene har en plikt til å sende parter alle dokumenter som senere planlegges brukt som bevis i saken. Kommisjonen har fastsatt en kunngjøring om interne prosedyreregler for behandling av anmodninger om partsinnsyn i saker angående EF-traktaten artikkel 81 og 82 (EFT C 23/3 av 23.01.1997). Denne skal sikre at administrativ praksis er i overensstemmelse med praksis fra EF-domstolen. I henhold til kunngjøringen har partene ikke innsynsrett i dokumenter eller deler av dokumenter som inneholder forretningshemmeligheter, fortrolige dokumenter og interne kommisjonsdokumenter. Øvrige dokumenter har partene som hovedregel innsynsrett i. EFTAs overvåkningsorgan har ikke vedtatt noen tilsvarende kunngjøring. Ettersom retten til innsyn som redegjort for i kunngjøringen følger av rettspraksis, må de samme reglene antas å komme til anvendelse også for EFTAs overvåkningsorgan.

Overfor tredjemenn har overvåkningsorganene en adgang til å imøtekomme en klagers ønske om innsyn i saken, slik at klageren kan bidra til å opplyse saken og ivareta sine interesser ved en muntlig høring. Klager og andre tredjemenn har imidlertid ikke rett til innsyn.

8.4.2 Danmark

8.4.2.1 Opplysningsplikt

Etter den danske konkurranseloven § 17 kan Konkurrencerådet kreve alle opplysninger, herunder regnskaper, regnskapsmateriale, utskrift av bøker, andre forretningspapirer og elektronisk lagrede data, som er nødvendig for dets virksomhet eller ved avgjørelsen av om et forhold er omfattet av lovens bestemmelser eller ikke. Bestemmelsen suppleres av § 3 som fastsetter at Konkurrencerådet for bruk i sitt arbeid, kan innhente opplysninger om lønn- og arbeidsforhold fra organisasjoner og virksomheter.

Det følger av forarbeidene at opplysningsplikt­en omfatter private og offentlige virksomheter, ­sammenslutninger av virksomheter og offentlig myndighet, jf. Konkurrencelovgivningen i Danmark Bind 1 (1995) side 461. I Kirsten Levinsen: Konkurrenceloven med kommentarer (2001) side 527 heter det at bestemmelsen neppe kan innskrenkes til dette. I den grad en enkeltperson må antas å være i besittelse av opplysninger som nevnt i § 17, må utleveringskravet også kunne ­rettes mot denne, jf. straffebestemmelsen i § 23 første ledd nr. 8 som taler om «den der undlater at efterkomme krav etter § 17». Ut fra formuleringen i loven, er det en prinsipiell mulighet for at enkeltpersoner som ansatte og kunder kan pålegges opplysningsplikt. I følge opplysninger fra Konkurrencestyrelsen er plikten i praksis begrenset til styremedlemmer og medarbeidere med lederfunksjoner. Opplysningsplikten står tilbake for lovbestemt taushetsplikt.

Det er ikke et vilkår at adressaten for opplysningsplikten er involvert i konkurransebegrensninger. Bestemmelsen kan således benyttes til å innhente opplysninger for å få belyst markedsforholdene i et marked dersom dette er nødvendig for Konkurrencerådets virksomhet. Den danske konkurranseloven har ingen særskilt bestemmelse om generelle markedsundersøkelser slik som i EU.

Etter den danske konkurranseloven § 18 første ledd nr. 2 kan Konkurrencestyrelsen, etter rettens kjennelse, oppta muntlige forklaringer på stedet av «representanter for virksomheten». Det følger av forarbeidene at «representanter for virksomheten» må tolkes vidt, jf. FT 1999-2000 Tillæg A side 6832. Forklaringsplikten omfatter således enhver eier, medeier eller ansatt som representerer virksomheten. I «representerer» ligger det et krav om at vedkommende må være på ledelsesplan. Andre ansatte kan således ikke pålegges forklaringsplikt på stedet.

Konkurrencestyrelsen kan ikke pålegge virksomheten å svare på spørsmål som tvinger frem en tilståelse om at det er begått en ulovlig handling, som det påhviler Konkurrencestyrelsen å føre bevis for i retten. Det er lagt til grunn at EU-praksis vedrørende forholdet mellom forklaringsplikt og EMK artikkel 6, er veiledende for de muntlige forklaringer som kan kreves under et kontrollbesøk.

Forsettlig eller grov uaktsom unnlatelse av å etterkomme krav om utlevering av opplysninger kan straffes med bøter eller det kan ilegges tvangsbøter. Tvangsbøter er ofte det mest hensiktsmessige virkemiddelet. Konkurrencerådets vedtak kan ikke påklages til Konkurrenceankenævnet. En eventuell prøving av pålegget må skje ved domstolene.

8.4.2.2 Bevissikring

Etter den danske konkurranseloven § 18 kan Konkurrencestyrelsen etter kjennelse fra retten, og med legitimasjon, foreta kontrollundersøkelser i virksomheter mv. Politiet kan yte bistand når Konkurrencestyrelsen gjennomfører kontrollen. Det er et vilkår at bevissikringen skjer til bruk for Konkurrencerådets virksomhet etter loven. Det vil på den ene siden si at kontrollen må brukes til å undersøke om det foreligger en overtredelse av konkurranseloven og dens forskrifter. På den annen side er det opp til Konkurrencestyrelsen å avgjøre om en kontroll er det mest formålstjenlige middel til å innhente informasjon.

Konkurrencestyrelsen kan etter konkurranseloven § 18 få adgang til samtlige lokaler og transportmidler som tilhører en virksomhet. I den forbindelse kan Konkurrencestyrelsen gjøre seg kjent med og ta kopi av enhver opplysning, herunder regnskaper, regnskapsmaterialer, bøker, andre forretningspapirer og elektronisk lagrede data. ­Konkurrencestyrelsen har derimot ikke hjemmel til å beslaglegge dokumenter. Det er heller ikke adgang til å foreta kontroller i private hjem.

Den danske konkurranseloven § 18 gjør ikke unntak for å ta kopi av dokumenter som kommer fra en ekstern advokat og som vedrører virksomhetens overholdelse av konkurranseloven. Prinsippet om «the legal professional privilege» som er lagt til grunn i EF-domstolens praksis, får imidlertid tilsvarende anvendelse når Konkurrencestyrelsen foretar en kontrollundersøkelse etter § 18.

Det er ikke en betingelse at virksomhetens advokat er til stede under kontrollen. Det følger imidlertid av praksis at Konkurrencestyrelsen kortvarig kan utsette kontrollen for at virksomhetens eksterne advokat skal kunne komme til stedet.

Tidligere hadde Konkurrencestyrelsen kun adgang til materiale som befinner seg på datasystemer og datalagre utenfor virksomhetens lokaler, dersom materialet kunne gjøres tilgjengelig gjennom oppkobling fra virksomhetens lokaler. Av tekniske og praktiske årsaker er det imidlertid ikke alltid mulig å foreta en slik oppkobling. Ved lovendring av 6. juni 2002 ble den danske konkurranseloven endret slik at Konkurrencestyrelsen nå har adgang til opplysninger som er plassert hos en ekstern databehandler, såfremt det ikke er mulig å få adgang til opplysningene hos virksomheten selv. Konkurrencestyrelsen må i et slikt tilfelle innhente en kjennelse fra retten som gir adgang til den eksterne databehandler.

Konkurrencestyrelsen hadde tidligere ikke adgang til å ta med dokumenter fra kontrollstedet. Utgangspunktet er at kontrollundersøkelsene skal avsluttes samme dag som de er påbegynt. Ved lovendring av 6. juni 2002 ble det innført en bestemmelse som innebærer at Konkurrencestyrelsen i særlige situasjoner kan ta med opplysninger eller det medium hvor opplysningene befinner seg, med henblikk på å få adgang og å foreta kopiering. Den kontrollerte virksomheten skal ha anledning til å være til stede når Konkurrencestyrelsen undersøker og eventuelt kopierer det medbrakte materialet. Det medbrakte materialet skal leveres tilbake senest tre hverdager etter at kontrollundersøkelsen fant sted. Fristen kan forlenges ved særlige tilfeller.

8.4.2.3 Dokumentinnsyn

Den danske loven om offentlighet i forvaltningen har som utgangspunkt at enhver kan forlange å få gjøre seg kjent med dokumenter som er sendt inn til, eller opprettet av en forvaltningsmyndighet som ledd i administrativ saksbehandling i forbindelse med dens virksomhet.

I den tidligere danske konkurranseloven fra 1990 var gjennomsiktighetsprinsippet et bærende prinsipp og middel til å nå lovens formål om å fremme konkurransen. Tanken bak dette var at konkurransen ble styrket ved å gi markedet adgang til vesentlige forretningsmessige opplysninger. Jo større gjennomsiktighet, desto mindre behov var det for konkurranseregulerende inngrep. I den nye danske konkurranseloven fra 1997 gikk man bort fra gjennomsiktighetsprinsippet. Lov om offentlighet i forvaltningen kommer bare til anvendelse i begrenset omfang på konkurranselovens område. Hovedregelen etter § 13 første ledd er at offentlighetsloven ikke får anvendelse på saker etter konkurranseloven. Fra denne hovedregelen gjelder tre unntak. For det første får offentlighetsloven anvendelse på saker om fastsettelse av forskrifter. For det andre kan foretak få adgang til opplysninger som omhandler foretaket selv uten at det har stilling som part i saken. For det tredje gjelder offentlighetsloven for muntlige opplysninger som er gitt til Konkurrencerådet, noe som innebærer at den alminnelige plikten til å ta notater også gjelder for muntlige opplysninger i saker etter konkurranseloven.

Partenes rettigheter, herunder reglene om dokumentinnsyn, reguleres av den danske forvaltningsloven som gjelder fullt ut på konkurranselovens område. Dette innebærer at de vanlige reglene om partsinnsyn kommer til anvendelse også i saker om undersøkelse og utredning av om det foreligger brudd på loven.

8.4.3 Sverige

8.4.3.1 Opplysningsplikt

Etter den svenske konkurranseloven § 45 kan Konkurrensverket pålegge et foretak eller noen annen å avgi opplysninger, dokumenter eller annet som Konkurrensverket trenger for å kunne utøve sine oppgaver etter loven. Både fysiske og juridiske personer kan pålegges opplysningsplikt. Pålegget kan i prinsippet rettes mot hvem som helst, ikke bare de berørte foretakene. Bestemmelsen kan benyttes for å foreta generelle markedsundersøkelser dersom Konkurrensverket trenger dette for å kunne utøve sine oppgaver etter loven.

Etter den svenske konkurranseloven § 45 nr. 2 kan Konkurrensverket pålegge den som forventes å ha opplysninger i saken å avgi forklaring på den tid og det sted som Konkurrensverket bestemmer. Plikten gjelder både representanter for foretak, andre foretak eller privatpersoner som kan forventes å ha opplysninger i saken. Den som innkalles til forhør, har ingen plikt til å forklare seg, jf. Prop. 1992/93:56 side 107. En plikt til å avgi opplysninger kan imidlertid følge av at innkalling til forhør kombineres med pålegg om å gi opplysninger etter § 45 nr. 1. Opplysningsplikten gjelder ikke opplysninger som kan være graverende for foretaket, jf. vernet mot selvinkriminering.

Dersom pålegget om å gi opplysninger og stille til forhør ikke etterkommes, kan det ilegges tvangsmulkt etter den svenske konkurranseloven § 57. Konkurrensverkets vedtak kan påklages til Marknadsdomstolen. Bestemmelsen om opplysningsplikt komplimenteres av §§ 47 og 48 hvor et av flere alternative vilkår for å foreta kontroll er at foretaket ikke har rettet seg etter et pålegg om å gi opplysninger.

8.4.3.2 Bevissikring

Etter den svenske konkurranseloven § 47 kan Konkurrensverket gjennomføre bevissikring hos et foretak for å undersøke om foretaket har overtrådt § 6 (konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak) eller § 19 (misbruk av dominerende stilling). Konkurrensverket kan videre gjennomføre bevissikring hos tredjemenn, jf. § 48. I begge tilfeller må det foreligge en beslutning fra Stockholms tingsrätt. Etter § 57 kan det pålegges en tvangsmulkt for å få foretaket til å rette seg etter beslutningen om bevissikring.

For å kunne gjennomføre en bevissikring må det etter den svenske konkurranseloven § 47 antas at det foreligger en overtredelse av den svenske konkurranseloven §§ 6 eller 19, foretaket må ha unnlatt å rette seg etter et pålegg om å gi opplysninger, eller det må foreligge en risiko for at bevis holdes tilbake eller tilgangen til bevis vanskeliggjøres og fordelen med en kontroll må oppveie den ulempen en bevissikring utgjør for foretaket. Forutsetningen for å gjennomføre bevissikring hos en tredjemann etter § 48 er at samtlige vilkår i § 47 er oppfylt, at det kan antas at det finnes bevis hos den som skal kontrolleres, og at denne har unnlatt å rette seg etter et pålegg om å gi opplysninger eller det foreligger en risiko for at bevis holdes tilbake eller tilgangen til bevis vanskeliggjøres.

I følge § 48 kan kontroll foretas også hos andre enn de(t) foretak som er gjenstand for utredning. Dette omfatter både andre foretak og privatpersoner. Da det må antas at belastningen ved en kontroll i eget hjem er klart større enn en kontroll på arbeidsstedet, samt at kontrollen også vil kunne ramme familien til den kontrollerte, vil vilkåret om interesseavveining være en større skranke for mulighetene til å foreta kontroller i private hjem enn i foretak. I følge Konkurrensverket må det foreligge meget sterke mistanker om at bevis oppbevares hjemme hos noen for å få tillatelse til å foreta kontroll i et privat hjem. Hittil har det ikke vært gjennomført kontroller i private hjem.

Etter den svenske konkurranseloven § 50 må tingsrättens beslutning blant annet inneholde formålet og hensikten med kontrollen. Beslutningen treffes uten at den avgjørelsen rammer gis adgang til å uttale seg dersom kontrollen ellers ville miste sin betydning, jf. § 49.

Konkurrensverket har etter § 51 rett til å granske, ta kopi av eller gjøre utdrag fra bokførings- og andre forretningsdokumenter, begjære muntlig forklaring på kontrollstedet og få tilgang til lokaler, eiendommer og transportmiddel. Når det gjelder advokatkorrespondanse bestemmer § 54 at det ikke kan gjennomføres bevissikring i dokumenter som er omfattet av advokatens taushetsplikt. Etter § 52 har den kontrollerte rett til å tilkalle juridisk bistand. § 53 bestemmer at kronfogdmyndigheten kan bistå Konkurrensverket med å gjennomføre bevissikringen.

8.4.3.3 Dokumentinnsyn

Det er ingen egne bestemmelser om innsyn og offentlighet i den svenske konkurranseloven. Dette innebærer at de vanlige regler om partsinnsyn kommer til anvendelse også i saker om undersøkelse og utredning av om det foreligger brudd på loven.

Punkt 17 i bilaget til sekretessförordningen (1980:657) bestemmer at den alminnelige taushetsplikten etter den svenske «sekretesslagen» gjelder for Konkurrensverkets virksomhet med utredning og tilsyn. Ellers gjelder de alminnelige reglene om partsinnsyn i den svenske forvaltningsloven og prinsippet om «rätt att taga del av allmänna handlingar» i tryckfrihetsförordningen.

8.5 Enkelte prinsipielle spørsmål

Ved overgang til et mer omfattende forbudsprinsipp vil en større del av konkurransemyndighetenes virksomhet være knyttet til kontroll, etterforskning og sanksjonering av brudd på lovens bestemmelser. Samtidig vil spekteret av lovbruddssaker bli et annet. Mens det etter gjeldende rett bare er de presumptivt mest alvorlige former for konkurransebegrensende samarbeid og leverandørreguleringer som er ulovlige, vil i fremtiden mindre alvorlige former for samarbeid mellom foretak og utilbørlig utnyttelse av dominerende markedsposisjon, også slike som det ikke er naturlig å karakterisere som illojale eller mislige, rammes av lovens forbud. Dette medfører at atferd som i dag vurderes etter inngrepshjemmelen i konkurranseloven § 3-10 i samsvar med ordinære forvaltningsrettslige regler, i stedet vil bli behandlet etter reglene for overtredelsessaker. Utvalget har videre foreslått et system med lov­baserte unntak fra forbudene, noe som innebærer at Konkurransetilsynets forvaltningsmessige behandling av dispensasjonssaker forsvinner. Konkurransetilsynet får med andre ord i saker om konkurranseskadelig atferd, en rendyrket kontrollrolle med sikte på å oppdage, oppklare og sanksjonere brudd på loven.

Norges folkerettslige forpliktelser i følge menneskerettighetskonvensjonene setter skranker for nasjonal lovgivning og rettsanvendelse. Bruk av sanksjoner fra forvaltningens side må vurderes i forhold til de prosessuelle garantier som er vernet gjennom EMK artikkel 6, som sikrer retten til en rettferdig rettergang med blant annet vekt på uskyldspresumsjonen og kontradiksjonsprinsippet. Dette følger av menneskerettighetsdomstolens og Høyesteretts praksis.

Når det gjelder vilkårene for å klassifisere en sanksjon som straff i forhold til EMK artikkel 6 uttaler Høyesterett i plenumsdom i Rt. 2002 side 509:

«Det første av dei opphavlege Engelkriteria er klassifikasjonen etter nasjonal rett. Ein stat kan velje å definere ei handling eller eit lovbrot som strafferettsleg, og med det føre handlinga eller lovbrotet inn under artikkel 6 nr. 1. Dette går fram av Engeldommen avsnitt 81 fjerde underavsnitt der det er uttala at eit val frå ein stat om å nytte strafferettslige former «in principle escapes supervision by the Court». I same avsnittet, sjette underavsnitt, er dette omtala å verke som eit einvegs kriterium. Det kan tenkjast unntak, jf. dom 22. mai 1990 Weber mot Sveits (sak 11034/84) avsnitt 31.

Dei to andre Engelkriteria er karakteren av lovbrotet og innhald og alvor i sanksjonen. Også desse er alternative og ikkje kumulative. Kvart av kriteria vil kunne føre til klassifikasjon som straffeskulding direkte. I Öztürkdommen vart det lagt til grunn som avgjerande at handlinga var av «inherently criminal character». Det vil også kunne vere ei totalvurdering som fører til at det blir konkludert med at det ligg føre ei straffeskulding.»

Denne utviklingen preges også av EØS-avtalen og håndhevelsen av EØS-avtalens konkurranse­regler. Disse reglene håndheves i dag for Norges del av EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen, bistått av Konkurransetilsynet etter egne regler fastsatt i avtalen. Utvalget foreslår dessuten i delinnstillingen at norske myndigheter skal få hjemmel til direkte å håndheve EØS-avtalens konkurranseregler i Norge, jf. forslagets § 2-2 bokstav d. Selv om disse forhold ikke er bestemmende for hvordan interne norske regler praktiseres, tilsier de at man ser hen til EØS-avtalens regler ved utformingen av de norske saksbehandlings­reglene.

På samme tid som den rettslige utvikling er gått i retning av en mer formalisert saksbehandling, står myndighetene overfor nye utfordringer. Det rapporteres fra tilsynet og påtalemyndig­hetens side at sakene er blitt vanskeligere å etterforske. Utviklingen av elektronisk saksbehandling og kommunikasjon nødvendiggjør nye etterforskningsmetoder og behov for nye hjemler til å kreve utlevert elektronisk informasjon.

Hvilke behov konkurransemyndighetene har, og hvor vidtrekkende virkemidler konkurransemyndighetene skal ha, er omstridt. Vern mot selvinkriminering på kontrollstadiet og adgang til bevissikring i private hjem er eksempler på slike kontroversielle spørsmål.

Ved utformingen av regelverket, må hensynet til en effektiv etterforskning veies opp mot mistenktes rettssikkerhet på samme måte som for tiltak mot annen økonomisk kriminalitet. Når det gjelder forvaltningsoppgavene, står ikke de forskjellige interesser like skarpt opp mot hver­andre.

8.6 Opplysningsplikt

8.6.1 Generelt om opplysningsplikt

Konkurransetilsynets oppgave er å føre tilsyn med konkurransen i de forskjellige markeder, jf. lovforslagets § 2-2. Selv om etterforskning av saker om overtredelser av lovens forbud i frem­tiden vil få en mer sentral rolle enn etter gjeldende rett, vil konkurransemyndighetene fortsatt ha til oppgave generelt å overvåke konkurranse­situasjonen i de ulike markeder. For å kunne ivareta disse oppgavene må Konkurransetilsynet ha hjemmel til å innhente nødvendig informasjon. Det er imidlertid ikke gitt at disse reglene bør gå like langt som de regler som gjelder etterforsk­ning av overtredelser av loven eller pålegg gitt i medhold av loven. Det er heller ikke gitt at reglene bør ha samme rekkevidde overfor dem som er mistenkt for overtredelse av forbudsbestemmelsene, som overfor tredjepersoner som kan ha opplysninger som konkurransemyndig­het­ene trenger for sitt arbeid.

