13 Merknader til de enkelte paragrafer

Til lovens kapittel 1

Til § 1-1 Lovens formål

Konkurranselovens formål er å fremme virksom konkurranse for å bidra til effektiv ressursbruk i samfunnsøkonomisk forstand. Bestemmelsens ordlyd er endret i forhold til gjeldende lov, men den nye formuleringen er ikke ment å innebære noen endring i den kurs eller praksis som følger av dagens konkurranselov. Bestemmelsen er nærmere behandlet under punkt 3.4.6.

Selv om lovens formål er virksom konkurranse, viser bestemmelsen at virksom konkurranse er en del av et mål-middel hierarki, der virksom konkurranse er et middel for å oppnå effektiv bruk av samfunnets ressurser. Begrepet virksom konkurranse har ingen presis definisjon i økonomisk teori. Begrepet må forstås i lys av målsett­ingen om samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk. I praksis er konkurransen virksom når den fører til høy produktivitet, kostnadseffektivitet og tilpasning av varer og tjenester i henhold til forbrukernes ønsker og behov.

Det samfunnsøkonomiske effektivitetsbegrepet er beskrevet i forarbeidene til gjeldende konkurranselov (NOU 1991: 27 kapittel 8). Effektivitet i statisk forstand innebærer optimal utnyttelse av de tilgjengelige ressurser på et gitt tidspunkt eller i en gitt periode. Dynamisk effektivitet innebærer at det frembringes samfunnsøkonomisk ønskelige endringer eller innovasjoner i form av nye produksjonsprosesser og produkter, og at ressursene utnyttes effektivt i denne prosessen.

Forbudsbestemmelsene i forslagets §§ 3-1 og 3-2 er harmonisert med EØS-avtalens atferdsregler. Utvalget legger til grunn at praktiseringen av reglene skal skje med det formål å oppnå ensartethet mellom forbudene i den norske loven og forbudene i EØS-avtalen. Dette gjelder både vurderingene av de konkurransebegrensende virkninger som det er snakk om og anvendelsen av de unntak som ligger i ordlyden og praksis fra EU/EØS-organene. Når det gjelder det nærmere grunnlag for disse vurderingene vises det til punkt 3.4.5 og 4.3.2.

Til § 1-2 Definisjon av foretak

Lovforslagets forbudsbestemmelser og reglene om kontroll med foretakssammenslutninger gjelder «foretak». EØS-avtalen artikkel 53 og 54 som de nye forbudsbestemmelsene bygger på, definerer ikke selv «foretak». Utvalget foreslår at det tas inn en definisjon av «foretak» i forslagets § 1-2 om at med foretak menes enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet. Denne definisjonen er i samsvar med hva som anses som foretak i henhold til praksis fra EU/EØS-retten, se punkt 4.4.1. Ved tolkningen av begrepet foretak må man derfor anvende EU/EØS-relevante rettskilder. Virkeområdet for EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er nærmere behandlet i punkt 4.2.1.1. Ut­valget antar imidlertid at definisjonen i forslagets § 1-2 ikke vil være så forskjellig fra begrepet ervervsvirksomhet, slik som definert i dagens konkurranselov § 1-2 bokstav a. Avgrensingen mot offentlig myndighetsutøvelse er behandlet under punkt 4.5. Begrepet foretakssammenslutninger er definert i forslagets § 4-2.

Til § 1-3 Generelle unntak fra loven

Unntaket for lønns- og arbeidsvilkår i bestemmelsens første ledd er en videreføring av dagens konkurranselov § 1-3 annet ledd. Bestemmelsen er nærmere behandlet under punkt 4.4.2.1. Dersom det fortsatt er ønskelig å unnta avtaler om lønns- og arbeidsvilkår fra lovens regler, anser utvalget det mest ryddig at dette fortsatt gjøres ved et generelt unntak i loven.

Bestemmelsens annet ledd gir Kongen adgang til ved forskrift å gjøre unntak fra hele eller deler av loven for bestemte markeder eller næringer. Denne forskriftshjemmelen åpner for å gjøre unntak ved endrede behov og innretninger som ledd i den mer overordnede konkurranse­politikken. Etter dagens konkurranselov § 3-8 kommer forbudsbestemmelsene ikke til anvendelse på førstehåndsomsetningen for norske jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter. Dette unntaket er ikke foreslått tatt inn i den nye loven. Dersom det er ønskelig med en videreføring av unntaket for jordbruk, fiske og skogbruk, må Kongen gi de nødvendige forskrifter ved lovens ikrafttreden. Bestemmelsen er omtalt punkt 4.4.2.1.

Til § 1-4 Forholdet til andre lover

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende konkurranselov § 1-4 annet ledd. Forslagets § 1-4 gir Kongen hjemmel til å foreta avgrensninger mellom bestemmelsene i konkurranseloven og bestemmelser i annen reguleringslovgivning og å foreta fordeling av oppgaver og myndighet mellom forskjellige reguleringsmyndigheter. Bestemmelsen er ment å forebygge konflikter som kan oppstå og gir Kongen en rett til å avklare forholdet mellom sektormyndigheter før det oppstår motstrid. En slik avgjørelse fra Kongen kan gå ut på at en av myndighetene får innskrenket kompetanse i forhold til den opprinnelige fullmakten. Bestemmelsen er nærmere behandlet under punkt 4.4.2.1.

Til § 1-5 Lovens stedlige virkeområde

Innholdet i denne bestemmelsen tilsvarer gjeldende konkurranselov § 1-5. Det er foreslått enkelte språklige forbedringer.

Til § 1-6 Varighet av enkeltvedtak

Bestemmelsen om tidsbegrensning av vedtak er delvis en videreføring av gjeldende lovs § 1-6. Det er også her foretatt enkelte språklige endringer. En endring er at tidsbegrensningen ikke gjelder for forskrifter som gis i medhold av loven. Enkeltvedtak i medhold av loven vil være påbud om opphør etter § 3-3, inngrep overfor foretakssammenslutninger etter § 4-1 og tillatelse på grunnlag av allmenne hensyn etter §§ 3-4 og 4-6. Utgangspunktet er at slike vedtak i alminnelighet skal gjelde for et bestemt tidsrom. Virkningstiden skal normalt ikke overstige fem år og aldri være lengre enn ti år.

For midlertidig vedtak etter § 3-3 tredje ledd gjelder det egne regler om varigheten.

Til § 1-7 Overlevering til fremmede konkurransemyndigheter av opplysninger underlagt taushetsplikt

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende konkurranselov § 1-8 som ble tilføyd i loven 5. mai 2000. Bestemmelsen er nærmere behandlet i tilknytning til reglene om opplysningsplikt punkt 8.1.2.1. Bestemmelsen om opplysnings- og utleveringsplikt for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon er videreført i den nye loven. I tillegg er bestemmelsen om bevissikring endret, slik at Konkurransetilsynet etter forslagets § 6-1 første ledd kan foreta bevissikring når det er nødvendig for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmede stat eller internasjonal organisasjon, se punkt 8.8.6.

Til lovens kapittel 2

Til § 2-1 Konkurransemyndighetenes organisasjon

Bestemmelsens første ledd fastslår at konkurransemyndighetene er Kongen, departementet, Konkurransenemnda og Konkurransetilsynet. En særlig nemnd for klagesaker er nytt i forhold til gjeldende rett, der departementet er klageinstans.

Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda er uavhengige forvaltningsorganer som er administrativt underordnet Kongen og departementet. Regjeringens alminnelige styringsrett i enkeltsaker avskjæres etter forslagets § 2-1 annet ledd tredje punktum. Regjeringen kan verken instruere Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda i avgjørelser i enkeltsaker eller omgjøre deres enkeltvedtak, jf. punkt 7.5.5. Dette innebærer en innskrenkning i forhold til i dag, hvor departementet har full styringsrett og kan instruere og omgjøre både i enkeltsaker og mer generelt.

Kongen og departementet har fortsatt en rolle som konkurransemyndighet, med ansvar for å tilrettelegge for den generelle utformingen av konkurransepolitikken. Se punkt 7.5.1 for en nærmere redegjørelse for mekanismer for styring med konkurransepolitikken. Kongen kan i den forbindelse gi nærmere bestemmelser om Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas organisasjon og virksomhet.

For å sikre regjeringens politiske styringsmulighet i enkeltsaker, foreslår utvalget en ordning med prøving i henhold til allmenne hensyn. Ordningen innebærer at regjeringen av eget tiltak kan tillate atferd som er i strid med konkurransebegrensende atferd eller en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot. Dette er nærmere omtalt i merknadene til forslagets §§ 2-4, 3-4 og 4-6.

Til § 2-2 Konkurransetilsynets oppgaver

Her gis en oversikt over Konkurransetilsynets oppgaver. Bestemmelsen bygger på gjeldende konkurranselov § 2-2. Det er foretatt enkelte endringer for å tilpasse den til Konkurransetilsynets kompetanse og oppgaver etter den nye loven. Konkurransemyndighetenes oppgaver er generelt behandlet i punkt 3.3. Kjerneoppgavene er behandlet nærmere i innstillingens kapittel 4 om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling og kapittel 5 om kontroll med foretakssammenslutninger.

Til forskjell fra gjeldende rett, hvor konkurranseloven § 2-2 angir konkurransemyndighetenes oppgaver, er forslagets § 2-2 begrenset til Konkurransetilsynets oppgaver. Konkurransetilsynet har andre oppgaver enn de øvrige konkurransemyndighetene, ettersom det er tilsynet som treffer vedtak i første instans i alle saker etter konkurranseloven. Kongens og departementets oppgaver følger av forslagets § 2-4, mens Konkurransenemndas oppgaver følger av forslagets § 2-3.

Konkurransetilsynet skal føre tilsyn med konkurransen i forskjellige markeder. Opplistingen av oppgaver er ikke ment å være uttømmende, jf. uttrykket «herunder». Bestemmelsen er heller ikke ment å pålegge Konkurransetilsynet oppgaver utover det som følger av lovens bestemmelser. Lovutkastets § 2-2 er heller ingen selvstendig hjemmel for Konkurransetilsynet til å treffe vedtak. Det at en oppgave er listet opp i denne bestemmelsen har likevel rettslig betydning, på den måten at tilsynet vil ha hjemmel etter forslagets § 5-1 til å pålegge opplysningsplikt der det er nødvendig som ledd i varetakelsen av oppgaven.

Etter bokstav a skal Konkurransetilsynet kontrollere at lovens forbud og påbud overholdes. Det er forbudsbestemmelsen i forslagets §§ 3-1 og 3-2 det her siktes til. Konkurransetilsynets behandling av dispensasjoner faller bort ved innføringen av lovbaserte unntak i forslagets § 3-1 tredje ledd. Ved overtredelser av forbudsbestemmelsene kan Konkurransetilsynet påby opphør etter forslagets § 3-3 første ledd, treffe midlertidig vedtak om opphør etter forslagets § 3-3 tredje ledd, utstede forelegg etter forslagets § 7-3 eller bringe saken inn for domstolene eller anmelde saken til påtalemyndigheten. Det vises forøvrig til merknadene til lovutkastets kapittel 3.

Etter bokstav b skal Konkurransetilsynet foreta nødvendige inngrep overfor foretakssammenslutninger. Inngrepsbestemmelsen i gjeldende konkurranselov § 3-10 overfor konkurranseskadelig atferd er ikke videreført i den nye loven. Når det gjelder inngrep overfor foretakssammenslutninger, vises det til merknadene til kapittel 4 i lovutkastet.

Etter bokstav c skal Konkurransetilsynet iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende konkurranselov § 2-2 bokstav c. Bakgrunnen for bestemmelsen er nærmere behandlet under punkt 3.3.3.

Bokstav d gir hjemmel for håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Bakgrunnen for desentralisert håndheving er nærmere behandlet i delinnstillingen. Bestemmelsen om opplysningsplikt og tvangsmulkt får anvendelse også i slike saker. Ved mistanke om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kan Konkurransetilsynet etter forslagets § 6-1 syvende ledd foreta bevissikring. Etter forslagets § 7-2 bokstav c kan foretak som overtrer EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ilegges sivilrettslige bøter. Bestemmelsen i bokstav d er nærmere behandlet under punkt 3.3.8 og 11.2.

Til § 2-3 Konkurransenemnda

Bestemmelsen fastsetter enkelte grunnprinsipper om Konkurransenemndas organisasjon og saksbehandling. Det forutsettes at nærmere bestemmelser fastsettes av Kongen, jf. forslagets § 2-1 annet ledd annet punktum.

Konkurransenemnda skal bestå av fem medlemmer med personlige varamenn som oppnevnes av Kongen. Nemnda skal være sammensatt slik at den har tilstrekkelig fagkompetanse og en variert sammensetning, jf. punkt 7.5.4. I konkurransesaker vil dette primært være økonomisk og juridisk kompetanse. I tillegg bør nemndas medlemmer også besitte institusjonell kunnskap og erfaring og innsikt i nærings- og arbeidsliv. Selv om nemnda ikke baseres på interesserepresentasjon, bør ikke personer med slik bakgrunn utelukkes.

Funksjonstiden for nemndas medlemmer er fire år. Ved første gangs oppnevnelse av Konkurransenemnda kan det likevel settes en kortere funksjonstid for noen av medlemmene, jf. forslagets § 9-2 siste ledd. På denne måten sikres det kontinuitet blant medlemmene, samtidig som det åpnes for en fleksibel ordning.

Det fastsettes i bestemmelsens annet ledd at Konkurransenemnda skal avgjøre klager over alle Konkurransetilsynets vedtak med de begrensninger som fremgår av forslagets § 2-4. Etter § 2-4 er Kongen, det vil si departementet, klageinstans for vedtak om opplysnings- og utleveringsplikt etter forslagets § 5-1, avslag på innsyn etter forslagets § 6-3 annet ledd og vedtak etter forvaltningsloven og offentlighetsloven. Konkurransenemnda er heller ikke klageinstans for avslag på begjæring om dokumentinnsyn etter § 6-3 første ledd og fastsettelse av forelegg om sivilrettslig bot, da slike saker må prøves for domstolene.

