3 Konkurransepolitikkens utfordringer, oppgaver og formål

3.1 Fremtidige utfordringer for konkurransepolitikken

3.1.1 Utgangspunkt for vurderinger og endringer av konkurranseloven

Behovet for en gjennomgang av den norske konkurranselovgivningen er i utvalgets mandat begrunnet med de erfaringene som er gjort med nåværende konkurranselov og den utviklingen som har funnet sted siden loven ble vedtatt. Ved utforming av den nye loven skal utvalget ta i betraktning generelle utviklingstrekk nasjonalt og internasjonalt. Formålet med den nye loven skal være å klargjøre rettsstillingen og bedre forutberegneligheten for lovens adressater samt å legge til rette for en effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger. I tillegg skal klagesystemet og organiseringen av konkurransemyndig­hetene vurderes. Dette innebærer i korthet at konkurranseloven skal gjennomgås med sikte på å gjøre den til et effektivt redskap for konkurransepolitikken i forhold til de utfordringer denne står overfor i årene som kommer.

Konkurranseloven av 1993 var en naturlig konsekvens av den endring i pris- og konkurranse­politikken som hadde skjedd etter 1980. Den nye konkurranseloven var en rendyrket konkurranselov, mens virkemidlene for generelle prisreguleringer ble skilt ut i en egen pristiltakslov. Bakgrunnen for endringen i pris- og konkurransepolitikken var behovet for å bedre økonomiens virkemåte, og en mer effektiv konkurransepolitikk ble sett på som et viktig element i dette.

I løpet av de ti årene konkurranseloven har vært i kraft, har den fått viktige nye utfordringer. Dette skyldes både internasjonale og nasjonale utviklingstrekk i økonomien, endringer i det offentliges virkemiddelbruk og omorganisering av den offentlige sektor. Grenseoppgangen mellom konkurransepolitikken på den ene siden og andre viktige politikkområder på den annen, er blitt et stadig viktigere politisk spørsmål. Konkurransepolitikken blir således en del av den samlede struktur- og næringspolitikken. Bruk av konkurransepolitiske virkemidler er også sentralt med sikte på å innfri målsettingen om økt effektivitet i den offentlige tjenesteproduksjonen.

Også EØS-avtalens konkurranseregler setter rammer for utformingen og gjennomføringen av den offentlige politikken. Som eksempel nevnes EØS-avtalen artikkel 59 nr. 1 som begrenser muligheten til å gi foretak en konkurransemessig særstilling gjennom offentlig organisering eller offentlige konsesjoner. EØS-avtalen artikkel 59 nr. 2 fastsetter at EØS-avtalens øvrige regler kommer til anvendelse også på foretak som er tillagt oppgaven å utføre tjenester av almen økonomisk betydning eller som har fiskalt monopol. Dette gjelder både offentlige og private foretak.

For foretak som faller inn under EØS-avtalen artikkel 59 nr. 2, kan EØS-avtalens regler kun fravikes i den utstrekning disse reglene rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem. Der hvor det offentlige utøver ervervsvirksomhet, kommer de generelle forbudene mot konkurransebegrensende avtaler og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling til anvendelse fullt ut. Når flere offentlige tjenester åpnes mot markedet, reguleres også offentlig virksomhet av konkurransereglene for foretak. EØS-avtalen har for eksempel satt rammer innen kommunikasjon, samferdsel og avfallsbehandling. Helse- og utdanningssektorene er andre eksempler på offentlige virksomhetsområder som i økende grad åpnes for private aktører.

Det forhold at konkurransereglene setter rammer for det offentlige er ikke bare en følge av EØS-avtalen. Det er også resultat av politiske valg om å styre gjennom markedet og dermed underlegge seg de regler som gjelder for foretak. Siden konkurransereglene setter rammen både for det offentliges virkemiddelbruk og for hvordan det offentlige kan opptre som aktør i markedet, er det viktig å sikre en folkevalgt styring og kontroll med utformingen av konkurransepolitikken og prioriteringen av konkurransemyndighetenes ­ressurser. Demokratisk forankring er nødvendig for at konkurransemyndighetene skal opprettholde sin legitimitet. Politisk styring er også nødvendig for å sikre at konkurransemyndighetene blir et effektivt redskap for gjennomføring av den politikk som blir fastsatt.

Konkurransereglenes overordnede funksjon er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Økonomisk effektivitet og virksom konkurranse er viktig for norsk næringslivs konkurranseevne i forhold til utlandet. Konkurransereglene skal også bidra til like rammebetingelser i den forstand at ikke enkeltaktører kan tiltvinge seg konkurransefordeler gjennom ulovlige konkurransebegrensninger som går ut over leverandører, kunder eller konkurrenter. Effektive kon­kur­ranse­regler tar derfor sikte på å beskytte samfunnet som sådan så vel som forbrukere og andre næringsdrivende.

Ettersom konkurransereglene får et voksende virkeområde blir fokus på reglenes effektivitet og virkninger for næringslivet sterkere. Reglenes effektivitet har to sider. Den ene er om reglene er utformet slik at skadelige konkurransebegrensninger faktisk blir forbudt. Utenfor området av pris- og anbudssamarbeid og markedsdelings­avtaler er dette i dag avhengig av en konkret vurdering og et inngrepsvedtak fra myndighetenes side. Den andre siden er at de forbud som gjelder faktisk etterleves. Etterlevelse er avhengig av en rekke forhold så som kjennskap til og aksept av reglene blant adressatene, mulighetene for at overtredelser blir oppdaget og avslørt samt de reaksjoner som blir ilagt. For at reglene skal få den ønskede gjennomslagskraft, er det således nødvendig både med en klar rettstilstand og hensiktsmessige kontroll- og sanksjonsmidler for å sikre en effektiv håndheving.

Utvalget har som bakgrunn for sine vurderinger og forslag funnet det hensiktsmessig både å redegjøre nærmere for en del utviklingstrekk som særlig har gjort seg gjeldende i perioden etter at forrige konkurranselovutvalg leverte sin innstilling i 1992, og den utvikling utvalget mener har særlig betydning i tiden fremover.

3.1.2 Globalisering av næringslivet

Begrepet globalisering knytter seg til internasjonal økonomisk integrasjon og er et av de mest fremtredende utviklingstrekk siden tidlig på 1990-tallet. Globaliseringens kraftige vekst på 90-tallet har først og fremst sammenheng med teknologisk utvikling og frihandelspolitikk.

Teknologisk fremgang har ført til betydelige kostnadsreduksjoner innen transport og spesielt for kommunikasjon. Ikke bare har selve eksporten og importen blitt billigere, men også kostnadene ved å oppdage nye kjøps- og salgsmuligheter i utlandet har gått ned.

Det er også en tendens at markedenes geografiske utstrekning har økt. Mange markeder som tidligere har vært lokale, har nå blitt regionale og tildels nasjonale. Utviklingen de senere årene har også ført til at markedene i større grad har vokst på tvers av landegrensene. I takt med at markedene integreres internasjonalt, har det vært en økning i omfanget av foretakssammenslutninger som involverer foretak fra flere land. Det har i løpet av 1990-tallet funnet sted en fusjonsbølge i Europa og USA. Fra 1993 til 1999 ble antall erverv som ble notifisert til Kommisjonen femdoblet. Det er i følge OECD en tilsvarende stor økning i antall erverv som involverer foretak fra flere land, såkalte flernasjonale erverv.

På 1990-tallet har de finansielle markedene utviklet seg til å bli stadig mer integrerte. Denne utviklingen har i betydelig grad bedret forutsetningene for investeringer på tvers av landegrensene innen EU.

Drivkreftene bak globaliseringen kan ha både positive og negative virkninger på konkurransen. Liberalisering av markeder og forbedret informasjons- og kommunikasjonsteknologi gir bedre informerte forbrukere som har flere valgmuligheter. Dette fører til økt konkurranse mellom leverandørene i markedet og gjør det lettere for nye aktører å etablere seg. Konkurranse fra utenlandske foretak kan i mange tilfeller være et substitutt for manglende konkurranse i hjemmemarkedet og vil bidra til at forbrukerne har flere tilbydere å velge mellom.

Det er likevel slik at de samme drivkreftene også kan trekke i motsatt retning. Økt transparens kan svekke konkurransen mellom tilbyderne. På grunn av økt transparens, kan handel via internett gjøre det lettere for tilbyderne å samarbeide uten at dette eksplisitt uttrykkes. Aktørene vil være seg bevisste at jo fortere deres konkurrenter kan oppdage og matche et forsøk på å redusere prisen, jo mindre insitament vil hver enkelt ha til å sette ned prisen i utgangspunktet.

For det andre kan den nye teknologien gjøre tilbyderne bedre informert om egenskapene ved deres kunder. Denne informasjonen kan i sin tur brukes til å segmentere markeder og åpne nye muligheter for diskriminering mellom kunder for eksempel med hensyn til pris. Selv om slik diskriminering ikke er uheldig i enhver sammenheng, vil det ofte virke negativt og kan også hindre ny­etablering.

For det tredje kan de økonomiske egen­skapene ved informasjons- og kommunikasjonsindustrien (IKT) gi grunnlag for markedsmakt. Mange informasjonstjenester og deres infrastruktur kjennetegnes ved høye faste kostnader og lave variable kostnader. På etterspørselssiden kjennetegnes informasjonsprodukter og -tjenester særlig ved innelåsing, kostnader ved bytte av leverandør og nettverkseffekter. Disse egen­skapene fører ofte til at ett system eller en standard blir dominerende – i hvert fall for en periode. I en fase vil det være hard teknologisk ­konkurranse om denne standarden, og kon­kurransemyndighetenes oppgave i denne fasen er å sørge for at rivaliseringen ikke hindres gjennom konkurransehemmende tiltak.

For det fjerde virker de økonomiske drivkreftene stimulerende på fusjonsaktiviteten. Utviklingen av internasjonale kapitalmarkeder gjør det lettere å gjennomføre slike transaksjoner internasjonalt. På 1990-tallet har det vært en markert tendens til at utenlandske investeringer i økende grad omfatter fusjoner og oppkjøp. Dette kan i seg selv virke positivt, men for å unngå at grenseoverskridende sammenslutninger svekker konkurransen, er det nødvendig at konkurransemyndig­hetene fører kontroll også med slike sammenslutninger.

Også samarbeid mellom bedrifter vil få internasjonale dimensjoner i takt med internasjonaliseringen i næringslivet. Denne utviklingen betyr også at potensielle karteller i fremtiden i større grad vil omfatte tilbydere fra ulike land og jurisdiksjoner.

3.1.3 Betydningen av internasjonalt samarbeid

I tråd med internasjonaliseringen av næringslivet får håndheving av konkurranseregler en stadig sterkere internasjonal dimensjon. Rundt 100 land har i dag konkurranselovgivning – hvorav over 60 har regler om kontroll med foretakssammenslutninger. På denne bakgrunn blir samarbeidet mellom nasjonale konkurransemyndigheter stadig viktigere. Videre vil spørsmålet om harmonisering av nasjonale konkurranseregler trolig få økt oppmerksomhet i de nærmeste årene.

Viktige deler av slikt samarbeid skjer innenfor rammene av internasjonale forpliktelser. Norges viktigste og mest omfattende folkerettslige forpliktelse er EØS-avtalen. EØS-avtalen ble undertegnet av medlemsstatene i EF og EFTA 2. mai 1992 og trådte i kraft 1. januar 1994. Avtalen omfatter medlemslandene i EU og EFTA-landene Island, Liechtenstein og Norge.

Store deler av EF-retten, inkludert EF-traktatens bestemmelser om de fire friheter og konkurransebestemmelsene, er innlemmet i EØS-avtalen. Konkurransereglene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kommer til anvendelse dersom samarbeidet påvirker samhandelen mellom EØS-landene. Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger i EØS-avtalen kommer til anvendelse dersom de såkalte terskelverdiene er oppfylt i EU eller i EFTA/EØS-landene.

Rådsforordning 1/2003 innebærer omfattende endringer ved gjennomføringen av konkurransereglene i EF-traktaten artikkel 81 og 82. Rådsforordningen er EØS-relevant. Selv om det foreløpig er uavklart hvilke konsekvenser forordningen får i EØS, er det klart at det vil bli endringer i Norges forpliktelser og oppgaver knyttet til EØS-avtalens konkurranseregler. Dette omtales nærmere under kapittel 11.

EØS-avtalen gir ikke Norge anledning til å delta når EU treffer beslutninger. Norges påvirkningsmulighet på rettsutviklingen i EU/EØS begrenser seg til ekspertkonsultasjoner og faglige innspill i den forberedende fasen av nye rettsakter med EØS-relevans. Norske myndigheter har videre rett til å fremme sitt syn og delta i møter vedrørende enkeltsaker på konkurranseområdet, såkalte samarbeidssaker.

Som ledd i EØS-avtalen er konkurransemyndighetene i Norge bundet av de prosessuelle reglene som følger av Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA). Konkurransetilsynet har plikt til å bistå EFTAs overvåkningsorgan, og EFTAs overvåkningsorgan har plikt til å bistå Kommi­sjonen. Dette bidrar til enhetlig gjennomføring av de materielt identiske konkurransereglene som gjelder for hele EØS-området. I tillegg samarbeider Konkurransetilsynet med EFTA-sekretariatet og andre lands konkurransemyndigheter i konkrete saker.

Videre er Norge gjennom sitt medlemskap i EFTA bundet av frihandelsavtaler med land utenfor EFTA og EU. Avtalene tilsvarer i stor grad EUs avtaler med de samme landene, og sikrer blant annet EFTA-landenes aktører samme konkurransevilkår som i EU.

Norge har også bi- og multilaterale avtaler utenfor EFTA-systemet. Blant annet har Norge avtale med Danmark og Island om å utveksle taushetsbelagt informasjon i konkurransesaker. Samarbeidet dreier seg først og fremst om håndheving av konkurranseregler i forbindelse med internasjonale karteller og flernasjonale fusjoner/oppkjøp.