Hovedregelen i norsk rett er at det ikke foreligger plikt til å gi opplysninger til offentlige myndigheter med mindre noe annet er særskilt fastsatt, jf. punkt 8.2.2. Å pålegge private opplysningsplikt, er et inngrep i den private rettssfære som etter omstendighetene kan være ganske vidtgående. Dette betyr at det skal foreligge gode grunner for å gi forvaltningen en slik hjemmel. Det er bare i særlige tilfelle at lovgivningen utstyrer et forvaltningsorgan med straffsanksjonerte regler om opplysningsplikt.

Dagens konkurranselov har en slik bestemmelse om opplysningsplikt i § 6-1. Det er flere eksempler i forvaltningen på lovbestemt opplysningsplikt som er pålagt en vid personkrets. Den straffsanksjonerte opplysningsplikten etter markedsføringsloven gjelder «enhver». Det samme gjør opplysningsplikten etter lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 12-2 sjette ledd. Opplysningsplikten etter lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall § 49 er på den annen side personelt begrenset til «den som har, gjør eller setter i verk noe som kan forurense». Når særlige grunner tilsier det, utvides plikten til «enhver som utfører arbeid for den som har opplysningsplikt etter første punktum».

Kredittilsynet, ligningsmyndigheter og andre offentlige etater får i stor grad bakgrunnsinformasjon ved at næringsdrivende i henhold til lov skal føre bestemte journaler, regnskaper eller innrette virksomheten på en bestemt måte. Konkurransemyndighetene har ikke slike informasjonskanaler.

Det er viktig at konkurransemyndighetene får hjemmel i konkurranseloven til å foreta undersøkelser innen enkelte bransjer der markedsutviklingen tyder på at konkurransen begrenses. Slike undersøkelser kan blant annet brukes av konkurransemyndighetene til å iverksette inngrep med hjemmel i konkurranseloven og å foreslå endringer i markedene for å legge forholdene bedre til rette for konkurranse. En plikt for enhver til å gi opplysninger vil ivareta dette hensynet.

Utvalget vil anbefale at dagens ordning med adgangen til å pålegge enhver å gi opplysninger for å vareta de rent forvaltningsmessige oppgavene etter loven videreføres. Selv om dette går lenger i å pålegge opplysningsplikt enn det som følger av alminnelig forvaltningsrett, er denne regelen viktig for myndighetenes generelle overvåkning av konkurranseforholdene. På denne bak­grunn foreslår utvalget i § 5-1 at enhver plikter å gi Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda de opplysninger som disse myndigheter krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven.

8.6.2 Forklaringsplikten i overtredelsessaker

8.6.2.1 Handlefrihet og tillit som grunnforutsetninger i næringsvirksomhet

All næringsvirksomhet bygger på tillit. Partene i næringslivet må kunne stole på at den informasjon partene gir hverandre er korrekt og at inngåtte avtaler holdes. Dette gjelder også i forholdet mellom næringslivet og myndigheter. Samfunnet er avhengig av, og legger i utgangspunktet til grunn, at næringsdrivende følger spillereglene.

I dette ligger flere fordeler. Et åpent, gjensidig forpliktende og tillitsbasert samhandlingsforhold har en positiv verdi i seg selv. Tillitsforholdet bygger blant annet på at borgerne fremlegger korrekte og fullstendige opplysninger før forvaltningen treffer avgjørelser som berører borgerne. Kontroll som basis for nødvendig informasjon er kostbart, tidkrevende og krever vide og inngripende fullmakter. Omfattende kontrollsystemer kan medføre uoversiktlige skadevirkninger og skape utrygghetsfølelse om informasjonstilgang og informasjonsstrømmer.

Men et system basert på tillit er sårbart for misbruk. Slik er det også i saker som berører konkurranseforholdene i samfunnet. Særlig ved ulovlig kartellvirksomhet (ulovlig prissamarbeid, anbudssamarbeid osv.), brytes tillitsforhold mellom på den ene side kartelldeltagerne, og på den andre side kunder, uvitende eiere i kartelldeltagende virksomheter, forbrukerne og myndig­het­ene.

Overfor tillitsbrudd må det ligge en sanksjonsform i bunnen. I motsatt fall uthules systemet som skal sikre tillitsforholdet mellom næringsdrivende eller at avtaleforholdets svakeste part ikke utsettes for misbruk. Kartelldeltagerne sam­ar­beid­er ofte systematisk over lengre tid for å skjule sin ulovlige virksomhet. De kan ta i bruk utspekulerte metoder for å føre omverdenen bak lyset. Fordi kartelldeltagerne i utgangspunktet har kontroll med hva de selv foretar seg, hvilke spor de etterlater seg og hvordan omverdenen desinformeres, vil karteller ofte være vanskelige å oppdage og enda vanskeligere å avdekke fullt ut.

Kartellvirksomhet innebærer som regel at ­kartelldeltagerne feilinformerer og villeder om­ver­denen til å tro at de konkurrerer om pris eller anbudskontrakter mv. Dette kan påføre kunder og forbrukere til dels meget store tap eller skader. Da er det ikke urimelig å kreve at de skyldige må gjøre opp for seg – herunder bidra til at de virkelige forholdene kan avdekkes, og at de som er påført skader eller tap kan få dette dekket. Skal dette være mulig må de som er påført tapene, eller myndighetsorganer som skal undersøke mulige lovbrudd, få tilgang til opplysninger om hva som faktisk har funnet sted.

Opplysninger kan innhentes ved bruk av tvangsmidler (ransaking og beslag, varetektsfengsel etc.) for å forhindre bevisforspillelse og gjennom opptak av forklaringer fra de som på en eller annen måte kan bidra til å gi opplysninger om hva som har skjedd. Forklaringer kan avgis frivillig eller bygge på lovpålagt plikt.

8.6.2.2 Forvaltningsstadiet – forklaringspliktens begrunnelse

Ofte er det ikke mulig å bygge forklaringsopptak på frivillighet. Vitner kan på en eller annen måte stå mistenkte nær eller av forskjellige grunner være lite interessert i å avdekke sannheten. Trusler om økonomiske, sosiale eller andre former for represalier mot de som er villige til å forklare seg, kan også føre til at det i praksis er umulig å bygge forklaringsplikten på frivillighet. For de som ønsker å forklare seg, kan det være en fordel å kunne vise til at de etter loven har plikt til å avgi forklaring.

Etter de fleste staters rettssystemer er derfor borgerne i vid utstrekning pålagt opplysningsplikt for å avdekke lovbrudd. Opplysningsplikten er undergitt straffansvar og gjelder overfor forvaltningen, og direkte eller indirekte overfor politiet og domstolene. Det anses å være en viktig borgerplikt å bidra til avdekking av lovbrudd som ofte har påført andre mennesker store tap eller skade, og på den måten ha mulighet til å gjenopprette en lovlig tilstand.

Ved kartellvirksomhet er forklaringsplikten særlig viktig. Ulovlig kartellvirksomhet etterlater i utgangspunktet ingen synlige spor utad, og heller ikke innenfor kartellet er det behov for å etterlate skriftlig dokumentasjon om hva som har foregått. Det ulovlige formål kan oppnås ved stilltiende enighet mellom deltagerne. De fleste viktige opplysningene som kan avdekke hva som har skjedd befinner seg blant tillitsmenn og ansatte i kartelldeltagende virksomheter, samt eventuelt i dokumenter som oppbevares i virksomhetene eller i private boliger.

På andre forvaltningsområder kan situasjonen være en annen. Saker som undersøkes av konkurransemyndighetene skiller seg fra saker som undersøkes av eksempelvis ligningsmyndig­het­ene, forurensningsmyndighetene eller Kredittilsynet. Mens de sistnevnte ofte innleder undersøkelsene med utgangspunkt i ulike former for rapporterings- og oppgaveplikter (selvangivelse, meldingssystemer mv.), ligger det i konkurranselovbruddenes art at det ikke forekommer slike.

8.6.2.3 Straffesaksstadiet – rettigheter som mistenkt etter straffeprosessloven

Selv om den som har påført andre økonomisk tap eller skade i utgangspunktet har en selvfølgelig moralsk plikt til å gjøre opp for seg, ser man det ikke alltid slik. Mistenktes forklaringsplikt i en straffesak må vurderes mot andre kryssende hensyn.

Samfunnet oppstiller en rekke rettigheter (favor defensionis) for de som er i søkelyset for lovbrudd. En av dem er retten til ikke å inkriminere seg selv (selvinkrimineringsvernet). I dette ligger at ingen skal tvinges til å gi opplysninger som avdekker at de selv har begått lovbrudd, såfremt opplysningene brukes mot dem når skyldspørsmålet avgjøres i straffesaken. Det er bare egne mulige straffbare forhold man er fritatt fra å forklare seg om. Vitneplikten om andres forhold gjelder fullt ut, ellers ville hele vitneplikten falle bort. Forklaringsplikten etter straffeprosessloven er også omtalt under punkt 8.3.1.

Vernet mot selvinkriminering gjelder i utgangspunktet bare når en person er satt under straffeforfølgning. Mistenkte har etter straffeprosessloven ingen forklaringsplikt (nektelsesretten) og kan heller ikke straffes for usann forklaring til politiet eller retten (friheten til å forklare seg usant), jf. straffeprosessloven §§ 90, 230 og 232 og straffeloven § 167 første ledd.

Selvinkrimineringsvernet er ikke selvfølgelig. En lovbryter kan ha påført andre mennesker til dels meget store lidelser, tap eller skader. Etterfølgende straffeforfølgning medfører i tillegg store kostnader for samfunnet. I utgangspunktet kunne man derfor forvente at mistenkte var pliktig til å bidra til oppklaring av saken, spesielt hvis dette kan reparere eller avdempe de negative virkningene han har påført andre. Slik ser man det imidlertid ikke. Mistenkte i straffesaken er under press, og man ønsker ikke å stille ham overfor valget mellom å lyve eller tilstå. Det antas også at forklaringsplikt under straffansvar neppe vil være egnet til å frembringe sannferdige forklaringer, og det er også mindre moralsk fordømmende å lyve i en slik situasjon, jf. Andenæs og Bratholm: Spesiell strafferett (1996) side 274. I praksis er det svært mange siktede/tiltalte som likevel velger å forklare seg. Forklaringsnektelse kan tale mot siktede/tiltalte, jf. straffeprosessloven § 93 annet ledd.

Rekkevidden av selvinkrimineringsprinsippet må også vurderes i sammenheng med alternative oppklaringsmuligheter. Straffeprosessen utgjør et helhetlig system med plikter og rettigheter. Et omfattende selvinkrimineringsvern medfører at myndighetene henvises til å ta i bruk andre virkemidler dersom man i det hele tatt ønsker å avdekke og reagere overfor brudd på loven.

Alternativene til forklaringsplikten er begrensede i vårt straffeprosessuelle system. Ransaking og beslag er viktig såfremt den ulovlige virksomheten etterlater seg dokumenter eller datalagret informasjon. Bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder (telefon- og romavlytting med mer), er i svært begrenset grad tillatt etter norsk rett og ikke i saker om brudd på konkurranse­loven. Varetekt av mistenkte er tillatt i konkurransesaker som følger straffeprosessloven (se straffeprosessloven kapittel 14), men er foreløpig ikke tatt i bruk selv om det etter loven ville vært mulig i flere saker. Effektive straffelempningsprogrammer kan også medføre at faktum avdekkes i enkelte saker, forutsatt at noen av kartelldeltagerne er villige til å bryte ut av kartellet.

8.6.2.4 Kollisjonen mellom rett og plikt – harmoniseringsproblemet

Det er kryssende motstridende interesser mellom plikten til å forklare seg på forvaltningsstadiet og mistenktes rett til å nekte å forklare seg etter straffeprosessloven («det dobbeltsporede system»). Straffsanksjonert opplysnings- og sannhetsplikt er selvinkriminerende for en borger som har noe straffbart å skjule. Blir det straffesak gjelder vernet mot selvinkriminering, det vil si at han straffritt kan snakke usant. Men den forutgående forvaltningsprosess kan ha bundet ham. Har han løyet, er usannheten i seg selv straffbar. Snakker han sant, som han plikter, må han tilstå brudd på loven. Dette er systemets dilemma. Se Andenæs: Norsk straffeprosess Bind I (1994) side 214, og Thorbjørn Gjølstad: «Rettslige rammer for samarbeid og informasjonsflyt mellom politi og kontrollorganer» inntatt i Morten Eriksen: Økonomisk kriminalitet (1990) Bind I side 215 flg.

«Det dobbeltsporede system» må harmoniseres for å ivareta formålet bak selvinkrimineringsvernet. Spørsmålet er om det bør være en strengt beskyttet menneskerett å straffritt tie eller snakke usant, ikke bare overfor politi og domstol, men generelt overfor offentlige myndigheter, fordi ingen skal tvinges til noe som kan bidra til egen fellelse. I så fall blir spørsmålet hvor langt selvinkrimineringsvernet rekker. Skal vernet bare gjelde ved sanksjoner mot den som selv gir opplysningene, for vitner eller også for alle ansatte i den virksomhet sanksjonen rettes mot.

Dernest må det avklares om vernet bare gjelder bruken av de selvinkriminerende opplysningene eller også opptagelsen. Hvis vernet ikke gjelder når forklaringen avgis, må det avgjøres om vernet mot bruk bare gjelder under hovedforhandlingen eller også på ulike trinn under etterforskningen.

Det er fire regelsett som omhandler bestemmelser om forklaringsplikten og dens begrens­ninger (selvinkrimineringsvernet). For det første saksbehandlingsreglene etter straffeprosess­loven, for det andre saksbehandlingsreglene etter gjeldende konkurranselov, for det tredje EMK artikkel 6 nr. 1 og for det fjerde utviklingen av selv­inkrimineringsvernet i EF-retten.

8.6.2.5 Nærmere om begrensninger som følge av selvinkrimineringsvernet

Prinsippet om at ingen er forpliktet til å bidra til egen straffellelse, er anerkjent i straffeprosess­lovens regler om siktedes rett til å nekte å forklare seg og begrensninger i vitners forklaringsplikt. Tilsvarende begrensninger i vitneplikten finnes i tvistemålsloven. I praksis fra EMD og EF-domstolen finnes også begrensninger i plikten til å forklare seg og adgangen til å benytte forklaringer som er opptatt i strid med disse begrensningene som fellende bevis i avgjørelse av en straffesak.

Som omtalt i punkt 8.1.2.1 gjelder det i dag ingen begrensninger i plikten til å forklare seg overfor Konkurransetilsynet. Dette er i samsvar med norsk rett forøvrig, hvor det i regler om opplysningsplikt overfor forvaltningen ikke er gjort slike begrensninger. Utgangspunktet her er at ingen har plikt til å gi opplysninger til et forvaltningsorgan. I de tilfeller hvor det foreligger lovbestemt opplysningsplikt, er disse likevel med få unntak utformet slik at de ikke gir noen rett til å nekte å medvirke. Dette gjelder selv om opplysningene skulle føre til at det kan treffes et tyngende vedtak mot parten, eller at de skulle avdekke forhold som kan gi grunnlag for å straffe vedkommende for overtredelse av straffsanksjonerte regler eller vedtak.

Å pålegge en uinnskrenket opplysningsplikt overfor forvaltningen, også for opplysninger som kan skade den som er pliktig til å gi dem, er ikke nødvendigvis i strid med EMK. Det fremgår klart av praksis fra EMD, senest ved dom i I.J.L., G.M.R. and A.K.P. v. Storbritannia av 19. september 2000 (RJD 2000-IX) hvor domstolen generelt uttaler i avsnitt 100:

«the applicants are not correct in their assertion that a legal requirement for an individual to give information demanded by an administrative body necessarily infringes Article 6 of the Convention».

Spørsmålet om muligheten for at det blir avdekket straffbare overtredelser skal begrense plikten til å gi opplysninger til prismyndighetene og senere konkurransemyndighetene, har vært et tema som har gått igjen siden de første pris- og kontrollover. Selv om spørsmålet har vært omdiskutert både i pris- og reguleringssaker og andre saker, er det nesten unntaksfritt lagt til grunn at straffeprosesslovens regler om fritakelse for vitner ikke kan anvendes overfor dem som i medfør av en kontrollov blir pålagt å gi opplysninger.

På grunnlag av lovbestemmelsene og deres forhistorie kan det likevel reises tvil om de kan tas på ordet, eller om de må tolkes innskrenkende. Når det gjelder den ubetingede opplysningsplikten, uttalte Hauge og Lorentzen i Prisregulering og prishåndhevelse (1941) side 205 om den dagjeldende bestemmelsen at:

«Ingen kan vegre seg for å gi opplysninger med den begrunnelse at han vil utsette seg eller sine for straff eller tap av borgerlig aktelse ved å svare. Men dersom kontrollen legger for dagen at det er begått en overtredelse, bør retten til å kreve opplysninger av den formentlig skyldige utøves med forsiktighet. (…) Når kontrollen tydelig er gått over til strafforfølgning mot en siktet, bør det i alminnelighet ikke bli tale om å avkreve siktede selv opplysninger under trussel om straff».

Etter praksis kan man ikke utelukkende se på hva slags myndighet det er som kan kreve opplysninger. Det avgjørende er ikke om opp­lys­nings­plikt­en gjelder i forhold til påtalemyndigheten eller forvaltningen, men om den innhentes som ledd i forberedelsen av en straffesak eller som ledd i forvaltningens behandling av en sak om regulering og kontroll. Dette ble avgjort av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Reksten-kjennelsen, Rt. 1976 side 1447, hvor Norges Banks tilgang til opplysninger ble innskrenket av straffeprosesslovens regler for de forhold som var gjenstand for strafferettslig forfølgning etter at politiet hadde tatt ut siktelse.

Det må også være klart at spørsmålet om selvinkrimineringsvern må avgjøres ut fra et mate­rielt og ikke et formelt straffebegrep. Dersom forvaltningens behandling reelt sett dreier seg om utredning og avgjørelse av en «straffesiktelse» i betydningen til EMK artikkel 6, kommer de straffeprosessuelle rettigheter i denne artikkelen til anvendelse. Dette fremgår av avgjørelsen til EMD i dom av 23. juli 2002 Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic v. Sverige (REF00003768). I denne saken slo domstolen dessuten fast at retten til domstolsprøvelse ikke utelukker at forvaltningen avgjør en straffesiktelse, så lenge det er adgang til full domstolsprøvelse. Dette må innebære at selvinkrimineringsvernet også gjelder i saker der forvaltningen treffer avgjørelse om straff, og der overprøv­ing skjer etter de vanlige sivilrettslige regler om overprøving av forvaltningsvedtak. Samme resultat må dessuten følge av norsk rett etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2002 side 509 (Sundt).

Det er dessuten klart at opplysninger som er innhentet under forklaringsplikt overfor forvaltningen, ikke kan brukes som grunnlag for fellelse i avgjørelse av en straffesiktelse mot den som har gitt opplysningene. I bølgepappsaken (Rt. 1994 side 610) kom Høyesterett til at bevis innhentet ved kontroll kunne legges frem i en senere straffesak. Dette kunne være tvilsomt etter EMDs avgjørelse i Saunders v. Storbritannia 17. desember 1996 (RJD 1996.VI) fordi uttalelsene til domstolen her ikke var helt klare og uttalt under dissens. Etter avgjørelsen i dom I.J.L., G.M.R. og A.K.P. v. Storbritannia av 19. september 2000 (RJD 2000-IX) er denne tvilen brakt ut av verden. Domstolen uttalte her:

«The Court considers that whether or not information obtained under compulsory powers by such a body violates the right to a fair hearing must be seen from the standpoint of the use made of that information at the trial».

Det er med andre ord ikke slik at bruken av opplysningene til avgjørelse av en straffesiktelse er avhengig av om parten reelt sett var under etterforskning på det stadiet da opplysningene ble krevd. Det avgjørende er at opplysningene ble gitt under oppfyllelsen av et pålegg «obtained under compulsory powers».

Selvinkrimineringsvernet innebærer ikke at det ikke kan tillegges bevisverdi mot parten at han nekter å uttale seg eller medvirke til sakens opplysning. Om dette uttalte EMD i dom av 8. oktober 2002 Beckles v. Storbritannia (REF 0003818):

«it would be incompatible with the right to silence to base a conviction solely or mainly on the accused’s silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. Nevertheless, it is obvious that the right cannot and should not prevent that the accused’s silence, in situations which clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution».

I avgrensningen av hvor langt selvinkrimineringsvernet rekker, er det viktig å ta utgangspunkt i dets begrunnelse. Begrunnelsen er at borgerne skal være beskyttet mot å bli tvunget til å medvirke til egen fellelse i en straffesak. I dom av 21. desember 2000 Heaney og McGuinness v. Irland (RJD 2000-XII) uttalte EMD i avsnitt 40:

«The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. The Court would note, in this context, that the present case does not concern a request, through the use of compulsory powers, of material which had an existence independent of the will of the applicants, such as documents or blood samples (also the above-cited Saunders judgment, § 69)».