Klagesaker bringes inn for nemnda ved at en part eller annen med rettslig klageinteresse innen 15 virkedager etter at vedtaket er truffet, krever at Konkurransetilsynet bringer saken inn for Konkurransenemnda. Anmodningen må grunngis. Konkurransetilsynet bringer i så fall saken inn for nemnda innen 15 virkedager fra den dagen klagen er mottatt. Det er her lagt opp til et litt annet system enn klageordningen etter forvaltningsloven, blant annet i forhold til tidsfrister og krav til klagens innhold. Det er forvaltningslovens partsbegrep og krav til rettslig interesse som legges til grunn. Forvaltningslovens regler gjelder forøvrig så langt de passer.

I forslagets § 3-3 annet ledd er det en særbestemmelse om at den som har anmodet Konkurransetilsynet om å treffe vedtak, kan bringe Konkurransetilsynets ikke-vedtak inn for Konkurransenemnda. Dette er et unntak fra hovedregelen om at unnlatelse av å treffe vedtak fra et forvaltningsorgan ikke kan påklages, jf. punkt 7.5.2.3.5. Konkurransetilsynets ikke-inngrep overfor foretakssammenslutninger kan ikke påklages til Konkurransenemnda. Dersom det foreligger en aktuell rettslig interesse, kan saken bringes inn for domstolene, jf. merknadene til forslagets § 4-1.

Konkurransenemnda kan omgjøre Konkurransetilsynets vedtak etter den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 35 om klageinstansens adgang til å omgjøre vedtak etter eget tiltak. Konkurransenemnda ber i så tilfelle Konkurransetilsynet om å bringe saken inn for nemnda. Konkurransenemnda har ikke instruksjonsmyndighet i enkeltsaker. Begrunnelsen for dette er å sikre en reell behandling i to instanser, jf. nærmere under punkt 7.5.2.3.1.

Bestemmelsens siste ledd fastslår at nemnda skal treffe vedtak på selvstendig grunnlag etter at partene og Konkurransetilsynet har uttalt seg. Nemnda kan også innhente uttalelser og bevis fra andre og pålegge partene og Konkurransetilsynet å fremskaffe opplysninger.

Konkurransenemndas vedtak kan ikke påklages til departementet. Kongen kan som en sikkerhetsventil prøve saken dersom det foreligger allmenne hensyn, jf. forslagets § 3-4 og § 4-6.

Til § 2-4 Kongen og departementet

Hovedansvaret for den generelle utviklingen av konkurransepolitikken ligger hos regjeringen og Stortinget. Det følger derfor av utkast til § 2-4 at Kongen fører tilsyn med den generelle gjennomføringen av loven.

Når det foreligger allmenne hensyn kan Kongen etter forslagets § 3-4 tillate konkurransebegrensende atferd og etter forslagets § 4-6 tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot. Kongens kompetanse er begrenset til avveining mot andre allmenne hensyn enn konkurransehensyn. Kongen kan ikke omgjøre Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas vedtak på grunnlag av at Kongen er uenig i rettsanvendelsen, ­faktumbedømmelsen eller saksbehandlingen. Adgangen til prøving i henhold til allmenne hensyn i utkast til §§ 3-4 og 4-6 er generelt behandlet under punkt 7.5.5. Forøvrig vises til merknader til den enkelte bestemmelse med henvisninger.

Kongen skal dessuten avgjøre klager over prosessuelle avgjørelser truffet etter forslagets § 5-1 om opplysnings- og utleveringsplikt og forslagets § 6-3 annet ledd om avslag på innsyn. Det samme gjelder vedtak etter forvaltningsloven og offentlighetsloven. Begrunnelsen for at slike avgjørelser følger den alminnelige forvaltningsstruktur, og ikke klages inn for nemnda, er at hensynene bak nemndbehandling om politisk uavhengighet og ekspertise ikke slår til i disse sakene. I tillegg vil departementet uansett være klageinstans i saker der Konkurransenemnda treffer vedtak etter disse bestemmelsene.

Kongen kan gjennom forskriftshjemler i loven styre den generelle utformingen og utøvelsen av konkurransepolitikken. Etter forslagets § 1-3 annet ledd kan Kongen gjøre unntak fra hele eller deler av konkurranseloven overfor bestemte markeder eller næringer. Etter forslagets § 1-4 kan Kongen, der et forhold som også går inn under bestemmelser i andre lover, gi nærmere regler om den innbyrdes avgrensing av de ulike myndigheters virkeområde. Utkastet til § 1-5 gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere regler om lovens stedlige virkeområde.

Kongen kan videre gi forskrift om overlevering av taushetsbelagte opplysninger til fremmede ­konkurransemyndigheter, jf. forslagets § 1-7 tredje ledd.

Etter forslagets § 2-1 annet ledd annet punktum kan Kongen kan gi nærmere bestemmelser om Konkurransetilsynet og Konkurransenemndas organisasjon og virksomhet. Kongen har også en mulighet til påvirkning ved at Konkurransenemndas medlemmer oppnevnes av Kongen, jf. forslagets § 2-3 første ledd første punktum.

Kongen kan etter forslagets § 3-1 fjerde ledd ved forskrift fastsette gruppefritak etter § 3-1 tredje ledd.

I forbindelse med foretakssammenslutningskontroll kan Kongen kan gi nærmere regler om forvalter etter forslagets § 4-1 tredje ledd, fastsette forskrift om hva som omfattes av definisjonen foretakssammenslutning, pålegge meldeplikt og nærmere regler om dette, jf. forslagets § 4-3.

Kongen kan påvirke saksbehandlingsreglene ved å gi nærmere regler om opplysnings- og utleveringsplikt, jf. forslagets § 5-1 siste ledd og om bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon, jf. forslagets § 6-1 sjette ledd. Knyttet til reglene om sanksjoner, kan Kongen gi nærmere regler om tvangsmulkt (forslagets § 7-1 annet ledd), beregning av sivile bøter (forslagets § 7-2 siste ledd) og lempning (forslagets § 7-4 siste ledd).

Til lovens kapittel 3

Til § 3-1 Konkurransebegrensende avtaler mellom foretak

Bestemmelsen er likelydende med EØS-avtalen artikkel 53. Praksis i EU og EØS vil derfor gi anvisning på tolkning av bestemmelsen. Harmoniseringen innbærer imidlertid ikke uten videre at rekkevidden av den norske bestemmelsen i ett og alt vil måtte bli identisk med EØS-avtalen artikkel 53. Her vil blant annet ulikheter når det gjelder reglenes formål, oppbygning og rettskildesituasjonen kunne spille inn. Bestemmelsen er omtalt under punkt 4.3.

I motsetning til EØS-avtalen artikkel 53 er det i bestemmelsens første ledd ikke et vilkår at den aktuelle avtale, beslutning eller samordnede opptreden «kan påvirke handelen mellom avtalepartene» (samhandelskriteriet). Dette har sammenheng med at konkurranseloven gjelder nasjonalt, jf. utkastets § 1-5 om lovens stedlige virkeområde. Lovanvender må imidlertid fortsatt vurdere samhandelskriteriet på grunn av EØS-avtalens forrang. En nærmere omtale av dette finnes under punkt 4.4.3 og kapittel 11.

Tre vilkår må være til stede for at utkastets § 3-1 første ledd skal komme til anvendelse. For det første må det foreligge en eller annen form for samarbeid mellom uavhengige foretak. For det annet må samarbeidet ha konkurransebegrensende formål eller virkning. I tillegg må det tilsvarende som i EU/EØS-retten, innfortolkes et vilkår om at konkurransen må påvirkes merkbart (merkbarhetsvilkåret).

I forslagets § 3-1 første ledd bokstavene a til e er det foretatt en opplisting av tilfeller som særlig må anses som forbudt etter første ledd. Denne oppregningen er ingen uttømmende angivelse av hvilke tilfeller som omfattes av bestemmelsen.

Under punkt 4.2.1.2 er det gitt en kort redegjørelse for hvordan vilkårene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og således § 3-1 første ledd må forstås. For nærmere fastlegging av innholdet av EØS-avtalen artikkel 53 må det særlig ses hen til den rettspraksis som foreligger i EU/EØS-retten.

Forbudsbestemmelsen i forslagets § 3-1 første ledd erstatter forbudene i gjeldende konkurranselov §§ 3-1 til 3-4. Bestemmelsen vil til dels ha et videre anvendelsesområde enn de nåværende forbudsbestemmelsene ved at for eksempel ikke bare samarbeid «for salg av varer eller tjenester», men også om kjøp kan være omfattet. På den annen side har forslagets § 3-1 første ledd et snevrere anvendelsesområde ved at samarbeid som ville ha vært forbudt etter gjeldende konkurranselov likevel kan være tillatt etter forslagets § 3-1 ­første ledd, dersom forholdet kun i mindre utstrek­ning påvirker konkurransen, jf. merkbarhetsvilkåret. Etter gjeldende konkurranselov må aktørene i så fall eventuelt søke om dispensasjon etter § 3-9 første ledd ­bokstav c om unntak for konkurransereguleringer med liten konkurransemessig betydning.

Etter annet ledd skal avtaler og beslutninger som er forbudt etter forslagets § 3-1, ikke ha noen rettsvirkninger. Samtidig foreslås gjeldende konkurranselov § 5-1 opphevet. Det følger av rettspraksis i EU/EØS-retten at ugyldigheten bare gjelder de deler av avtalen som berøres av forbudet, eller for hele avtalen dersom disse deler ikke kan skilles fra de øvrige deler av avtalen. Det vises forøvrig til kapittel 9.

Unntaket i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 kommer i dag kun til anvendelse dersom EFTAs overvåkingsorgan har innvilget individuelt fritak, med mindre forholdet må anses som tillatt i henhold til et gruppefritak. I tråd med rådsforordning 1/2003 foreslår utvalget å innføre et lovbasert unntak i § 3-1 tredje ledd, som innebærer at det enkelte foretak som utgangspunkt selv må vurdere om atferd som er forbudt etter § 3-1 første ledd likevel omfattes av unntaket i § 3-1 tredje ledd. Bestemmelsen er nærmere omtalt under punkt 4.4.2.2.

Forslagets § 3-1 tredje ledd oppstiller fire kumulative vilkår som alle må være oppfylt for at det kan gjøres unntak for atferd i strid med § 3-1 første ledd. De to første vilkårene betegnes gjerne som positive og de to siste som negative vilkår. For det første må det aktuelle samarbeidet bidra til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling. For det andre må samarbeidet sikre forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd. For det tredje må partene ved samarbeidet ikke pålegges restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige, og til slutt må partene ikke gis mulighet for å utelukke konkurranse for en vesentlig del av de varer samarbeidet gjelder.

Etter bestemmelsens fjerde ledd første punktum skal det også etter norsk rett være adgang til ved forskrift å gi tilsvarende gruppefritak som i EU/EØS-retten, samt til å gi egne gruppefritak om hva som skal gå inn under tredje ledd i forhold til de norske forbudene. Videre foreslår utvalget i fjerde ledd annet punktum at Konkurransetilsynet i enkelttilfeller skal kunne trekke tilbake fordelen av et gruppefritak. En slik tilbaketrekning vil ikke få tilbakevirkende kraft.

I utkast til § 4-1 fjerde ledd foreslås et unntak for avtaler i strid med forslagets § 3-1 som er direkte knyttet til en foretakssammenslutning. Kommentarene til denne bestemmelsen behandles sammen med de øvrige merknadene til § 4-1.

Til § 3-2 Utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

Forbudet i utkastet til § 3-2 er likelydende med EØS-avtalen artikkel 54. På samme måte som for utkastet til § 3-1, vil praksis i EU og EØS gi anvisning i forhold til tolkning av bestemmelsen. Det kan likevel også i forhold til denne bestemmelsen, tenkes tilfeller der praksis etter den norske loven ikke vil bli identisk med EØS-avtalen artikkel 54.

Bestemmelsen innebærer en nyskapning i forhold til hva som følger av gjeldende konkurranselov. Forhold som i dag er lovlige vil bli forbudt etter forslagets § 3-2. Etter nåværende konkurranse­lov kan det imidlertid være grunnlag for å gripe inn mot slike forhold etter § 3-10. Med forslagets § 3-2 og opphevelsen av gjeldende § 3-10 foreslås altså en overgang fra et kombinert forbuds- og inngrepsregime til et rent forbudsregime når det gjelder konkurransebegrensende atferd.

Utkastet til § 3-2 oppstiller to vilkår for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. For det første må et eller flere foretak inneha en dominerende stilling. For det andre må den dominerende stillingen utnyttes utilbørlig. I motsetning til EØS-avtalen artikkel 54 er det ikke et vilkår at utnyttelsen skjer innen det territorium som er omfattet av denne avtale, eller i en vesentlig del av det. Det er heller ikke et vilkår at slik atferd kan påvirke handelen mellom avtalepartene (samhandelskriteriet). Bakgrunnen for dette er at forslagets § 3-2 kun gjelder nasjonalt. Under punkt 4.2.1.3 er det kort gjort nærmere rede for hvordan vilkårene i EØS-avtalen artikkel 54, og således vilkårene i forslagets § 3-2 må forstås.

I forslagets § 3-2 annet ledd er det som i EØS-avtalen artikkel 54 annet ledd, gitt eksempler på atferd som kan anses som utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Annet ledd gir ingen uttømmende oppregning av hvilke tilfeller som kan være forbudt etter bestemmelsens første ledd.

Utkast til § 1-3 annet ledd innebærer at det også ved forskrift kan gjøres unntak fra forslagets § 3-2 overfor bestemte markeder eller næringer, se punkt 4.4.2.

Til § 3-3 Påbud om å bringe en ulovlig atferd til opphør

Forslagets § 3-3 er en nyskapning i konkurranseloven. Bestemmelsen er behandlet under punkt 4.6.2 og 4.6.3.

Etter første ledd er Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda gitt kompetanse til å pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer bestemmelsene i §§ 3-1 eller 3-2, å bringe overtredelsen til opphør.