I tillegg til slike folkerettslig bindende avtaler, finnes det en rekke internasjonale samarbeidsfora på myndighetsnivå. På multilateralt nivå er det særlig OECD som har arbeidet for å skape økt internasjonal koordinering og konvergens på konkurranseområdet. Siden 1967 har det eksistert et regulært samarbeid mellom medlemslandene vedrørende konkurransebegrensende atferd som påvirker internasjonal handel. Samarbeidet er formalisert i to (ikke-bindende) rekommandasjoner. Den første gjelder samarbeid vedrørende konkurransebegrensende samarbeid og ble sist revidert i 1995 (Revised recommendation of the International Trade C(95)130/Final). Den andre rekommandasjonen gjelder særlig alvorlige konkurransebegrensninger og ble vedtatt i mars 1998 (Recommendation of the council concerning effective action against hard core cartels C(98)35/Final).

Flernasjonale erverv, det vil si erverv som involverer selskaper og/eller markeder i flere land, kan falle inn under konkurransereglene i to eller flere land samtidig. De involverte foretakene må ofte melde ervervet til flere lands konkurranse­myndigheter, og ervervet kan bli gjenstand for samtidig behandling av konkurransemyndighetene i to eller flere land. For konkurransemyndighetene kan slike saker innebære utfordringer med hensyn til å skaffe relevant informasjon fra aktører utenfor den nasjonale jurisdiksjonen, og med hensyn til at aktiviteter med innvirkning på det nasjonale markedet har sitt utspring i et annet land. Manglende samordning mellom konkurranse­myndighetene kan føre til dobbeltarbeid for deres del, og ulike materielle og prosessuelle regler kan gi inkonsistente eller motstridende konklusjoner for foretakenes del.

Fordelene ved å samarbeide med andre lands myndigheter i slike saker er åpenbare. Graden av samarbeid har tiltatt sterkt de siste årene, dels fra sak til sak, og gjennom mer formalisert samarbeid mellom enkelte lands konkurransemyndigheter og innenfor rammen av organisasjoner som OECD, International Competition Network (ICN) og samarbeid mellom de nordiske konkurransemyndighetene.

Redegjørelsen ovenfor viser at de norske konkurransemyndighetene i stadig større grad vil måtte forholde seg til et internasjonalt næringsliv og samarbeide med EFTAs overvåkningsorgan, Kommisjonen og andre lands kon­kur­ranse­myndigheter i håndhevelsen av konkurranse­reglene.

3.1.4 Harmonisering av konkurransereglene

Økende økonomisk integrasjon mellom Norge og andre land skaper behov for en harmonisering av konkurransereglene. De fleste andre land i Europa har nasjonale konkurranseregler som i stor grad samsvarer med EF-traktatens konkurranseregler. Dermed vurderes ett og samme samarbeid etter like regler i forskjellige jurisdiksjoner.

I delinnstillingen anbefalte utvalget at den nye norske konkurranseloven bør inneholde forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Departementet fulgte opp utvalgets anbefalinger. Utvalget ble i tilleggsmandat av 25. januar 2002 bedt om å utarbeide en lovmodell i samsvar med utvalgets anbefalinger i delinnstillingen, det vil si tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

For foretakssammenslutninger stiller dette seg annerledes, da det innenfor EØS-området gjelder et prinsipp om «one stop shop», det vil si at en foretakssammenslutning bare skal behandles på EØS-nivå eller nasjonalt nivå. Dette utelukker ikke at flere lands nasjonale regler om kontroll med foretakssammenslutninger kan være anvendelige i samme sak. Det kan derfor være grunn til å søke en viss grad av regelharmoni også med hensyn til slike nasjonale regler.

3.1.5 Veksten i tjenestesektoren

I Norge og andre vesteuropeiske land har tjenestesektoren vokst til å utgjøre rundt to tredeler av BNP. Industri og annen vareproduksjon utgjør dermed bare rundt 30 prosent. Grensene mellom tjeneste- og vareproduksjon er imidlertid ikke alltid klare for eksempel når det gjelder boligbygging og software til datamaskiner.

Tjenestenes økende betydning kommer tydelig frem ved å se på private husholdningers endrede forbrukssammensetning over de siste femti årene. Den relative betydning av «nødvendighetsvarer» som mat og klær er sterkt fallende, mens tjenester har hatt en økende betydning. Undervisning og helse er de største tjenestesektorene i økonomien, men fremdeles finansieres og leveres disse tjenestene i stor grad av stat og kommune. Dette kan imidlertid endre seg som følge av øket etterspørsel, endrede organisasjons- og driftsformer og internasjonalisering.

Tradisjonelt har de fleste tjenesteytende næringer hatt en naturlig beskyttelse mot internasjonal konkurranse, idet mange tjenester må konsumeres på stedet (noen eksempler er legetjenester, restaurantbesøk og konsertopplevelser). Utviklingen av informasjons- og kommunikasjonsteknologi har imidlertid vært en viktig drivkraft bak at også tjenester omsettes over større geografiske områder. Som eksempler nevnes tjenester innen bank og forsikring, transport, ingeniørvirksomhet, konsulenttjenester og design, foruten informasjons- og kommunikasjonstjenester. Dette bidrar til økt konkurranse på de aktuelle områdene.

For mange tjenester kan konkurransen begrenses av stordriftsfordeler og andre typer etableringshindringer. Annen tjenesteproduksjon kan mangle den type stordriftsfordeler som er mer utbredt i vareproduksjonen. Mange frisører som driver sammen blir ikke nødvendigvis mer effektive enn dersom produksjonen organiseres i mindre enheter. Dette trekker i retning av at det kan være lettere å få i stand virksom konkurranse på tjenesteområdet.

På den annen side kan det for mange tjenesters vedkommende være vanskelig å etablere en sterk etterspørselsside. Det kan skyldes mangel på informasjon og annen mulighet til å velge mellom alternative produsenter. Dette synes å kunne gjøre seg gjeldende med hensyn til helse, undervisning, advokattjenester, forsikring, håndverkertjenester og bilreparasjon. Som et resultat av utviklingen innenfor IKT, kan en imidlertid se både stordriftsfordeler og bedret mulighet for konkurranse på enkelte tjenesteområder, for eksempel gjennom distribusjon av informasjon på internett.

Det er vanskelig å forutse hvordan konkurransemyndighetenes oppgaver vil påvirkes av veksten i tjenestesektoren. Utvalget forventer at det til dels vil være behov for ny kompetanse, som for eksempel IKT-kompetanse, for å sikre korrekt behandling av de konkurransepolitiske problemstillinger som kan oppstå innenfor ulike tjenestesektorer og økt internasjonalisering av tjenesteomsetning.

3.1.6 Offentlig sektor

3.1.6.1 Samarbeid mellom konkurransemyndighetene og andre reguleringsmyndigheter

Offentlig sektor omfatter mange virksomhetsområder, herunder ervervsvirksomhet, reguleringsvirksomhet og økonomisk politikk. Gjennom etablering av rammevilkår og tildeling av særlige rettigheter, kan offentlige myndigheter påvirke konkurransen mellom eksisterende tilbydere eller mulighetene for nyetableringer i et marked. Eksempler er tildeling av lovbestemte konsesjoner til næringsutøvere eller tildeling av statsstøtte til oppstart og/eller drift av næringsvirksomhet. Dette kan omtales som en del av konkurransepolitikken i vid forstand. Konkurranse­politikken i snever forstand fokuserer på hånd­heving av forbuds- og inngrepsbestemmelsene i konkurranseloven.

Både nasjonalt og internasjonalt er det en utvikling der konkurranse innføres på stadig nye områder. Det fører til at konkurranselovens virkeområde reelt sett utvides. Konkurransemyndig­hetene bør være en viktig premissleverandør i reformprosessen når nye markeder etableres. Det vil dessuten være nødvendig at konkurransepolitikken har den nødvendige forankring på politisk nivå.

I liberaliserte/omregulerte markeder vil markedet ofte være dominert av en aktør. Kon­kurranse­myndighetene spiller en viktig rolle med hensyn til å legge forholdene til rette for virksom konkurranse slik at de ønskede gevinstene av liberalisering oppnås. Det er derfor viktig at konkurransemyndighetene samordner sine opp­gaver med reguleringsmyndighetene for å sikre velfungerende markeder.

Utvalgets opprinnelige mandat omfattet oppgave- og ansvarsfordeling mellom konkurransemyndighetene og ulike sektormyndigheter. Dette området ble tatt ut av mandatet ved Arbeids- og administrasjonsdepartementets brev av 25. juli 2002. På denne bakgrunn finner utvalget ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmålene.

3.1.6.2 Flere aktiviteter markedsstyres

Den tradisjonelle begrunnelsen for særlige offentlige reguleringer av enkelte markeder har vært at disse har utgjort naturlige monopoler eller at sosiale og strategiske hensyn gjør seg gjeldende. De vanligste virkemidlene har vært omfattende direkte reguleringer eller offentlig eierskap. Tradisjonelt har områdene post, tele og elektrisk kraft vært preget av offentlige monopoler og detaljerte reguleringer, blant annet i form av administrativ fastsetting av priser. På slike markeder har konkurransepolitikken spilt en tilsvarende underordnet rolle. I løpet av 1980- og 90-tallet er de ovennevnte områdene blitt omorganisert.

Internasjonalisering, den teknologiske utviklingen og en tiltagende kompleksitet i økonomien, har endret grunnlaget for reguleringer og offentlig eierskap. Det er også blitt lagt mer vekt på argumenter om at faren for reguleringssvikt må vurderes opp mot eventuell markedssvikt. I tråd med den internasjonale trenden, har det funnet sted omfattende reguleringsreformer i Norge. Flere offentlig monopoler er blitt avskaffet, og detaljstyring er erstattet med rammebetingelser for aktører i markeder med virksom konkurranse. Dermed åpnes nye markeder opp for konkurranse, og konkurranselovens reelle virkeområde utvides tilsvarende.

Nye markeder kan også oppstå fordi myndighetene velger å konkurranseutsette offentlige tjenester. For at konkurranseutsetting skal innebære en effektivisering av tjenestetilbudet, må det finnes private eller andre offentlige aktører som kan delta i en reell konkurranse om utføring av tjenesten, og det offentlige må ha den nødvendige kompetansen som bestiller og innkjøper.

3.2 Konkurransemyndighetenes oppgaver i dag

3.2.1 Kort om konkurransemyndighetene

Med konkurransemyndighetene menes etter konkurranseloven § 2-1 første ledd Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Begrepet «konkurransemyndighetene» benyttes dessuten i konkurranseloven § 2-2 (konkurransemyndighetenes oppgaver), § 4-2 (offentlighet om konkurransereguleringer), § 6-1 (opplysningsplikt og gransk­ning) og § 6-6 (straff).

Ifølge Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 44, er fullmaktene i loven lagt direkte til det forvaltningsnivå som mest naturlig vil treffe avgjørelser av den art som fullmakten gjelder. De fleste fullmakter til å treffe enkeltavgjørelser i konkrete saker er lagt til Konkurransetilsynet. Det er presisert at dette ikke innebærer at Kongen eller departementet er forhindret fra å treffe tilsvarende avgjørelser. På bakgrunn av dette omfatter beskrivelsen og vurderingene nedenfor konkurransemyndighetene generelt, selv om Konkurransetilsynet i praksis vil være det aktuelle organ.

3.2.2 Departementets oppgaver

Arbeids- og administrasjonsdepartementets har blant annet ansvaret for å føre en aktiv konkurransepolitikk for å sikre gode og rimelige varer og tjenester til forbrukerne og for å fremme effektivitet i næringsliv og forvaltning, jf. St.prp. nr. 1 (2002-2003) side 15 første spalte. Blant departementets oppgaver er etatsstyring av Konkurransetilsynet, både faglig og administrativt, og behandling av klager på tilsynets enkeltvedtak etter blant annet konkurranseloven.

Departementet har videre et ansvar for at konkurranseloven til enhver tid er tilpasset behovene for å kunne gjennomføre en effektiv konkurransepolitikk.

Departementet administrerer EØS-konkurranseloven og har ansvaret for å gjennomføre EØS-avtalens konkurranseregler i norsk rett.

Departementet administrerer også pristiltaksloven som blant annet gir hjemmel til gjennomføring av prispolitiske tiltak. Aktiviteten på dette området er nå meget begrenset. I tillegg er departementet klageinstans for Post- og teletilsynets vedtak etter lov 29. november 1996 nr. 73 om formidling av landsdekkende postsendinger i saker av konkurransemessig karakter.

3.2.3 Konkurransetilsynets oppgaver etter konkurranseloven

3.2.3.1 Innledning

Konkurransemyndighetene skal gjennom sin virksomhet sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse, jf. konkurranseloven § 1-1.

Det følger av konkurranseloven § 2-1 at Konkurransetilsynet skal føre det løpende tilsyn med konkurransen. Konkurranseloven § 2-2 fastsetter at

«Konkurransemyndighetene skal føre tilsyn med konkurransen i de ulike markeder, herunder skal de:

a) kontrollere at lovens forbud og påbud overholdes og treffe vedtak om dispensasjon dersom lovens formål tilsier dette,

b) foreta nødvendige inngrep mot konkurranseskadelig atferd og bedriftserverv,

c) iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet,

d) påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å forsterke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter,

e) etter pålegg bistå andre myndigheter med å kontrollere etterlevelsen av andre regler der overtredelser kan ha uheldige virkninger for markeds- og konkurranseforhold.»

Nedenfor gis en kort omtale av Konkurransetilsynets oppgaver. For enkelte av oppgavene er det gitt en mer utførlig omtale av hvordan de relevante bestemmelsene i loven praktiseres. Årsaken er at disse bestemmelsene ikke er behandlet andre steder i innstillingen.

3.2.3.2 Kontroll med lovens forbud og påbud – unntak der formålet tilsier det

Konkurransetilsynet skal ifølge § 2-2 bokstav a utøve kontroll med at lovens forbud og påbud overholdes, og dessuten treffe vedtak om dispensasjon når lovens formål tilsier det. Lovens forbudsbestemmelser finnes i §§ 3-1 til 3-4 og dispensasjonshjemmelen finnes i § 3-9.