Selvinkrimineringsvernet omfatter med andre ord et vern for partens vilje og integritet, og beskytter retten til å nekte å avgi forklaring og retten til å nekte å medvirke til å utlevere opplysninger eller å skaffe tilgang til dem. Reglene gir ingen beskyttelse mot at påtalemyndigheten søker bevis og finner dette uavhengig av partens medvirkning, enten dette skjer i form av persongransking, ransaking eller overvåkning. I forhold til slike etterforskningsskritt er det andre regler i konvensjonen som er relevante.

En viktig bestemmelse i denne forbindelse er EMK artikkel 8 som beskytter retten til respekt for privatliv og familieliv, hjem og korrespondanse. Beskyttelsen her er imidlertid mer relativ enn selvinkrimineringsvernet, da disse rettighetene kan innskrenkes ved lov i den utstrekning det er «nødvendig i et demokratisk samfunn». Etter EMDs praksis innebærer dette at etterforskningsskritt som krenker respekten for disse godene må være lovhjemlet og anvendelsen av dem må underlegges en forholdsmessighetsvurdering i det enkelte tilfellet. I denne forholdsmessighetsvurderingen kan det legges vekt på ikke bare myndighetenes behov, men også om det beskyttede gode hører til kjernen av privatlivet, eller om det hører til vedkommendes profesjonelle eller økonomiske aktiviteter, se EMDs dom i Niemietz mot Tyskland av 16. desember 1992 (serie A nr. 251-B). Det skal derfor mindre til for å krenke en persons bolig enn for å krenke et forretningslokale.

Når utvalget legger opp til et system hvor Konkurransetilsynet ikke bare skal forberede forvaltningsvedtak, men også ta stilling til overtredelser og utferdige forelegg, vil den generelle opplysningspliktsregelen komme i konflikt med selvinkrimineringsvernet i disse sakene. I foreleggssaker medvirker Konkurransetilsynet til å avgjøre en straffesiktelse materielt sett. Siden utvalget foreslår at tilsynet bare skal kunne utstede forelegg mot foretak, vil tilsynets utredning likevel ikke endre karakter hva angår fysiske personers mulige straffansvar. Fysiske personer vil derfor ikke kunne påberope seg innskrenkninger i opplysningsplikten overfor tilsynet med grunnlag i selvinkrimineringsvernet. Deres vern ligger i det forhold at de opplysninger de pålegges å gi ikke kan danne grunnlag for fellelse av dem i en eventuelt senere straffesak som blir reist mot dem av påtalemyndigheten. Blir fysiske personer siktet av påtalemyndigheten mens Konkurransetilsynet ennå behandler saken, vil deres straffeprosessuelle rettigheter slå inn også overfor tilsynets behandling i tråd med avgjørelsen i Reksten-kjennelsen i Rt. 1976 side 1447.

Når det gjelder foretak, kan det på grunnlag av EMK og praksis fra EMD reises spørsmål om hvor langt disses vern mot selvinkriminering gjelder. Det er på det rene at også foretak er omfattet av EMK artikkel 6 og retten til en rettferdig rettergang som selvinkrimineringsvernet er utledet fra. Dette fremgår av en lang rekke dommer, blant annet den ovenfor nevnte dom av 23. juli 2002 Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic v. Sverige (REF00003768). I utgangspunktet må dette gjelde alle de rettigheter som utledes av EMK artikkel 6, som for eksempel retten til å få en sak avgjort innen rimelig tid, uskyldspresumsjonen etc. Det som kan gjøre selvinkrimineringsvernet usikkert, er den tilknytning domstolen har foretatt mellom dette og respekten for personens vilje. Dette kan gi indikasjon på at selvinkrimineringsvernet er noe som er forbeholdt fysiske personer som kan ha en vilje.

Som omtalt i punkt 8.4.1.2 har EF-domstolen gjennom sin praksis gitt foretak en beskyttelse mot selvinkriminering i forhold til den opplysningsplikt foretak har overfor Kommisjonen i konkurransesaker. Denne beskyttelsen er ikke be­grun­net i EMK artikkel 6, men i kontradiksjonsprinsippet som en grunnleggende fellesskapsrettslig rettighet. Domstolen sier i sak 374/87 Orkem mot Kommisjonen Saml. 1989 side 3283 avsnitt 34-35:

«Derimod må Kommissionen ikke ved en beslutning om begæring af oplysninger tilsidesætte de rettigheder, der tilkommer virksomheden i kraft af kontradiktionsprincippet. Følgelig må Kommissionen ikke pålægge en virksomhed pligt til at besvare spørgsmål, såfremt virksomheden derved tvinges til at afgive tilståelse om at have begået retsstridige handlinger, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for.»

Beskyttelsen går ikke så langt som selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6, da det ikke anerkjenner noen rett for foretaket til ikke å bidra til egen fellelse i form av ikke å forklare seg eller ikke å medvirke til utlevering av bevis. Det fremgår av fast rettspraksis at Kommisjonen kan pålegge en virksomhet dels å meddele alle nødvendige opplysninger om de omstendigheter som virksomheten kan tenkes å være kjent med, dels å fremlegge de dokumenter om disse omstendigheter som virksomheten er i besittelse av. Dette gjelder selv om de aktuelle opplysninger eller dokumenter vil kunne anvendes som bevis for at virksomheten selv, eller en annen virksomhet, har handlet i strid med konkurransereglene (sak 374/87 Orkem mot Kommisjonen Saml. 1989 side 3283 avsnitt 34, sak 27/88 Solvay & Cie mot Kommisjonen Saml. 1989 side 3355 og sak T-34/93 Société générale mot Kommisjonen Saml. 1995 side II-545 avsnitt 74).

Det som er kjernen i det kontradiktoriske vernet er at virksomheten ikke skal fratas sin mulighet til å bestride riktigheten av slike faktiske opplysninger og komme med alternative tolkninger eller tvinges til å innrømme at deres atferd er brudd på reglene. I teorien har reglene blitt beskrevet som «The extent of the privilege is thus narrow and may serve to avoid oppressive behavior on the part of the Commission. But in practice it is no inhibition on the Commission provided that leading incriminatory questions are avoided», Kerse: E.C. Antitrust Procedure (1998) side 152-153. Førsteinstansretten har senere i sak T-112/98 Mannesmannröhren-Werke AG mot Kommisjonen Saml. 2001 side II-729 avvist krav om å supplere denne beskyttelsen med en generell rett for foretaket til å nekte å forklare seg.

Det må foretas en konkret vurdering i den enkelte sak av hvilke opplysninger som anses som inkriminerende. Eksempel på en slik vurdering finnes i Mannesmannröhren-Werke AG- saken, hvor domstolen fant at Kommisjonen kunne stille spørsmål om dato og sted for hvert enkelt møte som hadde funnet sted, hvilke virksomheter som deltok og navn på personer som hadde representert virksomhetene på møtet. Kommisjonen kunne videre kreve å få se representantenes reisedokumenter samt kopi av innbydelser, dagsordener, referater, interne notater, beretninger og alle andre dokumenter, fordi dette er faktiske opplysninger og allerede eksisterende dokumenter. Kommisjonen kunne derimot ikke kreve opplysninger om formålet med møtet og hvilke beslutninger som ble truffet der.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva Hildrum, Stein Reegård, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum og Randi ­Wilhelmsen, foreslår at foretakenes selvinkrimineringsvern i forhold til håndhevelse av den ­norske loven, utformes etter mønster fra EF-domstolens praksis, enten det blir aktuelt med nasjonal håndhevelse av EØS-avtalens regler eller ikke.

Dersom norske myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalens regler, må disse reglene respekteres i håndhevelsen. Uavhengig av hvilket vern foretak måtte ha etter EMK og norsk rett, vil således et visst vern måtte innrømmes i kraft av EU/EØS-reglene. I praksis vil det i en slik situasjon bli vanskelig å ha andre regler for opplysningsplikten ved etterforskning av overtredelser etter de norske bestemmelsene. Utvalgets flertall legger derfor til grunn at Konkurransetilsynets utredning av en sak med sikte på å ta stilling til om det skal utferdiges forelegg på sivilrettslige bøter, vil måtte skje med de begrens­ninger som følger av foretakenes kontradiktoriske rettigheter slik de følger av felles­skaps­retten.

Skulle det ikke bli aktuelt at norske myndig­heter håndhever EØS-avtalens forbudsbestemmelser, vil ikke hensynet til harmonisering med de prosessuelle reglene i EØS-avtalen stå like sterkt. Det må da på eget grunnlag vurderes hvor langt foretakenes selvinkrimineringsvern bør gå når Konkurransetilsynet håndhever forbudsbestemmelsene. Som nevnt ovenfor, er det usikkert om foretak som juridiske personer, har et selvinkrimineringsvern etter EMK. Spørsmålet er ikke løst gjennom praksis og det er vanskelig å ha en sikker formening om hvordan de aktuelle grenser vil bli trukket. EF-domstolens praksis bygger ikke direkte på EMK, men på grunnleggende felleskapsrettslige rettigheter. Denne praksis gir derfor ingen direkte veiledning i forhold til EMK. På den annen side kan det ikke ses bort fra EF-domstolens tilnærming, som bygger på en avveining av tilsvarende verdier som dem man finner reflektert i EMK. EF-domstolen har omfattende konkurranserettslig praksis og vil kunne ha en viss innflytelse i forhold til hvordan EMD vil nærme seg problemet.

Heller ikke etter norsk rettsfølelse er det uproblematisk å la opplysningsplikten omfatte en plikt til å svare på ledende spørsmål eller til å innrømme skyld på vegne av foretaket. Formålet bak opplysningsplikten er å bidra til at konkurransemyndighetene får fri tilgang til alle relevante fakta og bevis, ikke å frita dem fra å bevise at det foreligger en overtredelse av loven. Skal man avgrense foretakenes opplysningsplikt etter slike grunner, taler rettstekniske grunner for å legge seg på den praksis EUs organer har utviklet. En grenseoppgang på dette feltet vil alltid måtte bli skjønnsmessig og usikker og det kan derfor være en fordel å kunne søke veiledning i praksis. Det kan også være fordelaktig med samme avgrensning slik at norske myndigheter og EØS-organene følger samme retningslinjer. For foretakene vil det da kunne bli lettere å se hva de har å holde seg til. For myndighetene vil parallelle regler kunne forenkle de vurderinger som må gjøres i forbindelse med samarbeid og utveksling av informasjon. På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall at foretakenes selvinkrimineringsvern i forhold til håndhevelse av den norske loven utformes etter mønster fra EF-domstolens praksis enten det blir aktuelt med nasjonal håndhevelse av EØS-avtalens regler eller ikke.

Utvalgets mindretall bestående av Morten Eriksen, Elisabeth Roscher og Steinar Undrum, er ikke enig i at foretakenes selvinkrimineringsvern etter den norske loven skal utformes etter mønster fra EF-domstolens praksis, dersom det ikke blir aktuelt med nasjonal håndheving av EØS-avtalens regler.

Dersom norske myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalens konkurranseregler for foretak, er utvalgets mindretall enig i at det EF-rettslige selvinkrimineringsvern må respekteres ved håndhevelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Mindretallet har også forståelse for at det i en slik situasjon i praksis kan være vanskelig å ha forskjellige regler for opplysningsplikten for utredning av overtredelse etter de norske regler. Dersom norske myndigheter ikke får kompetanse til å håndheve EØS-avtalens regler, er det imidlertid, etter mindretallets oppfatning, ingen grunn til å innføre et selvstendig selvinkrimineringsvern for foretak i norsk rett. For det første er dette fremmed for norsk rett, i det foretak ikke har noen slikt vern etter straffeprosessloven. For det andre vil selvinkrimineringsvernet etter EMK komme til anvendelse i den grad konvensjonen måtte legge til grunn at også foretak har selvinkrimineringsvern. Disse medlemmer ser ingen grunn til å introdusere ytterligere et regelsett med nye og uklare regler som ikke er i samsvar med norsk rett og som heller ikke er påkrevet etter folkeretten.

8.6.3 Den nærmere utforming om lovbestemmelser om opplysningsplikt

8.6.3.1 Generelt

På bakgrunn av drøftelsen ovenfor, er utvalget kommet til at den generelle plikten til å gi Konkurransetilsynet de opplysninger det trenger for utøvelsen av de forskjellige sider ved sin virksomhet, bør videreføres. Selv om hensynene bak en slik bestemmelse er forskjellige i forvaltningssaker og overtredelsesssaker, er det neppe behov for å utforme to forskjellige bestemmelser. De særlige hensyn som gjør seg gjeldende i overtredelsessaker både av rettssikkerhetsmessig art og av hensyn til ytterligere etterforskningshjemler i form av adgang til å foreta ransaking og beslag, kan varetas ved at det i tillegg til den generelle bestemmelsen gis regler som bare skal gjelde overtredelsessakene.

Opplysningsplikten skal gjelde selv om det er besluttet bevissikring, jf. forslagets § 5-1 fjerde ledd. Dette innebærer at konkurransemyndig­het­ene kan kreve muntlige forklaringer på stedet, med de begrensninger som følger av vernet mot selvinkriminering og at disse forklaringene kan nedtegnes.

Vedtak om opplysningsplikt kan påklages til departementet, jf. forslagets § 2-4. Unnlatelse av å etterkomme et pålegg om å gi opplysninger er straffbart.

8.6.3.2 Hvilke type opplysninger kan innhentes?

Opplysningsplikten gjelder i dag opplysninger konkurransemyndighetene krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven, blant annet for å undersøke en mulig overtredelse av loven eller vedtak i medhold av loven, for å undersøke pris- og konkurranseforhold ellers eller for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon.

Opplysningsplikten gjelder i forhold til alle typer saker og på et hvert tidspunkt i saksbehandlingen. Den er med andre ord ikke bare knyttet til kontroll med forbudsbestemmelsene, men også til de andre oppgavene konkurransemyndighet­ene har, herunder håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, dersom dette skulle bli aktuelt.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett på dette punktet, jf. forslagets § 5-1 første ledd. Det er etter utvalgets forslag ikke nødvendig for opplysningsplikten at det foreligger en konkret mistanke om overtredelse av forbudsbestemmelsene. En del overtredelser av forbudsbestemmelsene avsløres ved å overvåke markedene. Det er derfor viktig at konkurransemyndighetene har hjemmel i konkurranseloven til å foreta undersøkelser innen enkelte bransjer der markedsutviklingen tyder på at konkurransen begrenses. I en slik undersøkelse kan konkurransemyndighetene anmode foretakene om opplysninger som er nødvendige for å gjennomføre prinsippene i forbudsbestemmelsene og for å utføre de oppgaver konkurransemyndighetene er pålagt.

Bestemmelsen om opplysningsplikt vil også kunne benyttes til å innhente informasjon ved generelle markedsundersøkelser. Dette tilsvarer Kommisjonens adgang etter rådsforordning 17/62 artikkel 12 og rådsforordning 1/2003 artikkel 17. Den danske konkurranseloven har ingen særskilt bestemmelse om generelle markedsundersøkelser. Bestemmelsen om opplysningsplikt kan imidlertid benyttes til å innhente opplysninger for å få belyst markedsforholdene i et marked, dersom dette er nødvendig for Konkurrencerådets virksomhet. På samme måte kan Konkurrensverket benytte bestemmelsen om opplysningsplikt for å foreta generelle markedsundersøkelser, dersom Konkurrensverket trenger dette for å kunne utøve sine oppgaver etter loven.

Slike generelle markedsundersøkelser kan særlig være aktuelle dersom utviklingen innen handel, prissvingninger, prisstivhet eller andre forhold i en bransje gir grunn til å anta at konkurransen i vedkommende bransje begrenses eller vris. Opplysningsinnhentingen må skje innenfor rammen av det som er nødvendig for å utføre de oppgaver Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda er pålagt. De kan blant annet på­legge alle foretak og foretakssammenslutninger innenfor den gjeldende bransjen å opplyse om alle former for avtaler, beslutninger og samordnet praksis. Konkurransetilsynet kan på bakgrunn av en slik undersøkelse utarbeide offentlige rapporter.

8.6.3.3 Unntaket for taushetsbelagt informasjon

Etter gjeldende rett må plikten til å gi opplysninger stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt som påhviler den kravet er rettet til, det vil si at taushetsplikten går foran vitneplikten, jf. punkt 8.1.2.1. Bestemmelser om taushetplikt som er gitt i medhold av lov, må i denne forbindelse stå i samme stilling som lovfestede regler. Det samme gjelder den taushetsplikt som ifølge straffeprosessloven § 119 og tvistemålsloven § 205 påhviler prester og advokater med flere, angående forhold som er «betrodd dem i deres stilling», selv om plikten bare er uttrykkelig lovfestet for så vidt angår de nevnte personers vitneplikt i rettssaker, jf. straffeprosessloven § 204 ­første ledd og tvistemålsloven § 250 første ledd. Derimot må taushetsplikt som har sitt grunnlag i avtale eller privat instruks, stå tilbake for plikten til å gi opplysninger.

Andre lover kan fastsette plikt til å bevare taushet, men denne taushetplikten må vike for vitneplikten. Dette er såkalt ukvalifisert taushetplikt. Dette gjelder for eksempel revisorer, eiendomsmeglere og banker. En slik ukvalifisert taushetplikt fritar etter lang praksis ikke for opplysningsplikten overfor konkurransemyndighetene. Det ble lagt til grunn både i forhold til trustloven og prisloven at disse lovenes bestemmelser om opplysningsplikt skulle gå foran slike ukvalifiserte taushetsplikter, se Blom: Prisloven med kommentar (1954) side 64, Hauge og Lorentzen: Prisregulering og prishåndhevelse (1941) side 206 og Eckhoff og Gjeldsvik: Prisloven med kommentarer (1955) side 91.

Utvalget foreslår at taushetsplikten etter den nye konkurranseloven begrenses på samme måte som etter dagens regler. Når det gjelder spørs­målet om dette skal sies uttrykkelig i loven eller ikke, har utvalget lagt vekt på at forholdet til taushetsplikten i praksis ikke har skapt problemer. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å lovfeste disse begrensningene av taushetsplikten.

Utvalget foreslår også en videreføring av bestemmelsen om at offentlige myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlige reguleringer av ervervsvirksomhet, herunder lignings- og skattemyndigheter, skal kunne gi opplysninger til konkurransemyndighetene uten hinder av offentlig taushetsplikt, jf. konkurranseloven § 6-1 tredje ledd første punktum. Ordlyden i forslagets § 5-1 tredje ledd bør imidlertid endres slik at det er utvilsomt at også toll- og avgiftsmyndigheter kan gi videre slik informasjon. På denne bakgrunn foreslår utvalget at skattemyndigheter endres til skatte- og avgiftsmyndigheter.

8.6.3.4 Form

Utvalget foreslår en videreføring av at opplysningene kan kreves gitt skriftlig eller muntlig. Utvalget legger til grunn at ved kontroll av foretakssammenslutninger og ved generelle markedsundersøkelser vil informasjon vanligvis bli innhentet per brev, eventuelt i møter mellom Konkurransetilsynet og bedriftene. Ettersom etterforskning av saker om overtredelse av lovens forbud etter den nye konkurranseloven vil få en mer sentral rolle enn etter gjeldende rett, vil opplysningene i større grad bli innhentet ved Konkurransetilsynets kontrollbesøk i bedriften.

Verken konkurranseloven eller forvaltnings­loven gir Konkurransetilsynet uttrykkelig rett til å bruke lydopptak ved bevissikring eller forklaringsopptak etter konkurranseloven § 6-1. Etter gjeldende rett er det derfor uklart hvorvidt Konkurransetilsynet har adgang til å bruke lydopptak. Konkurransetilsynet har hittil ikke benyttet lydopptak ved muntlige forklaringer.

Etter straffeprosessloven § 230 fjerde ledd, jf. påtaleinstruksen av 28. juni 1985 nr. 1679 § 8-13, kan politiet ved avhør foreta lydopptak når dette finnes hensiktsmessig. I NOU 1984: 27 Ny påtaleinstruks side 24 uttales det at lydopptak kan gi mulighet for rekonstruksjon av det som skjedde under et politiavhør og dermed øke troverdigheten av avhøret.

Det følger av påtaleinstruksen § 8-13 at når lydopptak foretas, skal den som avhøres underrettes på forhånd. Det skal også skrives rapport på vanlig måte, men etter omstendighetene kan utskrift av lydopptaket tre i stedet for nedtegning av forklaringen i rapporten. Siktede og hans forsvarer har samme rett til å få lydopptaket avspilt som til å gjøre seg kjent med saksdokumentene.