Hva et påbud skal gå ut på må vurderes konkret på bakgrunn av blant annet overtredelsens art og virkninger. Alminnelige former for påbud kan være helt eller delvis opphør av avtaler, vedtak eller forretningsvilkår, regulering av ervervsdrivendes priser eller avanser, pålegg om leveringsplikt eller om plikt til å gi adgang til en innsatsfaktor som er nødvendig for å kunne tilby en vare eller tjeneste. Et foretak kan bare pålegges forpliktelser som er nødvendige for å bringe overtredelsen til opphør, jf. første ledd annet punktum. Det kan fastsettes både atferdsregulerende og strukturelle forpliktelser.

Når det gjelder strukturelle forpliktelser er det presisert i første ledd tredje punktum at slike bare kan pålegges dersom det ikke finnes like effektive atferdsregulerende forpliktelser, eller dersom en atferdsregulerende forpliktelse vil være mer byrdefull for foretaket. Strukturelle forpliktelser vil være mest relevant i tilknytning til overtredelser av forslagets § 3-2, men kan også tenkes benyttet ved overtredelser av forslagets § 3-1. Dersom det foreligger krysseierskap mellom foretak som har samarbeidet om konkurransebegrensende tiltak, kan det eksempelvis være aktuelt å pålegge partene å selge seg ut av det konkurrerende selskap. I forbindelse med overtredelse av § 3-2 i form av for eksempel kryssubsidiering, kan det være aktuelt å pålegge et foretak å skille ut deler av virksomheten av kontrollmessige grunner.

Det kan settes frist for gjennomføring av pålegget. Fristen må fastsettes på bakgrunn av en avveining av beskyttelsesverdige interesser og foretakenes praktiske muligheter for å gjennomføre de pålagte forpliktelser. Dersom intet annet er bestemt gjelder pålegget umiddelbart.

I saker hvor overtredelsen er opphørt før vedtak fattes, forutsetter utvalget at Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda kan konstatere at det har foreligget en overtredelse. Dette kan særlig være ønskelig når det er risiko for at adressaten gjentar overtredelsen eller hvor saken reiser tolkningsspørsmål som myndighetene finner det hensiktsmessig å uttale seg om.

En sak om overtredelse av forbudsbestem­melsene i forslagets §§ 3-1 og 3-2 kan på samme tidspunkt behandles både med sikte på å påby opphør av den ulovlige atferden og med sikte på å ilegge sivilrettslige bøter. Bestemmelsen i annet ledd avklarer forholdet mellom reglene i forslagets § 3-3 og § 7-2. I første punktum fastslås det at pålegg etter § 3-3 kan gis selv om Konkurransetilsynet utferdiger forelegg mot foretaket etter § 7-2. Vedtas forelegget, er spørsmålet om §§ 3-1 eller 3-2 er overtrådt endelig avgjort også for en eventuell klage på pålegget. Bringes forelegget inn for retten, vil den rettslige behandlingen av spørsmålet om foretaksbøter være avgjørende også for spørsmålet om hvorvidt betingelsene for å påby opphør er til stede. I påvente av rettens avgjørelse avgjør Konkurransetilsynet om søksmålet skal få oppsettende virkning på pålegget. Denne avgjørelse kan overprøves av Konkurransenemnda.

Har noen anmodet Konkurransetilsynet om å treffe vedtak etter forslagets § 3-3, kan Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å treffe vedtak, påklages til Konkurransenemnda etter reglene i § 2-3 annet ledd. Dette følger av forslagets § 3-3 tredje ledd og innebærer et unntak fra forvaltningslovens regler om at en avgjørelse om ikke å gripe inn normalt ikke er å anse som et enkeltvedtak. De alminnelige regler om rettslig klageinteresse får anvendelse med hensyn til hvem som har rett til å klage over en avgjørelse om ikke å treffe vedtak. Konkurransetilsynet har adgang til å avslå en anmodning om inngrep etter § 3-3 på bakgrunn av en prioriteringsvurdering. Også slike vurderinger fra Konkurransetilsynets side kan være gjenstand for Konkurransenemndas overprøving. For å gjøre klageadgangen reell, fremgår det av tredje ledd at Konkurransetilsynet skal grunngi sin avgjørelse om ikke å pålegge opphør av forbudt atferd, selv om tredjemann har anmodet om det. Det er ikke adgang til domstolsprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser i saker etter tredje ledd.

I fjerde ledd er det fastsatt at Konkurransetilsynet kan treffe midlertidig vedtak om pålegg dersom tilsynet finner at det er fare for alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen og når det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av §§ 3-1 eller 3-2. Det er Konkurransetilsynet som avgjør om det foreligger en sikringsgrunn. Denne avgjørelsen kan ikke påklages. Vurderingen av om det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av lovens forbudsbestemmelser, må foretas på bakgrunn av de opplysninger som foreligger for Konkurransetilsynet. Denne vurderingen kan overprøves av Konkurransenemnda.

Det kan ikke treffes midlertidig vedtak dersom den vedtaket retter seg mot påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til de hensyn som vedtaket skal ivareta, jf. fjerde ledd annet punktum. Denne forholdsmessighetsvurderingen kan påklages og overprøves av Konkurransenemnda.

Midlertidig vedtak etter fjerde ledd skal treffes for et avgrenset tidsrom med mulighet til forlengelse dersom faren for konkurransen består. Dette innebærer at Konkurransetilsynet må prioritere behandling av hovedsaken, slik at det kan treffes regulært vedtak innen dette tidsrom. Ved klage kan Konkurransenemnda fastsette en kortere frist og således styre Konkurransetilsynets prioritering av saken.

Konkurransetilsynet kan ilegge tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av påbudet, jf. forslagets § 7-1. Overtredelse av et påbud kan sanksjoneres med sivilrettslige bot eller straff etter forslaget i henholdsvis §§ 7-2 og 7-3.

Til § 3-4 Prøving i henhold til allmenne hensyn

Etter gjeldende konkurranselov er den politiske styringen sikret gjennom Kongens og departementets instruksjonsmyndighet og omgjøringsadgang i enkeltsaker, i tillegg til at departementet er klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak. Utvalget har i § 2-1 annet ledd tredje punktum foreslått at Kongens og departementets instruksjonsmyndighet og omgjøringsadgang skal være avskåret i enkeltsaker. I tillegg vil departementet ikke lenger være klageinstans for Konkurranse­tilsynets vedtak. Bestemmelsen om prøving i henhold til allmenne hensyn i § 3-4 er gitt for å sikre politisk styring i enkeltsaker, se nærmere punkt 7.5.5. Bestemmelsen gjelder i enkeltsaker, i motsetning til forslagets § 1-3 annet ledd som gir ­Kongen kompetanse til å unnta bestemte markeder og næringer fra forbudsbestemmelsene generelt.

Forutsetningen for at det kan gis tillatelse etter § 3-4 er at det foreligger en overtredelse av § 3-1 første ledd og at vilkårene for unntak i § 3-1 tredje ledd ikke er til stede, eller at det foreligger en overtredelse av § 3-2. Kongen kan ta opp en sak av eget tiltak på ethvert tidspunkt av saksbehandlingen. Det vil si at selv om Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda behandler saken, er det ikke nødvendig at saken er ferdig­behandlet hos disse for at Kongen kan gi tillatelse etter § 3-4.

Kongen kan gi tillatelse etter forslagets § 3-4 når det foreligger allmenne hensyn. Utvalget har lagt vekt på at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis. Utvalget antar at praksis fra dispensasjonshjemmelen i gjeldende konkurranselov § 3-9 første ledd bokstav d (særlige ­hensyn), gir uttrykk for hvilke allmenne hensyn som kan tale for å tillate konkurransebegrensende atferd. I Konkurransetilsynets retnings­linjer nevnes spesielle mål innen kulturpolitikk, distriktspolitikk og sysselsettingspolitikk som eksem­pler på særlige hensyn. Eksempler fra prak­sis hvor det er gitt dispensasjon ut fra særlige ­hensyn, er bokbransjeavtaler, filmleieavtaler og normaltariffer for legepraksis.

Konkurransebegrensende atferd kan bare tillates i medhold av forslagets § 3-4 dersom andre allmenne hensyn enn konkurransehensyn veier tyngre enn hensynet til konkurransen. Kongen kan kun tillate konkurransebegrensende atferd. Det vil si at det ikke er adgang for Kongen til å utstede påbud om opphør. Kongen kan heller ikke overprøve tilsynet eller nemndas rettsanvendelse, faktumbedømmelse eller saksbehandling.

Etter bestemmelsens annet punktum har ­Kongens tillatelse ikke noen virkning for overtredelser av loven eller vedtak i medhold av loven før tillatelsen er gitt. Dette innebærer at når forbudsbestemmelsene er overtrådt før Kongen ga en tillatelse, kan det i prinsippet ilegges tvangsmulkt, sivilrettslige bøter eller straff. Overtredelser forut for tillatelsen kan også utløse privatrettslige virkninger som erstatningsansvar og ugyldighet.

Av at kompetansen er foreslått lagt til Kongen og ikke Kongen i statsråd fremgår at kompetansen kan delegeres etter de vanlige regler om delegasjon.

Til lovens kapittel 4

Til § 4-1 Inngrep mot foretakssammenslutninger

Første ledd angir det materielle vilkåret for inngrep mot foretakssammenslutninger. Utvalget foreslår at begrepet foretakssammenslutning brukes i stedet for begrepet bedriftserverv som benyttes i gjeldende konkurranselov § 3-11. Vil­kåret om at foretakssammenslutningen må føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål er en videreføring av vilkåret for inngrep i gjeldende rett. Inngrepsvilkåret er nærmere behandlet under punkt 5.2.3 og 5.4.5.

Inngrepsvilkåret i forslagets § 4-1 første ledd henspeiler på foretakssammenslutningens betydning for konkurransen på ett eller flere nærmere avgrensede markeder, og ikke den aktuelle transaksjonens økonomiske omfang. Det følger av Konkurransetilsynets retningslinjer og praksis at markedets struktur tillegges vekt, og at antall aktører (tilbydere) og deres relative størrelse på det relevante markedet er relevant i så måte.

Kravet i første ledd om at foretakssammenslutningen må «føre til» en konkurransebegrensning innebærer et forholdsvis strengt krav om årsakssammenheng mellom foretakssammenslutningen og konkurransebegrensningen. I tillegg stilles det krav til at konkurransebegrensningen må være «vesentlig». Hva som ligger i en slik vesentlighetsvurdering er nærmere beskrevet i punkt 5.4.5.2. I tilfeller hvor konkurransen allerede før foretakssammenslutningen er vesentlig begrenset, kan det imidlertid ikke stilles strenge krav for at sammenslutningen skal innebære en forsterkning.

Vilkårene for inngrep er ikke til stede med mindre foretakssammenslutningen, i tillegg til å føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen, samtidig gir et samfunnsøkonomisk tap. Dersom en foretakssammenslutning fører til at det genereres samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som er større enn det tapet samfunnet påføres ved konkurransebegrensningen, vil ikke vilkårene for inngrep være oppfylt.

Inngrepsvilkåret i første ledd er formulert slik at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal gripe inn dersom vilkårene er oppfylt. Tid­ligere var bestemmelsen en kan-bestemmelse. Formålet med endringen er å markere tydeligere at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ikke kan legge avgjørende vekt på andre hensyn enn de rent konkurranse og effektivitetsmessige i sin inngrepsvurdering, se forøvrig punkt 5.4.5.4. Dersom allmenne hensyn tilsier det kan Kongen tillate en foretakssammenslutning etter forslagets § 4-6. En annen virkning av overgangen til en skal-bestemmelse er at spørsmålet om vilkårene for inngrep mot en foretakssammenslutning er til stede, kan prøves for domstolene. En forutsetning for å kunne gå til søksmål, er at det foreligger en aktuell rettslig interesse. Utvalget antar at slike søksmål ikke vil forekomme ofte, blant annet fordi det ikke vil være rettslig adgang til å gripe inn overfor en foretakssammenslutning etter at lovens frister for inngrep er utløpt. Tredjeparter har derimot ingen rett til å klage Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å gripe inn mot en foretakssammenslutning inn for Konkurransenemda, jf. punkt 7.5.2.3.5.

Annet ledd angir at et vedtak kan gå ut på å nedlegge forbud eller gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår. Vilkår for godkjennelse av en foretakssammenslutning kan gå ut på å regulere struktur og/eller atferd. Strukturelle vilkår vil i de fleste tilfeller være best egnet til å motvirke konkurransemessige begrensninger av en foretakssammenslutning. Atferdsvilkår har den ulempen at de nødvendiggjør en stadig overvåking og håndheving fra Konkurransetilsynets side frem i tid og er i tillegg tidsbegrenset.

Forslagets annet ledd nevner tre ulike typer vedtak. Opplistingen er ikke ment å være uttømmende, jf. ordlyden «herunder», men angir hva et vedtak normalt vil kunne gå ut på. Bestemmelsen bygger på gjeldende rett. Innholdet i et inngrepsvedtak er nærmere behandlet under punkt 5.4.9.

Etter bokstav a kan en foretakssammenslutning forbys og det kan settes slike bestemmelser som er nødvendige for at formålet med forbudet blir oppnådd. I praksis vil et totalt forbud sjelden være aktuelt fordi man ofte vil kunne avverge de konkurransemessige ulempene gjennom mindre inngripende tiltak.

Etter bokstav b kan avhendelse av aksjer eller andeler som er ervervet som ledd i foretakssammenslutningen påbys. Vedtak etter denne bokstaven vil være særlig aktuelt i tilfeller der det oppkjøpte foretaket eier eierandeler i et foretak som oppkjøperen allerede har eierandeler i.

Etter bokstav c kan det settes slike vilkår som er nødvendige for å motvirke at foretakssammenslutningen begrenser konkurransen i strid med formålet om effektiv ressursbruk.

Vilkår som fastsettes i forbindelse med godkjennelse av en foretakssammenslutning skal normalt ha en virkningstid som ikke overstiger fem år og skal aldri være lengre enn ti år, jf. utkastets § 1-6.

Tredje ledd angir at det kan oppnevnes en forvalter til å bistå ved gjennomføringen av vedtak etter annet ledd. Bestemmelsen er ny og begrunnelsen for den er nærmere redegjort for i punkt 5.4.10. Det er foreslått at nærmere regler for forvalter kan fastsettes av Kongen.