Kontrollfunksjonen består for det første i å oppdage overtredelser av konkurranseloven. Lovbrudd kan oppdages ved utøvelsen av andre oppgaver, slik som kontroll med prisopplysnings­bestemmelsene, prisundersøkelser, inngrepsvurderinger og ved behandling av dispensasjonssøknader. Lovbrudd kan også bli avdekket etter henvendelse fra andre aktører, så som kunder, leverandører, konkurrenter og aktører som selv har deltatt i ulovlig virksomheten. Videre kan Konkurransetilsynet bli kjent med lovbrudd etter informasjon fra påtalemyndigheten (Økokrim), gjennom media eller etter undersøkelse på konkurransemyndighetenes eget initiativ. Konkurransetilsynet har en vid adgang til å pålegge enhver å gi opplysninger eller utlevere dokumenter. Endelig er det opprettet en tipstelefon hvor publikum kan opplyse om skadelige konkurransebegrensninger.

Tabell 3.1 gir en oversikt over saker som gjelder overtredelse av forbudsbestemmelsene de siste åtte årene. Av antall saker som er behandlet utgjør en stor andel innskjerping av forbuds­bestemmelsene. Når en ser bort fra disse sakene, fremgår det at antall saker som er behandlet er betydelig lavere de to siste årene enn tidligere år. Tilsvarende reduksjon fremgår også av antall henlagte saker. Omorganiseringen av Konkurransetilsynets sentralenhet og avviklingen av regionkontorene i 2001 medførte vesentlige endringer med hensyn til kontrollaktiviteten. Et formål med omleggingen var å legge til rette for en sterk kontrollenhet med spiss­kompetanse for å løse stadig mer kompliserte juridiske, økonomiske og etterforskningsmessige problemstillinger. Det benyttes nå flere ressurser til å arbeide intensivt med tunge og kompliserte kartellsaker med potensielt store samfunnsskadelige virkninger. Samtidig benyttes færre ressurser til oppfølging av mindre overtredelser.

Den andre oppgaven knyttet til forbudsbestemmelsene er å behandle søknader om dispensasjon fra disse, se konkurranseloven § 3-9.

Konkurransetilsynet får en rekke henvendelser om hvorvidt ulike samarbeidsformer er i strid med for­budsbestemmelsene i konkurranseloven. Slike vurderinger kan være kompliserte og tidkrevende. Enkelte saker reiser juridiske tolkningsspørsmål, mens det i andre saker er de økonomiske analyser, herunder markedsavgrensningen, som er komplisert.

Der forholdene ikke er i strid med for­buds­bestem­melsene, blir det informert om dette, og saken avsluttes. Hvis samarbeidet rammes av forbudene og aktørene ønsker å fortsette samarbeidet, blir henven­delsen behandlet som en dispensasjonssak, såfremt det er søkt om dette. Konkurransetilsynet kan avslå søknaden eller innvilge hel eller delvis dispensasjon. Dispensasjon gis i form av enkeltvedtak eller forskrift. Etter konkurranseloven § 1-6 skal virkningstiden for de enkelte vedtak normalt ikke overstige fem år, og aldri være lengre enn ti år.

Tabellene 3.2, 3.3 og 3.4 viser hvilke forbuds­bestemmelser det er gitt dispensasjon for og hvilke hjemler som er benyttet i perioden 1997 til 2002.

3.2.3.3 Tilsyn med konkurranseforholdene i markedene – inngrepshjemler

Det følger av konkurranseloven § 2-2 bokstav b at konkurransemyndighetene skal foreta nød­vendige inngrep mot konkurranseskadelig atferd og bedriftserverv. Konkurransereguleringer som ikke rammes av §§ 3-1 til 3-4, er etter dagens ­konkurranseregler lovlige, men de kan etter en konkret vurdering forbys med hjemmel i §§ 3-10 og 3-11.

Konkurranseloven § 3-10

Etter § 3-10 kan Konkurransetilsynet ved enkeltvedtak eller forskrift, gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. I forbindelse med inngrepsvurderingen foretar Konkurransetilsynet en konkret virkningsanalyse av om atferden er egnet til å begrense konkurransen til strid med formålet. Det sentrale er om det foreligger konkurranseskadelig utøvelse av markedsmakt.

I perioden 1996 til 2002 er det årlig truffet mellom tre og elleve vedtak om inngrep etter § 3-10, jf. tabell 3.5. I tillegg har tilsynet i en rekke saker varslet om inngrep, men etter en nærmere vurdering ikke grepet inn. I 1995 ble det truffet 26 inngrepsvedtak. Det høye antallet inngrepsvedtak i 1995 skyldes at det ble fattet 21 vedtak om prisregulering.

Konkurranseloven § 3-11

Konkurranseloven § 3-11 har regler om kontroll med bedriftserverv. Tabell 3.6 viser inngreps­saker etter konkurranseloven § 3-11 i perioden 1995 til 2002. Dersom partene selv melder bedrifts­ervervet til Konkurranse­tilsynet, må tilsynet innen tre måneder etter at endelig avtale er meldt til tilsynet, varsle hvorvidt inngrep kan bli aktuelt. Konkurransetilsynet må som hovedregel gripe inn mot ervervet innen seks måneder etter at endelig avtale foreligger. Fristen kan forlenges til ett år dersom særlige hensyn foreligger.

3.2.3.4 Iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet

Generelt

Konkurransemyndighetene skal iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet, jf. konkurranseloven § 2-2 bokstav c. Hjemler for dette finnes i konkurranseloven § 4-1 (prismerking m.v.) og § 4-2 (offentlighet om konkurransereguleringer). Konkurranseloven § 4-1 første ledd inneholder et påbud om prismerking, som, ifølge annet ledd, skal håndheves av Konkurransetilsynet. I tillegg kommer den informasjonsplikt som følger av forvaltningsloven og offentlighetsloven, samt generelt informasjonsarbeid som Konkurransetilsynet gjennomfører blant annet gjennom regelmessige prisundersøkelser.

Formålet med tiltakene er å stimulere etterspørselssiden til å foreta rasjonelle valg mellom konkurrerende produkter ved å legge forholdene til rette for at forbrukerne skal kunne bedømme pris og kvalitet.

Prisopplysning

Konkurranseloven § 4-1 første og annet ledd fastsetter at:

«Ervervsdrivende som selger i detalj til forbruker, skal, så langt det er praktisk mulig, informere om prisene slik at de lett kan ses av kundene. Det samme gjelder ved salg av tjenester til forbruker.

Konkurransetilsynet kan ved enkeltvedtak eller forskrift gi nærmere regler om gjennomføringen av plikten til prisinformasjon etter første ledd, og kan på samme måte gjøre unntak fra denne plikten.»

Bestemmelsen gjelder kun ved salg til forbruker. Det er gitt forskrifter om prisopplysning og prismerking for ulike varer og tjenester. Konkurransetilsynets kontroller har i hovedsak vært konsentrert om håndheving av bestemmelsene i forskrift om enhetsmerking av varer, som er en oppfølging av Europaparlaments- og rådsdirektiv 98/6/EF av 16. februar 1998 om forbrukervern ved opplysning om priser på forbruksvarer.

Konkurransetilsynet har i forskrift av 12. desember 1997 nr. 1392 pålagt kraftleveran­dører meldeplikt om sine priser i sluttbruker­markedet. Konkurransetilsynet utarbeider på dette grunnlag prislister som publiseres på internett. Konkurransetilsynet har tatt initiativ overfor Forbrukerrådet om et tettere samarbeid ved­rørende blant annet prisbaser. Forslaget inne­bærer at Konkurransetilsynet fremdeles har det juridiske og faglige ansvaret knyttet til innhenting og bearbeidelse av data, mens Forbruker­rådet i større grad tar hånd om publikumskontakten.

Tabell 3.7 viser antallet kontroller av prismerkingsbestemmelsene i perioden 1996 til 2002. Den markerte reduksjonen i antall kontroller i 2001 og 2002 skyldes at Konkurransetilsynets regionapparat ble avviklet 1. april 2001. Det var hovedsakelig regionkontorene som tidligere utførte prismerkingskontroller.

Prisundersøkelser

Prisundersøkelser gjennomføres ved at Konkurransetilsynet innhenter priser på sammenlignbare varer og ytelser. Resultatene blir offentliggjort slik at publikum skal være klar over prisforskjeller i markedene. Konkurransetilsynet gjennomførte i 2000 åtte prisundersøkelser, hvorav seks landsomfattende. De landsomfattende undersøkelsene omfattet priser på kraft, drivstoff, byggevarer, bilforsikring, telepriser og dagligvarer. I perioden 2001 til 2002 har det til sammen vært gjennomført fire prisundersøkelser for dagligvarer, bensin og drosjetjenester.

Etter nedleggelsen av regionapparatet, har Konkurransetilsynet og Forbrukerrådet inngått en samarbeidsavtale om at Forbrukerrådet inviteres til deltakelse i prisundersøkelser med utgangspunkt i et faglig opplegg fra Konkurransetilsynet.

Offentlighet om konkurransereguleringer

Etter konkurranseloven § 4-2 kan konkurransemyndighetene, uten hinder av taushetsplikt for forretningshemmeligheter som følger av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, offentliggjøre opplysninger om vilkår og samarbeid som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Konkurranseloven § 4-2 gjør bare unntak fra forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, ikke fra § 13 første ledd nr. 1 som gjelder opplysninger om noens personlige forhold.

Formålet med § 4-2 er å fremme offentlighet om konkurransebegrensninger gjennom å lempe på konkurransemyndighetenes taushetsplikt. I forarbeidene er det lagt vekt på at offentlighet vil kunne fylle en viktig funksjon i konkurransepolitikken, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 69. Tre mål for konkurransemyndighetene ble i den forbindelse fremhevet. For det første vil offentlighet om konkurransebegrensninger påvirke de næringsdrivende til å tilpasse seg de rammer myndighetene ønsker å legge. Det oppnås ved muligheten til å offentliggjøre myndighetenes vurdering av ulike handlinger og forhold i markedet. For det andre vil offentlighet rundt konkurransereguleringer sette næringsliv og forbrukere i stand til å tilpasse seg reguleringene, slik at de unngår virkningene av dem. For det tredje vil offentlighet skape større gjennomsiktighet og bevisstgjøre etterspørrerne særlig med hensyn til offentlighet omkring priser og andre forretningsvilkår. Konkurranseloven § 4-2 er derfor et selvstendig virkemiddel for å fremme virksom konkurranse ved å øke gjennomsiktigheten i markedene.

Offentliggjøring etter § 4-2 er begrenset til å gjelde opplysninger om vilkår og samarbeid. Det er antatt at dette også omfatter opplysninger om virkningen av det aktuelle samarbeid. Det er videre et vilkår at konkurransemyndighetene anser offentliggjøringen nødvendig for å ivareta sine oppgaver etter konkurranseloven. Særlig relevant i forhold til § 4-2 er konkurranseloven § 2-2 bokstav c som omhandler tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet.

Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra taushetsplikten, skal det tas hensyn til den ervervsdrivendes berettigede interesse i å bevare sine forretningshemmeligheter. Det må altså foretas en konkret vurdering av om opplysningene bør offentliggjøres. Avveiningen av hensyn for og mot offentliggjøring må ikke bare foretas i forhold til spørsmålet om hvorvidt opplysningene skal gis ut, men også når det vurderes hva som eventuelt skal gis ut og hvordan dette skal skje.

En avgjørelse om offentliggjøring etter § 4-2 er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak vil følgelig ikke komme til anvendelse på slike avgjørelser.

3.2.3.5 Analyse og påpekning av eventuelle konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak

Det følger av konkurranseloven § 2-2 bokstav d at konkurransemyndighetene skal påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å forsterke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter. Bestemmelsen gir konkurransemyndighetene et formelt grunnlag overfor de respektive myndigheter til å ta opp offentlige reguleringer og ordninger til vurdering. Forut for gjeldende konkurranselov var denne delen av konkurransemyndighetenes virksomhet kun nevnt i årlige stortingsmeldinger og budsjettproposisjoner. Siden konkurransemyndighetenes arbeid med offentlige reguleringer ifølge forarbeidene til gjeldende konkurranselov, er ment å være permanent, ble det ansett som hensiktsmessig at dette arbeidet ble legitimert gjennom en bestemmelse i konkurranseloven.

Påpekningsadgangen i § 2-2 bokstav d retter seg først og fremst mot offentlig virksomhet som forøvrig ikke er omfattet av konkurranselovens virkeområde. Bestemmelsens begrep «offentlige tiltak» som er ment å forstås i videste forstand, dreier seg typisk om utøvelse av offentlig myndighet gjennom reguleringer. Offentlig ervervsvirksomhet omfattes av lovens materielle bestemmelser, jf. konkurranseloven § 1-3 første ledd. Den nærmere grensedragningen i gjeldende rett mellom myndighetsutøvelse og offentlig ervervsvirksomhet er behandlet i punkt 4.1.2.1. En del saker som kunne vært behandlet under de materielle reglene i gjeldende konkurranselov har imidlertid blitt avsluttet med en uttalelse etter § 2-2 bokstav d.

Konkurransetilsynet kan selv bestemme om, og hvilke, offentlige tiltak det ønsker å se nærmere på. Mottakeren av påpekningen er ikke forpliktet til å ta hensyn til dem eller begrunne hvorfor påpekningen eventuelt ikke tas til følge. I tillegg til å påpeke skadevirkningene et offentlig tiltak har på konkurransen, hender det at Konkurransetilsynet skisserer hvordan disse skadevirkningene kan fjernes eller begrenses.