Justisdepartementet igangsatte i 1997 et prøveprosjekt med lydopptak av politiavhør. I NOU 2001: 32 Bind B Rett på sak side 845 vises det til at det er utarbeidet en evalueringsrapport for perioden 1. juni 1998 til og med 30. mai 1999. Det ser ikke ut til at slike lydopptak har vært fremlagt for retten. Politiet har ikke oppnådd noen arbeidsbesparelse ved dette. Imidlertid er det fremholdt at lydopptak kan være et godt verktøy for politiet og en god rettssikkerhetsgaranti. Det har vært fremholdt som en gevinst at avhøreren kan konsentrere seg om kommunikasjonen i avhøret når forklaringen tas opp på bånd. Erfaringene så langt tyder ikke på at lydopptak gjør siktede og vitner mindre villige til å forklare seg for politiet, selv om det er rapportert om enkelte tilfeller der siktede har nektet å forklare seg under henvisning til lydopptak. Det har også vært tilfeller av at siktedes forsvarer ikke har ønsket å være til stede fordi forklaringen tas opp på bånd.

Hensynet til rettssikkerheten taler for at Konkurransetilsynet bør kunne anvende lydopptak ved muntlige forklaringer. Konkurransetilsynet har ved flere anledninger blitt utsatt for kritikk ved at det er blitt hevdet at tilsynets representanter har benyttet seg av en uakseptabel fremgangsmåte ved innhenting av de muntlige opplysningene. Ved bruk av lydopptak under innhenting av opplysningene vil alle nyanser av både hvordan spørsmålene er stilt og hvordan svarene er gitt kunne bli dokumentert. Ved en slik notoritet vil det være enklere å etterprøve om tilsynets representanter har innhentet opplysninger på en korrekt måte.

Lydopptak vil videre kunne ha større bevisverdi enn nedtegnelser av forklaringer. En fordel sammenholdt med nedtegnelse av essensen i forklaringen, er at også nøling og usikkerhet i forklaringen vil komme med. Det er særlig viktig hvor saken i høy grad beror på muntlige forklaringer.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det innføres et tillegg i forslagets § 5-1 første ledd annet punktum som går ut på at opplysningene som gis til Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan nedtegnes «eller på annen måte lagres». På denne måten gis det adgang til å ta lydopptak ved muntlige forklaringer. De alminnelige regler for dokumentinnsyn får tilsvarende anvendelse på lydopptak. Forslagets § 5-1 femte ledd gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere regler om gjennomføringen av lydopptak.

8.7 Utleveringsplikt

Etter gjeldende konkurranselov § 6-1 annet ledd kan konkurransemyndighetene på samme betingelser som nevnt i § 6-1 første ledd (opplysningsplikt), kreve utlevert alle typer dokumenter, samt informasjon som er lagret ved hjelp av datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel for gransking.

Utvalget har vurdert om den generelle adgangen til å kreve utlevert dokumenter for gransking bør videreføres i den nye loven og om utleveringsplikten eventuelt bør begrenses til overtredelsessaker.

Vilkåret for utleveringsplikt etter dagens reg­ler er at konkurransemyndighetene trenger dokumenter og lignende utlevert for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Bestemmelsen kan altså benyttes i alle sakstyper. I praksis ber Konkurransetilsynet ofte om å få utlevert dokumenter og lignende i forbindelse med dispensasjonssaker, saker som gjelder foretakssammenslutninger og mulige inngrepssaker.

Sammenlignet med straffeprosesslovens reg­ler, har konkurransemyndighetene i dag en vid adgang til å kreve utlevert dokumenter. I straffeprosessloven rubriseres utleveringspålegg som et tvangsmiddel, og utleveringsplikten gjelder kun ting som antas å ha betydning som bevis. Utlevering kan som hovedregel bare skje etter kjennelse fra retten.

I EU/EØS-retten og i Danmark og Sverige stilles det ikke strengere krav for å kreve utlevert dokumenter og lignende enn for opplysningsplikten generelt. Sammenligningen med disse reglene kan tale for at dagens bestemmelse om utleveringsplikt etter konkurranseloven videreføres.

Konkurransemyndighetenes virksomhet vil i tiden fremover i større grad fokuseres på overtredelse av forbudsbestemmelser, og det vil ikke lenger være hjemmel til å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd. Det vil likevel fremdeles være en oppgave for myndighetene å føre kontroll med foretakssammenslutninger og å foreta generell markedsovervåkning. For å kunne foreta en mest mulig effektiv og korrekt saksbehandling i slike saker er det viktig at tilsynet har tilgang til alle opplysningene som anses nødvendige, herunder også dokumenter. Uten en bestemmelse som gir anledning til å innhente dokumenter i slike saker, blir konkurransemyndighetenes kontroll vanskeliggjort. Utvalget har derfor kommet frem til at dagens bestemmelse om utleveringsplikt bør videreføres.

I overtredelsessaker vil utleveringsplikt kunne komme til anvendelse der det av praktiske grunner ikke er mulig å gjennomføre bevissikring etter forslagets § 6-1. Et viktig eksempel på dette er der dataservere befinner seg under en annen jurisdiksjon slik at de ikke kan bevissikres av norske myndigheter alene eller i samarbeid med andre lands myndigheter. Ofte er serveren heller ikke tilgjengelig gjennom et bevissikringsvedtak truffet av en myndighet som anerkjennes i det landet hvor serveren ligger. Det kan tenkes at tilgang til en slik server bare er mulig ved bruk av den berettigedes passord eller ved samtykke på annen måte fra den som er berettiget. I slike tilfelle vil norske myndigheter være avhengig av utleveringspålegg overfor den berettigede for å få tilgang til den lagrede informasjonen, jf. nærmere under punkt 6.9.1 om tvangsmulkt.

Utvalget foreslår i utgangspunktet en videre­føring av ordlyden i dagens bestemmelse om at utleveringsplikten gjelder alle typer forretningspapirer, møtereferater og andre nedtegnelser, samt informasjon som er lagret ved hjelp av datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel, jf. forslagets § 5-1 annet ledd. Utleveringsplikten gjelder uansett om de opplysninger disse ber om finnes som tradisjonelle papirdokumenter eller er lagret elektronisk. Konkurransemyndigheter foreslås endre til Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda, ettersom det er disse som er pålagt oppgaver etter loven.

Bestemmelsen om utleveringsplikt er, i motsetning til forslagets § 6-1 om bevissikring, ikke ment å være en hjemmel for å innhente bevis. På denne bakgrunn er bestemmelsen om utleveringsplikt endret i forhold til dagens konkurranselov § 6-1, ved at det ikke lenger er en plikt til å utlevere dokumenter for gransking. Dette innebærer at det er tilstrekkelig at det gis kopi av dokumentene til Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda. Disse kan altså ikke kreve fremlagt originaldokumenter med hjemmel i forslagets § 5-1 annet ledd.

For å kunne avdekke ulovligheter er konkurransemyndighetene avhengig av å kunne se på dokumenter og lignende også hos andre enn den mistanken gjelder. Utleveringspålegget må også kunne rettes mot leverandører, konkurrenter, kunder og forbrukere. Det følger av henvisningen til forslagets § 5-1 første ledd at utleveringsplikten fortsatt kan rettes mot enhver person, herunder fysiske og juridiske personer.

Det er Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda selv som avgjør om vilkårene for å gi et pålegg om utlevering er til stede. Av hensyn til kontrollens effektivitet må utleveringspålegg gjelde fullt ut selv om det er besluttet bevissikring. Forøvrig vises det til behandlingen av opplysningsplikt under punkt 8.6.

8.8 Bevissikring

8.8.1 Vilkårene for bevissikring

Etter gjeldende konkurranselov § 6-2 kan bevissikring besluttes når det foreligger en «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt. Det vil si at det ikke kreves mistanke om at det foreligger en straffbar handling, men kun at loven eller vedtak i medhold av loven objektivt sett er overtrådt.

Etter straffeprosessloven § 192 er det et vilkår for ransaking at det foreligger «skjellig grunn til mistanke» om et straffbart forhold som kan medføre frihetsstraff. Dette innebærer at det må være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det. Også når det gjelder beslag må det foreligge «skjellig grunn til mistanke» om en straffbar handling.

I forarbeidene til konkurranseloven er konkurransemyndighetenes vidtgående fullmakt til å foreta kontroller begrunnet med behovet for å sikre bevis for at straffbare handlinger er begått. Konkurransemyndighetenes fullmakter er vidtgående blant annet i den forstand at det ikke kreves skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling for å iverksette bevissikring etter konkurranseloven. På samme måte kan EFTAs overvåkningsorgan etter EØS-retten foreta all nødvendig kontroll for å kunne håndheve EØS-konkurransereglene. Erfaringsmessig finnes ikke bevis i offisielle regnskaper og dokumenter som oppbevares i bedriftenes ordinære arkiver. Bevisene finnes derimot gjerne i notater og opptegnelser som holdes utenfor bedriftens vanlige skriftlige materiale. De er dels blandet sammen med personlige dokumenter, for eksempel i private mapper, skuffer eller notisbøker. Bevisenes art gjør at de meget lett kan ødelegges når de berørte får den minste mistanke om at de vil bli gjenstand for kontroll, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 73.

Utvalget finner at disse hensynene fortsatt er aktuelle. Det bør derfor etter den nye konkurranseloven § 6-1 fortsatt være adgang til å foreta bevissikring når det er «rimelig grunn» til å anta at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt.

Begjæring om adgang til bevissikring må i dag framsettes av Konkurransetilsynet for forhørsretten. Hensikten er å sikre at behovet for tvangsmiddelet vurderes av en utenforstående instans, og på den måten ivareta rettssikkerheten. Likheten med ransaking og beslag og de hensyn som ligger bak en domstolskjennelse for ransaking etter straffeprosessloven, taler for at bevissikring etter konkurranseloven fortsatt bør besluttes av retten. Saken bør bringes inn for retten på det stedet hvor dette mest praktisk kan skje. På dette punktet foreslår derfor utvalget å videreføre gjeldende rett. I Ot.prp. nr. 65 (2001-2002) er det foreslått at funksjonsbetegnelser på førsteinstansdomstolene skal bortfalle. For konkurranselovens vedkommende innebærer dette forslaget at det vil være nødvendig å gjøre endringer i lovteksten slik at forhørsretten erstattes med tingretten. Utvalget foreslår på denne bakgrunn i forslagets § 6-1 annet ledd at begjæring om adgang til bevissikring framsettes av Konkurransetilsynet for ting­retten på det sted hvor det mest praktisk kan skje.

Beslutningen kan som i dag treffes uten at den som avgjørelsen rammer, gis adgang til å uttale seg, og uten at den blir meddelt ham før bevissikringen settes i verk. Kjæremål over beslutningen har ikke oppsettende virkning.

For at norske konkurransemyndigheter skal kunne håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 på en effektiv måte, må de ha adgang til å gjennomføre bevissikring for å søke etter bevis for overtredelse av disse bestemmelsene. I forslagets § 6-1 siste ledd er det derfor presisert at reglene om bevissikring også gjelder ved mistanke om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

8.8.2 Hvor bevissikring kan gjennomføres

8.8.2.1 Generelt

Konkurransetilsynet kan i dag kreve adgang til «fast eiendom, inventar og annet løsøre» der bevis kan finnes, jf. konkurranseloven § 6-2 første ledd.

Utvalget har vurdert å endre ordlyden slik at den harmoniserer med bevissikringsbestemmelsen i EU/EØS-retten. Etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 nr. 1 bokstav d omfatter bevissikringsadgangen «lokaler, eiendommer og transportmidler». Bestemmelsen er videreført i rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav a. I tillegg er det i rådsforordning 1/2003 artikkel 21 adgang til å foreta kontroll andre steder hvor det er rimelig grunn til å anta at det finnes bevis for alvorlige overtredelser av EF-traktaten artikkel 81 og 82. I Danmark kan Konkurrencestyrelsen få adgang til samtlige lokaler og transportmidler som tilhører en virksomhet. Etter den svenske konkurranseloven kan det foretas bevissikring i lokaler, eiendommer og transportmidler.

Utvalget har også vurdert om regelen om bevissikring etter konkurranseloven bør harmoniseres med straffeprosesslovens bestemmelser. Ransaking etter straffeprosessloven § 192 omfatter mistenktes «bolig, rom eller oppbevarings­steder». Ransaking kan også foretas hos andre når det er grunn til å anta at det finnes bevis der. Begrepet «oppbevaringssteder» omfatter for eksempel siktedes bil, lystbåt eller koffert i en oppbevaringsboks. Det omfatter også steder for oppbevaring av elektronisk informasjon, for eksempel en server hvor bedriftens data er lagret, uansett hvor denne befinner seg.

Utvalget foreslår en regel som dels bygger på EU/EØS-reglene og dels på straffeprosessloven § 192. Etter forslagets § 6-1 første ledd bokstav a kan Konkurransetilsynet kreve adgang til «alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse, herunder private hjem».

Bevissikringsadgangen omfatter således alle nevnte lokaliteter uavhengig av om disse tilhører det mistenkte foretaket. Det avgjørende for Konkurransetilsynets kontrolladgang er om det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i loven er overtrådt, og at det kan finnes bevis på det aktuelle stedet. Det kan således foretas kontroller hos for eksempel kunder og konkurrenter til det mistenkte foretak.

8.8.2.2 Særlig om bevissikring i private hjem

Gjeldende konkurranselov skiller ikke mellom bevissikring i et foretaks lokaler og bevissikring i private hjem.

I EU/EØS-retten er det i rådsforordning 17/62 ikke adgang til å foreta kontroller hos privatpersoner. Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 21 kan derimot Kommisjonen på nærmere vilkår foreta kontroller også utenfor foretakets lokaler, herunder private hjem. I Sverige må det foreligge meget sterke mistanker om at bevis oppbevares hjemme hos noen, for å få tillatelse til å foreta kontroll i et privat hjem. Etter den danske konkurranseloven er det ikke adgang til å foreta kontroller i private hjem.

Ved vurderingen av om det fortsatt skal være adgang til å foreta bevissikring i private hjem, har utvalget foretatt en avveining mellom hensynet til effektiv håndheving av overtredelser av konkurranselovgivningen og hensynet til borgernes behov for beskyttelse av og respekt for sitt hjem og sitt privatliv.

En bevissikring i private hjem vil av de fleste oppleves som meget inngripende. En bevissikring i et privat hjem vil også kunne ramme familiemedlemmer av den kontrollen retter seg mot, særlig siden adgangen til bevissikring av praktiske årsaker ikke er begrenset til å gjelde hovedpersonens eiendeler eller rom/oppbevaringssteder som kun benyttet av vedkommende.

På den annen side har bevissikring i private hjem vært et effektivt virkemiddel for å avdekke alvorlige overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Erfaring tyder på at etter hvert som næringslivet har fått større kunnskap om konkurransereglene og håndhevingen av disse, har deltagerne i ulovlig samarbeid i større utstrekning oppbevart inkriminerende informasjon hjemme istedenfor i foretakets lokaler. De samme erfaringer og vurderinger ligger til grunn for at Kommisjonen i medhold av rådsforordning 1/2003 artikkel 21 på nærmere vilkår kan foreta kontroller også utenfor foretakets lokaler, herunder private hjem.

På denne bakgrunn går utvalget inn for at det bør være en adgang til å foreta bevissikring i private hjem i den nye loven.

Ettersom det vil være alminnelig enighet om at private hjem har krav på en større grad av beskyttelse mot det offentliges myndighetsutøvelse enn et foretaks forretningslokaler, har utvalget vurdert om det er behov for særlige regler for adgangen til å foreta slike kontroller. Det kan her være snakk om både en snevrere adgang for å foreta bevissikring i private hjem og strengere regler for gjennomføringen av kontrollen.

En mulighet er å innføre en regel etter mønster av den svenske konkurranselovens § 48. Etter denne regelen er det for det første et vilkår for å kunne foreta bevissikring i private hjem, at fordelen ved en kontroll må oppveie den ulempen en bevissikring utgjør for den kontrollerte. Videre må det foreligge særlig grunn til å anta at bevis oppbevares på kontrollstedet.

Etter utvalgets oppfatning er vilkåret om at det skal foretas en interesseavveining allerede ivaretatt ved det alminnelige ulovfestede prinsipp om forholdsmessighet i forvaltningsretten. Jo mer alvorlig og belastende et inngrep er, jo mer tungtveiende må de hensyn som begrunner inngrepet være. Fordi en bevissikring i et privat hjem må sies å være et større inngrep i den private rettssfære enn bevissikring på arbeidsstedet, vil forholdsmessighetsvurderingen kunne føre til at det gis tillatelse til bevissikring hos foretaket, men at det ikke gis tillatelse til kontroll i et privat hjem, selv om grunnlaget for bevissikringsbegjæringen er det samme i begge tilfeller. Det andre vilkåret som stiller strengere krav til mistanken om at relevante dokumenter eller lignende oppbevares på det aktuelle kontrollstedet, er også ivaretatt gjennom denne forholdsmessighetsvurderingen.

Selv om hensynet til den private rettsfære tilsier at adgangen til bevissikring i private hjem bør være begrenset, må det imidlertid legges vekt på at flere store kontrollsaker i den senere tid har avdekket at bevis for lovovertredelser nettopp oppbevares i hjemmene til sentrale aktører. Erfaringer fra tidligere saker vil kunne gi Konkurransetilsynet et visst grunnlag for å utpeke de personer i et foretak som mest sannsynlig deltar i et ulovlig samarbeid, uten at det er konkrete kjensgjerninger som retter mistanke mot enkeltpersoner i den aktuelle saken. Forhørsretten foretar som kjent en forholdsmessighetsvurdering før det gis beslutning om å foreta bevissikring i privatboliger. Dette gjør det vanskelig for Konkurransetilsynet å foreta rene «fiskeekspedisjoner». Det er dessuten først og fremst i saker av en viss størrelse og alvorlighetsgrad hvor det er mistanke om skjulte karteller og lignende, at det vil være aktuelt å benytte adgangen til å foreta slike kontroller. Både hensynet til kontrollobjektet samt Konkurransetilsynets ressurser tilsier at bevissikring i private hjem begrenses til de tilfeller hvor det anses nødvendig for sakens opplysning. Det foreslås på denne bakgrunn ingen strengere regler i loven for adgangen til å foreta bevissikring i private hjem.

Utvalget har videre vurdert om adgangen til å søke etter bevis i private hjem bør begrenses ut fra hensynet til eventuelle andre medlemmer av husstanden som ikke er involvert i den antatte overtredelsen, typisk ektefelle, samboer og barn. En slik regel vil være svært vanskelig å utforme hensiktsmessig og den vil derfor kunne føre til rettsusikkerhet og bevisforspillelse. I de tilfeller hvor den person kontrollen retter seg mot har et hjemmekontor, vil dette være et naturlig utgangspunkt for en bevissikring. Ofte vil det imidlertid ikke være et eget hjemmekontor, eller hjemmekontoret er ikke fysisk atskilt fra øvrige deler av hjemmet. I en rekke tilfeller har inkriminerende informasjon også blitt funnet atskilt fra øvrige arbeidsdokumenter. Dersom adgangen til å søke etter informasjon begrenses fysisk, vil relevant informasjon kunne unntas bevissikring ved å oppbevares utenfor det tillate søkeområde. Det foreslås derfor ingen nye begrensninger av hvor i et privat hjem det skal være anledning til å søke etter bevis.

8.8.3 Bevissikringens gjenstand

Konkurransetilsynet kan etter § 6-2 i gjeldende konkurranselov kreve adgang til fast eiendom, inventar og annet løsøre for å søke etter bevis og ta med slike bevis for nærmere gransking. Loven oppstiller ingen nærmere begrensning av hvilke dokumenter og eiendeler som kan gjennomgås. Det følger av forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511 § 5 at granskingsadgangen omfatter alle typer forretningsdokumenter, møtereferater og andre ned­tegnelser, samt adgang til å gjennomgå maskinelt lagrede opplysninger. Dokumenter eller andre eiendeler av personlig art må bare gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe på det rene om de har interesse for saken. Videre gjelder det en begrensning i adgangen til å beslaglegge advokatkorrespondanse, se nedenfor under punkt 8.8.4.

I EU/EØS gjelder bevissikringsadgangen etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 nr. 1 ­bokstav a bøker og andre forretningsdokumenter. I rådsforordning 1/2003 er dette endret til bøker og andre forretningspapirer, uansett informasjonsmedium, jf. artikkel 20 nr. 2 bokstav b.

Ettersom bevissikring etter dagens konkurranselov og rådsforordning 1/2003 i realiteten omfatter de samme gjenstandene, kan det være hensiktsmessig å endre ordlyden i konkurranseloven slik at den harmoniserer med EU/EØS-retten på dette punkt. På den annen side vil enhver positiv opplisting ha den svakhet at den kan gi opphav til tolknings- og avgrensningsproblemer. De avgrensninger en oppregning i loven skal løse er avveiningen mellom på den ene side myndighetenes behov for en effektiv etterforskning, og på den annen side partens interesse i at inngrepet ikke blir mer byrdefullt enn nødvendig, hensynet til personvernet og hensynet til å beskytte privilegert informasjon som advokatkorrespondanse. I forhold til disse avveininger kan en tolkning med utgangspunkt i uttrykk som «forretningsdokumenter» eller «bøker» virke noe tilfeldig. Poenget er at myndighetene skal ha tilgang til alt som kan ha betydning som bevis, med unntak for informasjon som nyter særlig beskyttelse av hensyn til retten til å kunne utøve et effektivt forsvar mot beskyldninger om å ha begått ulovlige forhold. For at dette skal komme bedre frem, vil en alternativ avgrensning være at beslagsretten knyttes til alt som kan ha betydning som bevis med enkelte spesifiserte unntak.