Fjerde ledd gjelder konkurransebegrensende avtaler som er direkte tilknyttet en foretakssammenslutning. Avtaler som er nødvendige for gjennom­føringen av en foretakssammenslutning vurderes etter reglene om foretakssammenslutning. Dette er i tråd med EØS-reglene, jf. nærmere beskrivelse av vilkårene i punkt 5.3.1.5 og 5.4.4.2. Bestemmelsen fastsetter at avtaler som er direkte tilknyttet en foretakssammenslutning ikke er i strid med forslagets § 3-1, så langt de er nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutningen og foretakssammenslutningen sammen med de tilknyttede avtaler ikke fører til eller ­forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Anvendelse av unntaket forutsetter ikke noe vedtak fra konkurransemyndighetenes side og forutsetter heller ikke at sammenslutninger er meldt. Det kan gripes inn mot avtaler i tilknytning til en foretakssammenslutning etter forslagets §§ 3-1 og 3-3 også etter at fristen til å gripe inn mot foretakssammenslutningen er løpt ut, med mindre avtalen går inn under unntaket for tilknyttede avtaler i forslagets § 4-1 fjerde ledd.

Til § 4-2 Definisjon av foretakssammenslutning

Første ledd angir når det anses å foreligge en foretakssammenslutning etter reglene i dette kapittelet. Reglene tilsvarer fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 1 til 4. Dette innebærer at anvendelsesområdet for reglene om foretakssammenslutninger avgrenses til tilfeller der et eller flere tidligere uavhengige foretak fusjonerer eller et foretak ved avtale eller på annen måte direkte eller indirekte helt eller delvis overtar kontrollen over andre foretak. Endringen i kontroll må være varig for å være relevant. For en nærmere beskrivelse av fusjonsforordningens regler om kontrollbegrepet, se punkt 5.3.1.2.1.

Annet ledd tilsvarer fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 2 og angir definisjonen på et fellesforetak. Forholdet mellom reglene for foretakssammenslutninger og atferdsreglene når det gjelder fellesforetak er nærmere beskrevet under punkt 5.4.4.1 og innebærer en videreføring av praksis etter den nåværende konkurranseloven.

Tredje ledd angir at kontroll kan oppnås gjennom rettigheter, avtaler eller andre midler og angir eksempler på hvilke former for rettigheter som rammes av reglene. Forslagets § 4-2 tredje ledd tilsvarer fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 3.

Fjerde ledd angir at kontroll kan oppnås av personer eller foretak som eier rettigheter, har rettigheter i henhold til avtaler eller kan utøve rettigheter. Bestemmelsen tilsvarer fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 4.

Femte ledd gir Kongen hjemmel til å gi nærmere forskrifter om hva som skal omfattes av første ledd. Hjemmelen er tenkt benyttet dersom det er aktuelt å innføre tilsvarende unntak fra bestemmelsen i første ledd som unntakene i fusjonsordningen artikkel 3 nr. 5 bokstavene a, b og c. Disse reglene fastslår at det ikke foreligger en foretakssammenslutning når finans- eller kredittinstitusjoner eller forsikringsselskaper midlertidig erverver andeler med tanke på videresalg. Unntaket gjelder på visse vilkår og foreslås ikke tatt inn i den norske loven. Fordi det etter første ledd stilles krav om en varig strukturendring, vil unntakstilfellene etter disse reglene omfatte bare et snevert omfang av saker i forhold til de transaksjoner som allikevel faller utenfor reglene fordi de ikke utgjør en strukturendring av varig karakter.

Til § 4-3 Melding av foretakssammenslutninger

Første ledd gir Kongen forskriftshjemmel til å pålegge meldeplikt for foretakssammenslutninger. Utvalget foreslår at det innføres generell meldeplikt for større foretakssammenslutninger, jf. punkt 5.4.6.1. Avgrensningen av hvilke foretakssammenslutninger som skal være meldepliktige må skje ut fra kriterier som avspeiler de involverte foretakenes størrelse. Meldeplikten i første ledd avgrenser ikke konkurransemyndighetenes kompetanse til å gripe inn mot foretakssammenslutninger. Meldepliktige foretakssammenslutninger er underlagt et midlertidig forbud mot gjennomføring etter reglene i forslagets § 4-4 første ledd. Annet ledd gir partene anledning til å melde foretakssammenslutninger frivillig dersom de ikke faller inn under reglene om meldeplikt i første ledd. Frivillig melding vil utløse tidsfrister for konkurransemyndighetenes saksbehandling etter reglene i forslagets § 4-5 annet, tredje og fjerde ledd. Det er ingen tidsfrister for når frivillig melding kan inngis, men det stilles krav om at det foreligger en fullstendig melding før fristene begynner å løpe.

Tredje ledd gir Konkurransetilsynet hjemmel til å pålegge melding i enkelttilfeller. Utvalget har ikke lagt opp til at Konkurransetilsynet skal kreve at melding skjer innen en viss tidsfrist. Ettersom det gjelder et gjennomføringsforbud fra den dag melding pålegges, jf. § 4-4 første ledd, og melding utløser saksbehandlingsfrister, vil partene i sammenslutningen selv ha insentiver til å melde ­snarest mulig.

Tredjeparter er ikke gitt klagerett når Konkurransetilsynet unnlater å pålegge melding etter reglene i tredje ledd.

Fjerde ledd gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere regler om melding av foretakssammenslutninger, herunder hvilke sammenslutninger som skal være meldepliktige, krav til meldingens innhold og offentliggjøring av meldingen. Krav til offentliggjøring av meldingen er ment å ivareta hensynet til at berørte tredjeparter skal kunne få adgang til å fremme sine synspunkter i forbindelse med Konkurransetilsynets behandling av en foretakssammenslutning.

Til § 4-4 Gjennomføringsforbud

Første ledd gir regler om automatisk forbud mot gjennomføring av foretakssammenslutninger. Det automatiske gjennomføringsforbudet er midlertidig og opphører når Konkurransetilsynet har avsluttet sin behandling av meldingen i første fase, det vil si senest 25 virkedager etter at tilsynet har mottatt fullstendig melding om foretakssammenslutningen. Hvilke handlinger som rammes av det automatiske gjennomføringsforbudet vil følge av de tilsvarende reglene i EU/EØS-retten, se nærmere beskrivelse i punkt 5.4.8.3.

For foretakssammenslutninger som er meldepliktige etter reglene i forslagets § 4-3 første ledd foreslår utvalget at gjennomføringsforbudet inntrer automatisk. For foretakssammenslutninger som meldes frivillig etter reglene i forslagets § 4-3 annet ledd gjelder gjennomføringsforbudet fra det tidspunkt partene inngir melding. For foretakssammenslutninger som pålegges melding etter reglene i forslagets § 4-3 tredje ledd gjelder gjennomføringsforbudet fra det tidspunkt partene har mottatt pålegg om melding.

Det er bare for foretakssammenslutninger som er meldepliktige etter reglene i utkastets § 4-3 første ledd at gjennomføringsforbudet inntrer med en gang. For foretakssammenslutninger som pålegges melding eller meldes frivillig etter reglene i § 4-3 annet og tredje ledd kan det ikke utelukkes at det allerede er truffet tiltak om gjennomføring av sammenslutningen. Reglene i første ledd vil likevel være til hinder for at partene tar videre skritt i retning av gjennomføring etter at melding er pålagt eller avgitt frivillig.

Annet ledd gir partene i en foretakssammenslutning adgang til å søke om unntak fra gjennomføringsforbudet. Bestemmelsen om unntak ved enkeltvedtak er i grove trekk utformet i tråd med den tilsvarende dispensasjonshjemmelen i EU/EØS-retten, jf. fusjonsforordningen artikkel 7 nr. 4 og de kriterier som gjelder der. Utvalget anbefaler at regelen om unntak fra gjennomføringsforbudet ikke praktiseres like strengt som etter Kommisjonens praksis. Terskelen for å innvilge unntak bør være høy, men dispensasjonsadgangen skal være reell for partene. Dette er omtalt nærmere under punkt 5.4.8.5.

Utvalget foreslår i annet ledd at unntak også kan gis ved forskrift. Kommisjonen har i sitt forslag til revidert fusjonsforordning artikkel 7 nr. 4 foreslått en tilsvarende hjemmel for Kommisjonen til å oppheve det midlertidige gjennomføringsforbudet for kategorier av foretakssammenslutninger som generelt sett ikke fører til konkurransemessig problematiske markedsandeler. Utvalget antar at det kan være et tilsvarende behov for en forskriftshjemmel for å innvilge generelle unntak etter de norske reglene.

Tredje ledd gir Konkurransetilsynet adgang til å treffe vedtak om midlertidig gjennomføringsforbud. Et vedtak om midlertidig forbud er ikke aktuelt i saksbehandlingens første fase, men vil være aktuelt for saker som går over i saksbehandlingens annen fase ettersom det automatiske gjennomføringsforbudet kun gjelder i fase I. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende konkurranselov § 3-11 fjerde ledd. Tredje ledd oppstiller to kumulative vilkår som må være oppfylt for å kunne pålegge et gjennomføringsforbud. For det første må det være rimelig grunn til å anta at ervervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. For det andre må Konkurransetilsynet anse tiltaket som nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep i medhold av forslagets § 4-1. Det må her foretas en avveining mot partenes konkrete behov for å starte integrasjonsprosessen på det aktuelle tidspunktet.

Til § 4-5 Vedtak om inngrep

Første ledd presiserer at kompetanse til å treffe vedtak om inngrep er lagt til Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda. Konkurransetilsynet treffer vedtak i første instans. Konkurransenemnda avgjør klager etter reglene i forslagets § 2-3 og kan omgjøre vedtak etter eget tiltak, jf. forvaltningsloven § 35.

Første ledd presiserer også at vedtak om inngrep må skje på grunnlag av melding etter reglene i forslagets § 4-3.

Annet ledd angir frister for Konkurransetil­synets saksbehandling i første fase. Utløsende handling for fristen i fase I er at det foreligger fullstendig melding. Når fullstendig melding foreligger, må Konkurransetilsynet innen 25 virkedager varsle om at inngrep kan bli aktuelt. Gis slikt varsel innen fristens utløp, kan saksbehandlingen fortsette i fase II. Det er ikke anledning til å søke fristutsettelse i saksbehandlingens fase I.

Annet ledd angir videre at dersom Konkurransetilsynet ikke varsler at inngrep kan bli aktuelt innen fristen i fase I, anses sammenslutningen som godkjent etter reglene i utkastets § 4-1. Tredjeparter gis ikke rett til å klage på at Konkurransetilsynet har unnlatt å varsle videre behandling av saken.

Tredje ledd fastsetter tidsfrister for Konkurransetilsynets saksbehandling i fase II. Tredje ledd setter opp en samlet saksbehandlingsfrist i Konkurransetilsynet på 100 dager fra fullstendig melding er mottatt til Konkurransetilsynet treffer sitt vedtak/avgjørelse. Det følger av tredje ledd at Konkurransetilsynet 70 virkedager etter at fullstendig melding er mottatt, må ha lagt frem et begrunnet forslag til inngrepsvedtak overfor partene. Partene gis en frist på 15 virkedager til å uttale seg om forslaget.

Konkurransetilsynets frist til å treffe avgjørelse i sakens fase II kan forlenges med 25 virkedager på begjæring fra partene. Fristforlengelse er særlig aktuelt dersom partene, på grunnlag av Konkurransetilsynets varsel om inngrep i fase II finner det aktuelt å tilby tiltak. Bakgrunnen for regelen er at Konkurransetilsynet innenfor fristen på 15 virkedager fra partenes uttalelser er mottatt, har meget kort tid til å vurdere om det er aktuelt å fatte vedtak om å tillate foretakssammenslutningen på vilkår. En fristutsettelse på 25 virkedager ivaretar partenes behov for at de tilbudte tiltakene undergis en forsvarlig vurdering av Konkurransetilsynet.

Fjerde ledd oppstiller tidsfrister for Konkurransenemndas behandling av klager på Konkurransetilsynets vedtak. Konkurransenemnda må treffe sitt vedtak senest 60 virkedager etter at saken er brakt inn for den. Det følger av reglene i forslagets § 2-3 annet ledd at klage på Konkurransetilsynets vedtak kan fremsettes innen 15 virkedager av parter med rettslig klageinteresse. Partene kan kreve at Konkurransetilsynet bringer klagen inn for Konkurransenemnda innen 15 virkedager etter at grunngitt klage er mottatt. Forøvrig gjelder forvaltningslovens alminnelige regler om klage og omgjøring.

Til § 4-6 Prøving i henhold til allmenne hensyn

Bestemmelsen er ny, og i henhold til denne regelen kan Kongen tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot dersom allmenne hensyn tilsier det.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med at departementet ikke lenger er klageinstans for Konkurransetilsynets inngrepsvedtak. Ordningen med å tillate en foretakssammenslutning dersom allmenne hensyn tilsier det, sikrer en politisk kontroll i slike saker. Regjeringen kan bare tillate en foretakssammenslutning. Den kan ikke overprøve Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas rettsanvendelse, faktumbedømmelse eller saksbehandling.

Tillatelse i henhold til denne bestemmelsen kan ikke gis før Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har fattet vedtak om å gripe inn mot foretakssammenslutningen. Det er imidlertid ingen forutsetning at Konkurransenemnda har avsluttet sin behandling som klageinstans. Begrunnelsen for at Konkurransetilsynet skal gjennomføre sin behandling av saken før Kongen kan gi en tillatelse, er å sikre at det foreligger en grundig konkurransefaglig analyse før Kongen foretar en avveining mot andre allmenne hensyn.

Kongen kan gi en tillatelse til en foretaks­sammenslutning på vilkår. Bestemmelsen i for­slagets § 4-1 annet ledd får tilsvarende anvendelse.

Bestemmelsen vil komme til anvendelse der regjeringen finner at andre allmenne hensyn enn de rene konkurranse- og effektivitetshensyn veier tyngre og derfor finner at et inngrep vil være i strid med allmenne interesser. Utvalget har lagt vekt på at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis.

Av at kompetansen er foreslått lagt til Kongen og ikke Kongen i statsråd fremgår at kompetansen kan delegeres etter de vanlige regler om delegasjon.