Konkurransemyndighetene kan ta opp både eksisterende og nye offentlige tiltak. Som regel skjer dette i forbindelse med endringer i eksisterende reguleringer eller innføring av nye. Det finnes ingen bestemmelser som pålegger øvrige myndigheter å trekke inn konkurransemyndighetene som høringsinstans generelt eller på bestemte stadier i forberedelsen av offentlige reguleringer. I praksis er konkurransemyndighetene høringsinstans i en rekke saker. Konkurransemyndighetene kan også av eget tiltak eller etter klage ta opp reguleringer som har vist seg å ha skadelige virkninger for konkurransen. I de siste årene har en betydelig del av Konkurransetilsynets arbeid med offentlige tiltak vært rettet mot miljøforhold, kraftsektoren, transportsektoren, finanssektoren, telesektoren og apoteksektoren.

Utviklingen i antall saker framgår av tabell 3.8. I tabellen er det sondret mellom høringssaker og påpekninger i saker som er tatt opp på eget initiativ. Som man ser av tabellen dominerer hørings­saker i antall i forhold til saker tatt opp på eget ­initiativ.

Hvor stor del av Konkurransetilsynets ressurser som skal anvendes til denne oppgaven, og hvordan arbeidet skal gjennomføres, gis det nærmere retningslinjer om i de årlige budsjetter og i den løpende styring av tilsynet. Det må antas at Konkurransetilsynet innenfor de rammer som er blitt lagt av styrende myndigheter har hatt relativt stor frihet når det gjelder hvordan påpekningsadgangen er blitt benyttet. De senere år er det årlig benyttet ca. fire årsverk til denne oppgaven.

I det følgende beskrives kort noen aktuelle saker som er representative for de problemstillinger Konkurransetilsynet behandler i påpekninger etter konkurranseloven § 2-2 bokstav d.

Ved utgangen av 2001 uttalte Konkurransetilsynet seg om en rapport som var utarbeidet på oppdrag fra Samferdselsdepartementet hvor det ble foretatt en evaluering av Samferdselsdepartementets ekspressbusspolitikk. Etter Konkurransetilsynets oppfatning hadde den nåværende ekspressbusspolitikken ført til en markedsdeling mellom jernbanen og de ulike busselskapene i Norge. Konkurransetilsynet uttalte at ekspressbussen i de fleste tilfeller vil utgjøre et svært godt alternativ til jernbanen, og at en friere konkurranse vil gi gevinster i form av mer effektiv ressursutnyttelse både hos jernbanen og ekspressbussene, større valgfrihet for etterspørrerne, lavere priser og bedre kvalitet og service. Konkurransetilsynet anbefalte at reguleringen av ekspressbussene i forhold til jernbanen avvikles, og at det bør være fri etableringsrett. Dersom det fortsatt skal praktiseres en eller annen form for konsesjonstildeling for bussdrift, anbefalte til­synet at behovsprøvingen ved tildelingen opp­hører, og at det i stedet stilles vilkår ved til­delingen slik at kundenes interesser ivaretas. Kon­kurransetilsynet mottok etter dette en hen­ven­delse fra en mindre bussaktør som hadde fått avslag fra Samferdselsdepartementet på en søknad om å opprette en ekspressbussrute på strekningen Kristiansand–Oslo. Avslaget ble påklaget, og Konkurransetilsynet avga i denne forbindelse en uttalelse om konkurranseulempene ved avslaget. Etter en ny behandling ble konsesjon inn­vilget, og ruten startet opp våren 2002.

I sak 2002/925 uttalte Konkurransetilsynet seg om forslag til nytt takstregulativ for flyplasser for 2003. Tilsynet foreslo en omlegging av betalingssystemet for flyplasser som i større grad stimulerer til nyetablering og konkurranse mellom flyselskapene og som vil innebære en bedre utnyttelse av flyplasskapasiteten. Forslagene gikk ut på at en viss andel av kostnadene betales gjennom flybillettprisen og at lufthavngebyrene kan variere ut fra omfanget og kvaliteten på lufthavntjenestene. Gebyrene bør i tillegg differensieres slik at de er høyere i rushtiden. Konkurransetilsynet pekte videre på at det fremdeles er riktig å la de mest trafikkerte flyplassene finansiere deler av driften ved de mindre trafikkerte flyplassene, så lenge ingen flyplasser skal nedlegges. I sin uttalelse presiserte tilsynet at en omlegging av gebyrsystemet etter de foreslåtte prinsipper vil måtte ta noe tid, og foreslo at mulige forbedringer ble utredet på noe lengre sikt.

I sak 2002/198 påpekte Konkurransetilsynet overfor Arbeids- og administrasjons­departe­men­tet mulige konkurransebegrensende virkninger av Meteorologisk institutts kommersielle virksomhet. Konkurransetilsynet ble gjort oppmerksom på forholdet gjennom en henvendelse fra en privat konkurrent i markedet. Tilsynet pekte på at Meteorologisk institutt hadde muligheter til å finansiere sin kommersielle virksomhet med bevilgningene instituttet får over statsbudsjettet og at Meteorologisk institutt hadde insentiver til å gi sin egen kommersielle virksomhet tilgang til rådata på andre og mer fordelaktige vilkår enn konkurrentene. Konkurransetilsynet foreslo på denne bakgrunn at Meteorologisk institutt skulle skille ut sin kommersielle virksomhet i et eget selskap, for eksempel et statsaksjeselskap, som må benytte seg av ressursene fra forvaltningsorganet Meteorologisk institutt på samme vilkår som selskapets kon­kur­renter. Arbeids- og administrasjonsdepartementet sluttet seg til Konkurransetilsynets vurdering og ba Utdannings- og forskningsdepartementet ta initiativ til å utrede muligheten for å skille ut den kommersielle delen. Statskonsult er blitt engasjert av Utdannings- og forskningsdepartementet til å se på mulige alternative løsninger. Statskonsults oppdrag er per 1. februar 2003 ikke sluttført.

3.2.3.6 Bistå andre myndigheter med å kontrollere etterlevelse av andre regler

Etter § 2-2 bokstav e har konkurransemyndighetene etter pålegg en plikt til å bistå andre myndigheter med å kontrollere etterlevelsen av andre regler der overtredelser kan ha uheldige virkninger for markeds- og konkurranseforhold. Begrunnelsen for bestemmelsen er at manglende etterlevelse av samfunnets spilleregler kan virke konkurransevridene og dermed negativt på markeds- og konkurranseforhold. Inntil regionapparatet ble nedlagt ytet Konkurransetilsynet bistand til skattemyndighetene og forbrukermyndighetene.

3.2.3.7 Andre oppgaver som er tillagt ­Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynet er i tillegg til de sentrale konkurransepolitiske oppgaver pålagt enkelte andre oppgaver.

Husleiereguleringsloven

Konkurransetilsynet er klageinstans for vedtak etter lov 7. juli 1967 nr. 13 om husleieregulering m.v. for boliger om høyeste lovlige leie for førkrigsboliger i Oslo og Trondheim. I 2002 behandlet Konkurransetilsynet 9 saker etter husleiereguleringsloven.

Innmelding av flybillettpriser

Etter forskrift av 15. juli 1994 nr. 691 om gjennomføring og håndheving av EØS-avtalen på luftfartens område, har Konkurransetilsynet kompetanse til å håndheve rådsforordning 2409/92 om takster og rater i lufttrafikk (EFT L 240/15 av 24.08.1992). Konkurransetilsynet har med hjemmel i lov 11. juni 1993 nr. 101 om luftfart § 16-1 pålagt flyselskapene å melde inn billettpriser til Konkurransetilsynet, jf. forskrift av 2. november 1998 nr. 1050. Forskriften skal sikre Konkurransetilsynet relevant informasjon om prisutviklingen i rett tid for å vurdere om inngrep mot flyselskapenes prisfastsetting er nødvendig. Meldeplikten til Konkurransetilsynet gjelder den delen av rutenettet innenriks og mellom Norge og andre EØS-stater hvor flyselskapene selv fastsetter sine billettpriser.

Forsynings- og beredskapstiltak

Med hjemmel i lov av 14. desember 1956 om forsynings- og beredskapstiltak, har Konkurransetilsynet kontrolloppgaver knyttet til rasjoneringsbestemmelser som eventuelt vil bli satt i verk i tilfelle krig eller andre ekstraordinære kriseforhold. Det heter i lovens § 11 bokstav f at

«For å forberede eller gjennomføre tiltak etter dette kapittel kan Kongen treffe bestemmelser om plikt for Konkurransetilsynet, fylkesmannen og kommunene til å føre kontroll med at forsynings- og rasjoneringsbestemmelsene blir overholdt.»

Det finnes slike bestemmelser vedrørende olje, matvarer, tekstil og skotøy.

Pristiltaksloven

Pristiltaksloven § 1 gir vidtgående fullmakter til prisregulering i form av maksimalpriser, prisstopp m.v. Myndigheten er delegert til Arbeids- og administrasjonsdepartementet som har delegert sin myndighet videre til Konkurransetilsynet, jf. kgl. res. av 12. november 1993 nr. 1023 og vedtak av 17. desember 1993 nr. 1314. Pristiltaksloven § 1 lyder:

«Når det er nødvendig for å fremme en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling, kan Kongen fastsette:

1. vedtak om maksimalpriser, minstepriser, prisstopp, prisberegninger, rabatter, maksimalavanser, leverings- og betalingsvilkår og andre bestemmelser om priser, fortjenester og forretningsvilkår, eller

2. vedtak om meldeplikt for endring av størrelser i nr. 1.

Kongen skal gi melding til Stortinget om særlig viktig reguleringer som vedtas etter første ledd.»

Fullmakten til prisregulering kan bare benyttes til å treffe vedtak som er nødvendig for å fremme en forsvarlig prisutvikling. Andre formål dekkes ikke av denne hjemmelen. Konkurranseloven § 3-10 gir imidlertid hjemmel til prisregulering og meldeplikt knyttet til vilkår og handlinger som er egnet til å begrense konkurransen i strid med denne lovens formål.

Det foreligger per i dag ingen vedtak etter pristiltaksloven § 1.

Pristiltaksloven § 2 forbyr urimelige priser og forretningsvilkår. Overtredelser er straffsanksjonert, og loven gir i tillegg hjemmel for inndragning og sivilrettslig krav på tilbakebetaling av ulovlig merpris.

Det primære formålet med pristiltaksloven § 2 er forbrukervern, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 68. For at en pris skal anses som urimelig, må det ifølge Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 119 foreligge et klart og ikke ubetydelig avvik fra det rimelige. Bestemmelsen i § 2 er ansett som en sikkerhetsventil. Det er bare domstolene som med bindende virkning kan avgjøre om en pris er urimelig. Konkurransetilsynets behandling av denne type saker er derfor begrenset til å vurdere om priskravet er så urimelig at forholdet bør anmeldes til politiet med sikte på straff og eventuelt inndragning.

En stor del av henvendelsene vedrørende pristiltaksloven § 2 skjer telefonisk. Konkurransetilsynet orienterer om bestemmelsene, saksbe­handlingen og mulighetene til å vinne frem i rettsapparatet. Når Konkurransetilsynet mottar skriftlige klager i henhold til pristiltaksloven § 2 registreres klagen som sak. I 2001 ble det registrert 30 slike saker, men disse ble avvist uten realitetsbehandling. Siden pristiltaksloven ble vedtatt i 1994 har Konkurransetilsynet hatt befatning med om lag tre anmeldelser til påtalemyndigheten etter pristiltaksloven § 2, og i samtlige av disse hadde prisene karakter av bedrageri.

3.2.4 Oppgaver knyttet til EØS-avtalen

Departementets oppgaver

Arbeids- og administrasjonsdepartementets arbeid innenfor konkurransepolitikken er de seneste årene blitt mer internasjonalt rettet blant annet som følge av EØS-avtalen.

EØS-sakene deles inn i regelverkssaker på den ene side, og på den annen side enkeltsaker som gjelder EFTAs overvåkningsorgans og Kommisjonens håndheving av regelverket overfor de enkelte foretak, jf. EØS-avtalen artikkel 53, 54 og 57. Departementet har det overordnede ansvar for alle EØS-saker, mens Konkurransetilsynet skal bistå ved innhenting av informasjon og kontroller i foretak etter EØS-avtalen. Videre har konkurransemyndighetene rett til å delta i høringer og møter i EUs rådgivende komiteer for konkurransesaker, der det blir tatt stilling til konkrete konkurransesaker og videreutvikling av regelverk. En annen viktig oppgave for de norske konkurransemyndighetene er å spre informasjon om EØS-avtalens konkurranseregler til næringslivet.

Konkurransetilsynets oppgaver

Konkurransetilsynet forestår det vesentligste av norske konkurransemyndigheters arbeid knyttet til overvåkningsorganenes håndheving av EØS-regelverket. Etter EØS-avtalen får Konkurransetilsynet via EFTAs overvåkningsorgan tilgang til de samme dokumentene som medlemslandene og deltar i høringer og rådgivende komitémøter i Brussel. Norske konkurransemyndigheter har også anledning til å uttale seg under overvåkningsorganenes behandling av enkeltsaker. Konkurransetilsynet deltar årlig i omlag 20 møter som behandler enkeltsaker. Av disse er saker om foretakssammenslutninger mest ressurskrevende.

Konkurransetilsynet bistår EFTAs overvåkningsorgan i dets håndheving av EØS-konkurransereglene på norsk territorium. Gjennom EFTAs overvåkningsorgan ytes tilsvarende bistand til Kommisjonen. Bistanden går i hovedsak ut på innhenting av informasjon og gjennomføring av bevissikring i Norge.

Regelverkssaker gjelder bindende regelverk som råds- eller kommisjonsforordninger, samt ikke-bindende regelverk som kunngjøringer og retningslinjer. Konkurransetilsynet deltar i ekspertmøter og møter i rådgivende komiteer på lik linje med EU-landene, i den utstrekning sakene behandles av Kommisjonen. I samråd med departementet gir Konkurransetilsynet skriftlige innspill og høringsuttalelser til Kommisjonens forslag. I viktige saker søkes det å komme frem til en felles uttalelse fra EFTA/EØS-landene. Konkurransetilsynet deltar årlig på omlag 25 møter om regelverkssaker.