Straffeprosessloven § 203 fastsetter at «ting» som antas å ha betydning som bevis kan beslaglegges. Med uttrykket «ting» forstås i praksis konkrete gjenstander som fast gods og løsøre, herunder dokumenter. En fordel ved å benytte begrepet «ting» også ved kontroller etter kon­kur­ranseloven, er at dette begrepet har et kjent innhold i straffeprosessen slik at en langt på vei unngår tolkningstvil.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at Konkurransetilsynets kontrollgjenstand skal være ting som kan ha betydning som bevis, jf. forslagets § 6-1 første ledd bokstav b.

Det er ikke tvilsomt at bevissikring etter konkurranseloven § 6-2 i dag også omfatter datalagret informasjon. Når loven går over til å benytte uttrykket «ting», vil dette også omfattes ettersom programvare og datalagret informasjon er å anse som «ting», jf. punkt 8.3.2. Det er derfor ikke nødvendig at dette eksplisitt fremgår av lovteksten.

8.8.4 Unntak for taushetsbelagte dokumenter

Reglene om bevissikring må ses i sammenheng med reglene om opplysningsplikt og utleveringspålegg. Det følger av forarbeidene at utleveringsplikten og bevissikringsadgangen ikke skal omfatte andre opplysninger enn de som er omfattet av opplysningsplikten, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 114. Hovedregelen er at opplysnings- og utleveringsplikten er begrenset av lovbestemt taushetsplikt, med de unntak som følger av konkurranseloven § 6-1 tredje ledd. Utvalget mener at dette også må gjelde i forhold til tilsvarende bestemmelse i den nye loven.

Gjeldende konkurranselov § 6-2 annet ledd henviser i tillegg til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204. Henvisningen innebærer at det ikke kan foretas bevissikring i dokumenter eller annet, hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117 til 120, og som besittes av den som kan nekte å forklare seg eller den som har en rettslig interesse i hemmelighold. Utvalget går inn for å videreføre henvisningen til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204 i forslagets § 6-1 annet ledd.

Begrensningen i forhold til lovbestemt taushetsplikt er særlig aktuell i forhold til advokatkorrespondanse. Etter straffeprosessloven §119, jf. § 204, kan det ikke tas beslag i dokumenter som inneholder opplysninger som er betrodd advokater i deres stilling. Unntaket gjelder når dokumentet besittes av advokaten eller av den som har rettslig interesse i hemmelighold. Det er lagt til grunn i praksis at taushetsplikten gjelder de opplysninger advokaten er blitt betrodd fra klienter som ledd i advokatvirksomheten, det vil si som juridisk rådgiver eller prosessfullmektig. Det avgjørende er hvilken funksjon advokaten hadde da han mottok informasjonen, ikke om advokaten er ekstern eller ansatt i virksomheten, se Rt. 2000 side 2167 vedrørende den tilsvarende bestemmelsen i tvistemålsloven. Konkurransetilsynet har lagt denne praksisen til grunn. I Sverige, Danmark og EU er det kun korrespondanse med eksterne advokater som er unntatt fra bevissikringen.

I praksis har det oppstått spørsmål om konkurransemyndighetene har adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de inneholder opplysninger som gjør at de er unntatt fra bevissikring etter straffeprosessloven. Straffeprosess­loven § 205 tredje ledd bestemmer at dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, heller ikke kan beslaglegges uten rettens kjennelse. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren. Spørsmålet er om straffeprosessloven § 205 tredje ledd bør få analogisk anvendelse, selv om det ikke henvises til denne bestemmelsen i konkurranseloven § 6-2.

Forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511 § 5 annet ledd fastsetter at dokumenter som faller inn under unntaket i konkurranseloven § 6-2 annet ledd siste punktum, kan gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe på det rene om dokumentene er unntatt fra bevissikring. I litteraturen har det vært hevdet at denne forskriftsbestemmelsen etter sin ordlyd går for langt i å tillate kontrollorganet å gjennomgå dokumenter der unntak fra bevissikring påberopes, jf. Evensen m.fl.: Konkurranseloven med kommentarer (1999) side 478. Det vises i den forbindelse til en kjennelse avsagt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1986 side 1149. Saken gjaldt et tilfelle der politiet skulle ransake siktedes pengeskap. Siktede påberopte seg at pengeskapet inneholdt fortrolig korrespondanse mellom ham og hans forsvarer. Kjæremålsutvalget uttalte at:

«straffeprosessloven § 192 sammenholdt med §§ 204 og 208 må forstås slik at dokumenter som besitteren før eller under ransakingen hevder er unntatt fra beslag etter § 204, ikke kan gjennomgås. Hvis politiet antar at de ikke omfattes av bestemmelsen og kan ha et innhold som kan gi grunnlag for beslag, må de sendes forhørsretten til avgjørelse av beslagsspørsmålet.»

Prinsippene i denne kjennelsen er senere utdypet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1995 side 1831 der saken gjaldt beslag i en leges journaler. Legen drev kontor i felleskap med andre leger. Spørsmålet var om det totale journalmaterialet kunne beslaglegges fordi det viste seg umulig å skille ut den siktede legens journaler fra de øvrige legers journaler. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom her frem til at politiet kunne foreta utsorteringen av dokumentene. Det ble lagt vekt på at det er hensynet til pasientene som begrunner taushetsplikten i legeloven § 31. Avgjørelsen i Rt. 1986 side 1149 gjaldt derimot advokatkorrespondanse, hvor taushetsplikten tar sikte på å beskytte mot innsyn nettopp fra politiets side. I tillegg ble det lagt vekt på at det gjaldt «en ren sortering på grunnlag av klare kriterier».

En kjennelse fra Borgarting lagmannsrett av 24. februar 2000 (Gresvig-saken LB-2000-00172) gjaldt blant annet om et bånd med sikkerhetskopi inneholdt beslagsfri korrespondanse mellom selskapet og dets advokatforbindelse. Lagmannsretten uttalte at prinsippet i straffeprosessloven § 205 tredje ledd også gjelder saker hvor bevis er sikret etter konkurranseloven § 6-2. Lagmannsretten antok imidlertid at: «det ved gjennomgang av slik informasjon i maskinlesbar form er mulig å identifisere eventuell korrespondanse til og fra advokat uten at det nærmere innhold av korrespondansen behøver å bli kjent for domstolene.»

Utvalget legger til grunn at de skranker som straffeprosessloven § 205 tredje ledd stiller for myndighetenes adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de innholder opplysninger som gjør de beslagsfrie, også får anvendelse i saker hvor bevis er sikret etter konkurranseloven § 6-2 og etter den nye bevissikringsbestemmelsen i forslagets § 6-1.

8.8.5 Gjennomføringen av bevissikringen

8.8.5.1 Innledning

Konkurranseloven § 6-2 annet ledd siste punktum angir hvilke regler i straffeprosessloven som skal gjelde tilsvarende ved bevissikring. Dette gjelder §§ 200, 201 første ledd, §§ 117 til 120 jf. §§ 204, 207, 208, 209, 213 og kapittel 26. Dette er foreslått videreført i den nye konkurranseloven § 6-1 annet ledd.

Ved bevissikring kan det oppstå behov for bistand fra politiet. For det første kan Konkurransetilsynet kreve bistand av politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring, jf. konkurranseloven § 6-2 tredje ledd. Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, kan Konkurransetilsynet også kreve at politiet avstenger de områder der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger, jf. konkurranseloven § 6-2 fjerde ledd første punktum. Utvalget anbefaler å videreføre disse bestemmelsene i forslagets § 6-1 fjerde og femte ledd.

I rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav d gis Kommisjonen adgang til å forsegle alle forretningslokaler samt bøker eller forretnings­papirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Begrunnelsen for bestemmelsen er at ved å forsegle skap og kontorer, forhindrer man at dokumenter forsvinner under kontrollundersøkelsen. Dette vil gjøre kontrollundersøkelsen mer effektiv, særlig hvor undersøkelsen varer i mer enn en dag, og hvor de som kontrollerer er nødt til å forlate virksomhetens lokaler uten å ha avsluttet undersøkelsen. Dersom forseglingen brytes vil det i EU være hjemmel til å pålegge bøter.

Samme begrunnelse taler for at det innføres en tilsvarende hjemmel i den norske kon­kur­ran­sel­oven slik at konkurransemyndighetene kan kreve «å forsegle alle forretningslokaler, samt bøker eller forretningspapirer så lenge under­søk­el­sen varer og dette anses nødvendig», jf. forslag­ets § 6-1 første ledd bokstav c.

8.8.5.2 Beslaglegging og kopiering

Konkurransetilsynet kan etter dagens regler om bevissikring ta med bevis for nærmere gransking. De vide bevissikringshjemlene er blant annet begrunnet i at forbudene i konkurranseloven bare rammer de mest alvorlige former for konkurransebegrensende atferd.

Utvalget har vurdert om adgangen til å ta med originaldokumenter skal videreføres i den nye loven, eller om Konkurransetilsynet bare skal kunne ta med kopier. Et alternativ er en mellomløsning der Konkurransetilsynet kan ta med de kontrollerte dokumenter, men der dokumenter som tas med må tilbakeleveres så snart som mulig etter at de er kopiert, eller så snart behovet for bevisene faller bort.

Forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 rammer langt videre enn konkurranselovens forbudsbestemmelser. Etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 nr. 1 bokstav b har Kommisjonen ikke adgang til å beslaglegge dokumenter, men kun til å ta kopi av eller utdrag fra de kontrollerte dokumenter. Bestemmelsen er videreført i rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav c. Ved en harmonisering av konkurransereglene med EØS-retten kan dette være et argument for at Konkurransetilsynet kun gis anledning til å kopiere dokumenter og ikke til å ta dokumentene med for gransking.

Heller ikke i Sverige er det anledning til å ta med dokumenter, og i Danmark har konkurransemyndighetene kun en begrenset adgang til dette. I Danmark ble det ved lov av 6. juni 2002 innført en bestemmelse om at Konkurrencestyrelsen i særlige situasjoner kan ta med opplysninger eller det medium hvor opplysningene befinner seg, med henblikk på adgang og kopiering. Lovendringen er begrunnet med at det i noen situasjoner ikke er mulig å kopiere de ønskede opplysninger innen fristen på grunn av forhold hos virksom­heten. Dersom originaldokumentene tas ut av virksomheten, skal det medbrakte materialet ­leveres tilbake innen tre hverdager etter at ­kontrollundersøkelsen fant sted.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Morten Eriksen, Stein Reegård, Elisabeth Roscher, Margrethe Slinde, Steinar Undrum og Randi Wilhelmsen, foreslår at Konkurransetilsynet skal ha anledning til å ta med originaldokumenter.

Ved avveiningen har utvalgets flertall lagt vekt på at det ved en kontroll er viktig at konkurransemyndighetene får best mulig bevis. Dersom et dokument enten er håndskrevet eller påført håndskrevne notater, kan man i enkelte tilfeller få ytterligere informasjon ved å beslaglegge et originaldokument i stedet for å ta en kopi. Det vil for eksempel ikke fremgå av en kopi hva slags penn notatene er skrevet med. En detalj som at det er skrevet med både blyant og kulepenn kan i seg selv være vesentlig, idet det for eksempel kan indikere at tidspunktene for påtegning er forskjellige. Dersom blyantskrift er visket bort, vil det i noen tilfeller være mulig å lese hva som opprinnelig stod skrevet. Håndskrift som er vanskelig å lese, kan bli enda vanskeligere å tyde på en kopi. Videre kan ord som er strøket over bli vanskeligere å se på kopien i forhold til på originalen. Visse markeringspenner i blant annet røde eller mørke farger, blir svarte felt på kopiene og skjuler dermed teksten. Erfaringer viser at det ofte ikke er klare og tydelige dokumenter som utgjør de avgjørende bevisene, men gjerne notater som kan være vanskelige å lese og som lett mister sin bevisverdi ved kopiering.

Originalbeslag representerer normalt også den fordelen at tilsynet kan gjennomføre bevissikringen på kortere tid, normalt en dag. Dersom tilsynet må ta kopier av all informasjon, vil undersøkelsen kunne ta flere dager, fordi tilsynet må gå nøye gjennom alle dokumentene på kontrollstedet. Under etterforskningen kan nye vinklinger og funn føre til at fokus endres. Originalmapper og annet originalmateriale tilsynet sitter med som del av beslaget kan få ny betydning når hele beslaget blir sett i sin helhet.

Når Konkurransetilsynet tar med originaldokumenter for gransking, kan det skade eller være til ulempe for foretakets løpende virksomhet. Foretaket kan ha behov for de dokumenter som medtas for å drive sin virksomhet. I enkelte tilfeller kan det ta relativt lang tid før foretaket får dokumentene tilbakelevert. Dette varierer i praksis avhengig av hva som beslaglegges og omfanget av beslaget. Dersom Konkurransetilsynet i stedet tar kopi av dokumentene, slipper foretaket denne ulempen. I de tilfeller Konkurransetilsynet tar med originaldokumenter, bør foretaket få tilbakelevert dokumenter eller gis kopier av disse dersom det ikke er betenkelig av etterforskningsmessige grunner.

Spørsmålet om Konkurransetilsynet skal ha anledning til å ta med originaldokumenter, er også et spørsmål om foretaket skal få innsyn i hvilke dokumenter Konkurransetilsynet tar med seg, ved at enten foretaket eller myndighetene tar kopi av originaldokumentene. Konkurransetilsynets adgang til å ta med originaldokumenter for gransking uten at foretaket får kopi av dokumentene, gjør det vanskeligere for de kontrollerte å få oversikt over hva Konkurransetilsynet har i sin besittelse og hva saken gjelder. Dette kan få betydning for foretakets mulighet til å utøve kontradiksjon under sakens fortsatte behandling, og foretaket får dermed dårligere forutsetninger for å forsvare seg. Foretaket mister også muligheten til å rydde opp i eventuelle misforståelser, eller i andre forhold som det kan være en fordel for Konkurransetilsynet å få kjennskap til. Ettersom utvalget foreslår å innføre et system med sanksjonslempning i den nye konkurranseloven, får disse hensynene enda større vekt.

Begrunnelsen bak gjeldende konkurranselov § 6-3 om utsatt innsyn i dokumentbevis innhentet etter konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2, er at partsinnsyn på et tidlig stadium i saken kan skade etterforskningen. Som det følger av punkt 8.9 foreslås det en bestemmelse som bygger på konkurranseloven § 6-3 i lovforslagets § 6-3 første ledd. Dersom foretaket får kunnskap om hva som er beslaglagt, vil bestemmelsen i forslagets § 6-3 første ledd bli uthulet. På samme måte vil foretaket få kunnskap om hva Konkurransetilsynet leter etter dersom tilsynet tar et ark ut av en perm for kopiering, i stedet for å ta med hele permen. Dette kan ha som konsekvens at foretaket distribuerer denne informasjonen til andre kartelldel­takere. I praksis strekker Konkurransetilsynet seg langt i å tilbakelevere dokumenter så lenge det ikke er betenkelig av etterforskningsmessige grunner. I tillegg kan det nevnes at spørsmålet om et beslag skal opprettholdes kan prøves av retten.

Utvalgets flertall har på bakgrunn av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende funnet tungtveiende argumenter som taler for å videreføre dagens adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde en kopi. Videre foreslår utvalgets flertall at det presiseres i forslagets § 6-1 første ledd siste punktum at bevis som tas med skal tilbakeleveres så snart behovet for bevisene faller bort.

Ved Konkurransetilsynets vurdering av om originaldokumenter eller kopi skal tas med, må det vurderes om det i betraktning av sakens art eller forholdene ellers, ville være et uforholdsmessig inngrep å ta med originaldokumenter. Dersom myndighetene finner det nødvendig å ta med originaldokumentene, skal disse leveres tilbake så snart den kontrollerte har behov for dem, med mindre dette vil være til skade for den videre etterforskning.

Utvalgets mindretall bestående av Arnhild Dordi Gjønnes, Eva Hildrum, Helge Stemshaug og Siri Teigum, foreslår at foretak som er underlagt Konkurransetilsynets kontroller, skal ha rett til kopi av alle dokumenter Konkurransetilsynet beslaglegger hos dem selv. Hva angår tilsynets beslag av dokumenter hos tredjemenn, tiltrer også utvalgets mindretall flertallets vurderinger.

Retten til kopi av dokumenter som beslaglegges hos parten selv, og derigjennom til dokumentinnsyn, er vesentlig for at vedkommende part på et så tidlig tidspunkt som mulig skal kunne utnytte sin rett til kontradiksjon. Dette er avgjørende for å legge til rette for snarlig avklaring av kontroller som ellers regelmessig vil være meget langvarige og ressurskrevende så vel for myndighetene som for det kontrollerte foretaket, og som dessuten kan være meget belastende for foretakets organisasjon og omdømme i markedet. Det er et vesentlig poeng i denne sammenheng at terskelen for å gjennomføre kontroller etter forslagets § 6-1 er meget lav. Praksis viser at langt fra alle gjennomførte kontroller munner ut i en reaksjon fra konkurransemyndighetenes side og langt mindre i domfellelse i tilfelle av anmeldelser. Dette indikerer i seg selv at Konkurransetilsynet beslaglegger eller kan beslaglegge dokumenter i et betydelig antall saker og at kontrollene enten etter konkurransemyndighetenes eller domstolenes meget omfattende vurderinger munner ut i rene henleggelser eller frifinnelser. Erfaringen viser også at kartellsaker de seneste tiårene sjelden pådømmes på grunnlag av skriftlige enkeltdokumenter som reflekterer entydige kartellavtaler, men heller bygges opp omkring og pådømmes på grunnlag av en rekke beviselementer. Vurdering av slike informasjonsbrokker er tidkrevende, og innebærer risiko for klare tolkningsfeil som lar seg oppklare så snart kontradiksjonsretten tillates tatt i bruk.

Flertallet legger i sitt forslag om utsatt og begrenset dokumentinnsyn stor vekt på hensynet til effektivitet i etterforskningen. Det er i denne sammenhengen et vesentlig poeng at andre anerkjente effektive konkurransemyndigheter, som Kommisjonen, EFTAs overvåkningsorgan, danske og svenske konkurransemyndigheter, alle har plikt til å la parter beholde beslaglagte dokumenter (faktisk i original, og ikke bare i kopi, slik dette mindretall foreslår). Det er vanskelig å se at det er særtrekk ved det norske markedet, norske myndigheter eller norske forhold for øvrig som tilsier at partsrettighetene bør være dårligere i Norge enn i andre jurisdiksjoner for å sikre en effektiv kontrollvirksomhet fra myndighetenes side. Det er også vanskelig å se hvorfor norske foretak skal ha dårligere partsrettigheter når norske konkurransemyndigheter gjennomfører kontrollundersøkelser etter den norske konkurranseloven, enn når EFTAs overvåkningsorgan gjennomfører kontroller i samme foretak i henhold til materielt sett tilsvarende regler, men med hjemmel i EØS-avtalen og de norske gjennomføringsreglene til denne.

Flertallets konklusjoner tar etter dette mindretallets syn dessuten for lite hensyn til andre sider av effektivitetsbetraktningene. For det første må det regnes med at konkurransemyndighetenes kontroller i stadig større grad vil bestå i kontroll av elektronisk lagret materiale. I slike sammenhenger vil det ikke gi mening å begrense det kontrollerte foretakets rett til å beholde kopi av og dermed ha innsyn i beslaglagte dokumenter. Det gir tilsvarende dårlig mening å behandle beslaglagt materiale ulikt avhengig av om det kommer til uttrykk på papir eller i elektronisk form.

For det andre legger flertallet i sine avveininger etter dette mindretallets syn for liten vekt på det kontrollerte foretakets interesse for, plikt og evne til selv å bidra til å avvikle og oppklare eventuell lovstridig atferd. Hva interessen for å bidra til slik avvikling og oppklaring angår, har Kommisjonen og andre konkurransemyndigheter lagt stor vekt på utarbeidingen av såkalte straffelempningsprogrammer. I henhold til disse kan foretak som er ansvarlige for lovbrudd, men bistår til oppklaring av disse, fritas for eller få redusert straff. I den grad innføring av slike straffelempningsprogrammer skal kunne spille noen effektiv rolle i norsk konkurranserett, er det vesentlig at de kontrollerte selskaps ansvarlige ledelse på et så tidlig tidspunkt som mulig blir kjent med omfanget av og grunnlaget for myndighetens mistanke samt deres beslag. I denne sammenheng er det også et vesentlig poeng at et aksjeselskaps styre faktisk kan ha mer vidtgående plikt med hensyn til oppklaring og avvikling når selskapet har inngående kunnskap om hva det mistenkes for. Det å etterlate foretaket med tilstrekkelig informasjon om sakens gjenstand og beslaglagte dokumenter vil derfor kunne skjerpe styrets og selskapets øvrige ledelses ansvar og plikter med hensyn til oppfølgning av kontrollen. Mangel på orientering og dokumentinnsyn reduserer derimot ikke bare ledelsens forpliktelser, men også dens evne til effektiv oppfølgning av disse spørsmålene.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets mindretall at konkurransemyndighetene pålegges å etterlate kopi av alle dokumenter det beslaglegger hos vedkommende part i forbindelse med det enkelte kontrollbesøk. Elektroniske kopier bør i denne sammenheng regnes som et akseptabelt alternativ til papirkopier, i den forstand at det ikke kan være nødvendig å ta utskrift av alle dokumenter som ligger på en server myndighetene speilkopierer, så lenge serveren blir stående.