Til lovens kapittel 5

Til § 5-1 Opplysnings- og utleveringsplikt

Bestemmelsen fastslår at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan pålegge enhver å gi de opplysninger og utlevere de dokumenter som tilsynet og nemnda krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Utkast til § 5-1 er i hovedsak en videreføring av dagens konkurranselov § 6-1. Bestemmelsen er nærmere omtalt under punkt 8.6 og 8.7.

Etter dagens § 6-1 første ledd er det presisert i lovteksten at konkurransemyndighetene blant annet kan kreve opplysninger for å undersøke en mulig overtredelse av loven eller vedtak i medhold av loven, eller for å undersøke pris- og konkurranseforhold ellers. Utvalget finner det ikke nødvendig å videreføre denne eksemplifiseringen i lovteksten, uten at det innebærer noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett.

Det er opp til tilsynet og nemnda å avgjøre hvilke opplysninger de trenger for å kunne utføre sine gjøremål. En som nekter å gi opplysninger til tilsynet eller nemnda, vil i utgangspunktet ikke kunne høres med den begrunnelse at tilsynet eller nemnda ikke trengte disse opplysningene. De vanlige prinsipper om misbruk av forvaltningsmyndighet kommer imidlertid også her til anvendelse.

Etter første ledd kan både Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda pålegge å gi opplysninger. Opplysningsplikten gjelder enhver person, det vil si alle fysiske og juridiske personer. Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan fastsette både individuelle og generelle pålegg. Opplysningsplikten kan således gjelde opplysninger i et enkelt tilfelle, eller det kan gjelde en løpende plikt til å opplyse om endringer eller nye forhold.

Opplysnings- og utleveringsplikten gjelder i forhold til alle typer saker og på et hvert tidspunkt i saksbehandlingen. Den er med andre ord ikke bare knyttet til kontroll med forbudsbestemmelsene, men også til de videre reguleringsoppgaver konkurransemyndighetene har. Ettersom det følger av forslagets § 2-2 bokstav d at Konkurransetilsynet skal håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, kan forslagets § 5-1 også benyttes til å innhente opplysninger for dette formål.

Bestemmelsen om opplysningsplikt vil kunne benyttes til å innhente informasjon ved generelle markedsundersøkelser. Slike undersøkelser kan særlig være aktuelle dersom utviklingen innen handel, prissvingninger, prisstivhet eller andre forhold i en bransje gir grunn til å anta at konkurransen i vedkommende bransje begrenses eller vris. Slike undersøkelser kan i tillegg brukes til å øke gjennomsiktigheten i markedet, som er en oppgave for tilsynet etter forslagets § 2-2 bokstav c, ved for eksempel å utarbeide offentlige rapporter. Opplysningsplikten kan også brukes i forbindelse med behandling av saker om foretakssammenslutninger etter lovutkastets kapittel 4. I utgangspunktet skal saken i disse tilfeller opplyses ved melding fra foretakene etter forslagets § 4-3. Tilsynet kan imidlertid ha behov for innhenting av ytterligere opplysninger fra partene, for eksempel avtaler og andre dokumenter. Tilsynet kan også bruke bestemmelsen for å innhente opplysninger fra andre enn partene for å få belyst ytterligere sider eller virkninger av den planlagte sammenslutning.

På samme måte som etter dagens lov vil Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ha hjemmel til å innhente opplysninger for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Bestemmelsen supplerer forslagets § 1-7 om utlevering av opplysninger underlagt taushetsplikt og må ses i sammenheng med denne. Dette inne­bærer at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan kreve opplysninger dersom andre stater som det er inngått avtale med, ønsker informasjon som tilsynet eller nemnda ikke allerede besitter. For å kunne pålegge slik opplysningsplikt er det en forutsetning at det foreligger en folkerettslig bindende avtale om bistand. Bestemmelsen supplerer den bistandsplikt som er hjemlet i EØS-konkurranseloven i forhold til EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen. For en nærmere begrunnelse for bestemmelsen vises til Ot.prp. nr. 97 (1998-99).

Plikten til å gi opplysninger er gjort betinget av at Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda fremsetter krav om å få opplysningene. Det foreligger, bortsett fra der det gjelder meldeplikt etter reglene om melding av foretakssammenslutninger, således ingen plikt til uoppfordret å gi opplysninger til konkurransemyndighetene.

Opplysningene kan kreves gitt skriftlig eller muntlig og de kan kreves innen en fastsatt frist. Dette er en videreføring av dagens regel. I tillegg har utvalget foreslått en bestemmelse i forslagets § 5-1 første ledd siste punktum om at opplysningene kan nedtegnes eller på annen måte lagres. Endringen klargjør at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan benytte lydopptak ved muntlige forklaringer. Begrunnelsen for dette er nærmere omtalt under punkt 8.6.3.4.

Dagens regel om at utleveringsplikten gjelder alle typer forretningspapirer, møtereferater og andre nedtegnelser, samt informasjon som er lagret ved hjelp av datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel, er videreført i bestemmelsens annet ledd. Bestemmelsen om utleveringsplikt er endret i forhold til dagens regel ved at det ikke lenger er en plikt til å utlevere dokumenter for gransking. Dette innebærer at det er tilstrekkelig at det gis kopi av dokumentene til Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda. Disse kan altså ikke kreve fremlagt originaldokumenter med hjemmel i forslagets § 5-1 annet ledd.

Utleveringsplikten gjelder uansett om opplysningene finnes som tradisjonelle papirdokumenter eller er lagret elektronisk. Et pålegg om utlevering kan være særlig aktuelt der det ikke er adgang for Konkurransetilsynet til å gjennomføre bevissikring. Dette kan for eksempel være tilfellet der data er lagret på en server hos et foretak utenfor norsk jurisdiksjon. Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda vil i slike tilfeller kunne gi pålegg om utlevering overfor et foretak i Norge som har tilgang til informasjonen. Bestemmelsen om utleveringsplikt er nærmere omtalt under punkt 8.7.

Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet skal kunne utstede forelegg på sivilrettslige bøter overfor foretak, men ikke overfor fysiske personer. Konkurransetilsynets etterforskning av en sak vil i forhold til fysiske personers mulige straffansvar, være den samme som etter dagens konkurranselov. Å pålegge en uinnskrenket opplysningsplikt overfor forvaltningen, også for opplysninger som kan skade den som er pliktig til å gi dem, er ikke i strid med EMK, så lenge de ikke brukes mot vedkommende i en sak om straff i den autonome betydning straffebegrepet har etter EMK. Utvalget antar derfor at fysiske personer ikke vil kunne påberope seg innskrenkninger i opplysningsplikten eller utleveringsplikten overfor Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda, med grunnlag i selvinkrimineringsvernet.

Tilsynets etterforskning av en sak med sikte på å ta stilling til om det overfor et foretak skal utferdiges forelegg på sivilrettslige bøter, må imidlertid skje med de begrensninger som følger av foretakenes kontradiktoriske rettigheter etter fellesskapsretten. Denne beskyttelsen går kortere enn selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6. Etter fellesskapsretten kan foretaket både pålegges å meddele alle nødvendige opplysninger om de omstendigheter som foretaket kan tenkes å være kjent med og å fremlegge de dokumenter om disse omstendigheter som foretaket er i besittelse av. Kjernen i det kontradiktoriske vernet er at foretaket ikke skal fratas sin mulighet til å bestride riktigheten av slike faktiske opplysninger og komme med alternative tolkninger eller tvinges til å innrømme at deres atferd er brudd på reglene. Det er bare foretaket som sådan som har rett til å nekte å medvirke. Det vil si at det bare er personer som taler på vegne av foretaket når de uttaler seg i denne egenskap, og ikke dets ansatte generelt som er omfattet av dette vernet. Slik utvalget forstår foretakenes selvinkrimineringsvern etter EMK og EF-retten, vil dermed ikke et foretak kunne nekte å medvirke til å få utlevert bevis. Heller ikke et foretak kan nekte å medvirke til at konkurransemyndighetene får tilgang til data lagret på en server utenfor myndighetenes jurisdiksjon. Det vises til punkt 8.6.2.5 for en nærmere omtale av selvinkrimineringsvernet.

Unntaket for taushetsbelagt informasjon er behandlet under punkt 8.6.3.3. Slik som etter dagens regler må plikten til å gi opplysninger stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt som påhviler den kravet er rettet mot. En taushetsplikt er kvalifisert når taushetsplikten går foran vitneplikten. Regler om taushetsplikt gitt i medhold av lov står i samme stilling som lovfestede taushetspliktsregler. Det samme gjelder den taushetsplikt som ifølge straffeprosessloven § 119 og tvistemålsloven § 205 påhviler prester og advokater med flere angående forhold som er «betrodd dem i deres stilling», selv om plikten bare er uttrykkelig lovfestet for så vidt angår de nevnte personers vitneplikt i rettssaker, jf. straffeprosessloven § 204 første ledd og tvistemålsloven § 250 første ledd. I disse tilfellene går taushetsplikten foran opplysningsplikten. Andre lover kan fastsette en såkalt ukvalifisert taushetsplikt, men denne taushetsplikten må vike for opplysningsplikten. Dette gjelder for eksempel revisorer, eiendomsmeglere og banker. Taushetsplikt i henhold til avtale eller privat instruks må også vike for opplysningsplikten.

Etter utkast til § 5-1 tredje ledd skal likevel myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlige reguleringer av ervervsvirksomhet, herunder lignings- og skattemyndigheter, kunne gi opplysninger til Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda uten hinder av lovbestemt taushetsplikt. Dette unntaket er en videreføring av dagens konkurranselov § 6-1 tredje ledd. Ordlyden er imidlertid endret slik at det er utvilsomt at også toll- og avgiftsmyndigheter kan gi videre slik informasjon.

Etter bestemmelsens fjerde ledd gjelder opplysnings- og utleveringsplikten også i overtredelsessaker som behandles etter lovutkastets kapittel 6 og selv om det er besluttet bevissikring. Dette innebærer at Konkurransetilsynet under en bevissikring kan kreve muntlige forklaringer på stedet og nedtegne disse forklaringene.

Etter femte ledd kan Kongen fastsette nærmere regler for opplysnings- og utleveringsplikt. Dette er en videreføring av gjeldende konkurranselov § 6-1 femte ledd. Ettersom forslagets § 5-1 ikke lenger omfatter utlevering for gransking, er det nødvendig med endringer i gjeldende forskrift av 31. mai 1995 nr. 511, dersom denne blir videreført under den nye loven.

Pålegg om å gi opplysninger og utlevere dokumenter er prosessledende avgjørelser som omfattes av klageadgangen etter forvaltningsloven §§ 14 og 15. En klage må fremsettes senest innen tre dager. Etter utkastets § 2-4 er departementet klageinstans for Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas vedtak etter forslagets § 5-1.

For å sikre at pålegg etter forslagets § 5-1 overholdes, kan Konkurransetilsynet etter forslagets § 7-1 bestemme at den som pålegget retter seg mot, skal betale tvangsmulkt. Et foretak kan etter forslagets § 7-2 ilegges bøter dersom foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket, forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme pålegg etter forslagets § 5-1 eller gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda eller medvirker til slik overtredelse. Med bøter eller fengsel inntil tre år straffes den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme pålegg etter forslagets § 5-1 eller gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda eller medvirker til slik overtredelse, jf. forslagets § 7-3.

Til § 5-2 Offentlighet

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i § 5-2 om at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal ha en plikt til å offentliggjøre sine vedtak.

Offentliggjøring av vedtak innebærer at myndighetenes vurdering av ulike handlinger, lovtolkning og subsumsjon samt forhold i markedet blir kjent. Bestemmelsen er nærmere omtalt under punkt 3.3.3.4 og punkt 8.10.

Etter forslagets § 5-2 kommer som hovedregel forvaltningslovens § 13 om taushetsplikt til anvendelse ved offentliggjøring av Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas vedtak. Det vil si at tilsynet og nemnda har taushetsplikt om noens personlige forhold og drifts- eller forretningsforhold. I noen tilfeller kan taushetsplikten medføre at vedtak i sin helhet ikke kan offentliggjøres. For å sikre at alle vedtak blir offentliggjort, er det derfor i visse tilfelle nødvendig å gjøre unntak fra forvaltningsloven § 13.

Opplysninger underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 kan bare offentliggjøres dersom det er nødvendig for å opplyse om vedtakets hovedinnhold. Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal i størst mulig grad unngå å offentliggjøre taushetsbelagte opplysninger. Etter en konkret avveining må tilsynet eller nemnda ta stilling til hva som i den enkelte sak er nødvendig å opplyse om for at vedtakets hovedinnhold kan offentliggjøres. Som hovedregel bør Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda lage en offentlig versjon der de taushetsbelagte opplysningene er fjernet. Det skal således forholdsvis mye til før det kan anses nødvendig å offentliggjøre opplysninger som omfattes av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13.

Det finnes eksempler på at Konkurransetilsynet har utsatt å offentliggjøre vedtak fordi partenes planer ikke har vært kjent i markedet. Dette gjelder særlig i inngrepssaker etter konkurranseloven § 3-10. Etter den nye loven vil slike vedtak bli erstattet av vedtak som pålegger opphør av ulovlig atferd, og partene i disse sakene vil ikke ha samme behov for utsatt offentlighet.

Ved offentliggjøringen skal partenes navn og vedtakets hovedinnhold oppgis. Konkurransetilsynets vedtak offentliggjøres i dag på tilsynets hjemmeside på en slik måte som tilfredsstiller kravene i forslagets § 5-2.

Til lovens kapittel 6

Til § 6-1 Bevissikring

Konkurransetilsynets vidtgående fullmakt til å foreta kontroller er begrunnet med behovet for å sikre bevis for at det er begått overtredelse av forbudene i loven eller enkeltvedtak. En nærmere omtale av bestemmelsen om bevissikring finnes i punkt 8.8.

For at bevissikring kan gjennomføres er det et vilkår at det foreligger rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Det vil si at det ikke kreves mistanke om at alle vilkårene for å anvende sanksjoner er oppfylt, kun at loven eller vedtak i medhold av loven objektivt sett er overtrådt. Vilkåret innebærer heller ikke noe krav om sannsynlighetsovervekt. Det vil være tilstrekkelig for bevissikring at Konkurransetilsynet har indikasjoner på ulovligheter i markedet.