Konkurransetilsynet bistår departementet i arbeidet med å inkorporere EØS-regelverket. Konkurransetilsynet forestår nasjonale høringer og utarbeider forslag til nasjonale høringsuttalelser.

3.3 Vurderinger av dagens system – fremtidige oppgaver

3.3.1 Innledning

Konkurransetilsynets oppgaver i henhold til den nye konkurranseloven følger i stor grad direkte av bestemmelsene slik forslaget nå fremstår.

Formålet her er å drøfte hvorvidt enkelte av de oppgaver konkurransemyndighetene har i dag bør videreføres i den nye loven, herunder om andre myndigheter er bedre egnet til å utføre dem. På bakgrunn av mandatet er behandlingen hovedsakelig begrenset til oppgaver etter konkurranseloven. Oppgavene etter pristiltaksloven drøftes kort under punkt 3.3.3.5.

Utvalget har vurdert om det er behov for en opplisting av konkurransemyndighetenes oppgaver slik som i gjeldende konkurranselov § 2-2. En slik bestemmelse er ikke nødvendig av hensyn til legalitetsprinsippet, ettersom bestemmelsen i seg selv ikke gir hjemmel for inngrep i borgernes rettsfære. På den annen side kan pedagogiske hensyn tilsi at det tas inn en slik bestemmelse. Bestemmelsen kan også virke som en instruks for Konkurransetilsynet og legitimere tilsynets tiltak. At oppgavene er listet opp vil dessuten kunne ha rettslig betydning på den måten at Konkurransetilsynet etter forslagets § 5-1 har hjemmel til å pålegge opplysningsplikt for å ivareta sine oppgaver etter loven. Utvalget har derfor kommet til at det er hensiktsmessig å lovfeste oppgavene.

3.3.2 Håndhevelse av lovens forbuds­bestemmelser og kontroll med foretakssammenslutninger

Oppgavene som følger av de materielle bestemmelsene utgjør konkurransemyndighetenes kjerneoppgaver. Det vises til redegjørelsen for de enkelte bestemmelsene i utredningen.

Utvalget foreslår å innføre forbud mot konkurransebegrensende avtaler i forslagets § 3-1 og forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslagets § 3-2. Dette innebærer en overgang fra en kombinasjon av forbuds- og inngrepsbestemmelser til et rent forbudsprinsipp. Etter forslagets § 3-3 kan Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda pålegge foretak som overtrer disse bestemmelsene å opphøre med den ulovlige atferden. Disse bestemmelsene er behandlet i kapittel 4.

Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger er behandlet i kapittel 5.

3.3.3 Iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet

3.3.3.1 Innledning

Iverksetting av tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet er i dag en oppgave for konkurransemyndighetene etter konkurranseloven § 2-2 bokstav c. Etter gjeldende rett har Konkurransetilsynet flere virkemidler i loven for å effektivisere etterspørselssiden med sikte på å fremme virksom konkurranse. Etter nedleggelsen av regionapparatet i april 2001, har Konkurransetilsynet imidlertid betydelig mindre ressurser til rådighet for dette arbeidet. Utvalget har vurdert om tiltak rettet mot etterspørselssiden fortsatt bør høre inn under konkurransemyndighetenes oppgaver og eventuelt hva slags type tiltak som anses hensiktsmessig.

Slik konkurranselovens formål er utformet både i gjeldende lov og i utvalgets forslag, vil hensynet til forbrukerne ha underordnet betydning. På den annen side er virksom konkurranse viktig i et forbrukerperspektiv, og et sentralt formål i forbrukerpolitikken og -lovgivningen er å sikre forbrukernes rettigheter som etterspørrere i forhold til tilbydersiden i markedet. Både Forbrukerrådet som interesseorganisasjon og Forbrukerombudet som forvaltningsorgan for markedsføringsloven vil derfor, innenfor dagens organisering av de konkurranse- og forbrukerpolitiske områdene, kunne være aktuelle for å overta enkelte av Konkurransetilsynets oppgaver. I tillegg til å ivareta konkurransemessige hensyn, vil dette kunne ses som en styrking av forbrukersiden i markedet.

3.3.3.2 Betydningen av prisgjennomsiktighet

Prisgjennomsiktighet i et marked sier noe om hvor enkelt det er for selgerne og kjøperne å få kjennskap til prisene. Forbrukernes tilgang til informasjon om prisene avhenger av hvilke kostnader i form av tid og penger de pådrar seg for å få informasjon om prisene i markedet. Jo lavere disse kostnadene er, jo mer gjennomsiktig er markedet. Tilstrekkelig kjennskap til prisene i markedet er en forutsetning for rasjonelle valg. En viss grad av gjennomsiktighet er nødvendig for at konkurransen blant tilbyderne skal fungere. Fra en forbrukerpolitisk synsvinkel er gjennomsiktighet viktig fordi det reduserer kostnadene ved å tilegne seg prisinformasjon og fordi konkurranse i de fleste tilfeller leder til lavere priser.

Oppfatningen om at økt prisgjennomsiktighet alltid bidrar til å styrke konkurransen er i de senere årene blitt nyansert. Stor grad av gjennomsiktighet kan bidra til at konkurrentene får innsyn i hverandres priser, noe som igjen kan danne grunnlag for at selgerne koordinerer sin opptreden i markedet.

I markeder der forholdene ligger til rette for at selgerne kan lykkes i å opprettholde et avtalt eller stilltiende samarbeid, bør man være varsom med å iverksette tiltak for å øke prisgjennomsiktigheten. Det finnes eksempler på at myndighetspålagte tiltak for å bedre gjennomsiktigheten har bidratt til høyere priser i markedet, selv om intensjonen var det motsatte. Et eksempel er fra Danmark, der konkurransemyndigheten på 1990-tallet besluttet å samle inn og publisere priser på ferdigbetongprodukter i tre regionale markeder for å øke gjennomsiktigheten for etterspørrerne. Konsentrasjonen blant selgerne i disse markedene var høy, og etter publiseringen økte prisene med 10–15 prosent. I ettertid fremstår svekket konkurranse som årsaken til prisøkningen, og myndighetene opphørte med publiseringen noen år senere.

I konsentrerte markeder vil det være mindre risikofylt for en selger å øke prisene dersom prisøkningen straks blir kjent for konkurrentene, og spesielt hvis forbrukerne ikke får den samme informasjonen. Selgeren vil fort bli kjent med de andre selgernes reaksjoner på prisøkningen, og han kan velge å opprettholde den høye prisen eller sette den ned igjen avhengig av hvordan de andre tilpasser seg. Gjennomsiktigheten gjør det også lettere å avsløre utbrytere fra et stilltiende eller avtalt prissamarbeid. Muligheten til å avsløre «juks» er en viktig forutsetning for at prissamarbeid skal kunne opprettholdes.

I markeder med et større antall tilbydere vil økt prisgjennomsiktighet bidra til å styrke konkurransen.

3.3.3.3 Prisopplysning og prisundersøkelser

Generelt

Konkurransetilsynets oppgaver omfatter å på­leg­ge plikter i relasjon til prisopplysning. Videre utfører Konkurransetilsynet prisundersøkelser.

Det anføres under resultatmål i St.prp. nr. 1 (2001-2002) for budsjetterminen 2002 side 85 at:

«Prisundersøkelser og prisopplysning er viktige tiltak for å øke forbrukernes prisbevissthet. Prisundersøkelser rettes inn mot særskilte markeder hvor mangelfull oversikt kan utgjøre en konkurransebegrensning. Prisopplysningstiltak rettes inn mot bransjer hvor spesiell oppfølging er påkrevet, bl.a. innen kraft-, drivstoff- og dagligvarebransjen.»

Det følger av forarbeidene til konkurranseloven, NOU 1991: 27 side 235, at kontroll av prismerking kan utføres av andre enn sentralenheten. Oppgaver knyttet til prisopplysning og prisundersøkelser ble tidligere utført av Konkurransetilsynets regionapparat, det tidligere Statens Pristilsyn. Konkurransetilsynets regionkontorer hadde nærhet til markedene, og bedre mulighet for stedlige kontroller enn Konkurransetilsynet har i dag. Etter nedleggelsen av regionapparatet har Konkurransetilsynet derfor ikke prioritert lokale pristiltak like høyt som tidligere.

Prismerking

Konkurranseloven § 4-1 første ledd pålegger ervervsdrivende som selger varer og tjenester i detalj til forbruker å informere om prisene. Videre er det hjemmel i annet ledd til å pålegge prisopplysning. Dette er blant annet hjemmelen for forskriftene om enhetsprismerking som gjennomfører EF-direktivet om forbrukervern ved opplysning om priser på forbrukervarer. Formålet med dette direktivet er å fastsette at det skal opplyses om salgspris og enhetspris med sikte på å bedre forbrukeropplysningen og gjøre det enklere å sammenligne priser.

Utvalgets flertall bestående av utvalgsleder, Jan Bjørland, Arnhild Dordi Gjønnes, Eva ­Hildrum, Helge Stemshaug, Siri Teigum og Randi Wilhelmsen, mener at dette taler for at oppfølging av prismerkingsbestemmelsene bør være forbrukermyndighetenes oppgave. Utvalgets flertall anbefaler derfor at konkurranseloven § 4-1 om prisinformasjon overføres til forbrukerlovgivningen. Bestemmelsen kan tas inn i markedsføringsloven som ny § 3 a. De forvaltningsmessige oppgavene vil da kunne legges til Kongen og Forbrukerombudet som allerede fører et omfattende tilsyn for å forhindre blant annet villedende prisinformasjon. Slik overføring av oppgaver forutsetter selvsagt også overføring/tilføring av nødvendige ressurser.

Utvalgets mindretall bestående av medlemmene Magne Eek, Morten Eriksen, Stein ­Reegård, Elisabeth Roscher, Margrethe Slinde og Steinar Undrum, er enig i utvalgets forslag om at bestemmelsen om prismerking i nåværende konkurranselov ikke skal videreføres, men overføres til markedsføringsloven. Imidlertid mener disse medlemmene at konkurransemyndighetene fortsatt bør ha en hjemmel til å pålegge prisopplysning mv. når det har en konkurransefremmende virkning å øke markedenes gjennomsiktighet.

For at markedene skal fungere er det nødvendig at etterspørrerne har tilstrekkelig kunnskap om priser mv. til at de kan treffe rasjonelle valg, jf. punkt 3.3.3.2. I sitt arbeid med å fremme konkurransen må derfor Konkurransetilsynet vurdere om denne forutsetningen er til stede. Dersom dette ikke er tilfelle, bør tilsynet kunne påby både at det skal gis prisopplysning og hvordan opplysningene skal gis. I tillegg bør Kongen kunne gi slike pålegg i form av forskrift.

«Dersom Konkurransetilsynet finner at det er nødvendig for å øke gjennomsiktigheten i et marked, kan tilsynet pålegge ervervsdrivende ved salg av varer eller tjenester å foreta merking, ha oppslag eller å gi annen underretning om pris, forretningsvilkår og kvalitet. Kongen kan ved forskrift gi tilsvarende bestemmelser.»

Mindretallet mener derfor at det bør vurderes å innføre slike hjemler i konkurranseloven. Det kan for eksempel formuleres slik:

Dersom det tas inn en slik hjemmel for konkurransemyndighetene i konkurranseloven, vil både konkurranseloven og markedsføringsloven ha likeartede hjemler til prisopplysning. Bestemmelsene har imidlertid forskjellig formål. Konkurransemyndighetene vil nytte sin hjemmel når økt gjennomsiktighet i et marked er nødvendig for å fremme konkurransen. Det vil bare være tilfelle når påbudet om prismerking i markedsføringsloven ikke er tilstrekkelig og når forbrukermyndighetene ut fra sine formål ikke har funnet det nødvendig å pålegge ytterligere prismerking. Mest typisk vil det være tilfelle ved salg til andre enn forbrukere.

Prisundersøkelser

Prisundersøkelser innebærer å samle inn opplysninger om tilbydernes priser på sammenlignbare produkter, bearbeide disse og offentliggjøre resultatene. Normalt kan dette gjøres uten hjemmel i lov, men i enkelte tilfeller kan det være påkrevet med lovhjemmel, for eksempel hvis det er aktuelt å pålegge næringsdrivende å gi myndighetene informasjon.

Utvalgets oppfatning er at behovet for at offentlige myndigheter utfører prisundersøkelser er redusert i de senere år. Den teknologiske utviklingen har gjort det enklere for forbrukerne å sammenligne priser. Det har oppstått en rekke nettsteder med sammenligninger av priser på produkter som forsikringspremier, lånerenter mv. Samtidig har medienes fokus på prissammenligninger og forbruker­veiledning økt. Etter nedleggelsen av regionapparatet inngikk Konkurransetilsynet avtale med Forbrukerrådet om at Forbrukerrådet bistår ved gjennomføringen av ulike prisundersøkelser. Forbrukermyndighetene har i dag lignende oppgaver i forhold til etterspørselssiden, men med særlig vekt på forbrukervern.

Utvalget har ikke tatt stilling til om oppgavene burde vært fordelt annerledes mellom konkurransemyndighetene og forbrukermyndighetene/-organisasjonene på dette området. Ved innhenting av informasjon om priser vil det i noen tilfeller være behov for å benytte hjemmelen til å innhente opplysninger, jf. lovforslagets § 5-1. For å benytte hjemmelen til dette formålet er det en forutsetning at prisundersøkelser hører inn under Konkurransetilsynets oppgaver.

Utvalget foreslår derfor å videreføre konkurranseloven § 2-2 bokstav c som sier at iverksettelse av tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet er en oppgave for Konkurransetilsynet. Utvalget anbefaler en nærmere vurdering av om prisundersøkelser er en oppgave som bedre kan ivaretas av Forbrukerombudet eller Forbrukerrådet, fordi denne oppgaven hører mer naturlig inn under deres kjerneområder.