8.8.5.3 Nærmere om databeslag

Utvalgets forslag til regler om bevissikring i lovutkastets § 6-1 omfatter også bevissikring av programvare og datalagret informasjon, jf. punkt 8.8.3.

Innføring av datamaskinell produksjon og overføring og lagring av dokumenter har på få år endret den virkelighet man står overfor ved kontroll av virksomheter ved mistanke om brudd på konkurranseloven. Mens dokumentasjonen tidligere som regel ble oppbevart i papirform, vil en vesentlig del av informasjonen i dag bare eksistere på datamaskinelle lagringsmedier. Hva som finnes i papirform, vil være tilfeldig. I noen virksomheter er lokalitetene innrettet slik at de fleste ansatte ikke engang har egne kontorer, og skal forutsetningsvis kommunisere via bærbare datamaskiner og forskjellige former for nettilkobling. Informasjonen lagres dels på lokale og dels på sentrale medier (servere).

Konkurransetilsynet kan ved speilkopiering og dataanalyse få et godt verktøy til å avdekke overtredelser av konkurranseloven. Ved å foreta speilkopiering kan Konkurransetilsynet få en nøyaktig kopi av disse mediene. Når data lagres på et lagringssystem, er det maskinens operativsystem som bestemmer hvor dataene fysisk blir lagret. Ved tradisjonell kopiering av data vil slettede filer ikke fremkomme og følgelig heller ikke være gjenstand for analyse. Skjulte eller slettede data kan med det rette tekniske utstyret fremkalles gjennom speilkopiering.

En grundig dataanalyse kan som regel ikke utføres på stedet. Både av hensyn til bevissikringen, og av hensyn til virksomheten selv, er det nødvendig å foreta en rask speilkopiering av informasjonen som ligger på en eller flere aktuelle servere. En virksomhet kan påføres betydelig skade eller ulempe hvis datasystemet låses i lang tid i påvente av at tilsynet får gjennomført sine undersøkelser.

Kan flere personer samtidig arbeide mot samme server, er det også alltid risiko for at viktige data endres eller fjernes. Det krever betydelig kompetanse å undersøke en server på en måte som sikrer forsvarlig håndtering av tilgjengelige data. Dette igjen er avgjørende for å kunne fremlegge bevisene i en form som er tilfredsstillende for prøving for domstolene. Eksempelvis kan et dokument eller en fil være fysisk lagret på flere disker. Det kan også være viktig å vite nøyaktig dato for siste endring av et dokument osv. Når Konkurransetilsynet gjennomfører en kontroll, vil omfanget av tilgjengelig lagret informasjon ofte være enormt, og det er uhyre tidkrevende å skille mellom materiale som er relevant og irrelevant for kontrollen.

Gjennom speilkopiering vil Konkurransetilsynet ikke unngå å få med seg data som er underlagt taushetsbestemmelsene i straffeprosess­loven § 119 og tvistemålsloven § 205, og derved er underlagt beslagsforbudet. Det vil ikke fremgå hvilke dokumenter dette gjelder.

Utgangspunktet er at det bare kan tas beslag i dokumenter som er av relevans for saken. Skal Konkurransetilsynet ha praktisk mulighet til å foreta en reell kontroll av en virksomhet, betyr dette at tilsynet må beslaglegge flere dokumenter enn de som kan tjene som bevis i saken. Konkurransetilsynet får først oversikt over sakens om­fang ved en grundig gjennomgang av alle relevante dokumenter. Opplysninger som ved første øyekast synes å være ubetydelige, kan senere vise seg å ha vesentlig bevisverdi. I prinsippet oppstår derfor spørsmålet om i hvilken utstrekning tilsynet har anledning til å ta beslag i overskuddsinformasjon.

I praksis har det oppstått spørsmål rundt Konkurransetilsynets adgang til å foreta beslag i kopier av bedriftens elektronisk lagrede informasjon i form av bånd med sikkerhetskopier, uten å foreta en forutgående vurdering av informasjonens bevisrelevans. Innsigelsene mot et slikt uspesifisert generalbeslag har vært at tilsynet også vil få med en stor mengde informasjon som ikke vil være å anse som «bevis» i saken.

Spørsmålet om konkurranseloven § 6-2 gir adgang til beslag av bånd med sikkerhetskopi var oppe til avgjørelse i Oslo forhørsretts kjennelse av 28. mars 2000 (Gresvig-saken). Forhørsretten kom til at det i denne kontrollsaken ikke var adgang til et slikt uspesifisert generalbeslag som beslaget av sikkerhetskopien innebar. Kjennelsen ble påkjært, men Konkurransetilsynet henla den underliggende saken. Den rettslige interessen bortfalt derfor før lagmannsretten fikk tatt stilling til spørsmålet.

Kjennelsene i Rt. 1986 side 1149 og Rt. 1995 side 1831 gjelder forståelsen av straffeprosess­lovens regler om beslag. Straffeprosessloven § 203 bestemmer at ting som antas å ha betydning som bevis, kan beslaglegges. Kjæremålsutvalget la i begge disse sakene til grunn at så langt undersøkelser som praktisk kan gjøres på stedet avklarer at ett eller flere dokumenter ikke er av betydning som bevis, kan dokumentene ikke beslaglegges for nærmere undersøkelse.

Straffeprosessloven § 203 er ikke gitt tilsvarende anvendelse i konkurransesaker etter konkurranseloven § 6-2 annet ledd. Det må imidlertid legges til grunn at § 6-2 første ledd annet punktum har samme rekkevidde. Verken ordlyd, forarbeider eller bestemmelsens formål tilsier at § 6-2 skal tolkes snevrere enn straffeprosessloven § 203. Utvalget legger til grunn at den samme forståelsen også må gjelde i forhold til lovforslagets § 6-1.

Adgangen til å beslaglegge for eksempel et bånd med sikkerhetskopi må være den samme som der dokumentene er nedskrevet og oppbevart på papir. I tilfellene med informasjon lagret på en bedrifts servere og på personlige datamaskiner, vil det være tilnærmet praktisk umulig for Konkurransetilsynet å foreta en gjennomgang av materialet på kontrollstedet fordi mengden er alt for stor. Hensynet til å bevare denne informasjonens bevisverdi taler også for at det er adgang til å beslaglegge elektronisk lagret informasjon i form av bånd med sikkerhetskopi eller speilkopier.

Når det gjelder spørsmålet om Konkurransetilsynet ved beslag av et bånd med sikkerhetskopi, selv kan undersøke om den inneholder beslagsfri korrespondanse mellom selskapet og dets advokatforbindelse, vises det til Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. februar 2000 (LB-2000-00172). Som nevnt under punkt 8.8.4 uttalte lagmannsretten at det ved gjennomgang av slik informasjon i maskinlesbar form er mulig å identifisere eventuell korrespondanse til og fra advokat uten at det nærmere innhold av korrespondansen behøver å bli kjent for domstolene. Konkurransemyndighetene kunne derfor selv undersøke båndet med sikkerhetskopi.

Foreligger det mistanke om at advokater har medvirket til brudd på konkurranseloven, eller med forvaltning av midler som skriver seg fra brudd på loven (straffeloven § 317), vil beslagsforbudet ikke lenger gjelde.

I praksis har det vist seg at servere kan befinne seg på et helt annet sted i forhold til kontrollstedet og av og til driftes av et annet firma, for eksempel der foretaket kjøper servertjenester (datalagring og teknisk system) hos et datafirma. I Danmark er det nettopp gjennomført en lovendring som gir Konkurrencestyrelsen adgang til opplysninger som er plassert hos en ekstern databehandler, såfremt det ikke er mulig å få adgang til opplysningene hos virksomheten selv. Styrelsen skal i et slikt tilfelle innhente en rettskjennelse som gir adgang til den eksterne databehandler.

Metodeutvalget i NOU 1997: 15 peker også på denne problemstillingen, men uttaler at dette etter straffeprosessens regler i utgangspunktet ikke er noe problem. Ransakingsobjektet vil kunne angis å være det aktuelle datanett. Hvis det oppstår behov for å utvide adgangen til å ransake uten at det er tid til å avvente rettens beslutning om dette, kan slik beslutning treffes av påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 197 annet ledd, se NOU 1997: 15 Etterforskningsmetoder for be­kjemp­else av kriminalitet side 57. På samme måte følger det av konkurranseloven § 6-2 at det kan gjennomføres bevissikring hos et eksternt datafirma, idet det vil være omfattet av begrepet «fast eiendom».

Som det følger av punkt 8.8.2.1 har utvalget foreslått at bevissikringsadgangen i den nye loven skal omfatte «alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for en overtredelse». En slik bestemmelse gir adgang til å gjennomføre bevissikring uansett hvor serveren befinner seg. Særlige problemer oppstår hvis data er lagret hos et eksternt firma utenfor norsk jurisdiksjon. I slike tilfeller må man eventuelt fremme utleveringspålegg etter forslagets § 5-1 annet ledd overfor foretaket i Norge.

8.8.5.4 Adgang til å ha advokat til stede

Retten til å la seg bistå av advokat følger i dag av forvaltningsloven § 12. Denne retten gjelder også der det utføres gransking som reguleres av forvaltningsloven § 15. Den gir imidlertid ikke parten rett til å kreve granskingen utsatt til en advokat kan komme til stedet. Forutsetningen for at parten skal kunne utnytte sin rett til å la seg bistå av advokat under granskingen, er således at advokaten allerede er til stede eller kan komme til stedet uten at det volder unødig tidsspille eller annen ulempe for kontrollmyndighetene, se Ot.prp. nr. 38 (1964-1965) side 51.

Etter gjeldende praksis starter Konkurransetilsynet bevissikringen uavhengig av om advokaten er kommet til stedet eller ikke. Det har vært stilt spørsmål ved om bevissikringen kan begynne før advokaten har kommet til stedet. I Konkurransetilsynets interne retningslinjer står det at:

«Det vanlige vil være at den kontrollerte gis anledning til å ringe vedkommende advokat. Gruppeleder må ut fra faren for bevisforspillelse vurdere hvor lenge det skal ventes før advokat ankommer kontrollstedet, jf. forvaltningsloven § 15 tredje ledd. Når det ventes på advokat, må det under enhver omstendighet sikres at eventuelle bevis ikke forspilles.»

Etter EF-domstolens praksis kan virksomheten kreve at kontrollen ikke starter før virksomhetens advokat er kommet til stedet. Kommisjonen kan likevel sette som vilkår at dette ikke medfører at kontrollen utsettes uforholdsmessig.

Etter den svenske konkurranseloven § 52 har den kontrollerte rett til å tilkalle en juridisk rådgiver. Kontrollen kan ikke begynne før den juridiske rådgiveren har kommet til stedet. Dette gjelder imidlertid ikke dersom kontrollen dermed blir unødig utsatt. Det er også gjort unntak fra denne regelen dersom kontrollen er besluttet etter § 49, det vil si at det aktuelle foretaket ikke har fått anledning til å uttale seg på grunn av at kontrollen ville være meningsløs dersom foretaket hadde fått kunnskap om den på forhånd. Det er dette unntaket som benyttes i praksis, slik at hovedregelen i Sverige er at den kontrollerte ikke har rett til å tilkalle en juridisk rådgiver ved bevissikring.

I Danmark er det ikke en betingelse at virksomhetens advokat er til stede under kontrollen. Det følger imidlertid av praksis at Konkurrencestyrelsen kortvarig kan utsette kontrollen for at virksomhetens eksterne advokat kan komme til stedet.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva ­Hildrum, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum og Randi Wilhelmsen, anser det som en fordel at regelen presiseres i lovteksten. På den måten vil det ikke lenger være tvil verken om retten til å la seg bistå av advokat under bevissikring, eller om Konkurransetilsynets adgang til å starte sikring av bevis der hvor dette er nødvendig for å sikre formålet med forretningen.

Som hovedregel kan bevissikringen normalt ikke begynne før advokaten er kommet til stedet. Bevissikringen kan likevel begynne dersom det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket. Dette unntaket er ikke uttømmende, og Konkurransetilsynet kan etter en konkret interesseavveining også i andre tilfeller begynne bevissikringen før advokaten er kommet til stedet. Det skal legges avgjørende vekt på om det er nødvendig for Konkurransetilsynet å starte sikringen av bevis av hensyn til formålet med bevissikringen. En regel om at den som det gjennomføres bevissikring hos skal ha rett til å tilkalle en advokat, og at bevissikringen normalt ikke kan begynne før advokaten har kommet til stedet, er i tråd med Konkurransetilsynets gjeldende retningslinjer.

Retten til å la seg bistå av advokat innebærer selvsagt ikke at advokaten får en annen rolle i slike saker enn en fullmektig for øvrig. Den som er gjenstand for bevissikring og som blir avkrevd opplysninger, kan verken kreve at forretningen skal godkjennes av advokaten, eller henvise tilsynet til advokaten i stedet for selv å svare på spørsmål.

Utvalgets flertall har etter dette foreslått i § 6-1 tredje ledd at den som det gjennomføres bevissikring hos, har rett til å tilkalle en advokat. Bevissikringen kan normalt ikke begynne før advokaten er kommet til stedet. Dette gjelder likevel ikke dersom det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket.

Utvalgets mindretall bestående av Jan ­Bjørland, Morten Eriksen, Stein Reegård, Elisabeth ­Roscher og Steinar Undrum, vil fremheve betydningen av at bevissikringen kan innledes omgående. Advokater må selvfølgelig gjerne være til stede under bevissikringen, men det er vanskelig å finne avgjørende betenkeligheter ved eller behov for å utsette gjennomføringen til advokat er kommet til stedet. En slik ordning er fremmed for norsk straffeprossordning, og det er ikke fremkommet opplysninger som skulle tilsi at nåværende ordning er utilfredsstillende. Det er en selvsagt forutsetning at så vel politiet som tilsynsorgan opptrer i samsvar med lovens vilkår for bevissikring. Hvorvidt dette skjer er enkelt og raskt kontrollerbart i ettertid.

Mindretallet vil også påpeke at advokater verken etter gjeldende konkurranselov eller i nærværende lovforslag er tillagt noen særlige oppgaver i forbindelse med bevissikringen. Under enhver omstendighet er det ingen grunner som tilsier at advokater bør tildeles en form for «overordnet tilsynsfunksjon» for bevissikringens gjennomføring. Overordnet tilsyn og kontroll er tillagt domstolene. Det er domstolene som både avgjør hvorvidt bevissikring skal tillates og som tar stilling til eventuell uenighet i etterkant av gjennomføringen.

Det er også av vesentlig betydningen at bevissikringen starter omgående. Å kontrollere flere lokaler «passivt» over lengre tid er ressurskrevende og binder så vel tilsynpersoner som virksomhetens egne ansatte i «venteperioden».

I den grad advokatene vil bistå klientene er det ingen forhold og spørsmål som ikke kan behandles forsvarlig på et senere tidspunkt når advokaten er kommet til stedet.

Rettens beslutning om bevissikring foreligger alltid før kontrollen gjennomføres, og forevises ansvarlige ved virksomheten før kontrollen påbegynnes. Om ønskelig kan beslutningen sendes advokaten pr. telefaks omgående. Selve undersøkelsen gjennomføres sammen med bedriftens ansatte, ettersom disse kjenner lokalitetene og hvor de aktuelle dokumenter måtte befinne seg.

Som nevnt er den overordnede kontroll med Konkurransetilsynets bevissikring tillagt domstolene. Bevissikringens omfang besluttes av retten. Hva som kan tjene som bevis i saken avgjøres imidlertid av Konkurransetilsynet uten noen form for godkjennelse fra advokatens side. Under enhver omstendighet vil advokaten ha mulighet til å komme til stedet før det blir aktuelt å påbegynne bortfrakting av innsamlede bevis.

Dersom det oppstår uenighet om rekkevidden av «legal privilege», vil eventuelle diskusjoner om dette kunne avvente til advokaten er kommet på stedet. Dersom det ikke oppnås enighet må spørsmålet på vanlig måte forelegges domstolene til avgjørelse.

Flertallets forslag reiser i tillegg flere tolkningsproblemer. Begrepene «nødvendig å begynne uten opphold», og «unødig forsinket» gir utgangspunkt for en rekke unødige diskusjoner og konflikter ved bevissikringens innledning. Begrepene er vage og reiser blant annet spørsmål som det er vanskelig eller umulig å svare på før man får oversikt over hvor omfattende arbeidet med bevissikringen vil bli, herunder hvor mange lokaliteter som må undersøkes og hvor omfattende aktuelle beslag vil være. Dette vet man ofte ikke når bevissikringen innledes. Langvarige bevissikringer blir ytterligere forsinket om gjennomføringen eksempelvis utsettes en til to timer.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets mindretall at lovutkastets § 6-1 tredje ledd strykes i sin helhet.

8.8.6 Kontroll på vegne av annen stats konkurransemyndighet

Gjeldende konkurranselov § 1-8 har regler om informasjonsutveksling av taushetsbelagt informasjon til fremmede konkurransemyndigheter. Bestemmelsen er foreslått videreført i lov­for­slag­ets § 1-7.

Konkurransetilsynet har i dag ikke hjemmel til å bistå eller utføre bevissikring i Norge på vegne av et annet land. Etter ODA protokoll 4 del I kapittel II, implementert i norsk rett ved forskrift av 4. desember 1992 nr. 966 om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. artikkel 13 nr. 1 skal Konkurransetilsynet på anmodning foreta kontroll på vegne av EFTAs overvåkningsorgan. Etter artikkel 13 nr. 2 kan Konkurransetilsynet, etter anmodning fra EFTAs overvåkningsorgan, bistå ved kontrollen.

En OECD rekommandasjon fra 1995 (C(95)130 Final) omhandler samarbeid mellom stater med hensyn til konkurransebegrensende opptreden som påvirker den internasjonale handel. Det uttrykkes her et ønske om tettere samarbeid mellom statene ved notifisering til andre stater, informasjonsutveksling, koordinering av aksjoner, konsultasjoner og mekling. OECD kom også med en rekommandasjon i 1998 (C(98)35 Final) som gjelder effektiv behandling av kartellsaker. I denne gir OECD uttrykk for at det er i medlemsstatenes interesse å bekjempe karteller og at statene samarbeider for å oppnå dette. Samarbeid anses som spesielt viktig i denne type saker fordi kartellene kan operere over landegrensene, og bevis kan eksistere i mange stater. OECD oppfordrer alle medlemsstatene til å endre nasjonal lovgivning og inngå bilaterale og/eller multilaterale avtaler for å kunne gjennomføre slikt samarbeid.

I de senere år har fokus i stadig større grad vært rettet mot konkurransemyndigheters behov for å samarbeide i enkeltsaker på tvers av landegrensene i grenseoverskridende fusjons- og kartellsaker. Forklaringen er primært at nye handelsmønstre har utviklet seg i takt med liberaliseringen av verdenshandelen og den tekniske ut­vik­ling­en. I disse sakene vil det styrke kon­kur­ran­se­myn­dig­het­enes etterforskning dersom man kan få assistanse fra konkurransemyndighetene i den stat hvor foretakene er hjemmehørende, i tillegg til å få hjelp med å foreta informasjonsinnhenting, oppta for­klar­inger eller bistå med bevissikring.

I rådsforordning 1/2003 artikkel 22 nr. 1 er det fastslått at en medlemsstats nasjonale konkurransemyndigheter skal kunne gjennomføre under­søkelser på vegne av konkurransemyndighetene i en annen medlemsstat. En slik bestemmelse er en forutsetning for et effektivt samarbeid mellom medlemsstatenes konkurransemyndig­heter. Kommisjonen gir uttrykk for at uten et slikt samarbeid vil det foreligge betydelige hindringer for en innføring av desentralisert håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å innhente tillatelse til bevissikring fra forhørsretten og bistå EFTAS overvåkingsorgan ved kontroll. I henhold til avtalens protokoll 23 artikkel 8 nr. 3 kan Kommisjonen anmode EFTAs overvåkningsorgan om å foreta kontroll på overvåkingsorganets område. Kontroll på norsk territorium vil således alltid foretas av EFTAs overvåkningsorgan enten på anmodning fra Kommisjonen eller på egne vegne. De alminnelige prosessuelle bestemmelser om kontrollundersøkelser er nærmere behandlet under punkt 8.4.1.3. Overvåkningsorganene kan gjennomføre kontroller på grunnlag av et formelt vedtak eller på grunnlag av skriftlig fullmakt uten at det foreligger et vedtak. Overvåkningsorganene har imidlertid ikke midler til å tvangsgjennomføre kontrollen dersom foretakene motsetter seg den, ut over ileggelse av tvangsmulkt og/eller bot. Det påligger derfor ­norske myndigheter å treffe tiltak som er nødvendige for at kontrollen skal kunne gjennomføres. Bistanden vil bli gitt av Konkurransetilsynet, og består blant annet av eventuell innhenting av tillatelse til bevissikring fra forhørsretten, samt praktisk bistand under kontrollen.