Nytt i loven er at Konkurransetilsynet også kan gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Se nærmere om bestemmelsen i punkt 8.8.6. Forutsetningen er at det er inngått en slik avtale forut for bevissikringstidspunktet. Bevissikringen gjennomføres av Konkurransetilsynet. Begjæring om adgang til bevissikring skal på vanlig måte fremsettes for tingretten. Grunnlaget for tingrettens vurdering om bevissikring vil være den avtaleforpliktelse som Norge har overfor den fremmede stat eller internasjonale organisasjon. Retten må foreta en selvstendig vurdering av om bevissikringen er nødvendig for å oppfylle avtaleforpliktelsen. Det vil fremgå av avtalen hvilke betingelser som må foreligge for at norske myndigheter skal være forpliktet til å medvirke til en bevissikring. Blant annet må det fremgå av avtalen hvilke krav det skal være til mistanke og den rettslige prøvingen av det.

Bevissikring kan gjennomføres i alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse, herunder private hjem. Adgangen til bevissikring gjelder også elektronisk lagret informasjon i form av for eksempel servere, bånd med sikkerhetskopi eller speilkopier. Avgrensningen av hvor bevissikring kan gjennomføres bygger dels på EU/EØS-reglene og dels på straffeprosessloven § 192.

Forslagets § 6-1 annet ledd henviser til straffeprosessloven § 201 første ledd og innebærer at bevissikringen skal gjøres så skånsomt som mulig og som hovedregel på hverdager og på dagtid. Det alminnelige ulovfestede prinsipp om forholdsmessighet i forvaltningsretten kommer også til anvendelse. Dette må ha særlig vekt ved vurdering av om det skal iverksettes bevissikring i private hjem. Både hensynet til kontrollobjektet samt Konkurransetilsynets ressurser tilsier at bevissikring i private hjem begrenses til de tilfeller hvor det anses nødvendig for sakens opplysning.

Bevissikringsadgangen omfatter alle lokaler etc. uavhengig av om dette tilhører det mistenkte foretak. Det avgjørende for Konkurransetilsynets kontrolladgang er om det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i loven er overtrådt, og at det kan finnes bevis på det aktuelle stedet. Det kan således foretas kontroller hos for eksempel kunder og konkurrenter til det mistenkte foretaket.

Etter dagens konkurranselov § 6-2 kan Konkurransetilsynet kreve adgang til fast eiendom, inventar og annet løsøre for selv å søke etter bevis. Loven oppstiller ingen nærmere begrensning av hvilke dokumenter og eiendeler som kan gjennomgås. Det følger av forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511 § 5 at granskingsadgangen omfatter alle typer forretningsdokumenter, møtereferater og andre nedtegnelser, samt adgang til å gjennomgå maskinelt lagrede opplysninger. Dokumenter eller andre eiendeler av personlig art må bare gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe på det rene om de har interesse for saken. For å presisere dette i lovteksten har utvalget foreslått at Konkurransetilsynet etter forslagets § 6-1 kan kontrollere ting som kan ha betydning som bevis. Uttrykket «ting» skal forstås på samme måte som etter straffeprosessloven § 203, det vil si konkrete gjenstander som fast gods og løsøre, herunder dokumenter. Programvare og datalagret informasjon vil også være omfattet.

Bevissikringsadgangen omfatter ikke andre opplysninger enn de som er omfattet av opplysningsplikten. På samme måte som for opplysningsplikten kan bevissikringen derfor ikke omfatte opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Unntakene fra den lovbestemte taushetsplikten som følger av forslagets § 5-1 tredje ledd gjelder også ved bevissikring.

I tillegg henviser forslagets § 6-1 annet ledd til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204. Henvisningen innebærer at det ikke kan foretas bevissikring i dokumenter eller annet, hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117 til 120, og som besittes av den som kan nekte å forklare seg eller den som har en rettslig interesse i hemmelighold. Henvisningen til straffeprosessloven § 119, jf. § 204 medfører at det ikke kan tas bevissikring i dokumenter som inneholder opplysninger som er betrodd eksterne eller interne advokater i deres stilling.

I praksis har det vært stilt spørsmål ved om Konkurransetilsynet har adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de inneholder opplysninger som gjør at de ikke kan bevissikres. De skranker som straffeprosessloven § 205 tredje ledd stiller får tilsvarende anvendelse i saker om bevissikring etter forslagets § 6-1. Det vil si at Konkurransetilsynet kan gjennomgå dokumenter i de tilfeller der det er lett å identifisere og sortere ut det som er underlagt taushetsplikt, uten at tilsynet ved gjennomgangen gjør seg kjent med det nærmere innholdet av dokumentene.

Ting som kan ha betydning som bevis, kan tas med for nærmere gransking. Konkurransetilsynet har adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde en kopi. I det konkrete tilfellet skal Konkurransetilsynet vurdere om det av etterforskningsmessige grunner er behov for å ta med originaldokumentet eller om det er tilstrekkelig med en kopi. I denne sammenheng må det også vurderes om sakens art eller forholdene ellers tilsier at det vil være et uforholdsmessig inngrep å ta med originaldokumenter.

I forslagets § 6-1 første ledd bokstav c er det innført en ny bestemmelse om at Konkurransetilsynet kan kreve å forsegle alle forretningslokaler samt bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Bestemmelsen tilsvarer rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav d. Bakgrunnen for bestemmelsen er å gjøre bevissikringen mer effektiv, særlig der bevissikringen varer mer enn en dag og der Konkurransetilsynet må forlate foretakets lokaler uten at bevissikringen er avsluttet. Bestemmelsen er nærmere behandlet under punkt 8.8.5.1.

Bevis som tas med i original skal tilbakeleveres så snart behovet for bevisene faller bort. Bestemmelsene i straffeprosessloven § 213 om opphør av beslag får tilsvarende anvendelse. I praksis bør Konkurransetilsynet strekke seg langt i å tilbakelevere dokumenter så lenge det ikke er betenkelig av etterforskningsmessige grunner. Spørsmålet om et beslag skal opprettholdes, kan prøves av retten, jf. henvisningen i forslagets § 6-1 annet ledd til straffeprosessloven § 208.

Saksbehandlingsreglene for bevissikring er foreslått videreført. Etter forslagets § 6-1 annet ledd fremsetter Konkurransetilsynet begjæring om adgang til bevissikring for tingretten. Saken bringes inn for tingretten på det sted hvor dette mest praktisk kan skje. Bestemmelsen åpner for at det kan fremsettes begjæring for samme tingrett, selv om foretakene som er involvert i saken, skulle være hjemmehørende i forskjellige deler av landet. Retten treffer avgjørelsen ved beslutning. Beslutningen treffes uten at den som avgjørelsen rammer, gis adgang til å uttale seg, og uten at den blir meddelt ham før bevissikringen settes i verk. Tingrettens kjennelse kan påkjæres etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven. Av hensyn til etterforskningen har kjæremål over beslutningen ikke oppsettende virkning.

§ 6-1 annet ledd siste punktum angir hvilke regler i straffeprosessloven som skal gjelde tilsvarende ved bevissikring. Dette gjelder §§ 200, 201 første ledd, §§ 117 til 120, jf. §§ 204, 207, 208, 209, 213 og kapittel 26. Dette innebærer at tingrettens beslutning skal leses opp eller forevises på stedet når kontrollen iverksettes, jf. straffeprosessloven § 200. Dokumenter eller annet som blir tatt med fra den kontrollerte, skal opptegnes nøyaktig og merkes på en slik måte at forveksling unngås, og det skal så vidt mulig gis kvittering til den som hadde tingen i sin besittelse, jf. straffeprosessloven § 207. Beslag kan unnlates mot at det blir gitt løfte om eller stilt sikkerhet for at tingen på oppfordring vil bli lagt frem eller utlevert, jf. straffeprosessloven § 209. Det skal videre opplyses om at tingrettens beslutning kan påkjæres og om kjæremålsfristen, jf. straffeprosessloven §§ 208, 377 og 379. Straffeprosessloven kapittel 26 gjelder tilsvarende ved kjæremål over tingsrettens beslutning.

Den som det gjennomføres bevissikring hos, har rett til å tilkalle en advokat. Som hovedregel kan bevissikringen normalt ikke begynne før advokaten er kommet til stedet, jf. forslagets § 6-1 tredje ledd. Bevissikringen kan likevel begynne dersom det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket. Dette unntaket er ikke uttømmende, og Konkurransetilsynet kan etter en konkret interesseavveining også i andre tilfelle begynne bevissikringen før advokaten er kommet til stedet. Det skal legges avgjørende vekt på om det er nødvendig for Konkurransetilsynet å starte sikringen av bevis av hensyn til formålet med bevissikringen. Retten til å la seg bistå av advokat innebærer ikke at advokaten får en annen rolle i slike saker enn som en fullmektig for øvrig. Den som er gjenstand for bevissikring og som blir avkrevd opplysninger kan verken kreve at bevissikringen skal godkjennes av advokaten, eller henvise tilsynet til advokaten i stedet for selv å svare på spørsmål. Dette er nærmere omtalt under punkt 8.8.5.4.

Ved bevissikring kan det oppstå behov for bistand fra politiet. For det første kan Konkurransetilsynet kreve bistand av politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring, jf. forslagets § 6-1 fjerde ledd. Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, kan Konkurransetilsynet også kreve at politiet avstenger de områder der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger, jf. forslagets § 6-1 femte ledd. Bestemmelsen vil særlig være aktuell i de tilfeller hvor et foretak har fått kjennskap til at det er i konkurransemyndighetenes søkelys og det er fare for bevisforspillelse. Dette kan for eksempel være tilfelle hvor Konkurransetilsynet ved bedriftsbesøk i annet ærend enn planlagt kontroll, blir kjent med at det kan foreligge ulovligheter og besøket derfor omgående må utvides til en bevissikring og gransking av dokumenter.

Etter forslagets § 6-1 sjette ledd kan Kongen fastsette nærmere regler for bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon.

For at norske konkurransemyndigheter skal kunne håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 på en effektiv måte, må de ha adgang til å gjennomføre bevissikring for å søke etter bevis for overtredelse av disse bestemmelsene. I utkast til § 6-1 siste ledd er det derfor presisert at reglene om bevissikring også gjelder ved mistanke om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Til § 6-2 Forholdet til offentlighetsloven

Bestemmelsen gjør unntak fra offentlighetsloven for overtredelsessaker. Dette gjelder overtredelse av forbudsbestemmelsene i §§ 3-1 og 3-2, over­tredelse av gjennomføringsforbudet i § 4-4 første ledd og overtredelse av vedtak i medhold av loven. Bestemmelsen er nærmere omtalt under punkt 8.11. Bakgrunnen for unntaket er at offentlighet i slike saker kan skade Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas etterforskning. Unntaket går neppe lenger enn det som følger av unntakene i offentlighetsloven § 6 nr. 2 bokstav c om tilfeller der offentlighet vil motvirke offentlige kontroll- eller reguleringstiltak og § 6 nr. 5 for anmeldelse, rapport og annet dokument om lov­overtredelse, og tilsvarer de regler som gjelder for politiets og påtalemyndighetens etterforskning. Utvalget anser det likevel hensiktsmessig å regulere dette uttrykkelig i konkurranseloven.

Unntaket fra offentlighetsloven gjelder så lenge saken ikke er avsluttet. En sak vil ikke være avsluttet så lenge konkurransemyndighetene eller påtalemyndigheten behandler saken. Det vil si at unntaket fra offentlighetsloven også gjelder når en sak er sendt påtalemyndigheten til behandling. Unntaket fra offentlighetsloven gjelder i tillegg under rettens behandling av en straffesak eller der retten behandler en sak om sivilrettslige bøter. Saken vil være avsluttet når det foreligger en dom, men det er ikke et krav at dommen skal være rettskraftig.

Bestemmelsen innebærer ingen innskrenkning i adgangen til å utlevere opplysninger og dokumenter i disse sakene. Konkurransetilsynet kan for eksempel utlevere alle opplysninger som er innhentet i en sak, bortsett fra opplysninger som er undergitt taushetsplikt. Ved vurderingen av om dette skal skje, vil særlig hensynet til etterforskningen veie tungt.

Til § 6-3 Dokumentinnsyn

Forslagets § 6-3 første ledd omhandler partenes rett til dokumentinnsyn. Bakgrunnen for bestemmelsen er nærmere omtalt under punkt 8.9.

Utgangspunktet etter forslagets § 6-3 første ledd er at partene på begjæring skal gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Dette innebærer at partenes adgang til dokumentinnsyn utvides i forhold til gjeldende konkurranselov § 6-3, som gir utsatt dokumentinnsyn for dokumenter som er innhentet i medhold av §§ 6-1 og 6-2.

Utvalget har imidlertid funnet grunn til å begrense partenes innsynsrett i visse tilfelle. Det er derfor et vilkår at innsynet kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingens øyemed eller for tredjemann. Bestemmelsen er basert på straffeprosesslovens regler. Det vil derfor være naturlig å legge praksis rundt straffeprosessloven til grunn ved avgrensningen av unntaket. Dette innebærer blant annet at det skal legges til grunn en forholdsmessighetsvurdering på samme måte som etter straffeprosessloven § 170 a. I tillegg er begrensninger i partenes innsynsrett underlagt forvaltningsrettens krav til forholdsmessighet, og må ikke skje i større utstrekning enn det som er nødvendig av hensyn til sakens utredning.

Vurderingen av om innsyn i sakens dokumenter vil kunne medføre en skade eller fare for etterforskningens øyemed, må skje konkret ut fra hvilke opplysninger det dreier seg om. Faren for bevisforspillelse er sentral i denne sammenheng. Det kan legges vekt på om parten vil kunne motvirke etterforskningen ved å påvirke andre parter i saken eller vitner til å avgi en uriktig forklaring eller ved å fjerne spor eller bevis og lignende. Det kan også legges vekt på om innsyn vil gjøre det mulig for parten å tilpasse sine forklaringer etter dokumentenes innhold. Dette gjelder særlig dersom parten ennå ikke har forklart seg i saken om forhold som er omhandlet i dokumentene. Vilkåret for å nekte innsyn kan i tillegg være oppfylt i forhold til partens egne forklaringer, idet det kan være vanskelig for en part å rekonstruere en usann forklaring som er avgitt på et tidligere tidspunkt.