3.3.3.4 Offentlighet om konkurranse­begrensninger

I henhold til nåværende konkurranselov § 4-2 kan konkurransemyndighetene for å ivareta sine oppgaver etter konkurranseloven, offentliggjøre opplysninger om vilkår og samarbeid som har til formål eller virkning å begrense konkurransen, uten hinder av reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Prisloven inneholdt et system med generell meldeplikt og registrering av innmeldte opplysninger i et offentlig register. Da dette systemet bortfalt, ble det ansett som nødvendig med en uttrykkelig hjemmel for offentlighet om konkurransereguleringer. Bestemmelsen har kun vært anvendt i ett tilfelle, i forbindelse med en sak som gjaldt utlevering av informasjon til skadelidte med tanke på privatrettslige erstatningssøksmål (sak nr. 2000/1601). Det ble her lagt til grunn at et slikt innsyn kan føre til en bedret etterlevelse av loven. Skadelidte har liten reell mulighet til å gå til sivilt søksmål uten tilstrekkelige bevis for den erstatningsbetingede handling. Det kan derfor være av stor betydning for erstatningssøkere at konkurransemyndighetene kan offentliggjøre slike opplysninger. Spørsmålet om utlevering av taushetsbelagt informasjon til bruk i en sivilrettslig erstatningssak er drøftet nærmere under punkt 9.2.

Som nevnt ovenfor var det opprinnelige formålet med bestemmelsen å sikre offentlighet om ulike handlinger og forhold i markedet. Offentlighet rundt konkurransebegrensninger vil sette næringsliv og forbrukere i stand til å tilpasse seg reguleringene, slik at de unngår virkningene av dem. Konkurranseloven § 4-2 er derfor et selvstendig virkemiddel for å fremme virksom konkurranse, og den legger til rette for økt gjennomsiktighet i markedene.

Utvalget har gått inn for at bestemmelsen i § 4-2 ikke videreføres. Utvalget har ved sin vurdering lagt vekt på at hjemmelen til offentliggjøring i konkurranseloven § 4-2 hittil aldri har vært benyttet til det tiltenkte formål.

Utvalget foreslår i stedet en ny bestemmelse i § 5-2 som sier at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal offentliggjøre sine vedtak. I tillegg har utvalget foreslått en bestemmelse i § 6-3 annet ledd som gir enhver med rettslig interesse rett til innsyn i sakens dokumenter under nærmere fastsatte vilkår. Forslagets § 6-3 annet ledd er nærmere behandlet under punkt 9.5. Utvalget mener at de foreslåtte bestemmelsene delvis ivare­tar formålet med dagens bestemmelse i konkurranseloven § 4-2.

I EU/EØS fastsetter rådsforordning 17/62 artikkel 21 og rådsforordning 1/2003 artikkel 30 at Kommisjonen skal offentliggjøre sin vedtak.

I Danmark er det også en plikt til å offentliggjøre vedtak fra Konkurrencerådet med mindre avgjørelsen verken antas å ha betydning for forståelsen av konkurranseloven eller er av interesse for offentligheten forøvrig. Begrunnelsen for regelen om offentliggjøring i den danske konkurranseloven er å tydeliggjøre den samfunnsmessige avveining mellom de skadelige virkninger for konkurransen og de andre samfunnsmessige hensyn. Dette vil igjen skape grunnlag for en offentlig debatt.

Offentliggjøring av vedtak innebærer at myndighetenes vurdering av ulike handlinger, lovtolkning og subsumsjon samt forhold i markedet blir kjent. Når konkurransebegrensninger offentliggjøres, blir næringsliv og forbrukere i stand til å tilpasse seg reguleringene mellom ervervsdrivende, slik at de unngår virkningene av dem. Videre vil offentliggjøring av vedtak skape større gjennomsiktighet og bevisstgjøre etterspørrerne, særlig med hensyn til offentlighet omkring priser og andre forretningsvilkår.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en hjemmel for Konkurransetilsynet til å offentliggjøre opplysninger underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 i den grad det er nødvendig for å opplyse om vedtakets hovedinnhold. Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal i størst mulig grad unngå å offentliggjøre taushetsbelagte opplysninger. Etter en konkret avveining må Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda ta stilling til hva som i den enkelte sak er nødvendig å opplyse om for at vedtakets hovedinnhold kan offentliggjøres. Som hovedregel bør Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda lage en offentlig versjon der de taushetsbelagte opplysningene er fjernet. Det skal således forholdsvis mye til før det kan anses nødvendig å offentliggjøre opplysninger som omfattes av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13.

Ved offentliggjøringen skal partenes navn og vedtakets hovedinnhold oppgis. Konkurransetilsynets vedtak offentliggjøres i dag på tilsynets hjemmeside på en måte som tilfredsstiller kravene i forslagets § 5-2.

3.3.3.5 Pristiltaksloven

Formålet med pristiltaksloven § 1 som gir hjemmel til å regulere priser og innføre meldeplikt mv., er å sikre en forsvarlig prisutvikling. Det er ikke konkurransehensyn som ligger til grunn for denne bestemmelsen, snarere er den ment som et redskap når ekstraordinære tilstander oppstår. Utvalget finner at slike oppgaver ikke hører inn under et moderne konkurransetilsyn.

Forbudet mot å ta eller kreve urimelig pris i pristiltaksloven § 2 innebærer i praksis at Konkurransetilsynet må besvare en rekke henvendelser fra enkeltforbrukere. Henvendelsene er i all hovedsak av liten konkurransemessig betydning. Slike henvendelser bringer Konkurransetilsynets fokus over på enkelttransaksjoner, i stedet for på generelle tiltak i markeder som preges av manglende konkurranse. Ettersom regionapparatet er lagt ned, er det utvalgets mening at håndheving av pristiltaksloven § 2 er en oppgave som best ivaretas av forbruker­myndighetene.

Privatrettslig kan slike oppgaver til dels forankres i avtaleloven §§ 36 og 37 og bli vurdert ved Forbrukerrådets, Forbrukertvistutvalgets og andre nemnders klagesaksbehandling. Offentligrettslig bør Forbrukerombudet få utvidet sitt mandat til å gripe inn overfor urimelige standardavtaler tilsvarende det som privatrettslig er tema for avtaleloven § 37. Dette kan enten skje ved at ombudet får kompetanse til å forvalte pristiltaksloven § 2, eller også ved at begrensningen i markedsføringsloven § 20 blir fjernet slik at avtalesensur etter loven § 9 a også omfatter priser.

3.3.4 Offentlige tiltak og reguleringer

3.3.4.1 Utvalgets forslag

Rekkevidden av Konkurransetilsynets hjemler overfor offentlige tiltak og reguleringer er avhengig av om virksomheten har karakter av å være utøving av offentlig myndighet eller om det dreier seg om ervervsvirksomhet, se nærmere beskrivelse i punkt 4.5. Overfor offentlig myndighetsutøvelse er kompetansen begrenset. Utvalget har nedenfor vurdert hvilken rolle Konkurransetilsynet bør ha når det gjelder å vurdere konkurransemessige virkninger av offentlige tiltak.

Konkurransetilsynet benytter årlig omlag fire årsverk på å vurdere og påpeke konkurransebegrensende virkninger av offentlige tiltak. Begrunnelsen for Konkurransetilsynets påpeknings­adgang, er at offentlige reguleringer i sterk grad kan påvirke forutsetningene for konkurransen i et marked ved at de fastsetter sentrale rammebetingelser for markedet.

De forhold tilsynet tar opp, kan falle inn under EØS-avtalen artikkel 61 om forbud mot statsstøtte og artikkel 59 om at avtalepartene (i dette tilfellet statene) skal avholde seg fra å treffe tiltak i strid med blant annet konkurransereglene. I saker hvor samhandelen er påvirket vil derfor EFTAs overvåkningsorgan kunne påtale og eventuelt legge ned forbud mot denne typen offentlige tiltak. Utvalget har forstått sitt mandat slik at det ikke omfatter en vurdering av om tilsynet skal gis forbuds- og påleggskompetanse tilsvarende den EFTAs overvåkningsorgan har overfor offentlige beslutninger og tiltak hvor det offentlige ikke opptrer som foretak. Hvilke føringer som ut fra hensynet til konkurransen skal ligge på politiske beslutninger om for eksempel tildeling av midler eller tillatelser er et utpreget politisk spørsmål.

Det er utvalgets oppfatning at mandatet heller ikke omfatter spørsmålet om Konkurransetilsynet skal ha som oppgave å påpeke konkurransebegrensende virkninger av offentlig myndighetsutøvelse og hvordan forholdet i tilfellet skal være mellom Konkurransetilsynet og vedkommende myndighet. Disse forhold ligger i hovedsak innenfor regjeringens myndighet til å organisere forvaltningen og fordele oppgaver og ansvar myndighetsorganer i mellom. Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig at disse forhold lovreguleres.

3.3.4.2 Alternativ ordning

Det følger uttrykkelig av tilleggsmandatet av 25. januar 2002 at utvalget skal legge fram et forslag tilsvarende dagens § 2-2 bokstav d og i den forbindelse utrede en ordning der ansvarlige myndigheter innen gitte tidsfrister, må vurdere og redegjøre for forhold som Konkurransetilsynet tar opp etter en slik bestemmelse.

En tilsvarende ordning finnes i den danske konkurranseloven § 2 femte ledd, som fastsetter at dersom Konkurrencerådet finner at en offentlig regulering eller en støtteordning kan ha skadelige virkninger for konkurransen eller for øvrig kan hindre en effektiv samfunnsmessig ressursanvendelse, kan rådet avgi en begrunnet uttalelse til vedkommende minister, samt til økonomi- og ervervsministeren (det såkalte henvendelsesinstituttet). Det forutsettes i forarbeidene at rådet forut for henvendelsen bør ha drøftet saken med vedkommende myndighet. Myndigheten har plikt til å svare innen fire måneder. Fristen kan forlenges. Svaret kan for eksempel gå ut på at det skal fremmes et lovforslag til endring av en bestående lov, eller at det blir nedsatt et utvalg eller en arbeidsgruppe som foretar nærmere undersøkelser av forholdet. Svarplikten kan også bringe på det rene om det ved vedtagelsen av reguleringen ble foretatt en tilstrekkelig avveining av konkurransehensyn i forhold til andre sektorhensyn.

Det er Konkurransetilsynets erfaring at det ofte er vanskelig å vurdere hvilken oppmerksomhet en påpekning fra tilsynets side om konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak har fått hos mottakeren. Det er som regel vanskelig å se i hvilken grad konkurransehensyn er tillagt vekt i de vurderinger som er foretatt. Det kan ofte virke som Konkurransetilsynets konkurransepolitiske inn­spill ikke er blitt underlagt noen systematisk vurdering. Det kan videre være uklart om de forskjellige hensyn er blitt systematisk veid opp mot hverandre i tilstrekkelig grad. De konkurransepolitiske hensynene synes ofte å bli tillagt mindre vekt enn sektorhensynene.

Liten oppmerksomhet og gjennomslagskraft kan også ha sin årsak i at de konkurransehensyn som en påpekning retter oppmerksomheten mot, regelmessig kommer i betraktning sent i prosessen med å utarbeide offentlige tiltak. Ved endringer i eksisterende reguleringer eller innføring av nye, er det vanligvis først i høringsrunden at konkurransemyndighetene blir bedt om å komme med sine synspunkter, med andre ord etter at premissene er lagt og vedkommende offentlige myndighet eller utvalg har utarbeidet sitt forslag. Dermed kan det være fare for at konkurransemessige hensyn får for liten fokus, rett og slett fordi de kommer for sent med i vurderingene. Det skyldes blant annet at det ikke eksisterer noen rutiner som sikrer at konkurransehensyn vektlegges.

En lovbestemmelse om at en forvaltningsgren skal kunne gripe inn i prioriteringer hos en annen er imidlertid i strid med den tradisjonelle organiseringen av norsk forvaltning. I saker som spesifikt tas opp av Konkurransetilsynet vil en svarplikt ikke gi uttrykk for annet enn det selvfølgelige, nemlig at eksterne henvendelser besvares. Der hvor påpekningen skjer som ledd i den generelle høringen av en sak, vil henvendelsen vanligvis ikke bli besvart spesielt. Det er på den annen side vanlig at vedkommende myndighet i presentasjonen av sin beslutning redegjør for innkomne høringsuttalelser og gir sitt syn på disse.

En bestemmelse om svarplikt som går ut over det som gjelder i dag vil gripe inn i den arbeidsordning og de prioriteringer som en regjering må kunne fastsette for departementene og underordnede organer. En slik bestemmelse må derfor eventuelt utformes slik at den kan til­pas­ses den til en hver tid sittende regjerings prioriteringer. I forhold til kommunale og fylkeskommunale organer vil en slik bestemmelse gripe inn overfor det kommunale selvstyret.

Etter utvalgets oppfatning bør ikke en even­tuell hjemmel til å ta opp offentlige tiltak og reguleringer utformes slik at Konkurransetilsynet pålegges å ta opp enhver regulering med mulige konkurranseskadelige virkninger. Kon­kur­ran­se­til­sy­net må ut fra en ressursmessig vurdering kunne prioritere mellom saker.

Videre mener utvalget at dersom konkurransemyndighetene skal kunne kreve svar fra statlige, fylkeskommunale eller kommunale organer på sine henvendelser, bør det være opp til regjeringen å avgjøre hvilket konkurranseorgan – Kongen, departementet, Konkurransenemnda eller Konkurransetilsynet – som skal kunne kreve at en slik henvendelse besvares. Slike bestemmelser kan for statens vedkommende innføres gjennom instrukser fra regjeringen. Det vil antakelig gi henvendelser med krav om svar større gjennomslagskraft dersom de skjer som følge av en bevisst prioritering av slike saker fra regjeringens side. Når det gjelder forholdet til kommunale og fylkeskommunale organer bør spørsmålet etter utvalgets oppfatning drøftes i forhold til det kommunale selvstyret i en videre politisk sammenheng enn det utvalget har hatt anledning til å gå inn i.

Som det er redegjort for foran mener utvalget at det ikke er hensiktsmessig at konkurransemyndighetenes adgang til å ta opp offentlige tiltak og reguleringer lovreguleres. Ettersom utvalget er særskilt bedt om å utrede en slik ordning, har utvalget likevel vurdert hvordan en slik bestemmelse eventuelt kan utformes.