Kredittilsynet, skattemyndighetene og politiet har inngått avtaler med andre lands myndigheter slik at disse med bistand av norske myndigheter kan gjennomføre inspeksjoner, utveksle kontrollopplysninger og delta i etterforskningen. Det synes ikke som om Konkurransetilsynet har noe mindre behov for å kunne foreta bevissikring på vegne av en avtalestat enn Kredittilsynet, skattemyndighetene og politiet.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon, jf. forslagets § 6-1 første ledd. Forutsetningen er at det er inngått en avtale om dette forut for bevissikringstidspunktet. Bevissikringen gjennomføres av Konkurransetilsynet. Be­gjær­ing om adgang til bevissikring skal på vanlig måte fremsettes for tingretten. Grunnlaget for tingrettens vurdering vil være den avtalefor­plikt­else Norge har overfor den fremmede stat eller internasjonale organisasjon. Retten må foreta en selvstendig vurdering av om bevissikringen er nødvendig for å oppfylle avtaleforpliktelsen. Det vil fremgå av avtalen hvilke betingelser som må foreligge for at norske myndigheter skal være forpliktet til å medvirke til en bevissikring. Blant annet må det fremgå av avtalen hvilke krav det skal være til mistanke og den rettslige prøvingen av dette.

Det er en forutsetning at norske myndigheter i denne forbindelse oppfyller de krav til saksbehandling som vedkommende stat eller organisasjon måtte stille. I forhold til bistand til EFTAs overvåkningsorgan, innebærer dette blant annet at Konkurransetilsynet ikke kan ta med seg originaldokumenter i en bevissikringssituasjon.

Utvalgets mindretall bestående av Morten Eriksen og Elisabeth Roscher, mener at det også bør være adgang for Konkurransetilsynet til å bistå utenlandske konkurransemyndigheter uten at det foreligger en folkerettslig avtale mellom Norge og vedkommende stat om dette. I disse tilfellene vil anmodningen om bistand behandles på vanlig måte av Utenriksdepartementet og andre norske myndigheter. Mindretallet viser i den forbindelse til sin dissens om utveksling av taushetsbelagt informasjon, som er inntatt nedenfor under punkt 8.10.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva Hildrum, Stein Reegård, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum, Steinar Undrum og Randi Wilhelmsen, støtter ikke mindretallets forslag. Det er i den forbindelse et viktig aspekt for flertallet at foretakets rettssikkerhet best kan sikres gjennom at vilkårene for bevissikring, herunder spørsmålet om domstolskontroll, reguleres i en overordnet avtale mellom Norge og de organisasjoner og land man inngår samarbeid med.

8.9 Partsinnsyn

8.9.1 Kontradiktoriske rettigheter

Kontradiktoriske rettigheter er en grunnleggende del av vår forvaltningsrett. Dette innebærer at den som kan bli gjenstand for en avgjørelse som berører vedkommendes rettigheter eller interesser skal få varsel, rett til innsyn i grunnlaget for avgjørelsen og rett til å uttale seg, se Rt. 1997 side 1019. Disse rettighetene har sitt grunnlag i ulovfestede forvaltningsrettslige regler og er dessuten forankret blant annet i forvaltningsloven.

Kontradiksjonsrettigheter er også et viktig element i de prinsipper EF-domstolen har oppstilt på grunnlag av en generalisering av reglene i medlemsstatenes forvaltningsrett. Kontradiktoriske rettigheter må innrømmes i konkurransesaker så vel som i alle andre type saker der det fattes vedtak på grunnlag av fellesskapsregler.

Kravet om en kontradiktorisk forvaltningsprosess kan i henhold til EMDs praksis også utledes av EMK. EMD har i tilknytning til EMK artikkel 8 uttalt at forvaltningsinngrep ikke oppfyller kravet til å være «nødvendig i et demokratisk samfunn» hvis ikke parten er varslet og gitt anledning til å vareta sine interesser, se dom av 8. juli 1987 i B. v. Storbritannia (serie A nr. 120). Retten til en rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 inkluderer retten til innsyn i alle bevis i saken, se EMDs dom av 19. september 2000 I.J.L., G.M.R. and A.K.P. v. Storbritannia (RJD 2000-IX).

Selv om retten til kontradiksjon kan oppstilles på internasjonalt og ulovfestet grunnlag, tilkommer det i utgangspunktet lovgiveren å gi rettighetene en nærmere utforming og avgrensning. Hensynet til en forsvarlig opplysning og effektiv utredning av en sak kan medføre begrensninger i når og hvordan kontradiktoriske rettigheter utøves under forvaltningens saksbehandling. Begrensninger i retten til innsyn i dokumenter og bevis er også anerkjent av EMD, se blant annet dom av 16. februar 2000 i ­Jasper v. Storbritannia (REF00001379).

Lovgiveren står likevel ikke helt fritt til å begrense de kontradiktoriske rettigheter av hensyn til forvaltningens arbeidssituasjon. Internasjonale avtaler som Norge er bundet av setter klare grenser som etter omstendighetene vil gå foran norske lover i medhold av EØS-loven og menneskerettighetsloven. Etter norsk rett kan imidlertid lovgiveren bestemme at norske regler skal gå foran internasjonale forpliktelser. Rettspraksis viser likevel at også Høyesterett har satt til side lovbestemmelser som bryter med grunnleggende kontradiktoriske rettigheter, se Rt. 1997 side 1019. Høyesterett uttalte her:

«Den som vurderes ilagt straff eller erstatning etter domstolsloven, skal «saavidt mulig» gis anledning til å uttale seg på forhånd, jf domstolsloven §215 1. punktum. I annet punktum gjøres imidlertid unntak for straff etter §202 første og annet ledd og §203. Jeg antar at bestemmelsen i §215 første ledd 2. punktum må forstås i lys av den utvikling som er skjedd i synet på de krav som ut fra rettssikkerhetsmessige hensyn må stilles til en forsvarlig saksbehandling, en utvikling som eksempelvis er nedfelt i forvaltningsloven §16 med krav om forhåndsvarsel før vedtak treffes, jf også reglene om partsoffentlighet. Retten til å bli kjent med anklagen mot en, og til å bli hørt før man ilegges straff, er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp, et sentralt element i kravet om rettferdig rettergang, jf Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 nr 1 og nr 3. Jeg kan vanskelig se at det bør bli tale om å idømme rettergangsstraff uten at den det gjelder er varslet og gitt adgang til å uttale seg. Unnlates dette, vil det etter min oppfatning være en saksbehandlingsfeil.»

8.9.2 Behovet for partsinnsyn

Reglene i dagens konkurranselov går veldig langt i å gjøre innskrenkninger i partens kontradiktoriske rettigheter, når den i § 6-3 unntar fra innsyn alle opplysninger i overtredelsessaker som er innhentet i medhold av §§ 6-1 og 6-2. Når man ser dette i sammenheng med den ubetingede forklaringsplikt som etter konkurranseloven § 6-1 også påhviler mistenkte, er det grunn til å spørre om den ordning som er etablert i dag vil stå seg overfor en nærmere gransking i forhold til våre internasjonale forpliktelser og i forhold til ulovfestede norske prinsipper utviklet gjennom rettspraksis.

Den ubetingede opplysningsplikten har sine røtter tilbake til prislovgivningen fra under og etter første verdenskrig og ble videreført i trust­loven av 1926 og prisloven av 1953. Opplysningsplikten er blitt møtt med skarp kritikk fra næringslivet i hele sin historie. Regelen i § 6-3 om at parter ikke har innsynsrett skriver seg derimot fra gjeldende konkurranselov, og baserer seg på en oppfatning om at forberedelse av overtredelsessaker faller utenfor forvaltningslovens vedtaksbegrep og dermed utenfor forvaltningslovens regler om partsinnsyn, se NOU 1991: 27 side 218 og Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 74.

Begrensningen av en parts rett til innsyn i saksdokumentene, innebærer et unntak fra kontradiksjonsprinsippet, som er en vesentlig partsrettighet og en sentral rettssikkerhetsgaranti for parten. Slikt unntak er gjort bare i begrenset utstrekning ved politiets og påtalemyndighetens etterforskning av lovbrudd, jf. punkt 8.3.3. Det finnes mange typer av saker som etterforskes etter straffeprosesslovens regler, som har kartellsakens særtrekk ved at det dreier seg om fordekt og organisert samarbeid og lovovertredelser uten direkte ofre eller fysiske spor. Det er derfor vanskelig å argumentere for at konkurransesaker krever mer omfattende unntak fra kontradiksjonsprinsippet enn lignende saker som etterforskes av politi- og påtalemyndighet.

Etter konkurranseloven § 6-3 har den kontrollerte ikke krav på kopi av dokumenter som beslaglegges under en kontroll. Det følger av forskrift av 31. mai 1995 nr. 511 om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon § 8 at dokumentene skal leveres tilbake dersom den kontrollerte har behov for de beslaglagte dokumentene, med mindre det vil kunne være til skade for den videre etterforskningen. I tillegg kan en opprettholdelse av beslaget prøves av retten. Enkelte foretak har på sin side hevdet at konkurransemyndighetene har praktisert disse reglene for strengt og at de ikke har fått kopi av de dokumentene som de har behov for i sin daglige drift. Ved å gi innsyn på et tidligere tidspunkt unngår man denne problemstillingen.

Unntakene fra kontradiksjonsprinsippet har tradisjonelt vært forsvart med at forvaltningens behandling skjer forut for, og formelt sett uavhengig av en eventuell senere straffesak som skal munne ut i en avgjørelse av om en part er skyldig i overtredelse eller ikke. Når en sak anmeldes og oversendes til politiet, inntrer de straffeprosessuelle rettigheter for de som er siktet fullt ut.

Det kan imidlertid reises spørsmål ved om denne begrunnelsen holder. For det første er det klart at kontradiksjonsprinsippet får anvendelse utover straffeprosessen og de lovbestemte tilfelle i forvaltningsloven. Det forhold at en saksbehandling faller utenfor straffeprosessloven og forvaltningsloven er derfor i seg selv ikke tilstrekkelig for at vesentlige innskrenkninger i kontradiksjonsprinsippet skal være rettslig holdbare.

For det andre er det klart at selv om Konkurransetilsynets utredning ikke formelt sett er etterforskning av en straffesak, tar undersøkelsene reelt sett sikte på å avdekke overtredelser og å fremskaffe bevis mot eventuelt skyldige personer og foretak. Begrunnelsen for tilsynets utvidede fullmakter ligger i det forhold at det er vanskelig å fremskaffe bevis i slike saker.

Disse forhold tilsier at de regler som regulerer saksbehandlingen og partsrettigheter i overtredelsessaker må utformes på bakgrunn av de oppgaver og fullmakter konkurransemyndighetene har i det nye systemet og på bakgrunn av «den utvikling som er skjedd i synet på de krav som ut fra rettssikkerhetsmessige hensyn må stilles til en forsvarlig saksbehandling», jf. Rt. 1997 side 1019.

På den annen side må prosessen mot en part vurderes som en helhet. Begrensninger i innsynsretten i sakens tidligere faser kan oppveies av at det gis fullt innsyn i en senere fase. Dersom det heller ikke på dette stadiet kan gis fullt innsyn, kan balansen oppnås ved at opplysningene gjøres kjent for den uavhengige domstol som skal fatte en endelig avgjørelse i saken. I alle fall i forhold til EMK er det klart at det avgjørende er saken som helhet, ikke om det er gjort innskrenkninger i innsynsadgangen under forvaltningens og påtalemyndighetens etterforskning. Dette er slått fast blant annet i den ovenfor nevnte dom av 19. september 2000 i I.J.L., G.M.R. and A.K.P. v. Storbritannia (RJD 2000-IX).

Ved overgang til forbudsprinsippet når det gjelder atferdsreglene, blir rekkevidden av «saker om overtredelse av denne lov» etter gjeldende konkurranselov § 6-3, vesentlig videre enn tilfellet er etter dagens ordning.

Samtidig innebærer den organisatoriske endring utvalget foreslår, at Konkurransetilsynet i overtredelsessaker vil få en mer rendyrket rolle som anklagemyndighet. Selv om prosessen skjer i tvistemålslovens former, vil en sivil foretaksbot reelt sett være straff i forhold til EMK og Grunnlovens § 96, og prosessen således en prosess om ileggelse av straff. Å betrakte saken som en kriminalsak er også nødvendig for at det skal være adgang til ransaking i private hjem i forhold til Grunnloven § 102. Disse momenter tilsier at partsrettighetene utformes ut fra det mønster vi kjenner fra straffesaker, og ikke i henhold til de unntak fra kontradiktoriske rettigheter som vi kjenner fra saker om forvaltningsmessig regulering og kontroll.

Hensynet til en mest mulig effektiv etterforskning tilsier på den annen side at retten til partsinnsyn på et tidlig tidspunkt i saken ikke kan være ubegrenset. Ved å utsette tidspunktet for dokumentinnsyn hindres siktede i å vanskeliggjøre den videre etterforskningen. Nektelse av dokumentinnsyn må imidlertid ikke gå lenger enn det som er nødvendig ut fra hensynet til etterforskningen. Spørsmålet er derfor om hensynet til etterforskningen er så sterkt i konkurransesaker at dokumentinnsyn i slike saker i praksis alltid skal gis på et senere tidspunkt enn i ordinære straffesaker.

I kartellsaker vil ofte forklaringer som gis uten forutgående innsyn ha større troverdighet enn forklaringer som kommer etter at det er gitt innsyn. Dersom det gis innsyn på et tidlig tidspunkt, øker faren for samordning av forklaringene, faren for forsøk på vitnepåvirkning og faren for at bevis ødelegges. På den annen side øker mistenktes mulighet til å bidra konstruktivt til å klarlegge saken dersom han vet hva saken og den konkrete mistanke nærmere dreier seg om. Får mistenkte tidlig innsyn, kan han dessuten se om det mangler bevis som taler til hans fordel. Det er et grunnleggende rettssikkerhetskrav at den som er mistenkt for en overtredelse som kan lede til straff, får informasjon om hva mistanken dreier seg om og mulighet til å forsvare seg. Ofte vil de ansvarlige i et foretak som er mistenkt for overtredelse, være interessert i at forholdet oppklares og at det ryddes opp internt. Sett i sammenheng med utvalgets forslag om at det innføres et system med sanksjonslempning i den nye konkurranseloven, får disse hensynene enda større vekt. Konkurransemyndighetene kan av hensyn til etterforskningen, være tjent med å gi en som er mistenkt for en lovovertredelse et visst innsyn for i det hele tatt å få til et fornuftig avhør. Det kan for eksempel være nødvendig for mistenkte å studere alle dokumentene i fred og ro for å huske hva som har skjedd.

Etterforskning og kontroll med at forbudsbestemmelsene ikke overtres er en sårbar prosess. Den er lett å påvirke, og det er få regler som hindrer at de som ønsker det, direkte eller indirekte, kan gjøre det vanskelig å finne ut hva som faktisk har skjedd. Uttalelsene i forarbeidene til konkurranseloven om at bevisene i konkurransesaker er meget skjøre, er fortsatt aktuelle, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 74. Departementet påpekte her at slike bevis ofte er basert på forklaringer som er innhentet ved en uanmeldt kontroll, i tillegg til dokumentbevis i form av notater og referater fra møter der for eksempel prissamarbeid har vært drøftet. Innsyn i forklaringer og andre bevis som blir distribuert blant en samarbeidsgruppes medlemmer, vil kunne gi koordinerte forklaringer på et senere trinn i saksbehandlingen, for eksempel overfor påtalemyndigheten.

Det ligger i kartellsakers natur at foretak som overtrer konkurranseloven har kontakt med hverandre. Ved å gi innsyn til en part på et tidlig tidspunkt, er det derfor stor sannsynlighet for at opplysningene det er gitt innsyn i vil bli kjent for øvrige involverte i saken. Innsyn på et tidlig tidspunkt vil medføre at forklaringer som tas etter bevisgjennomgang i større grad kan samkjøres, enn om innsynet gis på et senere tidspunkt. Videre kan den informasjon konkurransemyndighetene avdekker på en kontroll, gi opplysninger som gjør det aktuelt å foreta kontroller andre steder. Hvis en mistenkt har fått innsyn på dette tidspunktet, kan denne etterforskningen bli forhindret. Bevissituasjonen er i tillegg ofte slik at det er de mistenkte som i utgangspunktet besitter og kontrollerer avgjørende bevis.

Under en etterforskning kan det være en fordel for Konkurransetilsynet å få tid til å gjennomgå materialet i fred og ro. På et tidlig stadium kan det være umulig å vite hvilke dokumenter som har bevisverdi, og hvilke som ikke har det. Dokumenter som synes ubetydelige i første omgang, kan senere vise seg å være en viktig brikke i en større sammenheng. I tillegg er brudd på konkurranseloven ofte svært vanskelig å bevise. I utgangspunktet finnes det ingen «naturlige spor» som indikerer hva som har skjedd. Lovbrudd skjer innenfor en lukket krets, der alle har interesse av å skjule underliggende realiteter hvis det blir kontroll. Videre legges mange føringer muntlig. Disse forholdene taler for en utsatt innsynsrett.

8.9.3 Den nærmere utformingen av regler om partsinnsyn

8.9.3.1 Tidspunktet for innsyn

Utvalget anser at det er to alternativer for når innsynsretten kan inntre i forhold til konkurransemyndighetenes etterforskning.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva Hildrum, Margrethe Slinde, Helge ­Stemshaug, Siri Teigum, Steinar Undrum og Randi ­Wilhelmsen, har ikke funnet grunn til å gi et utsatt partsinnsyn. Etter forslagets § 6-3 første ledd skal partene på begjæring gis innsyn i sakens dokumenter. Som omtalt nedenfor foreslår imidlertid utvalget visse unntak fra innsynsretten.

Utvalgets mindretall bestående av Morten Eriksen, Stein Reegård og Elisabeth Roscher, vil understreke betydningen av at spørsmålet om dokumentinnsyn må kunne forelegges og avgjøres av påtalemyndigheten dersom en sak forventes å bli oversendt politiet. Dersom Konkurransetilsynet har gitt innsyn før saken anmeldes, blir påtalemyndighetens selvstendige mulighet til å vurdere spørsmålet i praksis verdiløs. I saker som Konkurransetilsynet vil oversende til påtalemyndigheten må det derfor ikke gjelde noen innsynsrett før saken er oversendt. Etter oversendelsen, som normalt skjer i form av anmeldelse, avgjøres innsynsspørsmålet etter straffeprosesslovens regler.

Utvalgets mindretall foreslår at det i forslagets § 6-3 første ledd gjøres følgende tilføyelse: «Dersom Konkurransetilsynet vurderer å anmelde saken gjelder ikke partsinnsynet før saken er oversendt politiet.»

8.9.3.2 Unntak fra innsynsretten

Hensynet til etterforskningen gjør det nødvendig med en begrensning av innsynsretten i visse tilfeller. Etter straffeprosessloven § 242 har mistenkte, hans forsvarer og fornærmede rett til innsyn på etterforskningsstadiet såfremt det kan skje «uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann». Ettersom gjeldende konkurranselov ikke gir noen rett til innsyn etter § 6-3, finnes ingen tilsvarende bestemmelse om unntak fra innsynsretten i gjeldende lov.

Ifølge forarbeidene til straffeprosessloven § 242 vil unntaksvilkåret komme til anvendelse hvis dokumentene inneholder opplysninger som det er viktig at mistenkte ikke får vite om på grunn av faren for bevisforspillelse, jf. Innst.O. nr. 37 (1980-81) side 28. Det må ifølge Bjerke og ­Keiserud: Straffeprosessloven kommentarutgave (2001) side 874 til 875 kunne legges vekt på om mistenkte vil kunne motvirke etterforskningen ved å påvirke andre mistenkte i saken eller vitner til å avgi en uriktig forklaring eller ved å fjerne spor eller bevis og lignende, og om innsyn vil gjøre det mulig for mistenkte å tilpasse sine forklaringer etter dokumentenes innhold, jf. Rt. 1991 side 167, Rt. 1995 side 1054 og Rt. 1997 side 138. Dette gjelder særlig dersom mistenkte ennå ikke har forklart seg i saken om forhold som er omhandlet i dokumentene.