Etterforskningen kan tilsi at det ikke gis innsyn i ulike tekniske funn, i alle fall inntil parten har forklart seg. Videre kan det på grunn av faren for bevisforspillelse være behov for ikke å gi innsyn i opplysninger om det grunnlaget mistanken bygger på, særlig hvis det skal gjennomføres en bevissikring. I motsatt fall er det fare for at parten rydder bort eller helt ødelegger det bevismaterialet Konkurransetilsynet søker etter.

Det kan nektes dokumentinnsyn av hensyn til tredjemann både der det er behov for å holde navnet på et vitne hemmelig, og der det er forklaringen som helt eller delvis må holdes hemmelig. Det er imidlertid et vilkår at det foreligger en begrunnet frykt for at vitnet vil kunne bli forulempet dersom parten blir kjent med vitnets navn eller forklaring. Adgangen for konkurransemyndighetene til å holde navnet på et vitne skjult vil være forholdsvis vid, under forutsetning av at dette anses nødvendig for å beskytte vitnet.

Når innsyn nektes av hensyn til faren for etterforskningens øyemed eller for tredjemann, må innsyn gis straks betenkelighetene er bortfalt.

Unntaket fra en parts innsynsrett i forvaltningslovens § 19 får tilsvarende anvendelse i konkurransesaker. Forvaltningsloven § 19 gjør unntak for blant annet opplysninger som har betydning for forholdet til fremmede stater, for forretningshemmeligheter og for opplysninger som det av hensyn til partens helse ikke er tilrådelig at gis innsyn i.

Innsynsretten gjelder sakens dokumenter. Dette vil også omfatte lydopptak. Dersom saken omfatter flere foretak gjelder innsynsretten ikke dokumenter som bare gjelder andre foretaks forhold.

Ettersom forslagets § 6-3 første ledd bygger på den tilsvarende regelen i straffeprosessloven, foreslår utvalget at et avslag på innsyn med hjemmel i konkurranseloven skal være gjenstand for rettslig overprøving. Dette er en endring i forhold til dagens regel der vedtak om dokumentinnsyn overprøves etter de alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Utkast til § 6-3 annet ledd omhandler tredjemanns rett til dokumentsinnsyn. Bestemmelsen er nærmere beskrevet under punkt 9.5.3. Bestemmelsen tar sikte på å gi den som mener å ha et privatrettslig krav på et foretak som følge av en overtredelse av forbudene mot konkurransebegrensende avtaler eller misbruk av en dominerende stilling, tilgang til de opplysninger myndighetene har om overtredelsen.

Utgangspunktet etter forslagets § 6-3 annet ledd er at enhver kan kreve innsyn i sakens dokumenter, også dokumenter som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Dette innebærer at tredjemanns adgang til dokumentinnsyn utvides i forhold til gjeldende konkurranselov § 6-3 som gir utsatt dokumentinnsyn for dokumenter som er innhentet i medhold av §§ 6-1 og 6-2. Videre gis tredjemann en rett til innsyn, i motsetning til dagens konkurranselov § 4-2, som kun gir konkurransemyndighetene en adgang til å offentliggjøre opplysninger for å vareta sine oppgaver etter loven.

Det er et vilkår at den som krever innsyn har rettslig interesse. Ved vurderingen av om det foreligger en rettslig interesse, legges tvistemålslovens forståelse til grunn. Det vil særlig være aktuelt å gi dokumentinnsyn der opplysningene skal brukes eller vurderes brukt i et privat søksmål. For at innsynsretten skal kunne omfatte opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, kreves det at innsyn ikke vil virke urimelig overfor den som opplysningene angår. Det må her foretas en interesseavveining mellom hensynet til innsyn for tredjemann og hensynet til taushetsplikten. Ved denne avveiningen må det legges vekt på hvor relevant opplysningene er for søksmålet og om de har den nødvendige nærhet til søksmålet. Dokumenter vil ofte være tilstrekkelig relevante og ha den nødvendige tilknytningen til søksmålet hvor Konkurransetilsynet har vurdert et bestemt saksforhold i forhold til konkurranseloven og samme saksforhold senere er, eller vurderes benyttet som, grunnlag for et sivilt søksmål. Konkurransetilsynet bør være varsom med å gi innsyn til tredjemann i opplysninger underlagt taushetsplikt fra saker der problemstillingen er en annen enn den som er grunnlag for et eventuelt sivilt søksmål. I vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig grunn til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger, vil tilsynet også kunne legge vekt på om det å gi opplysningene vil bidra til realisering av de formål som opplysningene er innhentet for. Det betyr at det vil være en noe videre adgang til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger der private søksmål fremstår som ønskelige ut fra offentlige interesser, enn der slike søksmål er mer nøytrale i forhold til disse.

Blir det begjært innsyn i taushetsbelagte opplysninger etter denne bestemmelse, skal den opplysningen gjelder varsles og gis en frist til å uttale seg om spørsmålet. Dette gjelder likevel ikke dersom hensynet til vesentlige offentlige eller private interesser taler mot utsettelse. Formuleringen i bestemmelsen bygger på forvaltningsloven § 20 om gjennomsyn og utlån av dokumenter.

Utvalget har funnet grunn til å gjøre unntak fra tredjemanns rett til innsyn på grunn av hensynet til etterforskningen og hensynet til tredjemann. Det er derfor et vilkår for partsinnsyn at det kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingens øyemed eller for tredjemann. Dette skal forstås på samme måte som etter første ledd.

Unntaket fra innsynsretten gjelder så lenge saken ikke er avsluttet. En sak vil ikke være avsluttet så lenge konkurransemyndighetene eller påtalemyndigheten behandler saken. Det vil si at unntaket også gjelder når en sak er sendt påtalemyndigheten til behandling. Unntaket fra innsynsretten gjelder i tillegg under rettens behandling av en straffesak eller der retten behandler en sak om sivilrettslige bøter. Saken vil være avsluttet når det foreligger en dom, men det er ikke et krav at dommen skal være rettskraftig.

Utvalget legger til grunn at opplysninger og dokumenter som utgis etter denne bestemmelse, samtidig sendes i kopi til de foretak opplysningene gjelder.

Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas avgjørelse om å nekte innsyn kan påklages til departementet, jf. forslagets § 2-4.

Til lovens kapittel 7

Til § 7-1 Tvangsmulkt

I første ledd foreslås tilsvarende bestemmelse som i gjeldende konkurranselov § 6-4 første ledd, med den endring at Konkurransetilsynet nå også skal kunne fastsette tvangsmulkt for å sikre overholdelse av pålegg om opplysnings- og utleveringsplikt. Det er særlig i de tilfeller hvor konkurransemyndighetene ikke får tilgang til informa­sjon­en ved bevissikring fordi disse befinner seg utenfor norsk jurisdiksjon, det er behov for en regel om tvangsmulkt knyttet til opplysnings- og utleveringsplikt. Et praktisk eksempel er hvor data er lagret på en server i utlandet, og hvor Konkurransetilsynet trenger medvirkning fra et norsk foretak eller person for å få tilgang til disse, se punkt 6.9.1.

Tvangsmulkten er ikke en straff for unnlatelse av å etterkomme et pålegg, men er ment å være et oppfyllelsespress som skal sikre at pålegget etterleves. Det betyr at adgangen til å ilegge tvangsmulkt bortfaller når pålegget er oppfylt eller uaktuelt. Oppfylles pålegget etter at mulkten er fastsatt, men før den er innkrevd, bortfaller likevel ikke adgangen til å inndrive den. I slike tilfeller vil det etter omstendighetene kunne være aktuelt å nedsette boten.

Likt som i dag skal det være opp til Konkurransetilsynet å bestemme på hvilket tidspunkt det skal treffes vedtak om tvangsmulkt. I henhold til gjeldende konkurranselov § 6-4 annet ledd kan ikke mulkten begynne å løpe før klagefristen er ute, eller dersom vedtaket påklages, før vedtak i klagesaken foreligger. Utvalget foreslår å endre dette, slik at Konkurransetilsynet i hver enkelt sak kan bestemme når mulkten skal begynne å løpe etter en konkret vurdering, jf. forslagets § 7-1 annet ledd første punktum. Utvalgets vurderinger i denne forbindelse er inntatt under punkt 6.9.2.

I annet ledd annet punktum er det presisert at Konkurransetilsynet ikke bare helt, som etter nåværende lovs § 6-4 tredje ledd andre punktum, men også delvis skal kunne frafalle kravet om påløpt mulkt. Utvalget ser for seg at denne bestemmelsen blant annet vil kunne representere en viss motvekt til forslaget om at klage ikke skal ha oppsettende virkning når det gjelder pålagt tvangsmulkt. Om bakgrunnen for dette se punkt 6.9.2. I de tilfeller hvor det er aktuelt å anvende sivilrettslige bøter etter § 7-2 er utvalget av den oppfatning at det ved utmålingen ikke bør tas hensyn til eventuell påløpt tvangsmulkt, men at Konkurransetilsynet i stedet eventuelt bør benytte adgangen til helt eller delvis å frafalle kravet om mulkt.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd, jf. § 7-2 bokstav d er en beslutning om tvangsmulkt truffet av offentlig myndighet med hjemmel i lov tvangsgrunnlag for utlegg.

I tredje ledd siste punktum foreslås det at Kongen kan fastsette nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt. Det er således gitt hjemmel for blant annet å fastsette nærmere regler om utmåling av tvangsmulkt. Utvalget antar at en slik adgang til forskriftsregulering er tilstrekkelig, og har ikke funnet grunn til å innføre i loven slike minimums- og maksimumsgrenser for tvangsmulktens størrelse som finnes i EU/EØS-retten.

Til § 7-2 Sivilrettslige bøter

Utvalget foreslår å innføre et nytt vidtfavnende sanksjonsmiddel i konkurranseloven, som betegnes som sivilrettslig bot. Denne reaksjonsformen skal kun benyttes overfor foretak, og skal forfølges av Konkurransetilsynet gjennom utstedelse av forelegg og/eller sivilrettslig forfølgning. Den nye sanksjonsformen er bygget på det reaksjonsmiddel som finnes i EØS-avtalen og EF-retten. Om bakgrunnen for forslaget vises til punkt 6.3.

Det er store forskjeller mellom det sivilrettslige bøteinstituttet som her foreslås og strafferettslige bøter. Reglene i straffeloven og straffeprosessloven kommer eksempelvis ikke til anvendelse ved ileggelse av sivilrettslige bøter. Det sivilrettslige bøteinstituttet faller inn under gruppen av forvaltningssanksjoner. På grunn av botens størrelse og det kraftige reaksjonsmiddel som den representerer, har utvalget likevel foreslått at forvaltningen ikke skal ha kompetanse til ensidig å fastsette en bot med bindende virkning for foretaket. Denne kompetansen er gitt til de alminnelige domstoler på grunnlag av en stevning fra Konkurransetilsynet. Den nærmere begrunnelse for at uttrykket «bøter» likevel er benyttet er gitt under punkt 6.4.1.

Etter første ledd bokstav a kan sivilrettslige bøter brukes overfor overtredelser av bestemmelser i den nye konkurranseloven eller vedtak og pålegg truffet i medhold av denne lov. Med overtredelse av «bestemmelser i denne lov» siktes til overtredelser av forslagets §§ 3-1, 3-2 eller 4-4 første ledd. Uttrykket «vedtak og pålegg» truffet i medhold av loven omfatter vedtak i henhold til forslagets §§ 4-1 og 4-4 andre eller tredje ledd, samt påbud i medhold av forslagets §§ 3-3, 5-1 eller 6-1. Ordet «pålegg» innebærer at også overtredelser av prosessuelle avgjørelser, som ikke er å anse som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, kan sanksjoneres med sivilrettslige bøter. Videre foreslås at sivilrettslige bøter kan benyttes overfor den som gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda, for overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 eller artikkel 54, samt overfor medvirkning til slike overtredelser som er nevnt i ­bokstavene a til c, jf. forslagets § 7-2 første ledd bokstav d. Bot kommer ikke til anvendelse ved overtredelse av forslagets § 4-3 første og tredje ledd, jf. utkast til § 7-2 første ledd siste punktum.

Det er kun foretak som kan ilegges sivilrettslige bøter etter forslagets § 7-2. Det er presisert i lovforslaget at dette gjelder enten det er foretaket selv eller noen som handler på vegne av foretaket som overtrer eller medvirket til slike overtredelser som er beskrevet i første ledd bokstavene a til c. Dette innebærer at det ikke er nødvendig at en overtredelse er foretatt av et foretaks eiere eller øverste ledelse, men at foretaket også kan bli ansvarlig for atferd til andre personer som handler på vegne av foretaket.

Det foreslås at sivilrettslige bøter skal være betinget av at det kan påvises en forsettlig eller uaktsom overtredelse fra foretakets side eller av en som handler på vegne av foretaket. Utvalget har drøftet dette under punkt 6.4.3.

Beviskravet ved sivilrettslige bøter er klar sannsynlighetsovervekt. Dette er drøftet under punkt 6.4.4.

I annet ledd er det fastsatt hvilke momenter det skal legges vekt på ved utmåling av sivilrettslige bøter. Bestemmelsen inneholder ingen uttømmende oppregning av hvilke momenter det kan legges vekt på. Utvalget er av den oppfatning at utmålingen av sivilrettslige bøter så langt som mulig bør harmoniseres med det som følger av EU/EØS-reglene. Dette er også ment sikret gjennom bestemmelsen i forslagets sjette ledd om at Kongen kan gi nærmere regler om beregningen av bøter. Dette skal imidlertid ikke være til hinder for at det i retningslinjene kan gjøres særtilpasninger for utmålingen etter den norske loven. Se for øvrig utvalgets vurderinger under punkt 6.4.6 og 6.7. Er det aktuelt med lempning etter forslagets § 7-4, må dette også tas i betraktning ved utmålingen av bøtene.