Det er et spørsmål hvem svarplikten bør rette seg mot. I Danmark er det som nevnt vedkommende minister som har en svarplikt overfor konkurransemyndighetene. Spørsmål om konkurransebegrensende virkninger av offentlige tiltak involverer ofte politiske vurderinger. Utvalget mener derfor vedkommende minister bør være det formelle pliktsubjekt også i Norge, slik at ministerens overordnede politiske og administrative ansvar omfatter konkurransemyndighetenes påpekninger med svarplikt. I de tilfeller hvor det er kommunale eller fylkeskommunale organer det er aktuelt å fremme slike forslag overfor, bør svarplikten påligge ordføreren.

Påpekningsadgangen som brukes overfor offentlige tiltak er av svært varierende størrelse og karakter. Det er derfor ikke hensiktsmessig å fastsette en bestemt lengde på svarfristen i loven. Utvalget mener at dersom det er ønskelig å innføre en slik ordning, så er den beste løsningen at konkurransemyndighetene i det enkelte tilfelle kan vurdere hva som er en rimelig og fornuftig frist.

Dersom offentlige myndigheter ilegges en svarplikt overfor konkurransemyndighetene, vil de nødvendigvis måtte bruke mer ressurser på å forholde seg til slike påpekninger. Utvalget har ikke forutsetninger for å gjøre en økonomisk og administrativ konsekvensanalyse av en slik reform.

En eventuell bestemmelse om påpekning av konkurransebegrensende virkninger av offentlige tiltak kan utformes på samme måte som § 2-2 bokstav d i nåværende konkurranselov supplert med et tillegg om svarfrist, slik:

«Konkurransetilsynet skal påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å forsterke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter.

Dersom Konkurransetilsynet krever det, skal vedkommende minister eller ordfører svare på en påpekning fra konkurransemyndighetene innen en nærmere angitt frist. I svaret skal det blant annet redegjøres for hvordan de konkurransemessige hensyn vil bli ivaretatt.»

Utvalget minner om at det ikke finner det hensiktsmessig å innføre en slik regel.

3.3.5 Bistå andre myndigheter

Utvalget har vurdert om bestemmelsen i konkurranseloven § 2-2 bokstav e bør videreføres i den nye konkurranseloven. Bestemmelsen kom inn under departementets behandling av konkurranseloven og gir ikke uttrykk for mer enn det som følger av regjeringens alminnelige instruksjonsmyndighet. Regjeringen kan alltid organisere og pålegge forvaltningen de oppgaver den finner hensiktsmessig. Bestemmelsen gir heller ikke Konkurransetilsynet kompetanse til å håndheve bestemmelser utenfor konkurranseloven. Dette må i tilfelle følge av særskilt hjemmel. Etter at regionapparatet er nedlagt vil Konkurransetilsynet i mindre grad ha kapasitet til å yte slik bistand til andre myndigheter som forutsatt i forarbeidene. På bakgrunn av dette finner utvalget at det ikke er behov for en særskilt bestemmelse om bistand til andre myndigheter.

3.3.6 Offentlige anskaffelser

Nærings- og handelsdepartementet har nedsatt en arbeidsgruppe som skal lage en utredning om sanksjonsmekanismer mot ulovlige direkteanskaffelser og manglende regeletterlevelse. Arbeidsgruppen vurderer blant annet om Konkurransetilsynet skal pålegges en tilsynsfunksjon i forbindelse med ulovlige direkte anskaffelser og om Konkurransetilsynet skal få hjemmel til å ilegge tvangsmulkt eller bøter ved brudd på lov om offentlige anskaffelser. Utredningen skal legges frem våren 2003. Utvalget har ikke kommentarer til dette forslaget.

3.3.7 Tilpasning til ny telelovgivning

I EU er det vedtatt en ny regelverkspakke for elektronisk kommunikasjon. Den består foreløpig av fire direktiver og ett vedtak. Ytterligere to direktiver skal også vedtas. Den nye direktivpakken krever et nært samarbeid mellom sektormyndighet og konkurransemyndighet. Av den grunn krever rammedirektivet at nasjonalt regelverk gir en rett og plikt til utveksling av taushetsbelagt informasjon blant annet mellom sektormyndighet og konkurransemyndighet. I den forbindelse er det foreslått en egen bestemmelse i den nye loven om elektronisk kommunikasjon (kommunikasjonsloven) som skal legge til rette for en slik utveksling. Regelverket skal tre i kraft 25. juli 2003 i hele EØS-området og kan innebære flere oppgaver for konkurransemyndighetene. Utvalget ser ikke behov for nye regler i konkurranseloven på denne bakgrunn.

3.3.8 Internasjonale oppgaver

Overgang til en EU/EØS harmonisert lov og desentralisert håndheving av EØS-reglene vil være en betydelig utfordring for konkurransemyndighetene de nærmeste årene.

I delinnstillingen anbefaler utvalget at norske myndigheter bør få kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Utvalget har i forslagets § 2-2 bokstav d innført en hjemmel for Konkurransetilsynet til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Dersom det blir aktuelt med desentralisert håndheving, vil denne bestemmelsen gi hjemmel for dette. I tillegg foreslår utvalget at det fremgår eksplisitt av forslagets § 6-1 siste ledd om bevissikring, at disse reglene gjelder også ved mistanke om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, se nærmere punkt 8.8.1. Overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kan sanksjoneres med sivilrettslige bøter, jf. forslagets § 7-2.

Som følge av den økte globaliseringen vil norske virksomheter i økende grad være involvert i internasjonale transaksjoner. Det vil derfor bli behov for å styrke det internasjonale samarbeidet ytterligere særlig når det gjelder håndheving.

3.4 Lovens formål

3.4.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 1-1 lyder:

«Lovens formål er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse.»

I forarbeidene til konkurranseloven er samfunnsøkonomisk effektivitet stilt opp som målet med konkurransepolitikken. Samfunnsøkonomisk effektivitet innebærer at det ikke sløses med ressursene, det vil si at det ikke er mulig, ved å bruke ressursene på en annen måte, å oppnå mer på ett område uten at det samtidig oppnås mindre på et annet område. Ressursene er samfunnsøkonomisk effektivt utnyttet i følge NOU 1991: 27 side 79 dersom følgende tre kriterier er oppfylt:

1. Det må ikke være mulig, ved å omfordele ressursene mellom produksjonssektorer, å øke produksjonen av en vare uten at dette resulterer i redusert tilgang på andre varer.

2. Det må ikke være mulig, ved å endre sammensetningen av produksjonen, å oppnå høyere behovstilfredsstillelse hos forbrukerne.

3. Det må ikke være mulig, ved å omfordele godene mellom forbrukerne, å øke behovstilfredsstillelsen for en person uten samtidig å redusere den for andre.

I forarbeidene gis effektivitetsbegrepet en statisk og en dynamisk dimensjon. Statisk effektivitet innebærer effektiv utnyttelse av de tilgjengelige ressurser på et gitt tidspunkt eller i en gitt periode. Dynamisk effektivitet innebærer at det frembringes samfunnsøkonomisk ønskelige endringer eller innovasjoner i form av nye produksjonsprosesser og produkter og at ressursene utnyttes effektivt i denne prosessen.

Selv om loven har en formålsbestemmelse, betyr ikke dette at andre hensyn utelukkes ved tolkningen av loven. Forholdet til andre hensyn og politikkområder har blant annet kommet til uttrykk i enkeltbestemmelser i loven. Konkurranselovens unntak fra forbudsbestemmelsene i §§ 3-1 og 3-3 for førstehåndsomsetning av norske jordbruks-, skogbruks- eller fiskeriprodukter er eksempel på et område hvor lovgiver uttrykkelig har foretatt avveiningen mot andre hensyn.

Ved avveiningen mot andre hensyn ved tolkningen av konkurranseloven, vil hensynet til konkurransen normalt veie tyngst med mindre den enkelte bestemmelse gir uttrykk for noen annet. Når det gjelder inngrep, kan andre samfunnshensyn bidra til at konkurranse­myndighetene avstår fra inngrep, men slike hensyn kan ikke alene gi grunnlag for å foreta inngrep.

3.4.2 Danmark

Den danske konkurranseloven § 1 lyder:

«Loven har til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence.»

Også i forarbeidene til den danske loven fremgår det at kriteriet for effektiv ressursbruk er samfunnsøkonomisk effektivitet. Det påpekes at det samfunnsøkonomiske effektivitetsbegrepet har to dimensjoner, statisk effektivitet og dynamisk effektivitet.

Formålsbestemmelsen fastsetter at et vesentlig middel til å oppnå målsetningen om effektiv ressursbruk er virksom konkurranse. Både strukturelle og atferdsmessige forhold omfattes av begrepet virksom konkurranse. Med strukturelle forhold menes blant annet at antall aktører på markedet er tilstrekkelig stort når man tar hensyn til stordriftsfordeler, og at adgangen til markedet ikke er begrenset. På den atferdsmessige siden ligger en forutsetning om frihet for de økonomiske aktørene til å fatte beslutninger og inngå avtaler. Den tidligere danske konkurranseloven nevnte i formålsbestemmelsen foranstaltninger mot begrensninger i ervervsfriheten. Begrepet ervervsfrihet forstås dels som etableringsfrihet og dels som en forsikring mot ulikhet aktørene imellom eller urimelige vilkår for ervervsutøvelsen.

I den nye danske konkurranseloven fant man det hensiktsmessig å utforme formålsbestemmelsen så enkelt som mulig med en overordnet målsetning. Hensynet til ervervsfrihet er av denne grunn ikke uttrykkelig nevnt. Den inngår imidlertid som et vesentlig hensyn bak konkurranseloven.

I arbeidet med ny dansk konkurranselov ble det overveid å ta med forbrukerhensyn. Dette ble avvist av det lovforberedende utvalget som en selvstendig målsetning for konkurranseloven. Det er likevel under beskrivelsen av effektivitetshensynet redegjort for at virksom konkurranse er ønskelig, nettopp fordi det må anses som det mest effektive middelet til å sikre de tilbud av varer og tjenesteytelser som best avspeiler forbrukernes preferanser.

3.4.3 Sverige

Den svenske konkurranseloven har følgende formål i henhold til lovens § 1:

«Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.»

I den svenske Prop. 1999/2000: 140 side 25 settes konkurransepolitikken inn i et bredt politisk perspektiv. Økt konkurranse er en sentral del av regjeringens vekstpolitikk. Konkurransepolitikk anses som et middel til å fremme åpenhet i samfunnet. Videre skal konkurransepolitikken bidra til at alle aktører skal ha like forutsetninger og at den beste kompetansen brukes. Rasjonelle hierarkier, diskriminering og fåtallsmakt må motvirkes. Konkurranse tvinger frem en omstilling som på lang sikt gir mer effektive markeder og jevnere fordeling av gevinster og ikke minst av lønn mellom ulike grupper. Markedets effektivitet skaper grunnlag for velferd og fordeling, og et lavere prisnivå gir mulighet til et større tilbud av varer og tjenester til rimelige priser, noe som er til fordel for konsumentene. Konkurransen gir merkbare velferdseffekter for konsumenter med lave inntekter, og flere konsumenter får et bredere tilbud av varer og tjenester å velge mellom.

Den svenske regjeringen mener at ineffektive markeder bidrar til en pris- og lønnsspiral og til en mindre effektiv økonomi og dermed til lavere vekst. Karteller står i veien for rasjonelle løsninger, lave priser, nye bedrifter og nye ideer.

I proposisjonen side 46 vises det til Konkurrenskommittén som i sin utredning (SOU 1991: 51) oppstiller fire mål for konkurransepolitikken.

1. Å utnytte ressursene effektivt, det vil si samfunnsøkonomisk effektivitet.

2. Dynamiske vekstvirkninger, det vil si å drive frem vekst, fornyelse og muligheten til å utfordre det bestående.

3. Fordelingseffekter, som ifølge regjeringen har hatt større betydning for konkurransepolitikken i Sverige enn i andre land. Regjeringen understreker konkurransens funksjon som fordelingsinstrument til fordel for forbrukerne.

4. Konsumentpreferanser, det vil si at konkurransen skal tvinge bedriftene til å styre sin produksjon etter konsumentenes preferanser, og konsumentene skal ha mulighet til å velge mellom ulike produsenter og ulike produkter. Slike valgmuligheter skal finnes ikke bare for sluttbrukere, det vil si husholdningene, men også for alle bedrifter og offentlige organer som kjøper innsatsvarer, komponenter, støttetjenester mv.

3.4.4 EU/EØS

Det følger av EØS-avtalen artikkel 1 at avtalens formål er å:

«fremme vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, med like konkurransevilkår og overholdelse av de samme regler, med sikte på å opprettholde et ensartet EØS».

For å oppnå formålet, skal det blant annet opprettes et system som sikrer at konkurransen ikke vris, og at EØS-reglene overholdes på samme måte i hele EØS-området.

Verken EØS-avtalen eller EF-traktaten inneholder egne formålsbestemmelser for så vidt gjelder konkurransepolitikken. For alle praktiske formål er det derfor de konkurransepolitiske og rettslige overveielser som har kommet til uttrykk gjennom Kommisjonens og EF-domstolens praksis, som avklarer hva som er dette regelverkets formål. Konkurransepolitikken er både en selvstendig politikk som føres av Kommisjonen, og en integrert del av unionens politikk på områder som utbygging av det indre marked, vekst og konkurranseevne, fellesskap, forskning og utvikling, miljø- og forbrukerspørsmål. Gjennom sin innvirkning på selve strukturen i den europeiske økonomien er siktemålet med konkurransepolitikken å gi markedene den fleksibilitet som er nødvendig for å fremme initiativ og innovasjon, og muliggjøre en effektiv og dynamisk allokering av samfunnsressursene.