Vurderingen av om innsyn i sakens dokumenter i en straffesak vil kunne medføre en skade eller fare for etterforskningens øyemed, må skje konkret ut fra hvilke opplysninger det dreier seg om. Faren for bevisforspillelse er sentral i denne sammenheng. Vilkåret for å nekte innsyn kan være oppfylt i forhold til mistenktes egne forklaringer. Dersom en mistenkt første gang gir en usann forklaring, vil han i ettertid kunne ha vanskeligheter med å rekonstruere en slik usann forklaring. En ny forklaring, uten innsyn i den første, kan da være en slags test på om den første forklaringen var sann. Spriker forklaringene på vesentlige punkter, kan man slutte at iallfall en av dem er uriktig. Hvis en som er mistenkt får innsyn i en annen mistenkts forklaring på et tidspunkt hvor han selv ennå ikke har forklart seg, vil dette kunne gi ham grunnlag for å tilpasse sin forklaring i forhold til hva den andre mistenkte har forklart. I en slik situasjon er det behov for å nekte innsyn for å unngå at etterforskningen vanskeliggjøres. Det samme gjelder når den mistenkte har avgitt sin egen forklaring, men den andre mistenktes forklaring fortsatt kan sette ham i stand til å forspille andre bevis i saken.

Utvalget legger til grunn at de samme hensyn gjør seg gjeldende ved Konkurransetilsynets etterforskning av overtredelsessaker etter konkurranseloven. Ulike tekniske funn vil konkurransemyndighetene ha interesse av å holde for seg selv en stund, i alle fall inntil parten har forklart seg. Videre kan det på grunn av faren for bevisforspillelse være behov for ikke å gi innsyn i opplysninger om det grunnlaget mistanken bygger på. Hvis det er behov for bevissikring for å finne bevis, kan det være behov for å nekte en part innsyn i hva han er mistenkt for. I motsatt fall kan man risikere at parten rydder bort eller helt ødelegger det bevismaterialet man er på jakt etter.

Når det gjelder hensynet til tredjemann, vil bestemmelsen kunne få anvendelse både hvor det er behov for å holde navnet på et vitne hemmelig, og hvor det er forklaringen som helt eller delvis må holdes hemmelig. Det må imidlertid være et vilkår at det foreligger en begrunnet frykt for at vitnet vil kunne bli forulempet dersom parten eller dennes advokat blir kjent med navnet på vitnet og dets forklaring. Som i straffeprosessen bør det være en forholdsvis vid adgang for konkurransemyndighetene til å holde navnet på et vitne skjult, dersom dette anses nødvendig for å beskytte vitnet.

Begrensninger i innsynsadgangen er underlagt forvaltningsrettens krav til forholdsmessighet, og må ikke skje i større utstrekning enn det som er nødvendig av hensyn til sakens utredning. Utvalget foreslår at partene gis dokumentinnsyn såfremt det kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingens øyemed eller tredjemann. Denne bestemmelsen er basert på straffeprosesslovens regler. Endringen vil medføre større adgang til innsyn enn etter dagens bestemmelser i konkurranseloven § 6-3. Der forslaget bruker de samme formuleringene som straffeprosessloven, vil det være naturlig å legge praksisen rundt straffeprosessloven til grunn. Dette innebærer blant annet at det skal legges til grunn en forholdsmessighetsvurdering på samme måte som etter straffeprosessloven § 170 a.

Forvaltningsloven § 19 gjør unntak fra partens innsynsrett blant annet for opplysninger som har betydning for forholdet til fremmede stater, for forretningshemmeligheter og for opplysninger som det av hensyn til partens helse ikke er tilrådelig at gis innsyn i. Straffeprosessloven § 61 a har tilsvarende regler om taushetsplikt om opplysninger om noens personlige forhold eller opplysninger om tekniske innretninger og framgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.

Når det gjelder forhold som er omfattet av taushetsplikt etter forvaltningslovens regler om partsinnsyn og etter straffeprosessloven, er det etter utvalgets oppfatning naturlig å la de samme begrensningene gjelde for innsynsretten etter konkurranseloven. Utvalget har derfor foreslått at det henvises til forvaltningsloven § 19 i lovteksten.

Når innsyn nektes av hensyn til saksbehandlingen, må innsyn gis straks betenkelighetene er bortfalt. En måte å sikre dette på, er at vedtak om å nekte innsyn gjøres tidsbegrenset. Loven kan inneholde en grense for hvor lenge innsyn kan nektes av gangen, for eksempel fire uker. Dersom det fortsatt er nødvendig å nekte innsyn etter denne fristen, må det treffes et nytt, tidsbegrenset vedtak. En slik regel vil på den annen side kunne bli meget arbeidskrevende og medføre at saker tar enda lengre tid å ferdigbehandle. Utvalget har derfor ikke foreslått inntatt en slik tidsbegrensning i loven.

Etter dette har utvalget i forslagets § 6-3 første ledd foreslått at det kan gis partsinnsyn såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann. Forvaltningsloven § 19 får tilsvarende anvendelse.

8.9.3.3 Nektelse av innsyn kan legges frem for retten

Dersom partsinnsyn nektes etter gjeldende konkurranselov § 6-3, foreligger det et enkeltvedtak som kan påklages. Dersom mistenkte eller hans forsvarer blir nektet innsyn under etterforskningen av en straffesak, kan spørsmålet avgjøres ved kjennelse av retten, jf. straffeprosessloven § 242 tredje ledd.

Utvalget mener at et avslag på innsyn med hjemmel i konkurranseloven bør være gjenstand for rettslig overprøving, og ikke alminnelig forvaltningsrettslig overprøving slik som i dag. Begrunnelsen for dette er at utvalgets forslag til regel om dokumentinnsyn bygger på regelen i straffeprosessloven, noe som tilsier at avgjørelsen skal kunne kreves avgjort ved kjennelse av retten. I samsvar med dette har utvalget i forslagets § 6-3 første ledd foreslått at dersom en part blir nektet adgang til dokumentene, kan spørsmålet kreves avgjort ved kjennelse av retten.

8.10 Begrensninger i bruken av innsamlede opplysninger

Utgangspunktet i forvaltningsretten er at myndighetene i enhver sammenheng både har rett og plikt til å bruke opplysninger de har for å utføre sine gjøremål etter lover og instrukser. Det vil si at det ikke gjelder noe prinsipp om at opplysninger bare kan brukes til de formål de er innhentet for. De grenser som finnes for gjenbruk av opplysninger, er de som følger av prinsippet om forsvarlig utredning av en sak og av regler om taushetsplikt. Plikten til å sørge for at en sak er forsvarlig opplyst kan medføre at forvaltningen ikke uten videre kan legge til grunn opplysninger fra andre saker til nye formål uten å sjekke opplysningenes relevans i den nye sammenhengen og deres fortsatte aktualitet og troverdighet.

Reglene om taushetsplikt forutsetter som utgangspunkt at taushetsbelagte opplysninger bare brukes til det formål de er innhentet for. Dersom de er innhentet i forbindelse med behandlingen av en konkret sak, kan de bare brukes i behandlingen av denne saken. Taushets­plikt­reg­lene stenger i utgangspunktet for at opplysninger om forretningshemmeligheter eller personlige forhold i en sak blir overlatt til saksbehandlere i andre saker eller brukt av de samme saksbehandlere i nye saker. Taushetspliktreglene innebærer ikke bare at opplysningene skal holdes innen organet, men også at andre tjenestemenn enn de som behandler en sak med taushetsbelagte opplysninger meddeler dem videre til andre tjenestemenn. Unntak fra dette er gitt i forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 3 om at opplysningene kan være tilgjengelig for andre tjenestemenn innen organet eller etaten i den utstrekning som trengs for en hensiktsmessig arbeids- og arkivordning, blant annet til bruk som veiledning i andre saker.

Taushetspliktreglene setter heller ikke unntaksfrie skranker mot at opplysningene brukes utenfor organet. De stenger ikke for at forvaltningsorganet gir andre forvaltningsorganer opplysninger om en persons forbindelse med organet, om avgjørelser som er truffet og ellers slike opplysninger som det er nødvendig å gi for å fremme avgiverorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag. De stenger heller ikke for at forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet, når det anses ønskelig av allmenne hensyn eller for å forfølge lovbrudd som har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver.

De praktiske problemer som kan oppstå knyttet til gjenbruk av opplysninger er særlig knyttet til bruk i nye saker om overtredelse, til offentliggjøring av vilkår og samarbeid som har til formål eller virkning å begrense konkurransen, overlatelse av opplysninger til private som er rammet av en konkurransebegrensning til bruk i et sivilt søksmål og overlatelse av opplysninger til andre norske myndigheter, konkurransemyndigheter i andre land og EFTAs overvåkningsorgan/Kommisjonen.

Som det følger ovenfor er det ikke uten videre adgang til å bruke overskuddsinformasjon til et annet formål enn det informasjonen er innhentet for.

Når det gjelder offentliggjøring av taushetsbelagte opplysninger, har utvalget forslått å oppheve gjeldende konkurranselov § 4-2. I stedet har utvalget foreslått en regel i forslagets § 6-3 annet ledd som gir enhver med rettslig interesse rett til innsyn i sakens dokumenter under nærmere fastsatte vilkår, se punkt 9.5.3. I tillegg har utvalget foreslått en bestemmelse om offentliggjøring av vedtak i forslagets § 5-2, se punkt 3.3.3.4. Hjemmel for overlevering av taushetsbelagt informasjon til andre myndigheter finnes i forvaltnings­loven § 13 b første ledd nr. 5 som åpner for overlevering der det er nødvendig for å fremme avgiverorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag.

På det tidspunkt den nye konkurranseloven trer i kraft, vil det trolig være vedtatt en bestemmelse i den nye loven om elektronisk kommu­nikasjon om utlevering av taushetsbelagte opplysninger til aktuell myndighet.

Spørsmålet om overlevering av taushetsbelagt informasjon til fremmede stater eller internasjonale organisasjoner som Norge har inngått avtaler med er regulert i gjeldende konkurranselov § 1-8. Utvalget foreslår en videreføring av denne bestemmelsen i forslagets § 1-7.

Når det gjelder forholdet til EØS-organene, fastsetter EØS-konkurranseloven § 4 at norske myndigheter uten hinder av lovbestemt taushetsplikt kan gi EFTAs overvåkningsorgan eller Kommisjonen alle opplysninger som er nødvendige for å håndheve konkurransereglene i EØS-avtalen. Rådsforordning 1/2003 artikkel 12 åpner for at Kommisjonen og medlemsstatenes konkurransemyndigheter kan utveksle informasjon, herunder taushetsbelagte opplysninger og benytte dem som bevismateriale.

Utvalgets mindretall, medlemmene Morten Eriksen og Elisabeth Roscher, foreslår en utvidet adgang til å gi taushetsbelagte opplysninger og til å yte annen bistand til fremmed stat.

Som nevnt under punkt 3.1.2 er næringslivet i dag utpreget globalisert og ulike geografiske markeder blir i stadig større grad økonomisk integrert. I tråd med internasjonaliseringen av næringslivet får også håndheving av konkurransereglene en stadig sterkere internasjonal dimensjon. Samarbeidet mellom nasjonale konkurransemyndigheter blir på denne bakgrunn stadig viktigere. Det er spesielt viktig å kunne samarbeide om håndheving av konkurranseregler i forbindelse med internasjonale karteller og flernasjonale fusjoner/oppkjøp. I karteller som opererer over landegrensene vil det regelmessig eksistere bevis i mange stater. Skal håndhevingen av konkurransereglene bli effektiv må det internasjonale rettshjelpssamarbeid fungere slik at landegrensene ikke hindrer kontrollvirksomheten. Rettshjelpssamarbeid kan foregå gjennom forhåndsavtalt forpliktende samarbeid (konvensjons-/traktatsbaserte avtaler), eller – dersom slike ikke foreligger – etter en vurdering om informasjonsutveksling fra sak til sak.

Etter gjeldende konkurranselov §§ 1-8 og 6-1 er det anledning til henholdsvis å overlevere taushetsbelagte opplysninger og innhente opplysninger og dokumenter for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Bestemmelsene ble innført ved en lovendring i 2000. Konkurransetilsynet har foreløpig bare inngått en forpliktende gjensidig samarbeidsavtale om utveksling av taushetsbelagt informasjon. Denne avtalen er av 16. mars 2001 mellom Norge, Danmark og Island.

Utvalget foreslår at de nevnte bestemmelsene videreføres i den nye loven, og at Konkurransetilsynet i tillegg gis anledning til å foreta bevissikring «når det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmed stat eller organisasjon». Det er altså en betingelse for bistand til fremmed stat at dette er nødvendig for å kunne oppfylle Norges forpliktelser etter traktat med fremmed stat eller internasjonal organisasjon.

For at hjemlene i konkurranseloven til å bistå konkurransemyndigheter i fremmede stater skal kunne være et effektivt bidrag til samarbeid med andre stater for å fremme norske, en annen stats eller en organisasjons konkurranseregler, må det altså inngås forpliktende traktater om dette med en lang rekke stater. Norge har som nevnt kun inngått slik avtale med enkelte nordiske land, og Norge vil eventuelt måtte inngå slike bilaterale avtaler med en lang rekke europeiske stater dersom Norge ikke får delta i EUs nettverk om innhenting og utveksling av informasjon mellom EU-landene i forbindelse med desentralisert håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

Det kan være svært tidkrevende å få på plass gjensidig forpliktende traktater med andre land om samarbeid i konkurransesaker, noe blant annet prosessen omkring inngåelsen av avtale om slikt samarbeid mellom Danmark, Island og Norge samt forsøket på å innlemme Sverige i dette samarbeidet, har vist. Dessuten vil det være uforholdsmessig arbeidskrevende å forsøke å få til slike avtaler med land som Norge i liten grad har handelsmessige forbindelser med, når slik bistand kun kan tenkes å bli aktuelt i enkelttilfeller.

På denne bakgrunn foreslås det at bestemmelsene om utveksling av taushetsbelagte opplysninger, innhenting av opplysninger og dokumenter og bevissikring i den nye konkurranseloven også bør gi hjemmel for å yte slik bistand til konkurransemyndigheter i fremmede stater når dette er nødvendig for å fremme norske eller vedkommende stats eller organisasjons konkurransereg­ler, selv når det ikke foreligger en avtaleforpliktelse overfor den eller de aktuelle stater eller organisasjon til slikt samarbeid.

Slik hjemmel som her foreslås vil altså gjøre det mulig for Konkurransetilsynet å samarbeide med andre lands konkurransemyndigheter om enkeltsaker, for eksempel i form av en avtale om gjensidig bistand i en bestemt sak, uten at det nødvendigvis er inngått forpliktende traktat om dette på forhånd, noe som særlig er upraktisk overfor stater Norge i liten grad har forbindelser med. Dette vil gjøre det mulig for Norge å bidra til internasjonalt samarbeid om konkurransesaker på en helt annen måte enn i dag. Beslutning om informasjonsutveksling som treffes fra sak til sak må skje på grunnlag av en konkret vurdering av anmodningens innhold og hvilken stat man skal inngå samarbeid med. Det er et sentralt folkerettslig prinsipp at man bare gir informasjon til andre stater i den grad man kan få tilsvarende informasjoner tilbake (resiprositetsprinsippet).

I denne sammenheng vises til at Kredittilsynet allerede er gitt vid hjemmel til å utveksle taushetsbelagte opplysninger med andre land. I henhold til lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsyn for kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel (kredittilsynsloven) § 7 første ledd, er det gitt forskrift om utveksling av opplysninger med tilsynsmyndigheter fra land i og utenfor EØS-området av 30. november 1998 nr. 1102, hvoretter Kredittilsynets taushetsplikt etter kredittilsynsloven og forvaltningsloven ikke gjelder overfor tilsynsmyndigheter i land utenfor EØS-området som fører tilsyn som nevnt i kredittilsynsloven § 1 første ledd nr. 1 til 6 eller nr. 13, eller med forvaltningsselskap for verdipapirfond.

De betenkeligheter med en slik vid hjemmel for bistand til andre lands konkurransemyndigheter som her foreslås, vil langt på vei avbøtes med bestemmelsen i forslagets § 1-7 annet ledd om at Konkurransetilsynet ved utlevering av taushetsbelagt informasjon skal stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke fra Konkurransetilsynet og bare for det formål som samtykket omfatter. Tilsvarende begrensning fremgår av ovennevnte forskrift i medhold av kredittilsynsloven § 2. Dessuten kan det eventuelt tilføyes en bestemmelse i den nye konkurranse­loven om at slik bistand til andre land som nevnt ovenfor bare kan skje når dette finnes ubetenkelig. Det vil således gå frem av loven at samarbeid med land som ikke har like utviklede rettssystemer som Norge og sammenlignbare land kan nektes, for eksempel når et land ikke har godt utviklede ordninger for behandling av opplysninger av sensitiv karakter.

Dessuten kan slik ordning for utveksling av informasjon og bistand som her foreslås trygges ved at dette skjer på tilsvarende måte som etter domstolsloven § 46 første ledd ved rettsanmodninger som ikke er omfattet av overenskomst med fremmed stat. I så fall skal den oversendes fra den fremmede stat via diplomatiske kanaler. Utenriksdepartementet oversender anmodningen via Justisdepartementet til riksadvokaten, som så sender den til rette politidistrikt. I konkurransesaker måtte anmodning eventuelt gått via Arbeids- og administrasjonsdepartementet til Konkurransetilsynet i stedet for via riksadvokaten, og tilsvarende vei tilbake ved anmodninger overfor fremmede stater.

Utvalgets flertall, utvalgsleder, Jan Bjørland, Magne Eek, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva ­Hildrum, Stein Reegård, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum, Steinar Undrum og Randi Wilhelmsen, vil ikke gå inn for en hjemmel for Konkurransetilsynet til å utlevere taushetsbelagt informasjon utover det som er fastsatt i avtale mellom Norge og en fremmed stat eller organisasjon. Taushetsplikten hviler på lov og er gitt for å beskytte viktige private interesser. Etter alminnelige prinsipper krever unntak fra taushetsplikten hjemmel i lov. I dag er unntakene utformet slik at de langt på vei er lovbestemte, det vil si at de ikke tillater at forvaltningen gjør unntak ut fra brede skjønnsmessige vurderinger i den enkelte sak. Den unntaksbestemmelse utvalgets flertall foreslår, som følger opp dagens regel, faller inn i dette mønster ved at unntaket må fastsettes på generelt grunnlag som ledd i tilslutningen til en folkerettslig avtale.

Flertallet antar dessuten at de hensyn mindretallet vektlegger i forhold til en effektiv bekjempelse av internasjonale karteller, vil kunne varetas innenfor rammene av dagens lovgivning. Flertallet viser i den forbindelse til regelen i forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 om at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for, blant annet kan brukes i forbindelse med saksforberedelse, gjennomføring av avgjørelsen, oppfølgning og kontroll. Denne bestemmelsen gir hjemmel til å gi opplysninger i forbindelse med avdekking og oppfølgning av saker som etter forslagets § 1-5 faller inn under lovens virkeområde. Dette gjelder selvsagt også selv om bare en del av kartellets virksomhet faller inn under norske myndigheters kompetanse, og dersom norske og utenlandske konkurransemyndigheter er enige om at kontroll og oppfølgning også av den del av virksomheten som faller inne under den norske loven, skal tas med i den utenlandske myndighetens oppfølgning av saken.

8.11 Unntak fra offentlighetslovens regler

Etter offentlighetsloven § 1 tredje ledd gjelder ikke offentlighetsloven for saker som behandles etter rettspleielovene. Saker som behandles etter konkurranseloven om overtredelser av forbudsbestemmelsene og overtredelse av vedtak, har likhetstrekk med saker som behandles etter straffeprosessloven, ved at Konkurransetilsynet reelt sett driver etterforskning. Utvalget har derfor foreslått egne prosessuelle bestemmelser som bygger på straffeprosessloven, blant annet vedrørende innsynsbestemmelser for parter og andre med rettslig interesse i forslagets § 6-3, se punkt 8.9.3 og punkt 9.5.3. Utvalget har ved utformingene av forslagets § 6-3 forutsatt at offentlighetsloven ikke skal gjelde ved overtredelsessaker etter konkurranseloven. Når saken er avsluttet av konkurransemyndighetene, påtalemyndigheten eller retten, er det imidlertid ingen tungtveiende grunner som taler for å unnta Konkurransetil­synets dokumenter fra offentligheten. Utvalget foreslår derfor i forslagets § 6-2 at offentlighets­loven ikke skal gjelde i saker om overtredelse av §§ 3-1, 3-2, 4-4 første ledd eller vedtak i medhold av konkurranseloven, så lenge saken ikke er avsluttet. Unntaket går neppe lenger enn det som følger av unntakene i offentlighetsloven § 6 nr. 2 bokstav c om tilfeller der offentlighet vil motvirke offentlige kontroll- eller reguleringstiltak og § 6 nr. 5 for anmeldelse, rapport og annet dokument om lov­overtredelse, og tilsvarer de regler som gjelder for politiets og påtalemyndighetens etterforskning. Utvalget anser det likevel hensiktsmessig å regulere dette uttrykkelig i konkurranse­loven.