I tredje ledd første punktum fastsettes at Konkurransetilsynet kan utferdige forelegg på bot etter forslagets § 7-2. Forelegget skal ha en frist for vedtakelse på to måneder, jf. tredje ledd annet punktum. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sivilrettslig sak mot foretaket for Oslo tingrett, jf. forslagets § 7-2 fjerde ledd. Det er altså Konkurransetilsynet som har søksmålsbyrden dersom forelegget ikke vedtas. Utvalgets vurdering av denne fremgangsmåten er inntatt under punkt 6.4.5. Konkurransetilsynet har ingen plikt til å uferdige forelegg dersom vilkårene for sivilrettslig bot er til stede, men kan i stedet bringe saken direkte inn for domstolene eller anmelde saken til påtalemyndigheten.

Dersom Konkurransetilsynet reiser sak på bakgrunn av et ikke vedtatt forelegg, kan domstolen ikke fastsette en bot som er høyere enn forelegget, jf. forslagets § 7-2 fjerde ledd fjerde punktum. Retten kan for øvrig prøve alle sider av saken. Om Oslo tingrett som tvunget verneting vises det til merknadene til forslagets § 8-1.

I femte ledd er det gitt bestemmelser om foreldelse av adgangen til å ilegge sivilrettslige bøter. Ansvaret for overtredelser av materielle bestemmelser foreldes etter ti år, mens overtredelser av prosessuelle bestemmelser foreldes etter fem år. Se punkt 6.4.7 om utvalgets vurderinger i denne forbindelse.

Til § 7-3 Straff

Selv om utvalget foreslår sivilrettslige bøter for foretak som ny reaksjonsform, har utvalget likevel sett behov for at visse typer overtredelser av konkurranseloven og vedtak eller pålegg i medhold av denne fortsatt bør medføre straffansvar. Om bakgrunnen for det individuelle straffansvaret og for systemet med alternative sanksjonsspor, se punkt 6.3. I henhold til reglene om forbud mot dobbeltstraff er det på det rene at et foretak ikke både kan ilegges sivilrettslig og strafferettslig bot for samme forhold, se punkt 6.6.

En endring av de materielle konkurransereglene fra en kombinasjon av forbuds- og inngrepshjemler til rene forbudsbestemmelser, innebærer at en rekke forhold som i dag som utgangspunkt er lovlige blir forbudt. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å utvide straffansvaret tilsvarende. På denne bakgrunn er straffansvaret i første ledd begrenset til overtredelser av forslagets § 3-1 ved samarbeid om priser, anbud eller ved markeds­deling. Dette innebærer at det fortsatt skal være adgang til å ilegge straff for forhold som i dag rammes av konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4. Om bakgrunnen for dette se punkt 6.5.1.

At bestemmelsen i forslagets § 7-3 første ledd ikke skal medføre endringer i forhold til det som i dag regnes som straffbare overtredelser av konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4 er imidlertid kun et utgangspunkt. For det første kan overtredelser av forbudene i konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4 straffes selv om det kan foreligge grunnlag for dispensasjon etter § 3-9, så lenge det ikke er søkt om og innvilget dispensasjon. Etter utkast til § 3-1 vil imidlertid samarbeid om priser, anbud og markedsdeling være tillatt og således ikke straffbart, dersom samarbeidet faller inn under unntaksbestemmelsen i forslagets § 3-1 tredje ledd eller et anvendelig gruppefritak gitt med hjemmel i forslagets § 3-1 fjerde ledd. Samarbeidet vil heller ikke være forbudt etter forslagets § 3-1 dersom samhandelskriteriet er oppfylt og samarbeidet omfattes av et gruppefritak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3.

For det andre må straffansvaret etter forslagets § 7-3 første ledd baseres på en tolkning av vilkårene i forslagets § 3-1 første ledd, hvoretter målet er en harmonisering med EU/EØS-konkurranseretten, slik at avgrensningen av disse vilkårene ikke nødvendigvis på ethvert punkt faller sammen med avgrensningen av de tilsvarende eller lignende vilkår i konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4. Uttrykket overtredelse av «§ 3-1 ved samarbeid om priser, anbud eller ved markedsdeling» i forslagets § 7-3 første ledd er således ikke ment å gi noen selvstendig anvisning på hvordan vilkårene i forslagets § 3-1 skal forstås, men er kun ment som en henvisning til utgangspunktet om at slik atferd som i dag er forbudt etter konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4, fortsatt skal være straffsanksjonert.

Strafferammen for forsettlige eller uaktsomme overtredelser av forslagets § 3-1 ved samarbeid om priser, anbud eller markedsdeling skal være bøter, og fengsel inntil 6 år dersom særlig skjerpende forhold foreligger, jf. første ledd. I første ledd siste setning er det angitt hvilke forhold det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger. Det skal blant annet særlig legges vekt på om overtredelsen er søkt holdt skjult, om den har voldt betydelig økonomisk skade, om lovovertrederen har foregitt eller misbrukt stilling eller oppdrag, om han har forledet allmennheten eller en større krets av personer, den vinning som lovovertrederen har hatt og omfanget av overtredelsen forøvrig. Denne formuleringen bygger på straffeloven § 271 om grovt bedrageri. Medvirkning straffes på samme måte.

I annet ledd er strafferammen bøter eller fengsel inntil tre år for den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme påbud i medhold av forslagets § 3-3, overtrer forslagets § 4-4 første ledd og vedtak etter forslagets § 4-1 og § 4-4 annet ledd og tredje ledd, overtrer pålegg etter forslagets §§ 5-1 og 6-1 ved uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene. Det samme gjelder for den som medvirker til slike overtredelser. Utvalget har ikke sett behov for en utvidet strafferamme for eventuelle særlige skjerpende forhold ved slike overtredelser som nevnt i annet ledd, men de momenter som det etter første ledd siste setning skal legges vekt på ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger er også relevante ved straffutmålingen etter annet ledd.

Utvalget forutsetter at det ved utmålingen av strafferettslige bøter etter forslagets § 7-3 ses hen til de utmålingsprinsipper som er foreslått for sivilrettslig bøter etter forslagets § 7-2.

Til § 7-4 Lempning

Bestemmelsen om sanksjonslempning er ny. Regelen gir adgang til hel eller delvis nedsettelse av sivilrettslige bøter etter forslagets § 7-2 og straff etter forslagets § 7-3, jf. nærmere under punkt 6.7.

Det følger av bestemmelsen at oppklaring av egen eller andres medvirkning til overtredelse «skal tas i betraktning». Forutsetningen for at det skal tas i betraktning, må være at vilkårene for lempning er til stede. De nærmere vilkår for lempning forutsettes fastsatt ved forskrift med hjemmel i tredje ledd. I punkt 6.7.4 peker utvalget på en del momenter som kan være relevante ved utformingen av forskriften.

Det må være opp til konkurransemyndighetene og påtalemyndigheten i hver enkelt sak å bestemme hvor stor sanksjonslempningen skal være. Skal sanksjonslempning virke slik at det fjerner risikoen for straff ved å bryte ut av et kartell, må den potensielle utbryteren ha mulighet til å få løfte om lempning i forkant av prosessen. Konkurransetilsynet vil være det naturlige stedet for en potensiell utbryter å henvende seg. Ved overtredelser hvor det kan være aktuelt med straff etter § 7-3, enten på grunn av overtredelsens art eller fordi det er aktuelt med personstraff, forutsettes det at Konkurransetilsynet kobler inn påtalemyndigheten. Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten må ha adgang til å gi bindende forhåndstilsagn om sanksjonslempning til en som ønsker å legge kortene på bordet. Dette vil dels kunne bli oppnådd ved tilpasning av opportunitetsprinsippet, at sak om sivilrettslige bøter eller straff ikke kommer i gang uten aktive skritt fra henholdsvis Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten.

I de tilfelle hvor det ikke er aktuelt med helt bortfall av sanksjoner, må det legges til rette for at det kan gis løfte om en maksimal sanksjon som vil bli anvendt overfor den som medvirker til oppklaring. I forhold til sivilrettlige bøter fastsetter forslagets § 7-2 fjerde ledd fjerde punktum at retten ved en sak om sivilrettslig bot ikke kan fastsette en bot som er høyere enn forelegget. Det samme ville fulgt av tvistemålsloven § 82 som fastsetter at domstolene i sivile saker som hovedregel ikke kan gå utenfor partenes påstander. Begrunnelsen for at dette også presiseres i konkurranseloven, er hensynet til sanksjonslempning. I straffesaker er regelen at retten står fritt i forhold til aktors påstand slik at det også kan utmåles en høyere straff enn påstått. For å sikre at regelen om sanksjonslempning skal være virkningsfull, foreslår utvalget at det presiseres i forslagets § 7-4 annet ledd at retten ikke kan ilegge strengere straff enn påstått av påtalemyndigheten.

Til lovens kapittel 8

Til § 8-1 Tvunget verneting

Forslagets § 8-1 gjør Oslo tingrett til tvunget verneting for søksmål angående lovmessigheten av avgjørelser truffet etter den nye konkurranse­loven og søksmål angående sivilrettslige bøter etter forslagets § 7-2. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 10.2.

Bakgrunnen for forslaget er blant annet at konkurransesaker ofte vil være komplekse både rettslig og faktisk og at anvendelsen av forbudsbestemmelsene i §§ 3-1 og 3-2 krever god kjennskap til konkurransereglene i EU/EØS.

Oslo tingrett er tvunget verneting for alle saker hvor konkurransemyndigheten er saksøkt. I tillegg er Oslo tvunget verneting der Konkurransetilsynet bringer en sak med påstand om sivilrettslige bøter inn for domstolene.

Utvalget foreslår ikke spesielle vernetingsregler ved privatrettslige søksmål og straffesaker. Ved begjæring om bevissikring foreslår utvalget i § 6-1 at saken bringes inn for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje.

Til lovens kapittel 9

Til § 9-1 Ikrafttredelse

Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Fra samme tid oppheves gjeldende konkurranselov.

Til § 9-2 Overgangsbestemmelser

Forskrifter, vedtekter, reglementer og instrukser som er gitt i medhold av gjeldende konkurranselov skal fortsatt gjelde så langt de passer, inntil Kongen opphever eller endrer disse i medhold av denne lov eller ved særskilt bestemmelse.

Enkeltvedtak i medhold av gjeldende konkurranselov opprettholdes i den perioden som er forutsatt i vedtakene inntil de blir endret eller opphevet i medhold av denne lov eller ved særskilt bestemmelse av Kongen. Dette innebærer at inngrepsvedtak etter dagens konkurranselov § 3-10 og dispensasjonsvedtak etter konkurranseloven § 3-9 vil gjelde i den perioden som er forutsatt i det enkelte vedtaket. Dispensasjonsvedtak kan i visse tilfelle være snevrere en de lovbaserte unntakene etter den nye loven, for eksempel hvis dispensasjonen er gitt på visse vilkår. I slike tilfelle vil unntakene etter den nye loven gå foran dispensasjonsvedtaket.

Kongen kan ellers gi de overgangsbestemmelser som er nødvendige.

Etter forslagets § 2-3 første ledd skal funksjonstiden for Konkurransenemndas medlemmer være fire år. For å sikre kontinuitet blant medlemmene og for å åpne for en fleksibel ordning, foreslår utvalget at det ved første gangs oppnevnelse av nemndas medlemmer kan settes en kortere funksjonstid for noen av medlemmene.

Til § 9-3 Endring i andre lover

Det er en del lover som viser til gjeldende konkurranselov. Utvalget har ikke foretatt noen systematisk gjennomgang av hvilke endringer som er nødvendig i andre lover.

Ettersom utvalget har foreslått å flytte bestemmelsen om prismerking i gjeldende konkurranselov § 4-1 over i markedsføringsloven, har utvalget foreslått konkrete endringer i lov av 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår.

Konkurranseloven § 4-1 første ledd pålegger ervervsdrivende som selger varer og tjenester i detalj til forbruker å informere om prisene. Videre er det hjemmel i annet ledd til å pålegge prisopplysning. Dette er blant annet hjemmelen for forskriftene om enhetsprismerking som gjennomfører EF-direktivet om forbrukervern ved opplysning om priser på forbrukervarer. Formålet med dette direktivet er å fastsette at det skal opplyses om salgpris og enhetspris med sikte på å bedre forbrukeropplysningen og gjøre det enklere å sammenligne priser. Oppfølging av prismerkingsbestemmelsene er etter utvalgets mening en oppgave som bør utføres av forbrukermyndighetene. Utvalget foreslår derfor at konkurranseloven § 4-1 overføres til markedsføringsloven i en ny § 3 a. De forvaltningsmessige oppgavene vil da kunne legges til Kongen og Forbrukerombudet, som i dag fører et omfattende tilsyn for å forhindre blant annet villedende prisinformasjon. Denne endringen er nærmere omtalt i punkt 3.3.3.3.

Etter markedsføringsloven § 20 tredje ledd gjør bestemmelsene i markedsføringsloven ingen innskrenkninger i de fullmakter som er fastsatt i eller i medhold av gjeldende konkurranselov og pristiltakslov. Denne bestemmelsen må endres slik at den viser til den nye konkurranselovens bestemmelser.

Etter markedsføringsloven § 13 annet ledd skal Forbrukerombudet føre tilsyn med, og gjennom forhandlinger med næringsdrivende eller deres organisasjoner bidra til, at vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere, ikke nyttes til skade for forbrukerne. I medhold av denne bestemmelse innleder Forbrukerombudet ofte forhandlinger med næringsdrivende og bransjeorganisasjoner om markedsføring og avtalevilkår for å oppnå enighet om vilkår som ikke er i strid med markedsføringslovens bestemmelser. De avtalevilkår det er tale om kan i prinsippet være omfattet av forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i forslagets § 3-1 og EØS-avtalen artikkel 53. For å unngå tvil i disse situasjonene foreslår utvalget en ny bestemmelse inntatt som et nytt fjerde ledd i markedsførings­loven § 20 siste ledd om at forslagets § 3-1 ikke kommer til anvendelse på bruk av kontraktsvilkår som er anbefalt av Forbrukerombudet i medhold av markedsføringsloven § 13 annet ledd. Denne endringen er nærmere omtalt i punkt 4.4.4.

Til dokumentets forside