Konkurransepolitikkens fremste mål er å sikre virksom konkurranse. Konkurransepolitikken er et middel til å fremme virksomhetenes effektivitet, optimal ressursallokering, den tekniske utviklingen og aktørenes evne til å tilpasse seg skiftende forhold. Konkurranse i hjemmemarkedet er dessuten viktig for at EU/EØS-landene skal være konkurransedyktig på verdensmarkedene. EU har av den grunn alltid fulgt en hard kurs når det gjelder pris- og markedsdelingskarteller, utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling og konkurransebegrensende foretakssammenslutninger. Kommisjonen har også forbudt uberettigede monopolrettigheter tildelt av statene og statsstøtte.

Konkurransereglene i EU og EØS er basert på prinsippet om at et konkurransedyktig marked er den beste måten å sikre økonomisk effektivitet på, både i forhold til allokering av ressurser og i forhold til effektiv produksjon. Unntatt på jordbruksområdet legger reglene til grunn at fellesskapet er basert på markedsøkonomi, det vil si en økonomi hvor det hovedsakelig er opp til markedskreftene å bestemme hvilke produkter som blir kjøpt og solgt hvor, når og til hvilken pris. Konkurransen skal fremme økonomisk utvikling, og derfor velferden til etterspørrerne og, i det minste på lang sikt, bidra til høyere sysselsetting.

Konkurransepolitikkens andre hovedformål er å bidra til gjennomføringen av det indre ­marked. Et indre marked er en vesentlig forutsetning for utvikling av en effektiv og konkurransedyktig industri. Markeds­integrasjonsprinsippet er grunn­leggende i EF-retten og er av stor betydning for tolkningen av traktatens konkurranseregler. Avtaler som skaper handelshindringer mellom medlemslandene strider mot dette prinsippet. Dermed behandles avtaler eller ensidig atferd strengt når disse hindrer fri bevegelse av varer og tjenester eller hindrer et foretak i å drive virksomhet i flere land. Integrasjonshensynet slår ofte igjennom overfor økonomiske argumenter som godtas i andre rettssystemer, særlig i forhold til parallellimport.

Beskyttelsen av forbrukernes interesser er også et viktig element i EUs konkurransepolitikk.

3.4.5 Mulige konflikter mellom ­formålsbestemmelsen i gjeldende konkurranselov, forslag til ny konkurranselov og EU/EØS-retten

Hensynet til like konkurransevilkår på det indre marked innen EØS kan føre til en vektlegging av konkurranse- og etableringsmuligheter som i det enkelte tilfellet kan komme i konflikt med målsettingen om samfunnsøkonomisk effektivitet som den norske konkurranseloven bygger på.

Nedenfor følger en oversikt over tilfeller der det kan oppstå mulige konflikter mellom formålet i gjeldende konkurranselov, forslag til ny konkurranselov og EU/EØS-retten.

Effektivitetsgevinster ved horisontalt samarbeid

Det fremgår av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, at det kan gjøres unntak fra forbudsbestemmelsen i artikkel 53 nr. 1 dersom samarbeiet mellom foretak gir effektivitetsgevnster, samtidig som det sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordelene som oppnås. Gjeldende konkurranselov § 3-9 bokstav b gir en tilsvarende hjemmel til dispensasjon fra forbudsbestemmelsene for samarbeid som gir effektivitetsgevinster. Det stilles imidlertid ikke noe vilkår om en bestemt fordeling av de fordeler som oppnås. I de fleste tilfeller vil det trolig være slik at effektivitetsgevinster kommer forbrukerne til gode slik at den reelle forskjellen mellom EØS artikkel 53 nr. 3 og gjeldende § 3-9 bokstav b ikke blir så stor. Norske myndigheter vil dessuten bli bundet til å legge vekt på hensynet til forbrukerne i den utstrekning reglene materielt sett bygger på EØS-reglene.

Næringsfrihet

Videre har hensynet til næringsfrihet historisk vært en del av formålet med konkurransepolitikken i EU. Dette henger særlig sammen med tysk økonomisk teoris innflytelse på EUs konkurransepolitikk. I den senere tid har dette endret seg slik at det i dag ikke er mulig å si at hensynet til næringsfrihet er et hensyn som kommer foran hensynet til effektiv ressursbruk.

Vertikale bindinger

Tradisjonelt har det både i amerikansk og europeisk konkurranserett vært relativt stor skepsis overfor både horisontale og vertikale samarbeidsavtaler. Skepsisen til vertikale avtaler skyldes i stor grad at vertikale avtaler mellom foretak ble ansett å virke hemmende på etableringen av et felles marked. I dag legges det i økende grad et økonomisk perspektiv til grunn. Likevel kan det fortsatt sies at integrasjonshensynet er en viktig del av de vurderinger som EUs myndigheter gjør. Et slikt hensyn vil ikke være avgjørende i forhold til den nye konkurranseloven.

Den nye gruppefritaksforordningen for vertikale avtaler (kommisjonsforordning 2790/1999 EFT L 336/21 av 29.12.1999) illustrerer at Kommisjonen i økende grad legger et økonomisk pers­pektiv til grunn for sin vurdering av vertikale avtaler. Selv om det i EF-traktaten artikkel 81 ikke sondres mellom horisontale og vertikale avtaler, har det nye gruppefritaket som utgangspunkt at en lang rekke vertikale restriksjoner er lovlige, inntil det motsatte er bevist. Dette er i tråd med den utviklingen som har vært innenfor økonomisk teori, der man i langt større grad ser på vertikale bindinger som effektivitetsfremmende. I praksis er det sjelden konflikt mellom formålsbestemmelsen i konkurranseloven og EØS-avtalen når det gjelder vertikale bindinger.

Foretakssammenslutninger

Etter gjeldende konkurranselov § 3-11 kan ikke Konkurransetilsynet gripe inn mot et bedriftserverv som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen dersom ervervet gir effektivitetsgevinster som mer enn oppveier tapet ved konkurranse­begrensningen. EUs myndigheter legger ikke nødvendigvis avgjørende vekt på effektivitetsgevinster i saker om foretakssammenslutninger. Eventuelle målkonflikter her spiller imidlertid liten rolle, ettersom utvalget ikke foreslår å harmonisere de materielle reglene for foretakssammenslutninger med fusjonsforordningen, se kapittel 5.

Konklusjon

Som vist ovenfor, kan det oppstå enkelte motsetninger mellom overvåkningsorganenes og norske konkurransemyndigheters vurdering av en gitt situasjon som følge av at de vektlegger ulike hensyn. Harmonisering med atferdsreglene i EU/EØS-retten innebærer imidlertid at norske konkurransemyndigheter må følge den rettspraksis som foreligger i EU/EØS-retten. Det vil derfor ikke være adgang for norske konkurransemyndigheter til å legge avgjørende vekt på lovens formål som rettskilde der det finnes regler eller rettspraksis i EØS-retten som tilsier et annet tolkningsresultat. I praksis vil det, som det fremgår av drøftelsen over, sjelden være potensiale for slik konflikt.

3.4.6 Utvalgets vurderinger

3.4.6.1 Bør formålet være mindre ambisiøst?

Formålet i nåværende konkurranselov er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. I lovens forarbeider er det presisert at formålet er effektivitet i samfunnsøkonomisk forstand, jf. NOU 1991: 27 side 79.

Begrepet samfunnsøkonomisk effektivitet er et presist begrep i vitenskapelig forstand, men er sjelden oppnåelig i praksis. Å «sørge for» effektiv bruk av samfunnets ressurser slik lovens formål er utformet i dag kan synes ambisiøst i forhold til det som i realiteten kan oppnås gjennom kon­kurransepolitikken. Det kan derfor være meningsfylt å gi lovens formål en ordlyd som er mer fokusert på endring i retning av økt effektivitet. Det har vært foreslått å erstatte formuleringen «sørge for» med det noe mer moderate «bidra til».

På den annen side vil utvalget fremholde at det neppe har så stor betydning hvordan lovens ordlyd utformes på dette punkt. At loven som sådan har et mål som i praksis er uoppnåelig innebærer jo ikke annet enn at konkurransemyndighetene i sin praksis skal strebe etter dette målet slik at tilstanden nærmer seg lovens mål. Slik sett kan det sies at myndighetene gjennom sin praksis skal bidra til en effektiv ressursbruk, siden loven selv er gitt for å realisere dette målet.

3.4.6.2 Begrepet virksom konkurranse

Det kan være naturlig at det i loven fokuseres mer på det som er konkurranselovens virkemiddel til å nå det overordnede målet. Særlig gjelder det når den overordnede målsettingen ikke er spesiell for konkurransemyndighetene, men snarere gjelder som overordnet målsetting for en rekke politikkområder.

Konkurransen er viktig som ledd i å oppnå effektiv bruk av samfunnets ressurser. Konkurransen har imidlertid ingen økonomisk egenverdi. Når det er gunstig med konkurranse, er det fordi aktører som møter konkurranse opptrer på en annen måte enn de ellers ville gjøre. Verdien av konkurranse ligger i den effekt den har på foretaks og andre aktørers insentiver. Resultatet av velfungerende konkurranse er høy produktivitet, kostnadseffektivitet og tilpasning av varer og tjenester til forbrukernes ønsker og behov.

Begrepet virksom konkurranse er viet liten oppmerksomhet i forarbeidende til gjeldende ­konkurranselov, men beskrives i NOU 1991: 27 side 80:

«Den praktiske, konkurransepolitiske tilnærmingsmåte må være å bygge på en konkret analyse og vurdering av om avviket fra forutsetningene [i frikonkurransemodellen] er så omfattende og alvorlige, at det ikke kan forventes at konkurransen i markeder fungerer tilstrekkelig effektivt til å sikre effektiv ressursbruk. Hvis konkurransen i et gitt marked ut fra en slik konkret bedømming anses å fungere tilstrekkelig effektivt, vil utvalget betegne dette som virksom konkurranse.»

Det kan hevdes at en slik tilnærmingsmåte fokuserer for mye på fullkommen konkurranse som et mål i seg selv og at ethvert avvik fra fullkommen konkurranse er uheldig. Dette kan synes noe ensidig tatt i betraktning de begrensninger konkurransen kan ha i å sikre samfunnsøkonomisk effektivitet.

Begrepet virksom konkurranse bør i stedet knyttes til konkurransens formål, nemlig å fremme samfunnsøkonomisk effektivitet. Konkurransen er virksom når den bidrar til å fremme målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

3.4.6.3 Hensynet til forbrukerne

Konkurransens virkninger på den samfunnsøkonomiske effektiviteten handler om gevinstene av en mer effektiv ressursbruk, uavhengig av hvor disse gevinstene oppstår og hvem de kommer til gode. En fordelingsmessig nøytral konkurransepolitikk har ikke som formål å beskytte forbrukerne mot urimelige priser. Det er likevel slik at virksom konkurranse gir forbrukerne valgfrihet og mulighet til å påvirke tilbudet av varer og tjenester. Forbrukernes frihet til å velge en annen leverandør eller helt å avstå fra kjøp, tvinger foretakene til å tilpasse sine produkter med hensyn til pris og kvalitet. Konkurransepolitikken er derfor et viktig fundament for at sentrale forbrukerpolitiske målsettinger kan nås.

3.4.6.4 Utvalgets konklusjon

Utformingen av formålsbestemmelsen i den nåværende loven kan kritiseres fra forskjellige innfallsvinkler. Utvalgets utgangspunkt er at formåls­bestemmelsens vesentligste betydning er å stake ut kursen for konkurransemyndighetenes arbeid, å bidra til tolkning av lovens bestemmelser i grensetilfeller og som veiledning for det skjønn som skal utøves ved praktiseringen av loven. En formålsbestemmelse er i så måte ikke et presist instrument.

Endringer i lovens formål bør i utgangspunktet gjøres som ledd i en beslutning om å endre den kurs eller praksis myndighetene har lagt opp. Slik var situasjonen ved overgangen fra den gamle prisloven til den någjeldende konkurranseloven. Slik utvalget bedømmer situasjonen i dag, er det ikke et ønske om en kursendring som begrunner en ny lov, men en omlegging av de rettslige og administrative virkemidler som skal brukes for å realisere konkurransepolitikken. Formålet med konkurransepolitikken ligger i all hovedsak fast.

I forbindelse med harmonisering av lovens atferdsbestemmelser med EØS-avtalen kan det hevdes at formålet bør justeres og bringes i samsvar med EØS-avtalens bestemmelser, som til dels tjener andre formål enn den norske loven. I sin tolkning og anvendelse av de bestemmelser som er harmonisert skal norske myndigheter legge den forståelse til grunn som er utformet gjennom praksis i EU og EØS. Dessuten må de norske reglene tolkes på en slik måte at de ikke kommer i strid med EØS-reglene der disse som følge av samhandelskravet kommer til anvendelse. Dette fremgår av lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3. Hensynet til forbrukerne er eksplisitt nevnt i EØS-reglene som del av vilkåret for fritak fra lovens forbud. Siden utvalget foreslår identiske forbudsbestemmelser med EØS-reglene, vil hensynet til forbrukerne også bli eksplisitt nevnt i de norske reglene. Som det er redegjort for ovenfor, har utviklingen i EU i praksis gått i retning av å være mer økonomisk orientert. Hensynet til forbrukerne kommer dessuten også inn i vurderingen av om det foreligger virksom konkurranse. Utvalget anser det derfor ikke nødvendig å endre lovens formålsbestemmelse.

Utvalget går således inn for å beholde realitetsinnholdet i lovens formålsbestemmelse. Effektiv bruk av samfunnets ressurser skal fortsatt være formålet med konkurransemyndighetenes bruk av virkemiddelet virksom konkurranse. Når utvalget likevel vil endre bestemmelsens ordlyd noe, er dette utelukkende av pedagogiske grunner. Utvalget vil fokusere noe sterkere på at konkurransen i denne loven er virkemiddelet for å oppnå effektiv ressursbruk. Det er dessuten et mål å bringe ordlyden mer i takt med det som i realiteten kan oppnås gjennom konkurransepolitikken. Utvalget vil derfor foreslå følgende formulering av konkurranseloven § 1-1:

«Lovens formål er å fremme virksom konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser».