5 Kontroll med foretakssammenslutninger

5.1 Utvalgets mandat

Utvalget er bedt om å foreta en gjennomgang av norsk konkurranselovgivning og fremme forslag til nytt regelverk. Tilleggsmandatet av 25. januar 2002 presiserer at utvalget skal vurdere spørsmålet om EØS-tilpasning av reglene om bedriftserverv, både med hensyn til materiell og prosessuell harmonisering. Mandatet legger ingen føringer med hensyn til valg av lovmodell.

5.2 Gjeldende rett

5.2.1 Innledning

Konkurransetilsynet kan med hjemmel i konkurranseloven § 3-11 gripe inn mot bedriftserverv, dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. Bestemmelsen er i all hovedsak en videreføring av prisloven § 42 a, som kom inn i prisloven i 1988.

Vedtak om inngrep kan gå ut på å nedlegge forbud eller å gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår, jf. § 3-11 tredje ledd. Bestemmelsen nevner selv tre eksempler på vedtak som Konkurransetilsynet kan treffe. Konkurransetilsynet kan blant annet forby bedriftservervet og fastsette slike bestemmelser som er nødvendige for at formålet med forbudet blir oppnådd, påby avhendelse av aksjer eller andeler som er ervervet som ledd i bedriftservervet, eller sette slike vilkår som er nødvendige for å motvirke at bedriftservervet begrenser konkurransen i strid med formålet om effektiv ressursbruk, jf. § 1-1.

Fra konkurranselovens ikrafttredelse 1. januar 1994 til 31. desember 2002 har Konkurransetilsynet grepet inn mot 17 bedriftserverv i medhold av § 3-11. Et av vedtakene går ut på å forby ervervet i sin helhet. I to saker ble det pålagt avhendelse av den ervervede virksomheten. I tillegg er det fattet to vedtak om midlertidig forbud mot gjennomføring av bedriftservervet etter § 3-11 fjerde ledd. Syv av inngrepsvedtakene er påklaget til departementet. I seks av sakene er klagen tatt helt eller delvis til følge.

5.2.2 Saklig virkeområde

Begrepet bedriftserverv er ikke definert i loven. Det fremgår av konkurranseloven § 3-11 annet ledd at bedriftserverv omfatter både fusjon, erverv av aksjer eller andre andeler og delvis erverv av bedrift. Oppregningen er ikke uttømmende. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 110 er det presisert at en med «fusjon» sikter til både fusjon ved opptak og til fusjon ved nystiftelse. Fusjon ved opptak innebærer at all innmat i et selskap overføres til et annet mot at eierne i det overdragende selskap får eierandeler i det ervervende selskapet. Også dette er bedriftserverv i lovens forstand. Fusjon ved nystiftelse innebærer at de fusjonerende parter stifter et nytt selskap og overdrar innmaten i begge selskaper til det nye mot at eierne i begge selskaper får eierandeler i det nystiftede selskapet.

I praksis har det vært reist spørsmål om inngrepsbestemmelsen også omfatter minoritetserverv der kjøper ikke får kontroll over kjøpsobjektet. I Arbeids- og administrasjonsdepartementets vedtak av 19. mars 2001 i Stormøllen/Statkorn-saken (sak nr. 1999/2735) presiserte departementet at ethvert erverv av eierandeler er omfattet av § 3-11. Departementets avgjørelse legger avgjørende vekt på uttalelsene i forarbeidene til prisloven § 42 a, som sier at ethvert erverv skal være omfattet av bestemmelsen, samt at konkurranselovens forarbeider sier at det ikke er tilsiktet noen realitetsendringer på dette punkt. Etter gjeldende rett er således ethvert erverv av eierandeler i et foretak omfattet av § 3-11.

Selv om ethvert erverv i utgangspunktet omfattes må det foreligge årsakssammenheng mellom ervervet og en vesentlig konkurransebegrensning for at inngrep skal kunne gjøres. Etter Konkurransetilsynets praksis foreligger en slik årsakssammenheng dersom ervervet kan føre til at partene får insentiver til å endre sin markedstilpasning på en måte som gjør at konkurransen mellom partene reduseres vesentlig eller opphører. Hvorvidt partene får slike insentiver, beror blant annet på hvilken grad av innflytelse eller kontroll erverver får i selskapet det kjøper eierandeler i.

Opprettelse av et fellesforetak kan være å anse som et bedriftserverv etter konkurranseloven § 3-11, dersom fellesforetaket av sine eiere får overført tilstrekkelige ressurser til å fungere som en selvstendig og uavhengig markedsaktør på en måte som gjør at man kan snakke om et «erverv» av eksisterende virksomhet. Begrunnelsen for å behandle enkelte fellesforetak i henhold til § 3-11 er at det dreier seg om en varig strukturendring i markedet. Dette er samme løsning som etter EØS-reglene, der opprettelse av et selvstendig fungerende fellesforetak er å anse som en foretakssammenslutning. Det er ikke et krav at selskapene kan utøve felles kontroll for at et felles­foretak kan behandles etter reglene i § 3-11.

5.2.3 Materielle inngrepsvilkår

Det er to vilkår som må være oppfylt for at Konkurransetilsynet kan gripe inn overfor et bedriftserverv. For det første må ervervet medføre eller forsterke en «vesentlig begrensning av konkurransen». Dette betegnes gjerne som det primære inngrepsvilkåret. For det andre må konkurransebegrensningen være i strid med lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette sekundære inngrepsvilkåret innebærer at vilkårene for inngrep ikke er oppfylt dersom bedriftservervet medfører samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som oppveier det effektivitets­tapet konkurransebegrensningen medfører.

5.2.4 Prosessuelle regler

Konkurransetilsynet har etter konkurranseloven § 3-11 fjerde ledd hjemmel til å nedlegge midlertidig forbud mot gjennomføring av et bedriftserverv eller vedta andre tiltak. For å nedlegge et gjennomføringsforbud må det for det første foreligge en rimelig grunn til å anta at ervervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. For det andre må Konkurransetilsynet anse et gjennomføringsforbud som nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep mot bedriftservervet.

Bestemmelsen i § 3-11 fjerde ledd ble innført ved lov 5. mai 2000 nr. 35. Det har vært truffet vedtak om gjennomføringsforbud i to av Konkurransetilsynets saker.

Konkurranseloven har ikke regler om meldeplikt for bedriftserverv. Det er imidlertid anledning for partene til å melde den endelige avtalen om ervervet frivillig. Konkurransetilsynet må da innen tre måneder etter at meldingen er mottatt varsle at inngrep kan bli aktuelt. I motsatt fall kan det ikke besluttes inngrep etter § 3-11.

Konkurransetilsynet kan gripe inn mot et bedriftserverv innen seks måneder etter at det er inngått endelig avtale om ervervet. Fristen kan i særlige tilfelle forlenges til ett år. Konkurransetilsynets vedtak kan påklages til departementet. Det er ingen fristregler for en eventuell klagebehandling i departementet. Fristen på seks måneder for inngrep løper fra tidspunktet for endelig avtale om ervervet. Konkurranseloven § 3-11 femte ledd pålegger Konkurransetilsynet å forsøke å komme frem til en minnelig løsning før det foretas inngrep mot et bedriftserverv. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 110 presiseres det at myndighetene normalt vil gjøre dette i alle saker, uten at departementet har funnet grunn til å lovfeste et slikt vilkår i sin alminnelighet. For bedriftserverv synes lovfesting på sin plass, i og med at det her dreier seg om et særlig inngripende vedtak overfor privatøkonomisk virksomhet.

Det fremgår ikke av forarbeidene hvordan en slik minnelig ordning tenkes inngått eller hva den kan gå ut på. I praksis er det opp til partene å komme med forslag til minnelig løsning. Dette fremgår av departementets vedtak av 19. mars 2001 i Stormøllen/Statkorn-saken (sak nr. 1999/2735) der det uttales at konkurranseloven § 3-11 femte ledd «må tolkes slik at forsøk på å finne en minnelig løsning i praksis må gå ut på at partene foreslår tiltak som kan bøte på de konkurranseskadelige virkninger av ervervet, eller eventuelt foreslår vilkår som er alternativer til de vilkår Konkurransetilsynet fremlegger. Tilsynet står fritt til å vurdere eventuelle forslag fra partene.»

Selv om det oppnås enighet om en minnelig løsning, er hovedregelen at Konkurransetilsynet treffer et vedtak i saken som angir vilkårene for at bedriftservervet godkjennes. Vedtaket vil normalt også inneholde frister for oppfyllelse.

5.2.5 Tilknyttede begrensninger

I tilknytning til et bedriftserverv er det ikke uvanlig at den selgende part påtar seg avtalemessige forpliktelser om ikke å konkurrere mot sin tidligere virksomhet for en viss tid eller i visse markeder. Slike avtalemessige begrensninger pålagt i forbindelse med et bedriftserverv omtales gjerne som tilknyttede begrensninger. Konkurranseloven løser ikke hvorvidt, og eventuelt på hvilke vilkår, avtalemessige forpliktelser inngått i forbindelse med et bedriftserverv skal vurderes sammen med bedriftservervet etter § 3-11, etter konkurranselovens forbudsbestemmelser eller etter inngrepsbestemmelsen i § 3-10. I praksis har Konkurransemyndighetene lagt seg på en linje som tilsvarer EØS-retten. Avtaler som innebærer konkurransebegrensninger, men som er inngått i forbindelse med bedriftserverv og er objektivt nødvendige for dets gjennomføring, klareres eventuelt som en del av klareringen av ervervet, uansett om det ellers ville kunne rammes av forbudene i §§ 3-1 til 3-3 eller gripes inn mot med hjemmel i § 3-10.

5.3 EU/EØS, Danmark, Sverige og Finland

5.3.1 EU/EØS

5.3.1.1 Innledning

EØS-avtalen artikkel 57 har regler om kontroll med foretakssammenslutninger. Bestemmelsen utfylles av EØS-avtalen vedlegg XIV, implementert i norsk rett ved forskrift om materielle konkurranseregler i EØS-avtalen av 4. desember 1992 nr. 964 del III kapittel XIV og ODA protokoll 4 del III kapittel XIII, implementert i norsk rett ved forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. av 4. desember 1992 nr. 966 del III kapittel XIII. Disse reglene tilsvarer fusjonsforordningen i EU.

Dersom vilkårene i fusjonsforordningen er oppfylt, skal sammenslutningen erklæres uforenlig med det felles marked. Dersom en foretakssammenslutning allerede er gjennomført, kan det kreves at sammensluttede foretak splittes eller at det treffes andre egnede tiltak for å gjenopprette en markedsstruktur som legger forholdene til rette for effektiv konkurranse. Foretakssammenslutningen kan også tillates gjennomført på nærmere bestemte vilkår. Praktiske eksempler på vilkår som kan stilles, er at de involverte foretakene må selge eierandeler i andre foretak som opererer innenfor samme marked, eller at partene trer ut av styrende organer i slike selskaper.

Kommisjonen vedtok 11. desember 2001 en grønnbok om revisjon av fusjonsforordningen (KOM(2001) 745). Denne ble 11. desember 2002 fulgt opp ved Kommisjonens forslag til revidert fusjonsforordning (EFT C 20/4 av 28.01.2003). Det ventes at Rådet vil drøfte dette forslaget i løpet av 2003 og at den reviderte fusjonsforordningen vil gjelde fra 1. mai 2004. Det fremgår av teksten nedenfor hvilke endringer Kommisjonen har foreslått. Ettersom forslaget ble fremsatt så vidt sent i utvalgets arbeid, har utvalget ikke hatt mulighet til å foreta en fullstendig gjennomgang av forslaget til revidert fusjonsforordning.

5.3.1.2 Saklig virkeområde

5.3.1.2.1 Begrepet foretakssammenslutning

Fusjonsforordningen sondrer mellom to typer foretaks­sammen­slutninger som begge er omfattet av regelverket, jf. fusjonsforordningen artikkel 3. En foretakssammenslutning foreligger for det første når to eller flere tidligere uavhengige foretak fusjonerer, jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav a. For det andre foreligger det en foretakssammenslutning når en eller flere personer som allerede kontrollerer minst ett foretak, eller ett eller flere foretak gjennom kjøp av kapitalandeler eller aktiva, ved avtale eller på annen måte direkte eller indirekte helt eller delvis overtar kontrollen over et eller flere andre foretak, jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav b. Fusjonsforordningen legger til grunn at det skjer en varig endring i de deltakende foretakenes struktur.

Begrepet «kontroll» er nærmere definert i fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 3 og nr. 4 og i Kommisjonens kunngjøring om fusjonsbegrepet (EFT C 66 av 02.03.1998). Kontroll oppnås etter artikkel 3 nr. 3 gjennom «rettigheter, avtaler eller andre midler som enkeltvis eller sammen, de faktiske eller juridiske forhold tatt i betraktning, gir mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet.» Det følger av artikkel 3 nr. 4 bokstav a og b at det særlig gjelder eiendomsrett eller bruksrett til et foretaks samlede aktiva eller deler av dem, og rettigheter eller avtaler som gir avgjørende innflytelse over sammensetning, stemmegivning eller beslutninger i foretakets organer.

En rekke rettslige og/eller faktiske forhold kan få betydning for om det foreligger erverv av kontroll. Erverv av eiendomsrettigheter og aksjonæravtaler inngår som viktige elementer, men også rent økonomiske forhold kan få avgjørende betydning. I spesielle tilfeller kan økonomiske avhengighetsforhold føre til at det foreligger kontroll på faktisk grunnlag, for eksempel ved meget omfattende langsiktige leverandøravtaler eller kreditter fra leverandører eller kunder, kombinert med strukturelle bindinger.

Det er uten betydning om det kontrollerende foretak rent faktisk utøver avgjørende innflytelse over foretakets drift, så lenge det har muligheten til dette. Erverv av potensiell kontroll er således omfattet. Kontrollbegrepet omfatter så vel direkte som indirekte kontroll. Indirekte kontroll vil for eksempel kunne oppstå når et foretak lar en annen fysisk eller juridisk person sitte med kapitalandelene.

Det kreves videre at transaksjonen må innebære en endring av kontrollforholdene i foretaket. Interne reorganiseringer og sammenslåinger av aktiviteter er ikke omfattet av foretakssammenslutningsbegrepet.

Kontroll kan erverves av et foretak alene (enekontroll) eller av flere foretak i fellesskap (felles kontroll). I begge tilfeller defineres kontrollbegrepet som en mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet. Det typiske eksempel på erverv av enekontroll er et foretaks erverv av en aksjepost som gir adgang til flertallet av stemmerettighetene i foretaket.

Minoritetsaksjonærer kan oppnå enekontroll hvis de er tillagt en rett til å ivareta driften av foretaket og fastlegge dets forretningspolitikk. En slik rett kan for eksempel bygge på vedtektsbestemmelser eller aksjonæravtale, men kan i praksis også følge av at de resterende aksjer er spredt. Såfremt det er stor sannsynlighet for at en mindretallsaksjonær regelmessig vil kunne oppnå flertall på generalforsamlingen, for eksempel fordi mange mindre aksjonærer ikke møter opp eller lar seg representere, vil Kommisjonen i henhold til praksis legge til grunn at det foreligger enekontroll.

Felles kontroll foreligger når to eller flere foretak eller personer har mulighet til å utøve avgjørende innflytelse på et annet foretak. Det foreligger felles kontroll når aksjonærene (morselskapene) er nødt til å komme til enighet om viktige strategiske beslutninger vedrørende fellesforetaket.

Den mest åpenbare form for felles kontroll er når det bare finnes to morselskaper og stemmerettighetene til fellesforetaket er likt fordelt mellom dem. Felles kontroll kan også foreligge selv om morselskapene ikke har samme antallet stemmer eller er likt representert i de styrende organer, og selv om det er flere enn to morselskaper. Det er tilfelle hvis minoritetsaksjonærer har særlige rettigheter som gir dem vetorett i beslutninger av avgjørende betydning for fellesforetakets forretningsstrategi. Ifølge Kommisjonens praksis vil slike strategiske beslutninger omfatte utpeking av ledelse, vedtak om budsjett, driftsplan, investeringer og markedsrelaterte rettigheter. Selv når det ikke finnes noen konkret vetorett, kan felles kontroll oppstå når minoritetsaksjonærene til sammen får stemmeflertall, og det kan fastslås på rettslig eller faktisk grunnlag at de vil utøve sin stemmerett i fellesskap.

I forslaget til revidert fusjonsforordning foreslår Kommisjonen å presisere artikkel 3 nr. 1 slik at det uttrykkelig fremgår at bare varige endringer i kontrollen medfører at en transaksjon faller inn under fusjonsforordningen. Kommisjonen foreslår i tillegg enkelte presiseringer med hensyn til behandlingen av foretakssammenslutninger som skjer gjennom flere transaksjoner som er betinget av hverandre eller skjer etter hverandre i tid. Spørsmålet er relevant i forhold til Kommisjonens jurisdiksjon.

5.3.1.2.2 Terskelverdier

Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger i EØS kommer til anvendelse dersom en foretakssammenslutning har EF- eller EFTA-dimensjon, det vil si at de berørte parter har en omsetning som overstiger visse terskelverdier i EU eller EFTA, jf. EØS-avtalen artikkel 57. De primære terskelverdiene i fusjonsforordningen artikkel 1 nr. 2 gjelder foretakssammenslutninger hvor

  1. de berørte foretakene har en samlet omsetning på verdensmarkedet på mer enn 5 milliarder euro og

  2. minst to av de berørte foretakene hver har en omsetning på fellesskaps- eller EFTA-plan på mer enn 250 millioner euro, med mindre hvert av de berørte foretakene oppnår mer enn to tredjedeler av samlet omsetning på fellesskaps- eller EFTA-plan i en og samme stat.

Oppfylles ikke de primære terskelverdier artikkel 1 nr. 2, kommer reglene likevel til anvendelse når de berørte foretak oppfyller subsidiære terskelverdier i artikkel 1 nr. 3. De subsidiære terskelverdiene er oppfylt ved foretakssammenslutninger hvor:

  1. alle berørte foretak til sammen har en samlet omsetning på verdensmarkedet på mer enn 2,5 milliarder euro,

  2. alle berørte foretak til sammen har en samlet omsetning i hver enkelt av minst tre medlemsstater i EF- eller EFTA-stater på mer enn 100 millioner euro,

  3. minst to av de berørte foretakene enkeltvis har en samlet omsetning i hver enkelt av minst tre medlemsstater i EF- eller EFTA-stater som omhandlet i bokstav b) på mer enn 25 millioner euro, og

  4. minst to av de berørte foretak enkeltvis har en samlet omsetning på fellesskaps- eller EFTA-plan på mer enn 100 millioner euro, med mindre hvert av de berørte foretak oppnår mer enn to tredeler av sin samlede omsetning på fellesskaps- eller EFTA-plan innen en og samme medlemsstat i EF- eller EFTA-stat.

De subsidiære terskelverdiene ble innført i 1997 for å sikre at foretakssammenslutninger med betydelig grenseoverskridende effekt faller inn under fusjonsforordningen. Kommisjonens kunngjøring om begrepet berørte foretak beskriver hvordan partenes omsetning skal beregnes og hvem som skal anses som berørte parter (EFT C 66/5 av 02.03.1998).

5.3.1.3 Materielle inngrepsvilkår

Det følger av fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3 at en foretakssammenslutning som skaper eller styrker en dominerende stilling som fører til at effektiv konkurranse i betydelig grad hindres innenfor fellesmarkedet skal erklæres uforenlig med fellesmarkedets funksjon (se tilsvarende bestemmelse i EØS-avtalen artikkel 57).

Den klassiske definisjonen av begrepet dominerende stilling er den som ble gitt i saken United Brands mot Kommisjonen (Sak 27/76 Saml. 1978 side 207 avsnitt 65):

«Begrebet dominerende stilling i denne artikel angår den situation, at en virksomhed indtager en så stærk økonomisk stilling, at den har mulighed for at hindre, at der opretholdes effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den nævnte stilling giver virksomheden vide muligheder for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenter, kunder og i sidste instans til forbrugerne.»

Ved utarbeidelsen av fusjonsforordningen i 1990 ble regelverket basert på praksis og erfaring knyttet til EF-traktaten artikkel 82. Det er således knyttet en betydelig praksis til begrepet. Det er ulike synspunkter på om dominansbegrepet er identisk under fusjonsforordningen og etter EF-traktaten artikkel 82.

Fusjonsforordningen kommer ikke bare til anvendelse i saker der et enkelt foretak får en dominerende stilling som følge av en horisontal foretakssammenslutning. Kommisjonen har også utviklet en doktrine om kollektiv dominans som håndterer saker der aktørene i markedet blir i stand til å utøve kollektiv markedsmakt. Kollektiv markedsmakt kan oppstå i markeder med få aktører, og der en foretakssammenslutning gir økt risiko for at aktørene i markedet koordinerer sin atferd. Koordinert atferd omtales også som stilltiende samarbeid og kan resultere i priser som er høyere enn konkurransenivået.

Utgangspunktet for vurderingen av om det foreligger dominerende stilling er partenes markedsandeler. EF-domstolen har uttalt at dominerende stilling presumeres å foreligge når partenes markedsandel er nådd opp i 50 prosent. Markedsandelenes betydning bestemmes på bakgrunn av hvordan konkurransen fungerer i det aktuelle markedet, herunder den fremtidige utviklingen i markedet. Også andre faktorer enn markedsandeler tas i betraktning ved avgjørelsen av om foretak har dominerende stilling.

Etter fusjonsforordningen skal Kommisjonen i sin vurdering ta hensyn til effektivitetsgevinster. Fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav b fastsetter at Kommisjonen skal ta hensyn til den tekniske og økonomiske utvikling, forutsatt at den er til fordel for forbrukerne og ikke til hinder for konkurransen. Kommisjonen uttaler i sin grønnbok om revisjon av fusjonsforordningen av 11. desember 2001 punkt 170 at spørsmålet om effektivitetsgevinster bare har vært vurdert i et begrenset antall vedtak truffet etter fusjonsforordningen, og at det kan være at ikke alle muligheter for å ta slike hensyn er blitt utnyttet fullt ut. Ifølge Kommisjonen avveies forholdet mellom begrenset konkurranse og økt effektivitet på en slik måte at man ikke eksplisitt behøver å behandle effektivitetsgevinster i hvert enkelt tilfelle. Det betyr at dersom foretakssammenslutningen skaper eller forsterker en dominerende stilling, antas konkurransebegrensningen å dominere, og sammenslutningen vil ikke bli godkjent.

I Kommisjonens grønnbok om revisjon av fusjonsforordningen av 11. desember 2001 ble dominanstesten tatt opp til ny diskusjon. Ut fra et prosessuelt synspunkt mente Kommisjonen at hovedargumentet for endring er at vurderingskriteriene kan tilpasses kriteriene som brukes i andre jurisdiksjoner som USA, Canada og Australia. Ved å gå over til SLC-testen (substantial lessening of competition), vil man skape en global standard for behandling av fusjonssaker. Kommisjonen ser imidlertid visse ulemper ved å gå bort fra dominanstesten på grunn av hensynet til forutberegnelighet, fordi nåværende rettspraksis bygger på dominanstesten. Det vises til at det rent materielt er mange likhetspunkter mellom dominanstesten og SLC-testen, og at det i størsteparten av sakene har vært betydelig grad av konvergens i vurderingen av foretakssammenslutninger mellom Kommisjonen og de andre store jurisdiksjonene.

I forslag til revidert fusjonsforordning foreslår Kommisjonen å beholde dominanstesten, men med enkelte presiseringer. Et nytt nr. 2 i artikkel 2 har som formål å slå fast at bestemte oligopolsituasjoner også er omfattet av artikkel 2. Bestemmelsen skal presisere dominansbegrepet slik dette er tolket av EF-domstolen i dag. Definisjonen av dominans i fusjonsforordningen vil da ikke lenger være knyttet til EF-domstolens eventuelle fremtidige tolkning av dominansbegrepet i artikkel 82. Artikkel 2 nr. 2 vil etter Kommisjonens forslag få følgende ordlyd:

«Ved anvendelsen af denne forordning anses en eller flere virksomheder at have en dominerende stilling, hvis de med eller uden samordning har en økonomisk styrke, der sætter dem i stand til mærkbart og vedvarende at påvirke konkurrenceparametrene, herunder i særdeleshed priser, produktion, produktionskvalitet, distribution eller innovation, eller i betydelig omfang afskærme markedet mot konkurrence.»

Det følger av Kommisjonens og EF-domstolens praksis at det gjelder et fallittbedriftforsvar i EU. Fallittbedriftforsvaret omtales ikke i selve fusjonsforordningen, men det tar utgangspunkt i fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 2 og spørsmålet om foretakssammenslutningen skaper eller styrker en dominerende stilling. Kommisjonen oppstilte i sin avgjørelse av 21. juli 1994 i Kali & Salz-saken (COMP/M.308) tre kumulative vilkår for at fallittbedriftsforsvaret skal komme til anvendelse. For det første må den overtatte virksomhet i løpet av nær fremtid bli tvunget ut av markedet hvis den ikke overtas av en annen virksomhet. For det andre må det ikke finnes noe annet overtagelsesalternativ som vil virke mindre konkurransebegrensende. For det tredje må den overtatte virksomhets markedsandel, dersom den må trekke seg ut av markedet, tilfalle den overtagende virksomhet. EF-domstolen understreket i Kali & Salz-saken (forenede saker C-68/94 og C-30/95 Frankrike mot Kommisjonen Saml. 1998 side I-01375) at vilkåret om overtagelse av markedsandeler var en betingelse for å sikre at det kunne utelukkes årsakssammenheng mellom foretakssammenslutningen og konkurransebegrensningen i markedet. Slik årsakssammenheng kunne utelukkes dersom konkurransebegrensningen ville inntrådt i samme omfang selv uten fusjonen.

I Kommisjonens forslag til kunngjøring om vurdering av horisontale foretakssammenslutninger etter fusjonsforordningen, er fallittbedriftsforsvaret omtalt i kapittel VII punkt 96–98. (EFT C 331/18 av 31.12.2002).

5.3.1.4 Prosessuelle regler

5.3.1.4.1 Meldeplikt og gjennomføringsforbud

Det følger av fusjonsforordningen artikkel 4 at alle foretakssammenslutninger som faller inn under forordningen, skal meldes til Kommisjonen. Fristen for å sende inn melding er en uke etter at avtalen er inngått, bud er kunngjort eller den kontrollerende interesse er ervervet. Fristen begynner å løpe når det første av de nevnte forhold inntreffer, jf. fusjonsforordningen artikkel 4 nr. 1.

Selv om fristen for å sende inn melding om en foretakssammenslutning er en uke, aksepterer Kommisjonen i praksis at fristen oversittes såfremt partene, før fristens utløp, er i en dialog med overvåkningsorganet om meldingen. Det finner ofte sted en omfattende forhåndskontakt mellom partene og Kommisjonen før meldingen innleveres. Et sentralt formål med forhånds­kontakten er å sikre at Kommisjonen får den nødvendige informasjonen i meldingen. Overvåkningsorganets frister begynner først å løpe når det har mottatt fullstendig melding.

I Kommisjonens forslag til revidert fusjonsforordning er fristen på en uke foreslått fjernet. Det følger av artikkel 4 nr. 1 i forslaget at foretakssammenslutninger med fellesskapsdimensjon skal meldes så snart avtale er inngått, overtagelsestilbudet er offentliggjort eller en kontrollerende andel er ervervet. Et nytt annet ledd i artikkel 4 nr. 1 bestemmer at en foretakssammenslutning også kan meldes når de involverte foretakene overfor Kommisjonen kan godtgjøre at de har til hensikt å inngå en avtale. Praksis har vist at en streng håndhevelse av fristen i artikkel 4 nr. 1 verken er realistisk eller nødvendig. På grunn av det automatiske gjennomføringsforbudet i artikkel 7 nr. 1, er det i foretakenes egen økonomiske interesse å få Kommisjonens godkjennelse så raskt som mulig.

Kommisjonen har i kunngjøring gitt regler om forenklet prosedyre for behandling av visse foretakssammenslutninger (EFT C 217/32 av 29.07.2000). I forslaget til revidert fusjonsforordning artikkel 7 nr. 4 foreslås det å gi Kommisjonen mulighet til å oppheve det midlertidige forbudet i artikkel 7 nr. 1 for kategorier av foretakssammenslutninger som generelt sett ikke fører til konkurransemessige problemer. De kategorier av foretakssammenslutninger det siktes til vil i det vesentlige svare til dem som er omfattet av kunngjøringen om forenklet prosedyre.

I henhold til fusjonsforordningen artikkel 7 må en meldepliktig foretakssammenslutning ikke gjennomføres verken før den er meldt, eller før den er erklært forenlig med fellesmarkedet i henhold til artikkel 6 nr. 1 bokstav b, artikkel 8 nr. 2 eller artikkel 10 nr. 6. Begrunnelsen for gjennomføringsforbudet i EF-retten er behovet for et effektivt tilsyn med foretakssammenslutninger, jf. punkt 9 i fortalen til rådsforordning 1310/97 om endringer i fusjonsforordningen.

Det følger implisitt av unntaket i fusjonsforordningen artikkel 7 nr. 3, at overdragelse av eierandeler mellom partene og den nye eiers utøvelse av stemmerettigheter denne ikke hadde fra før, anses som gjennomføring av transaksjonen i lovens forstand. Utover dette presiserer ikke forordningen nærmere hva som menes med å gjennomføre. I praksis er bestemmelsen blitt tolket slik at gjennomføringsforbudet ikke hindrer at ervervet godkjennes selskapsrettslig, at det gjøres finansielle arrangementer, at selskapene får sine verdier gjennomgått og verdsatt og at det utarbeides avsluttende dokumenter. Dette anses som forberedende handlinger snarere enn gjennomføring av ervervet.

Dersom foretakssammenslutningen allerede er gjennomført, kan Kommisjonen bestemme at de sammensluttede foretak eller aktiva skal splittes, at den felles kontroll skal opphøre eller at det skal treffes andre egnede tiltak for å gjenopprette effektiv konkurranse, jf. fusjonsforordningen artikkel 8 nr. 4. Det er svært sjelden at en foretakssammenslutning som forbys av Kommisjonen allerede er gjennomført, og vedtak etter artikkel 8 nr. 4 har derfor kun vært truffet i fire saker. Dette er Kommisjonens avgjørelser av 30. januar 2002 i sakene Tetra Laval/Sidel (COMP/M.2416) og Schneider/Legrand (COMP/­­M.2283) og Kommisjonens avgjørelser av 19. fe­b­­ru­­ar 1997 i saken Kesko/Tuko (COMP/M.784) og av 26. juni 1997 i saken Blokker/Toys «R» US (II) (COMP/M.890). I disse sakene hadde det overtagende selskap fått overdratt de aktuelle andelene i det ervervede selskap. Kommisjonens vedtak om at foretakssammenslutningene i sakene Tetra Laval/Sidel og Schneider/Legrand var uforenlig med fusjonsforordningen, ble senere opphevet av Førsteinstansdomstolen. Som en følge av dette ble også Kommisjonens vedtak i disse sakene etter fusjonsforordningen artikkel 8 nr. 4 opphevet av Førsteinstansdomstolen.

Kommisjonen kan etter en begrunnet anmodning gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet dersom det finnes hensiktsmessig. Relevante momenter i en slik vurdering er blant annet hvilke virkninger en utsettelse vil få for en eller flere av de berørte foretakene eller for tredjemann, og hvilken trussel foretakssammenslutningen utgjør for konkurransen, jf. fusjonsforordningen artikkel 7 nr. 4.

5.3.1.4.2 Saksbehandlingsregler

Kommisjonen må treffe vedtak i saken innen en måned etter at det er mottatt fullstendig melding (fase I), jf. fusjonsforordningen artikkel 10 nr. 1. Kommisjonen har i forslag til revidert fusjonsforordning foreslått å endre denne fristen til 25 arbeidsdager. Vedtaket i fase I kan gå ut på at sammenslutningen faller utenfor fusjonsforordningens anvendelses­område, at sammenslutningen er forenlig med fellesmarkedet, eller at saksbehandling innledes der det reises alvorlig tvil med hensyn til foretakssammenslutningens forenlighet med fellesmarkedets funksjon. De fleste saker avklares i fase I.

For foretakssammenslutninger som reiser alvorlig tvil om forenlighet med regelverket og derfor går over i saksbehandlingens fase II, er fristen for inngrep fire måneder fra den dagen saksbehandling i denne fasen ble innledet, jf. fusjonsforordningen artikkel 10 nr. 3. Kommisjonen har i forslag til revidert fusjonsforordning foreslått å endre denne fristen til 90 arbeidsdager. Treffes ikke vedtak innen denne fristen, anses foretaks­sammenslutningen å være forenlig med fellesmarkedet.

Etter fusjonsforordningen artikkel 6 nr. 2 og artikkel 8 nr. 2 kan Kommisjonen både i fase I og fase II erklære en foretakssammenslutning forenlig med fellesmarkedet etter at de berørte foretak har foreslått avhjelpende tiltak. I praksis har flertallet av de saker som kunne forårsake konkurranseproblemer blitt løst ved at partene har fremsatt forslag om avhjelpende tiltak. Kommisjonen har i kunngjøring av 21. desember 2000 gitt nærmere bestemmelser om løsninger som er akseptable etter fusjonsforordningen (EFT C 68/3 av 02.03.2001). I henhold til kunngjøringen kan partene når en foretakssammenslutning medfører konkurranseproblemer, forsøke å endre foretakssammenslutningen for å løse de konkurranseproblemer som Kommisjonen har påpekt og dermed få den godkjent. Slike endringer kan tilbys og gjennomføres forut for godkjennelsesbeslutningen. Det er partene som foreslår tiltakene, mens Kommisjonen sikrer at de kan håndheves ved å gjøre sin godkjennelse betinget av at de innfris. Dersom partene ikke oppfyller en forpliktelse, kan Kommisjonen trekke godkjennelsen tilbake.

Dersom partene legger frem forslag til tiltak sammen med meldingen eller innen tre uker etter at meldingen ble mottatt, forlenges fristen for Kommisjonens vedtak fra en måned til seks uker, jf. kommisjonsforordning 447/98 artikkel 18 nr. 1. Dersom Kommisjonen kommer til at de foreslåtte tiltakene fjerner grunnlaget for dens alvorlige tvil med hensyn til forenlighet med regelverket, godkjenner Kommisjonen foretakssammenslutningen i fase I. Fristen for å fremsette forslag til tiltak i fase II er tre måneder etter at saksbehandlingen innledes, jf. kommisjonsforordning 447/98 artikkel 18 nr. 2. Det er et krav at tiltaket beskrives i detalj og det må beskrives hvordan tiltaket løser de konkurranseproblemene som Kommisjonen har påvist. Partene må i tillegg legge frem en offentlig versjon av tiltaket som kan brukes i en markedsundersøkelse.

I forslag til revidert fusjonsforordning foreslår Kommisjonen at fristutsettelsen i fase I endres fra seks uker til 35 arbeidsdager, og at det også i fase II innføres regler om automatisk forlengelse. Forutsetningen for fristforlengelse i fase II er at forslag til tiltak er fremsatt innen 55 arbeidsdager etter at saksbehandlingen ble innledet. I tillegg foreslås det i artikkel 10 nr. 3 annet ledd at Kommisjonen i særlig kompliserte saker kan forlenge fristen med opptil 20 arbeidsdager i fase II, når partene samtykker eller dersom partene fremsetter en anmodning om det senest 15 arbeidsdager etter at saksbehandling er innledet. Bakgrunnen for forslaget er at Kommisjonen og medlemslandene i dag ofte får for liten tid til å ta standpunkt til partenes forslag til avhjelpende tiltak.

Det følger av Kommisjonens kunngjøring av 21. desember 2000 om løsninger som er akseptable i henhold til fusjonsforordningen (EFT C 68/3 av 2. mars 2001), at partene kan oppnevne en uavhengig forvalter som skal godkjennes av Kommisjonen. Denne forvalteren har ansvaret for å følge opp implementeringen av de avhjelpende tiltakene. Ved salg, dersom partene selv ikke er i stand til å finne en kjøper innen den tidsfrist som er avtalt, må en forvalter gis et ugjenkallelig mandat til salg innenfor en tidsperiode og uten at det blir satt en minimumspris. I 2001 ble det oppnevnt forvalter i alle godkjennelsessakene, med unntak av en.

Kommisjonen har lagt frem forslag til standardtekster for avhjelpende tiltak (18. juli 2002) som er ment å fungere som rammeverk ved utformingen av forvaltermandat. Dokumentet skal være grunnlaget for den treparts avtale som inngås mellom Kommisjonen, forvalter og partene. En forvalter skal ha en status som gjør vedkommende uavhengig av partene. Oppdrag utføres i form av overvåkning (atferdsforvalter) eller utskillelse av virksomheter (strukturforvalter). Partene skal ikke kunne instruere forvalteren, mens Kommisjonen i henhold til forslaget skal ha en slik rett. Mandatet må godkjennes av Kommisjonen.

5.3.1.5 Tilknyttede begrensninger

Det følger av fusjonsforordningen artikkel 6 nr. 1 annet ledd og artikkel 8 nr. 2 annet ledd at et vedtak om at en foretakssammenslutning er forenlig med fellesmarkedet, også skal omfatte avtalemessige konkurransebegrensninger som er direkte knyttet til og nødvendige for sammenslutningens gjennomføring. Dette innebærer at avtaler som er tilknyttet en foretakssammenslutning vil være omfattet av en godkjennelse av foretakssammenslutningen, og at de dermed ikke er gjenstand for en selvstendig vurdering i forhold til atferdsreglene, jf. Kommisjonens kunngjøring om begrensninger som er direkte knyttet til og nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutninger (EFT C 188/5 av 4. juli 2001). I henhold til praksis fra EF-domstolen og kunngjøringen er det avgjørende om de tilknyttede begrensningene har tilstrekkelig nær tilknytning til foretakssammenslutningen og er nødvendige for gjennomføringen. En tilknyttet begrensning anses nødvendig når transaksjonen uten disse avtaler ikke kan gjennomføres eller bare kan gjennomføres på mer risikofylte vilkår. Det stilles med andre ord strenge krav for at en konkurransebegrensning inngått i forbindelse med en foretakssammenslutning skal anses for å være tilknyttet og dermed bli gjenstand for en samlet vurdering etter reglene i fusjonsforordningen.

Ved avgjørelsen av om en begrensning oppfyller nødvendighetskravet, skal det ikke bare tas hensyn til begrensningens art, men også til at dens varighet, og til at dens saklige og geografiske virkeområde ikke er mer vidtrekkende enn det som med rimelighet er nødvendig for gjennomføringen av sammenslutningen, jf. Kommisjonens kunngjøring. Dersom formålet kan nås med mindre konkurransebegrensende midler, vil avtalen ikke bli godkjent.

I kunngjøringen behandles en rekke av de vanligste konkurranseklausulene i forbindelse med foretakssammenslutninger, med særlig vekt på avtaler om ikke å konkurrere, lisensavtaler og kjøps- og leveringsavtaler. I tillegg avklarer Kommisjonen på hvilke vilkår slike avtaler generelt vil kunne godtas som en del av transaksjonen.

5.3.2 Forholdet mellom norsk rett og EØS-reglene

EØS-avtalens regler om inngrep mot foretakssammenslutninger kommer i henhold til EØS-avtalen artikkel 57 til anvendelse på alle foretak med fellesskap- eller EFTA-dimensjon, det vil si at de berørte foretak har en omsetning som overstiger visse terskelverdier, jf. EØS-avtalen vedlegg XIV, implementert i norsk rett ved forskrift om materielle konkurranseregler i EØS-avtalen av 4. desember 1992 nr. 964 del III kapittel XIV artikkel 1. ­Terskelverdiene er nærmere behandlet ovenfor under punkt 5.3.1.2.2.

Kompetansen til henholdsvis Kommisjonen, EFTAs overvåkningsorgan og nasjonale myndigheter er regulert av EØS-avtalen artikkel 57 nr. 2 og ODA protokoll 4 del III kapittel XIII artikkel 21 nr. 1 og nr. 2, implementert i norsk rett ved forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. av 4. desember 1992 nr. 966 del III kapittel XIII artikkel 21 nr. 1 og nr. 2. Det følger av forskriftens artikkel 21 nr. 2 at EFTA-statene ikke kan anvende sin nasjonale lovgivning på en foretakssammenslutning med EFTA-dimensjon. Er tersklene oppfylt i EU er det Kommisjonen som er det kompetente organ. Er de kun oppfylt i EFTA er det EFTAs overvåkningsorgan som har enekompetanse, jf. EØS-avtalen artikkel 57 nr. 2. På grunn av terskelverdiene og dagens sammensetning av EØS-stater innenfor EFTA-pilaren, vil Kommisjonen i praksis alltid være det kompetente overvåkningsorganet.

Etter forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. artikkel 21 nr. 3 kan EFTA-statene likevel treffe egnede tiltak for å beskytte andre berettigde interesser enn de som er nevnt i reglene om foretakssammenslutninger, dersom de er forenlig med generelle prinsipper og andre bestemmelser som direkte eller indirekte fremgår av EØS-avtalen. Offentlig sikkerhet, mediemangfold og soliditetstilsynsregler skal i henhold til bestemmelsen anses som slike berettigede interesser.

Det er fastsatt regler for overføring av foretakssammenslutningssaker fra EFTAs overvåkningsorgan til nasjonale myndigheter i forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. artikkel 9. Etter denne bestemmelsen kan EFTAs overvåkningsorgan på visse vilkår henvise en meldt foretakssammenslutning som faller inn under dennes enekompetanse, til de nasjonale myndighetene i den berørte EFTA-staten. Overføringsadgangen etter forskriftens artikkel 9 har liten praktisk betydning, ettersom det i praksis alltid er Kommisjonen som er det kompetente overvåkningsorganet.

Mer praktisk er overføringsadgangen fra Kommisjonen til en EFTA-stats myndigheter i artikkel 6 nr. 1 i protokoll 24 til EØS-avtalen. Bestemmelsen fastsetter at Kommisjonen kan henvise en meldt foretakssammenslutning til en EFTA-stat, når foretakssammenslutningen kan skape eller styrke en dominerende stilling som fører til at effektiv konkurranse hindres i betydelig grad på et marked innen denne staten. Dette markedet må ha alle kjennetegn på et separat marked, enten det dreier seg om store eller mindre deler av det territoriet som omfattes av avtalen. Overføringsadgangen ble benyttet til å henvise deler av fusjonssaken mellom Aker Maritime AS og Kværner ASA til nasjonal behandling i Norge (Konkurransetil­synets avgjørelse A2002-7).

I forslag til revisjon av fusjonsforordningen foreslår Kommisjonen en forenkling av kriteriene i fusjonsforordningen artikkel 9 vedrørende overføringsadgangen mellom Kommisjonen og nasjonale myndigheter, slik at foretakssammenslutninger som ikke har effekt utenfor en medlemsstats grenser lettere kan overføres til denne staten. Nasjonale myndigheter vil kunne anmode om at saken henvises på grunnlag av at konkurransen i et særlig marked i medlemsstaten vil bli merkbart påvirket. Medlemsstaten trenger dermed ikke legge frem utførlige foreløpige analyser i forbindelse med den konkurransemessige vurderingen av saken.

Etter forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. artikkel 22 nr. 3 kan en EFTA-stat eller flere EFTA-stater i fellesskap anmode om at en foretakssammenslutningssak overføres til EFTAs overvåkningsorgan. I den utstrekning foretakssammenslutningen påvirker handelen mellom EFTA-stater, kan EFTAs overvåkningsorgan, selv om foretakssammenslutningen ikke har EFTA-dimensjon, treffe vedtak i saken. Vilkåret er at foretakssammenslutningen skaper eller styrker en dominerende stilling som fører til at effektiv konkurranse i betydelig grad hindres på territoriet til den EFTA-staten eller de EFTA-statene som anmoder om at saken overføres. Det er i dag ingen bestemmelse i EØS-avtalen som gir adgang til overføring fra et EFTA-land, alene eller sammen med andre EFTA-land, til Kommisjonen. Det er heller ikke adgang til fellesoverføring fra et EFTA- og EU-land. Regelen er derfor lite praktisk fordi det er lite sannsynlig at en foretakssammenslutning oppfyller kravet om at samhandelen mellom EFTA-stater blir påvirket.

Fusjonsforordningen artikkel 22 nr. 3 som gjelder adgangen for medlemsstatene til å overføre saker til Kommisjonen har kun vært anvendt et par ganger i EU. Bestemmelsen er nå foreslått revidert for å legge til rette for at det kan bli enklere å overføre saker fra medlemsstatene til Kommisjonen.

5.3.3 Danmark

Danmark fikk bestemmelser om kontroll med foretakssammenslutninger («fusjoner») i 2000. De materielle bestemmelsene i den danske konkurranselovens kapittel 4 om foretakssammenslutningskontroll er utformet på bakgrunn av fusjonsforordningen i EU, og skal tolkes på bakgrunn av denne, jf. Kirsten Levinsen: Konkurrenceloven (2001) side 396.

Vilkårene for å forby en foretakssammenslutning er at denne skaper eller styrker en dominerende stilling som fører til at effektiv konkurranse i betydelig grad hindres, jf. den danske konkurranseloven § 12 c. Vilkårene er sammenfallende med EU-reglene med unntak av vilkåret om at det er konkurransen på fellesmarkedet som i betydelig grad hindres.

Konkurrencerådets inngrepskompetanse er begrenset til foretakssammenslutninger som overstiger gitte terskelverdier, jf. § 12. For det første inntrer meldeplikten når de berørte foretak til sammen har en årlig omsetning i Danmark på minst DKK 3,8 milliarder og minst to av de berørte foretak hver har en samlet årlig omsetning i Danmark på minst DKK 300 millioner. For det andre inntrer meldeplikten når minst ett av de berørte foretak har en samlet omsetning i Danmark på minst DKK 3,8 milliarder og minst ett av de øvrige berørte foretak har en samlet omsetning på verdensbasis på minst DKK 3,8 milliarder.

Foretakssammenslutningen må meldes til Konkurrencestyrelsen senest en uke etter avtalens inngåelse, offentliggjøring av overtagelses- eller ombyttingstilbudet eller ervervelsen av kontroll, jf. § 12 b. Avtalebegrepet i § 12 b er i overensstemmelse med avtalebegrepet i fusjonsforordningen artikkel 4.

Verken Konkurrencestyrelsen eller Konkurrencerådet har hjemmel til å forlenge meldefristen. For sen melding betyr imidlertid ikke at foretakssammenslutningen blir ugyldig, og Konkurrencerådets frist for å behandle saken begynner uansett først å løpe når det er innlevert en fullstendig melding.

Meldingen skjer til Konkurrencestyrelsen, men det er Konkurrencerådet som tar standpunkt til om meldingen er fullstendig. Konkurrencerådet skal innen fire uker fra de mottar en fullstendig melding, avgjøre om en foretakssammenslutning skal godkjennes eller om det skal foretas nærmere undersøkelse (fase I), jf. § 12 d. Dersom rådet starter en nærmere undersøkelse (fase II), skal endelig vedtak treffes senest tre måneder etter at meldingen ble mottatt. Fristen kan i «ganske særlige tilfælde» avbrytes og følgelig forlenges, blant annet for å innhente ytterligere informasjon. jf. § 12 d tredje ledd.

En foretakssammenslutning som omfattes av meldeplikten kan ikke gjennomføres før Konkurrencerådet har godkjent foretakssammenslutningen. Det er adgang til å gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet. Det kan stilles vilkår eller utstedes påbud for å sikre en effektiv konkurranse.

Etter den danske konkurranseloven § 12 e kan Konkurrencerådet i et vedtak om godkjennelse av en foretakssammenslutning stille vilkår eller påbud. Konkurrencerådet kan blant annet sikre at partene oppfyller de tiltak som er gitt overfor Konkurrencerådet for å fjerne de skadelige virkningene av foretakssammenslutningen. Bestemmelsen svarer til fusjonsforordningen artikkel 6 nr. 2 og artikkel 8 nr. 2.

Partene kan foreslå avhjelpende tiltak både i fase I og fase II. Det er partene som må påvise at tiltakene vil avverge konkurranseproblemene. I motsetning til EU-retten, er det ingen frister for når partene må foreslå sine tiltak for Konkurrencerådet. Dersom partene foreslår avhjelpende tiltak sent i behandlingen av saken, er det mulig å forlenge fristene for Konkurrencerådets avgjørelser, jf. § 12 d tredje ledd.

Hittil har danske konkurransemyndigheter benyttet adgangen til å oppnevne uavhengig forvalter i en sak, foretakssammenslutningen mellom Danish Crown og Steff-Houlberg (vedtak av 24.04.02). For å få tillatelse til å fusjonere måtte Danish Crown inngå en rekke forpliktelser, blant annet salg av en virksomhet. I forbindelse med dette ble en uavhengig forvalter gitt et ugjenkallelig fullmakt til å selge denne virksomheten på vegne av Danish Crown.

Konkurrencerådet kan tilbakekalle en godkjennelse av en foretakssammenslutning dersom partene unnlater å etterkomme de vilkår som stilles.

Konkurrencerådets avgjørelser kan påklages til Konkurrenceankenævnet.

5.3.4 Sverige

Sverige innførte regler om kontroll med foretakssammenslutninger («foretakskonsentrasjoner») i 1983. De materielle bestemmelsene i den svenske konkurranseloven ble harmonisert med reglene i fusjonsforordningen i EU i april 2000. I forarbeidene er det gitt klart uttrykk for at fellesskapsrettens rettspraksis får stor betydning ved tolkingen av reglene om kontroll med foretakssammenslutninger, jf. Prop. 1998/99:144 side 85 og side 37 flg.

Det er to vilkår som må være oppfylt for at en foretakssammenslutning kan forbys. Det første vilkåret er at foretakssammenslutningen skaper eller styrker en dominerende stilling som vesentlig hindrer eller er egnet til vesentlig å hindre opprettholdelsen eller utviklingen av en effektiv konkurranse innen landet i sin helhet eller i en betydelig del av det, jf. § 34 a annet ledd nr. 1. Etter § 34 a annet ledd nr. 2 kan en foretakssammenslutning som oppfyller vilkårene i nr. 1 likevel bare forbys dersom et forbud ikke medfører at vesentlige nasjonale sikkerhets- eller forsyningsinteresser settes til side. Med dette siktes det til vesentlige sikkerhetsinteresser med hensyn til om fremstilling av eller handel med våpen, ammunisjon og krigsmateriell. Vilkåret ble endret i 2000 og innebærer en tilnærming til EF-retten i forhold til det tidligere vilkåret i § 34 a annet ledd nr. 2, som var mye videre formulert. Bestemmelsen er ment å reflektere de interesser medlemsstatene kan beskytte etter EF-traktaten artikkel 296, jf. Prop. 1998/99: 144 side 55.

Konkurrensverket har kompetanse til å gripe inn overfor foretakssammenslutninger hvor partenes samlede omsetning overstiger SEK 4 millioner.

Foretakssammenslutninger er meldepliktige dersom de berørte foretak til sammen har en verdensomsetning på minst SEK 4 milliarder og minst to av de berørte foretak hver har en omsetning i Sverige på minst SEK 100 millioner, jf. den svenske konkurranseloven § 37.

Loven oppstiller ikke et spesielt tidspunkt for når meldepliktige bedriftserverv skal meldes til Konkurrensverket. Det fremgår av forarbeidene at man ønsket å videreføre den tidligere ordningen uten en frist for når en foretakssammenslutning skal meldes. I praksis har det vært vanlig å melde en foretakssammenslutning i forbindelse med avtaleinngåelsen. Ettersom det er et gjennomføringsforbud i svensk rett, vil partene som regel søke å melde på et så tidlig tidspunkt som mulig. At avtalen er betinget av inntreden av nærmere angitte omstendigheter, herunder selskapsrettslige godkjennelser, har ikke vært til hinder for at Konkurrensverket tar en sak opp til vurdering. Konkurrensverket har også unntaksvis vurdert melding av avtaleutkast. Dette har imidlertid vært betinget av at utkastet er så presist og konkret at meldingen kan anses fullstendig slik at prøving kan foretas.

I tillegg kan Konkurrensverket i særlige tilfelle pålegge partene å melde en foretakssammenslutning der de berørte foretak til sammen har en verdensomsetning på minst SEK 4 milliarder. Tilsvarende kan parter i en foretakssammenslutning som ikke er meldepliktig melde denne frivillig dersom de berørte foretak til sammen har en verdensomsetning på minst SEK 4 milliarder, jf. § 37 annet ledd. Dersom partene melder foretakssammenslutningen frivillig, gjelder de samme fristene for Konkurrensverkets behandling av saken som for meldepliktige foretakssammenslutninger.

Fra Konkurrensverket mottar fullstendig melding gjelder det et gjennomføringsforbud i de 25 arbeidsdagene Konkurrensverket har til å avgjøre om foretakssammenslutningen skal undersøkes nærmere, jf. § 38 annet ledd. Når Konkurrensverket beslutter å undersøke foretakssammenslutningen nærmere opphører det automatiske gjennomføringsforbudet. Dersom allmenne interesser veier tyngre enn de ulemper et gjen­nomføringsforbud kan medføre, kan Stockholm tingsrätt, etter an­modning fra Konkurrensverket, forby gjennomføring av ervervet frem til saken er avgjort. Lovens forarbeider indikerer at denne muligheten skal benyttes med varsomhet.

Konkurrensverket må innen 25 arbeidsdager fra de mottar fullstendig melding avgjøre om foretakssammenslutningen skal undersøkes nærmere. Dersom det blir besluttet å foreta en nærmere undersøkelse, har Konkurrensverket ytterligere tre måneder for å fremme saken for Stockholms tingsrätt med forslag om å forby foretakssammenslutningen, jf. § 39 annet ledd. Fristen på tre måneder kan forlenges med inntil en måned av tingsrätten, såfremt partene samtykker eller det foreligger særlige grunner for det, jf. § 42. Tingsrätten må treffe en avgjørelse i saken innen seks måneder etter at saken ble fremmet for tingsrätten. Tingsrättens avgjørelse kan ankes inn for Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolen må avgjøre saken innen tre måneder fra klagefristens utløp. Tidsfristene for tingsrätten og Mark­nadsdomstolen kan forlenges dersom partene samtykker eller det foreligger særlige grunner for det. Det er en absolutt grense for endelig avgjørelse på to år etter at foretakssammenslutningen ble etablert.

Konkurrensverket kan fatte vedtak om ikke å gripe inn mot en foretakssammenslutning under henvisning til at partene frivillig har forpliktet seg til å treffe tiltak.

Svenske konkurransemyndigheter vil ved tillatelse på vilkår legge vekt på Kommisjonens kunngjøring om løsninger som er akseptable i henhold til fusjonsforordningen og kommisjonsforordning nr. 447/98. Svenske konkurransemyndigheter har hittil benyttet adgangen til å oppnevne uavhengig forvalter i en sak, fusjonen mellom Carlsberg og Pripps Ringnes (D nr. 615/2000). Ett av vilkårene for å godkjenne fusjonen var at det skulle oppnevnes en uavhengig forvalter som skulle overvåke at vilkårene for godkjenningen ble overholdt, og dersom det ble nødvendig skulle forestå et eventuelt salg av varemerker.

5.3.5 Finland

Finland fikk regler om kontroll med foretakssammenslutninger i 1998. Reglene får anvendelse på foretakssammenslutninger som etter loven er definert som: erverv som gir bestemmende innflytelse, helt eller delvis erverv av bedrift, fusjon, eller etablering av fellesforetak som på varig grunnlag fyller samtlige funksjoner som et selvstendig foretak.

Transaksjoner må meldes innen en uke dersom partene har en samlet verdensomsetning som overstiger FMk 2 milliarder og minst to av partene har en verdensomsetning som overstiger FMk 150 millioner.

I motsetning til i Danmark og Sverige (og de fleste andre europeiske land) har Finland ikke knyttet terskelverdiene til omsetning i Finland. Det er imidlertid et vilkår om at minst ett av de berørte foretakene har en form for tilknytning til Finland, ved at det utøves virksomhet i Finland.

Det er forbudt å gjennomføre transaksjonen før den er klarert av myndighetene.

Det finske Konkurrensverket har en måned på å avgjøre om transaksjonen skal klareres eller om det skal foretas en nærmere vurdering av denne. Dersom Konkurrens­verket beslutter å foreta en nærmere vurdering, har det tre måneder på å klarere ervervet eller fremme forslag for Konkurrensrådet om å forby fusjonen. Fristen kan forlenges til fem måneder av Konkurrensrådet. Rådet har tre måneder på å avgjøre om fusjonen skal forbys eller ikke.

Vedtak truffet av Konkurrensrådet kan ankes inn for den øverste forvaltnings­domstolen.

5.3.6 Oversiktsdiagram/sammenligning

Oversiktsdiagrammet i tabell 5.1 innholder sammenligning av hoved­trekkene i regelverket om foretakssammenslutningskontroll i Norge, EU/EØS, Sverige, Danmark og Finland.

Tabell 5.1 Sammenligning av hovedtrekk i reglene om kontroll med foretakssammenslutninger

  Norge EU/EØS Sverige Danmark Finland
Transak­sjoner/­kontrollkrav Bedriftserverv; ethvert erverv av eierandeler er omfattet Foretakssammenslutninger: krav om ­kontroll/­avgjørende ­innflytelse Foretakssammenslutninger: krav om ­kontroll/­avgjørende ­innflytelse Foretakssammenslutninger: krav om ­kontroll/­avgjørende inn­flytelse Bestemmende innflytelse, helt/delvis erverv av bedrift, fusjon, og etablering av selvstendig fungerende ­fellesforetak
Meldeplikt Nei Frivillig melde­adgang Ja JaFrivillig melde­adgang over visse terskel­verdier Ja Ja
Terskelverdier Nei Samlet verdens­omsetning > euro 5 mrd. og minst to av de berørte fore­tak har en felleskaps­omsetning på > euro 250 mill. med mindre hver av partene har over 2/3 av fellesskapsom­setning i en og samme stat (evt. sekundære terskelverdier oppfylt) Samlet verdens­omsetning > SEK 4 mrd. og minst to av de berørte foretak hver har en ­samlet omsetning i Sverige > SEK 100 mill. Terskelverdier for frivillig ­melding: de berørte partene har en samlet verdensomsetning på minst SEK 4 mrd. Samlet omsetning i Danmark > DKK 3,8 mrd. og minst to at de berørte foretak har en samlet årlig omset­ning i Danmark > DKK 300 mill., eller minst ett av de berørte foretak har en samlet omsetning i Danmark > DKK 3,8 mrd. og minst ett av de øvrige berørte foretak har en samlet omsetning på verdens­plan på > DKK 3,8 mrd. Samlet ­verdensom­set­ning > FMk 2 mrd. og minst to av partene har verdens­om­setning > FMk 150 mill.
Gjennom­førings­forbud Nei, evt. treffe vedtak om midl. ­forbud Ja Ja Ja Ja
Frister (3 mnd) totalt 6 (12) mnd. 1 mnd (6. uker) + 4 mnd. 25 dager + 3 (4) mnd + 6 mnd. 4 uker (fase I), totalt 3 mnd. Kan forlenges i «ganske særlige tilfælde» 1 mnd + 3 (5) mnd + 3 mnd.

5.4 Utvalgets vurderinger

5.4.1 Behovet for å videreføre regler om kontroll med foretakssammenslutninger

Da reglene om kontroll med foretakssammenslutninger ble innført i Norge i 1988, anså man at omfanget av fusjoner og bedriftsovertagelser hadde steget og konsentrasjonen økt på en rekke markeder. Det var frykt for at fusjoner og bedriftsovertagelser ville kunne føre til at det på flere markeder bare ble et fåtall bedrifter. Dette ble ansett å være særlig betenkelig på markeder der norske bedrifter ikke var utsatt for konkurranse fra utlandet. Det ble også vist til en OECD-anbefaling om innføring av regler for kontroll med foretakssammenslutninger i de medlemslandene som ikke allerede hadde slike regler.

Etter 1988 er en rekke næringer som tidligere var underlagt regulering, åpnet opp for konkurranse. Et naturlig trekk for å beskytte seg mot hard konkurranse, er å forsøke å begrense konkurransen gjennom oppkjøp av konkurrenter. Kontroll med foretakssammenslutninger er derfor viktig for å unngå at markeder danner en slik struktur at konkurransen svekkes eller hindres.

Foretakssammenslutninger innebærer varige strukturendringer i markedet. Når slike strukturendringer medfører økt markedskonsentrasjon, vil forholdene kunne ligge til rette for utøvelse av markedsmakt. Markedsmakt kan gi seg utslag i for eksempel redusert tilbud, økte priser, lavere produktkvalitet eller mindre produktutvalg. Vernet av konkurransen og derigjennom hensynet til effektiv ressursbruk er ikke tilstrekkelig dersom det ikke foreligger en effektiv kontroll med foretakssammenslutninger. Kontrollen med foretakssammenslutninger supplerer således reglene om atferdskontroll.

Foretakssammenslutninger kan også medføre samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster. Dette kan være rene kostnadsbesparelser knyttet til at to virksomheter slås sammen til en. Effektivitetsgevinster kan oppstå både ved horisontale sammenslutninger, det vil si sammenslutninger av aktuelle og potensielle konkurrenter, og vertikale sammenslutninger, det vil si erverv av kunder eller leverandører. Ved vertikale erverv kan det i tillegg oppstå gevinster dersom sammenslutningen bidrar til mer effektiv prissetting, det vil si at prisene kan reduseres ned mot grensekostnader i produksjonen.

I nyere økonomisk teori og analyse har verdien av velfungerende konkurranse på nasjonale og internasjonale markeder blitt tillagt større vekt enn tidligere. En konkurransepolitikk som legger til rette for effektive markeder uten større konkurransebegrensninger gjør foretakene mer kostnadseffektive og mer produktive. Et fungerende nasjonalt marked er også en forutsetning for foretakenes konkurranseevne på eksportmarkedet. Muligheten til å gripe inn mot konkurranse­begrensninger er i mange tilfeller en forutsetning for at foretakene oppnår tilstrekkelig effektivitet i virksomheten og konkurranseevne både nasjonalt og på verdensbasis. Behovet for å opprettholde effektiv konkurranse gjennom å forby skadelige foretakssammenslutninger vil derfor ikke nødvendigvis stå i noen motsetning til de anstrengelsene foretakene selv gjør for å styrke sin konkurranseevne nasjonalt og internasjonalt.

5.4.2 Hensynet til harmonisering med EU/EØS-reglene

Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger i EU/EØS har vært modell for utformingen av tilsvarende regelverk i flere av EUs medlemsstater. Dersom også de norske reglene om kontroll med foretakssammenslutninger bygger på EU/EØS-retten, vil det bidra til å sikre harmonisering med regelverket i mange av EØS-landene. Dette kan bidra til økt forutberegnelighet for foretakene, særlig for flernasjonale virksomheter. En annen fordel ved harmonisering med et eksisterende regelsett, er at det foreligger praksis og omfattende retningslinjer som vil være relevant ved anvendelsen av reglene. Dette øker forutberegneligheten for markedsaktørene i prosesser hvor forutberegnelighet og hurtige avklaringer anses viktig.

I delinnstillingen vurderte utvalget i hvilken utstrekning ny norsk konkurranselov bør utformes etter mønster av EØS-avtalens konkurranseregler. Anbefalingen om harmonisering ble der begrenset til atferdsreglene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, fordi det på dette området er betydelig grad av overlapping mellom regelsettenes anvendelsesområde. Hensynet til harmonisering gjør seg ikke like sterkt gjeldende ved foretakssammenslutningskontroll. Grunnen er at det for foretakssammenslutninger gjelder et «one-stop-shop»-prinsipp. Prinsippet innebærer at en foretakssammenslutning med fellesskaps- eller EFTA-dimensjon, kun skal behandles av det kompetente overvåkningsorgan i henhold til EU/EØS-reglene og ikke etter nasjonal lovgivning. Det er heller ikke foreslått desentralisert håndheving på dette området i forbindelse med forslaget til revidert fusjonsforordning.

Utvalget mener at det ikke er behov for å harmonisere reglene om kontroll med foretakssammenslutninger i sin helhet med reglene i EU/EØS. Utvalget har likevel vurdert om deler av disse reglene bør utformes på samme måte som EU/EØS-reglene. For å kunne vurdere hvor det kan være aktuelt med endringer, følger nedenfor en kort sammenligning mellom materielle og prosessuelle regler i EU/EØS og gjeldende konkurranselov. Sammenligningen viser at det er vesentlige forskjeller mellom reglene for kontroll med foretakssammenslutninger etter konkurranseloven og etter EU/EØS-reglene.

For det første er reglenes anvendelsesområde forskjellig. Etter gjeldende konkurranselov er ethvert erverv av eierandeler å anse som et bedriftserverv. Konkurransetilsynet har inngrepskompetanse uavhengig av omsetningen hos partene. Etter EU/EØS-reglene er kun kvalifiserte erverv, der erverver oppnår kontroll over det foretak ervervet gjelder, en foretakssammenslutning i reglenes forstand. I tillegg er det kun foretakssammenslutninger hvor de involverte foretaks omsetning overstiger nærmere fastsatte beløp, som omfattes av reglenes anvendelsesområde.

Videre er de materielle inngrepsvilkårene forskjellige. Vilkåret i den norske konkurranseloven er at ervervet fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen, mens reglene i EU/EØS bygger på en dominanstest. Kommisjonen har i sitt forslag til revidert fusjonsforordning gått inn for at dominanstesten beholdes, men har tilføyd noen presiseringer av hvordan dominansbegrepet skal tolkes med hensyn til bestemte oligopolsituasjoner.

Etter den norske konkurranseloven kan det ikke gripes inn mot et erverv som gir samfunns­økonomiske effektivitetsgevinster som oppveier tapet ved konkurransebegrensningen. Noen slik uttrykkelig begrensning finner man ikke i EU/EØS-reglene, selv om Kommisjonen har adgang til å legge vekt på effektivitetsgevinster.

Etter de norske reglene er det ingen meldeplikt, men en adgang for foretakene til frivillig å melde et bedriftserverv. Etter EU/EØS-reglene er det meldeplikt for alle foretakssammenslutninger som faller inn under reglenes anvendelsesområde. Konkurranseloven stiller ingen krav til innholdet i meldingen. Det er konkurransemyndighetene som, i medhold av konkurranseloven § 6-1 om opplysningsplikt, må kreve opplysninger fra foretakene. I EU/EØS-reglene er det omfattende krav til meldingens form og innhold.

I EU/EØS-reglene er meldeplikten kombinert med et automatisk gjennomføringsforbud. Det innebærer at meldepliktige foretakssammenslutninger ikke kan gjennomføres før Kommisjonen har avsluttet sin saksbehandling. Kommisjonen kan i visse tilfeller innrømme unntak fra gjennomføringsforbudet. Etter gjeldende konkurranselov kan Konkurransetilsynet nedlegge midlertidig forbud mot gjennomføring av bedriftservervet dersom dette anses nødvendig, og det er rimelig grunn til å anta at ervervet vil medføre vesentlige konkurransebegrensninger. Dersom et midlertidig forbud ikke er vedtatt, står partene fritt til, på egen risiko, å gjennomføre bedriftservervet.

Også tidsfristene er forskjellige. Etter konkurranseloven er fristen for inngrep seks måneder etter at endelig avtale er inngått og ett år der det foreligger særlige hensyn. Ved frivillig melding må Konkurransetilsynet innen tre måneder etter at meldingen er mottatt varsle partene dersom inngrep er aktuelt. Etter EU/EØS-reglene har Kommisjonen en frist på en måned fra fullstendig melding om ervervet er mottatt, til å avgjøre om det er grunnlag for å innlede formell saksbehandling. Endelig vedtak må treffes innen fire måneder etter innledning av formell saksbehandling. Forskjellene i tidsfristene forsterkes ved at også utgangspunktene for fristberegningen er ulike. Etter norsk rett begynner fristen for inngrep å løpe først ved inngåelsen av endelig avtale. Etter EU/EØS-reglene begynner fristen å løpe fra den dagen fullstendig melding er mottatt. Slik melding skal sendes senest en uke etter at avtalen er inngått, overtagelses- eller ombyttingstilbudet er kunngjort, eller den kontrollerende interesse er ervervet. I praksis kan slik melding likevel skje senere. Tidspunktet for når endelig avtale er inngått kan i praksis inntre på et senere tidspunkt enn for inngått avtale. I Kommisjonens forslag til revidert fusjonsforordning er reglene om tidspunktet for innlevering av melding gjort mer fleksible. I tillegg er fristene for saksbehandlingen gjort mer smidige med adgang til fristforlengelse etter nærmere vilkår.

5.4.3 Krav til ervervets omfang

Etter gjeldende rett utgjør ethvert erverv av eierandeler et bedriftserverv etter konkurranseloven § 3-11, jf. punkt 5.2.2. Utvalget har vurdert hvorvidt denne regelen skal videreføres i den nye loven, eller om bestemmelsene om inngrep mot foretakssammenslutninger kun skal komme til anvendelse ved mer kvalifiserte erverv, der erververen oppnår kontroll over det ervervede foretak. En slik regel om mer kvalifisert erverv vil være i samsvar med de øvrige nordiske landene og EU/EØS-retten.

Utvalget har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall , utvalgsleder og medlemmene Arnhild Dordi Gjønnes, Eva Hildrum, Margrethe Slinde, Helge Stemshaug, Siri Teigum og Randi Wilhelmsen, mener at den nye loven bare skal komme til anvendelse på mer kvalifiserte erverv.

Hensynet til å unngå tolkningstvil om bestemmelsens rekkevidde ble tillagt avgjørende vekt ved utformingen av prisloven § 42 a som ble videreført i konkurranseloven § 3-11. Løsningen etter norsk rett gir riktignok lite rom for tolkningstvil om bestemmelsens anvendelsesområde, og gir derfor stor grad av forutberegnlighet for partene ved at alle typer erverv er omfattet. Etter flertallets oppfatning har hensynet til å unngå tolkningstvil likevel begrenset betydning i forhold til de ressurser som uansett må legges ned i vurderingen av om ervervet vil føre til eller forsterke en vesentlig konkurransebegrensning. Dette er en vurdering som i praksis ikke skiller seg nevneverdig fra vurderingen av om det erverves kontroll eller bestemmende innflytelse over et foretak som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen.

Etter gjeldende rett er tilsyn med bedriftserverv basert på inngrep, uten at det foreligger meldeplikt. Problemet med en vid kompetanse for Konkurransetilsynet vil derfor ikke komme på spissen ved bedriftserverv hvor det ikke foreligger en vesentlig begrensning av konkurransen. I slike tilfeller kan foretakene med en rimelig grad av sikkerhet legge til grunn at det ikke er aktuelt med inngrep. Sett i sammenheng med utvalgets forslag om meldeplikt og automatisk gjennomføringsforbud for foretakssammenslutninger, bør Konkurransetilsynets kompetanse ikke være videre enn nødvendig. Betydningen av klare og enkle kriterier for hvilke erverv som er omfattet av reglene vil dermed øke. Dette tilsier etter flertallets oppfatning at reglene gis en presis avgrensning med minst mulig rom for skjønn.

Regler om kontroll med foretakssammenslutninger tar som hovedregel sikte på å føre en forhåndskontroll med varige og irreversible endringer i markedsstrukturen. Dette i motsetning til bestemmelser som tar sikte på å regulere markedsaktørenes atferd. Ved utarbeidelsen av konkurranseloven av 1993 sondret lovutvalget mellom tre typer konkurransereguleringer: konkurransebegrensende avtaler, ensidig fastsatte konkurransereguleringer og eierkonsentrasjoner. Denne sondringen finnes blant annet også i EØS-regelverket.

Ved eierkonsentrasjoner oppstår en mer eller mindre fullstendig samordning av alle beslutningsparametere, i motsetning til ved konkurransebegrensende samarbeid eller ensidig fastsatte bestemmelser som typisk gjelder et begrenset antall beslutningsparametere. En foretakssammenslutning gir derfor mulighet for effektivitetsgevinster. Foretakssammenslutninger har gjennomgående større positive velferdsvirkninger enn mange andre konkurransereguleringer, fordi de ofte realiserer stordriftsfordeler og synergier. Dette er bakgrunnen for at det i konkurranseloven § 3-11, i likhet med blant annet EØS-regelverket, settes strenge vilkår for inngrep. I konkurranseloven § 3-11 gjenspeiles dette blant annet i kravet om at ervervet skal føre til en vesentlig begrensning av konkurransen og et strengt krav til årsakssammenheng. Hensynet til mulige effektivitetsgevinster slår ikke til i samme grad ved erverv av eierandeler som ikke fører til varige strukturendringer i markedet.

Flertallet har, som mindretallet, vurdert om det skal være adgang til inngrep mot erverv av mindre eierandeler ut fra mulige virkninger dette kan ha på markedsaktørenes atferd. Erverv av mindre eierandeler skaper normalt ikke strukturer som er irreversible, og deres mulige innvirkning på konkurransen er indirekte og langt mer usikre enn strukturelle endringer. Dersom en aktør endrer atferd som følge av erverv av en eierandel i et annet foretak, kan dette skyldes en lang rekke forhold i markedet. Disse forhold er etter flertallets oppfatning et tungtveiende moment i favør av å avgrense reglene for kontroll med foretakssammenslutninger til kun å gjelde transaksjoner som innebærer varige strukturendringer i markedet. Konkurransebegrensende atferd, herunder erverv av minoritetsandeler kombinert med annen slik atferd, kan rammes av forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

En overgang til et krav om kontroll forenkler forholdet til EU/EØS-retten, ved at det blir tilstrekkelig å vurdere hvorvidt en foretakssammenslutning oppfyller terskelverdiene etter EU/EØS-retten. Etter gjeldende rett kan et bedriftserverv som oppfyller terskelverdiene i EU/EØS-reglene, men som likevel ikke omfattes av fusjonsforordningen fordi kontrollkriteriet ikke er oppfylt, i prinsippet falle inn under konkurranseloven § 3-11. Dette kan skape usikkerhet hos partene i avtalen ved grenseoverskridende foretakssammenslutninger.

Flertallets forslag om at Kongen kan pålegge meldeplikt for foretakssammenslutninger, taler også for en løsning hvor bare erverv hvor det oppnås kontroll bør omfattes av reglene. En meldepliktsordning som også omfatter erverv som ikke oppnår kontroll, innebærer at Konkurransetilsynet vil motta meldinger om erverv som i dag ikke vurderes nærmere. Meldeplikt for foretakssammenslutninger uten et kontrollkrav vil dessuten pålegge næringslivet unødige byrder.

Etter en samlet vurdering, hvor hensynet til en klar avgrensning i forhold til EU/EØS-reglene og i forhold til atferdsreglene i den nasjonale konkurranseloven er tillagt avgjørende vekt, er flertallet kommet til at anvendelsesområdet for reglene om kontroll med foretakssammenslutninger bør end­res slik at kun kvalifiserte erverv omfattes.

Flertallet går derfor inn for at anvendelsesområdet for konkurranselovens regler om kontroll med foretakssammenslutninger skal tilsvare fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 1 til 4, jf. forslagets § 4-2 første ledd. Dette innbærer at anvendelsesområdet for reglene om foretakssammenslutninger avgrenses til tilfeller der et eller flere tidligere uavhengige foretak fusjonerer eller der en eller flere personer som allerede kontrollerer minst et foretak, eller et annet foretak helt eller delvis overtar varig kontroll over et eller flere andre foretak. Når det opprettes et fellesforetak som på varig grunnlag ivaretar alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet, foreligger også en foretakssammenslutning, jf. forslagets § 4-2 annet ledd. Se forøvrig punkt 5.3.1.2.1 og 5.4.4.1.

Bestemmelsen i fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 5 bokstav a til c foreslås imidlertid ikke tatt inn i konkurranseloven. Disse reglene fastslår at det på visse vilkår ikke foreligger en foretakssammenslutning når finans- eller kredittinstitusjoner eller forsikringsselskaper midlertidig erverver andeler med tanke på videresalg. Det foreligger heller ingen foretakssammenslutning når kontrollen overtas av en person som har fullmakt fra offentlig myndighet i henhold til konkurslovgivningen og lignende. Det siste unntaket gjelder visse transaksjoner gjennomført av finansielle holdingselskaper. Bakgrunnen for at det ikke foreslås å innføre tilsvarende regler i forslagets definisjon av foretakssammenslutning, er at disse bestemmelsene i betydelig grad ville komplisere lovteksten uten at flertallet kan se at de er av særlig praktisk betydning. Ofte vil det her overhodet ikke være snakk om en foretakssammenslutning, da transaksjonene som omhandles ikke innebærer noen varig endring av de berørte foretaks struktur. Dersom slike transaksjoner unntaksvis er omfattet av definisjonen i fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 2, vil disse uansett kunne klareres relativt raskt. De samme hensyn som ligger bak unntaksbestemmelsene vil med stor sannsynlighet medføre at det ikke er aktuelt å gripe inn etter konkurranselovens regler om kontroll med foretakssammenslutninger. Dersom det likevel skulle vise seg å være behov for særskilt å unnta disse tilfellene, kan dette gjøres i medhold av flertallets forslag til § 4-2 femte ledd om at Kongen kan gi nærmere forskrifter om hva som skal omfattes av begrepet foretakssammenslutning.

Flertallet anbefaler heller ikke å kopiere eksemplifiseringen i fusjonsforordningen artikkel 3 nr. 1 bokstav b om at kontroll kan oppnås gjennom «kjøp av kapitalandeler eller aktiva, ved avtale eller på annen måte». Dette medfører ingen realitetsendring da oppregningen, som det også fremgår av ordlyden selv, ikke er uttømmende. Bestemmelsen overlapper dessuten i betydelig grad med bestemmelsen i artikkel 3 nr. 3.

På bakgrunn av at reglene om saklig virkeområde harmoniseres med reglene i EU/EØS, finner flertallet det hensiktsmessig å benytte betegnelsen «foretakssammenslutning», istedenfor bed­riftserverv. Begrepet dekker best tilfellene der foretakene frivillig går sammen, men er ikke helt dekkende der en aktør tar over en annen aktør ved oppkjøp. I henhold til praksis vil imidlertid begge tilfeller være omfattet.

En overgang til et system hvor kun de erverv som medfører at det oppnås kontroll over målselskapet omfattes av reglene om foretakssammenslutninger, innebærer at de erverv som ikke oppfyller kontrollkriteriet faller utenfor reglene. Disse må derfor, dersom de gir opphav til konkurransemessige problemer, i utgangspunktet vurderes etter lovens atferdsbestemmelser. Nedenfor behandles noen typetilfeller av erverv som ikke oppfyller kontrollkriteriet, og spørsmålet om det er behov for en særskilt hjemmel for å gripe inn i disse tilfellene.

Minoritetserverv, det vil si erverv av eierandeler som er for små til å gi foretaket juridisk eller faktisk kontroll i et konkurrerende foretak, kan i visse tilfeller innebære en konkurranse­begrensning. Dette gjelder særlig i tilfeller med krysseierskap. Med krysseierskap forstås at aktørene i et marked sitter med eierposisjoner i hverandres selskaper, uten at disse eierposisjonene er slik at de medfører at bedriftene oppnår kontroll med hverandres atferd. Krysseierskap medfører at konkurrerende foretak ikke kan regnes som helt uavhengige markedsaktører. Eierposisjonen kan medføre rettigheter som for eksempel styrerepresentasjon og dermed mulighet til å utøve en form for innflytelse, selv om full kontroll ikke oppnås. Dersom foretakene i utgangspunktet har in­sentiver til å koordinere sin atferd i markedet, vil adgangen til informasjon om hverandres aktiviteter gjennom styrerepresentasjonen, øke muligheten til å lykkes med dette.

Selv når erverv av eierandeler i konkurrerende selskaper tar form av rene finansielle investeringer, kan reduserte insentiver til å konkurrere bli resultatet. En minoritetspost i et konkurrerende foretak vil kunne gi foretaket økonomisk interesse av å opptre på en slik måte at det maksimerer summen av selskapets egen fortjeneste og den fortjenesten det får fra eierandelen i det konkurrerende selskapet. Dersom foretaket opptrer aggressivt og stjeler markedsandeler fra det konkurrerende foretaket, vil dette ramme selskapet selv som følge av redusert avkastning på den finansielle investeringen i konkurrenten. Dersom foretakene eier andeler i hverandre, kan resultatet bli dempet konkurranse selv uten at eierskapet gir styrerepresentasjon eller at det oppstår andre kanaler for informasjonsutveksling som kan håndteres etter atferdsreglene.

I EU kommer fusjonsforordningen ikke til anvendelse på minoritetserverv, med mindre det på grunn av andre faktorer oppstår en situasjon med juridisk eller faktisk kontroll. Konkurranseproblemer som reises i forbindelse med ikke kontrollerende minoritetserverv håndteres ifølge rettspraksis gjennom atferdsreglene i EF-traktaten artikkel 81 og 82. I Grønnbok om revisjon av fusjonsforordningen uttaler Kommisjonen at erfaringene hittil tilsier at det kun vil være et begrenset antall transaksjoner hvor det reises konkurranseproblemer som ikke kan løses tilfredsstillende gjennom atferds­reglene.

Som det følger av kapittel 4 foreslår flertallet forbudsbestemmelser som bygger på EF-traktaten artikkel 81 og 82/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det må antas at Kommisjonens erfaring med at atferdsreglene i de fleste tilfeller vil fange opp konkurranseproblemer ved minoritetserverv, også vil gjelde i forholdet mellom reglene om kontroll med foretakssammenslutninger og forbudsbestemmelsene i den norske konkurranseloven. Praksis fra Kommisjonen og EF-domstolen vil derfor være relevant.

Ved vurderingen av om det er behov for en særbestemmelse, har flertallet videre sett hen til hvordan minoritetserverv blir behandlet i andre jurisdiksjoner. Verken Danmark eller Sverige, som begge bygger på et kontrollbegrep, har særskilte bestemmelser om dette. Det er heller intet som tyder på at minoritetserverv har voldt store problemer i disse jurisdiksjonene. Utvalgets flertall ønsker å begrense de særskilte reglene om kontroll med foretakssammenslutninger til å omfatte tilfeller hvor det oppstår en varig endring av strukturen i markedet. Erverv av minoritetandeler i konkurrerende foretak som fører til endret atferd hos foretakene, bør i utgangspunktet håndteres etter atferdsreglene. Flertallet legger vekt på at det er atferdsreglene som bør anvendes dersom det konkurransemessige problemet skyldes den endrede atferden og ikke strukturendringen.

Det er et problem at de minoritetserverv som fremstår som rent finansielle og ikke åpner for blant annet økt informasjonsutveksling gjennom styrerepresentasjon eller lignende, vil falle utenfor konkurranse­myndighetenes kontroll med foretakssammenslutninger. Det vil da kunne oppstå strukturelle konkurranseproblemer som ikke løses gjennom atferdsreglene.

En bestemmelse om foretakssammenslutninger som dekker slike forhold kan føre til større usikkerhet for ervervsdrivende, også i forhold til når et erverv må meldes til konkurransemyndighetene. Utvalgets flertall vil ikke gå inn for å innføre en særbestemmelse for erverv av minoritetsandeler i foretak.

Utvalgets mindretall , medlemmene Jan ­Bjørland, Magne Eek, Morten Eriksen, Stein ­Reegård, Elisabeth Roscher og Steinar Undrum, har kommet til en annen konklusjon enn utvalgets flertall med hensyn til behovet for at konkurransemyndighetene også skal ha mulighet til å kunne gripe inn mot minori­tetserverv som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen. Etter mindretallets oppfatning er det behov for å videreføre denne inngrepsadgangen i en ny konkurranselov.

Flertallet har ovenfor redegjort for forhold som begrunner behovet for at konkurransemyndighetene skal kunne gripe inn mot minoritetserverv som ikke medfører endret kontroll over det selskapet der det erverves eierandeler. Det pekes særlig på at en minoritetsandel i et konkurrerende foretak gir minoritetseieren et insentiv til å tilpasse sin atferd slik at det maksimerer summen av egen fortjeneste og den fortjenesten det oppnår fra andelen i det kon­kurrerende selskap. En slik endret atferd kan gå ut på å redusere konkurransen mellom selskapene. Ved krysseierskap mellom selskapene forsterkes insentivene til konkur­ransebegrensende atferd.

Konkurransemyndighetenes praksis etter § 3-11 viser at myndighetene i flere saker har ment at minoritetsandeler i konkurrerende bedrifter kan føre til konkurransebegrensninger som må vurderes etter denne inngrepsbestemmelsen.

Etter mindretallets oppfatning viser således både teori og praksis at det er behov for en slik inngrepsadgang i konkurranseloven.

Mindretallet kan heller ikke se at utvalgets flertall har påvist at den inngrepsadgang som konkurransemyndighetene i dag har overfor minoritetserverv, har skapt slike problemer for næringslivet at bestemmelsen av den grunn ikke bør videreføres. Mindretallet kan heller ikke se at det forhold at det foreslås en hjemmel for å pålegge meldeplikt for erverv, og et gjennomførings­forbud knyttet til meldte erverv, har slike konsekvenser. Det er for eksempel ikke nødvendig å innføre meldeplikt for minoritetserverv. Videre kan minoritetserverv avgrenses fra andre meldepliktige erverv nettopp ved at de ikke innebærer endring av kontroll. På denne måten vil det ikke skje noen endring i rettstilstanden for slike minoritetserverv.

Dersom mindretallets forslag blir gjennomført, er det nødvendig å vurdere nærmere om inngrepsbestemmelsen bør inkorporeres i forslaget til inngrepshjemmel mot foretakssammen­slutning med tilhørende prosessuelle regler, eller om det bør utformes egne regler for denne inngrepshjemmelen.

Dersom et minoritetserverv blir gjennomført ved trinnvise oppkjøp, vil det være vanskelig å avgjøre hvilket erverv som utløser inngrepsadgangen. Det vil derfor være nødvendig å kunne vurdere flere erverv i sammenheng. For å sikre en effektiv inngrepsadgang må det være hjemmel til å gripe inn overfor de transaksjoner som har funnet sted innenfor en to års periode regnet fra tidspunktet for det siste ervervet.

Utvalgets mindretall bestående av Morten Eriksen og Elisabeth Roscher, vil i tillegg påpeke at de effektivitetsgevinster som begrunner en høy inngrepsterskel ved kontroll av foretakssammenslutninger, ikke på samme måte gjør seg gjeldende ved minoritetserverv. Dette fordi det ikke vil oppstå de samme stordrifts- og samproduksjonsfordeler ved erverv av minoritetsposter som ved en integrering av virksomhetene til to eller flere tidligere uavhengige selskaper. Inngrepsterskelen mot minoritetserverv bør derfor, etter disse medlemmers oppfatning, ikke være så høy som etter gjeldende rett hvor det er et krav om vesentlighet. Vesentlighetskravet bør derfor bortfalle.

5.4.4 Forholdet til lovens øvrige bestemmelser

5.4.4.1 Fellesforetak

Vurderingen av fellesforetak har reist enkelte problemer i forhold til gjeldende konkurranselov. Spørsmålet er om opprettelsen av et fellesforetak skal vurderes etter konkurranseloven § 3-11, etter forbudsbestemmelsene eller etter inngrepsbestemmelsen mot konkurranseskadelig atferd i § 3-10.

Som det fremgår i punkt 5.4.3, er utvalgets flertall kommet frem til at anvendelsesområdet for reglene om kontroll med foretakssammenslutninger bør tilpasses EU/EØS-reglene på området. Dette reflekteres i flertallets forslag til lovtekst § 4-2 annet ledd.

Anses et fellesforetak som selvstendig fungerende, og således som en foretakssammenslutning, oppstår likevel spørsmålet om hvordan et eventuelt samarbeid mellom morselskapene skal vurderes. Det følger av EU/EØS-retten at en eventuell samordning av de stiftende selskapers markedsatferd skal vurderes etter EF-traktaten artikkel 81/EØS-avtalen artikkel 53, jf. fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 4.

Dette innebærer at selve etableringen av fellesforetaket vurderes i henhold til reglene om kontroll med foretakssammenslutninger, mens et eventuelt resulterende samarbeid mellom morselskapene vurderes etter reglene om konkurransebegrensende samarbeid.

Utvalget finner det naturlig at disse betraktninger legges til grunn ved tolkningen av den nye loven.

5.4.4.2 Tilknyttede avtaler

I tilknytning til en foretakssammenslutning vil partene ofte inngå avtaler som isolert sett vil kunne rammes av de øvrige konkurransereglene. I dag vil dette kunne være i strid med forbudsbestemmelsene i konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4 eller omfattes av inngrepsbestemmelsen i konkurranseloven § 3-10. Under den nye loven vil en slik avtale isolert sett falle inn under forslagets §§ 3-1 eller 3-2.

Som nevnt under punkt 5.2.5 har Konkurransetilsynet i praksis lagt til grunn at avtaleforpliktelser som er direkte tilknyttet og nødvendige for gjennomføringen av et bedriftserverv, skal vurderes sammen med foretakssammenslutningen etter konkurranseloven § 3-11 og ikke etter forbudsbestemmelsene eller inngrepsbestemmelsen i konkurranseloven § 3-10. Dette er i samsvar med rettstilstanden innenfor EU/EØS-retten, jf. nærmere under punkt 5.3.1.5.

Utvalget anser at de beste grunner taler for at avtalemessige begrensninger som inngås i forbindelse med en foretakssammenslutning og som er direkte tilknyttet og nødvendige for gjennomføringen av denne, vurderes sammen med foretakssammenslutningen. Man unngår på denne måten at en foretakssammenslutning hvor vilkårene for inngrep ikke er til stede, blir blokkert fordi avtaleklausuler mellom partene blir rammet av øvrige bestemmelser i loven. Dette ville i realiteten medføre en utvidet kontroll med foretakssammenslutninger, idet forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i motsetning til reglene om foretakssammenslutninger, ikke inneholder noe vesentlighetskrav. Det er også rettsteknisk enklere å behandle slike avtaler etter reglene om foretakssammenslutninger.

Det kan oppstilles noen prinsipper for vurderingen av hvilke avtalte begrensninger som kan anses klarert ved en foretakssammenslutning. Det er for det første kun begrensninger mellom partene i foretakssammenslutningen som bør omfattes. Begrensninger i forhold til tredjemenn vil enten måtte vurderes på lik linje med de øvrige virkningene av foretakssammenslutningen eller etter atferdsreglene. I tillegg må begrensningene være direkte knyttet til og nødvendige for foretakssammenslutningen. Videre må inngåelsen av konkurransebegrensningen ikke være det sentrale formålet med foretakssammenslutningen, men må være av underordnet betydning i forhold til denne. I vilkåret om at begrensningen må være nødvendig, ligger at avtalen må være en forutsetning for foretakssammenslutningen eller at gjennomføringen av foretakssammenslutningen uten de(n) tilknyttede avtalen(e) ville bli mer usikker, mer kostnadskrevende eller ha større sannsynlighet for å mislykkes. Hvor strengt dette vilkåret skal tolkes må avgjøres ut fra en helhetsvurdering i det enkelte tilfelle. I den forbindelse må det foretas en avveining i forhold til hvor sterk begrensning av konkurransen den konkrete avtalen utgjør.

Utvalget anser at de prinsipper for behandlingen av tilknyttede konkurransebegrensninger som fremgår av rettspraksis fra EF-domstolen samt Kommisjonens praksis og retningslinjer også vil gi veiledning ved behandlingen av slike begrensninger etter de norske reglene for kontroll med foretakssammenslutninger. Dette er også lagt til grunn i Konkurransetilsynets praksis under dagens lov.

På denne bakgrunn foreslår utvalget i forslagets § 4-1 fjerde ledd at avtaler som er direkte tilknyttet en foretakssammenslutning ikke er i strid med forslagets § 3-1, så langt de er nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutningen og foretakssammenslutningen sammen med de tilknyttede avtaler ikke fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål.

5.4.5 Materielle vilkår for inngrep

5.4.5.1 Innledning

Vilkårene for inngrep etter konkurranseloven § 3-11 er at bedriftservervet vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. Utvalgets utgangspunkt har vært at de materielle reglene i praksis har vist seg å være anvendelige på de saker konkurransemyndighetene har funnet det ønskelig å behandle. Av den grunn ser utvalget ingen grunn til å foreslå en endring av de materielle vilkårene.

5.4.5.2 «Vesentlig» begrensning av konkurransen

Utvalget har vurdert om det fortsatt er grunnlag for å stille som vilkår at konkurransebegrensningen skal være vesentlig. Da hjemmelen til å gripe inn mot bedriftserverv ble innført i 1988, ble det i forarbeidene gitt uttrykk for hvordan begrepet «vesentlig» skal forstås. Fra de spesielle merknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 78 (1986-87) side 11 siteres:

«Det primære vilkåret for å gripe inn er at det finnes at bedriftservervet vil føre til eller vil forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Men inngrep kan likevel bare gjøres dersom dette også finnes å ville være til skade for almene interesser. Begge disse vilkårene må altså være oppfylt.

Den altoverveiende delen av bedriftservervene vil selvsagt falle utenfor inngrepsadgangen. Det vil for eksempel uten videre være klart at de fleste erverv av aksjer ikke vil kunne ha noen innflytelse i det hele tatt på konkurransesituasjonen. De fleste fusjoner vil også være slik at de ikke kan sies å føre til vesentlig begrensning av konkurransen. Mange fusjoner vil ikke svekke, men snarere forsterke konkurransen. Dette skyldes at nye større enheter som oppstår etter en fusjon, kan bli mer konkurransedyktige.

Likevel vil det forekomme temmelig mange bedriftserverv som vil kunne sies å føre til begrensning av konkurransen. Det skal lite til for at dette blir tilfelle. I praksis kan det bare bli spørsmål om å gripe inn overfor bedriftserverv som er av forholdsvis stor betydning ut fra et konkurransesynspunkt. Det er disse hensyn som ligger bak når det etter det primære vilkåret for inngrep kreves at bedriftservervet vil føre til eller vil forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette kan særlig være tilfelle når bedriftservervet foretas av en ervervsdrivende som derved vil få en dominerende stilling i markedet eller vil få forsterket en slik stilling. Men vilkåret vil kunne være oppfylt også i andre tilfelle.

Når en sak om bedriftserverv tas opp til prøving, vil som regel bedriftservervet ikke være gjennomført ennå. Ved avgjørelsen av om det primære inngrepsvilkåret er oppfylt, vil man derfor vanligvis måtte bedømme en hypotetisk utvikling av konkurransesituasjonen på de markeder som berøres. Og det avgjørende spørsmålet blir om den nye konkurranse­situasjonen finnes å innebære en vesentlig begrensning av konkurransen, eventuelt en forsterkning av en vesentlig begrensning som allerede er til stede.

Som nevnt vil det blant annet kunne foreligge en vesentlig begrensning av konkurransen når bedriftservervet foretas av en bedrift som derved får en dominerende stilling på markedet. Ellers må også markedets størrelse og betydning tillegges vekt ved avgjørelsen av om en begrensning av konkurransen er vesentlig. Dette vil f.eks. ikke kunne sies å være tilfelle for mange markeder av lokal art.»

I forarbeidene til konkurranseloven § 3-11, NOU 1991: 27 side 157, sluttet det daværende konkurranselovutvalget seg til ovennevnte uttalelser. I tillegg uttales følgende:

«Utvalget er videre enig i at det ved fusjonskontroll må kreves en «vesentlig» begrensning i konkurransen, eventuelt at en vesentlig begrensning forsterkes. I og med at fusjoner gjennomgående har større positive velferdsvirkninger enn andre konkurransereguleringer, bør dette reflekteres i vilkårene for inngrep etter lovteksten.»

Senere forvaltningspraksis viser hvordan velferdsvirkningene under dette vesentlighetskriteriet vurderes. I vedtak av 14. oktober 2002 (Statkraft – Agder Energi AS) presiserer departementet at markedets størrelse og betydning tillegges vekt ved avgjørelsen av om en konkurransebegrensning er vesentlig. I denne saken uttaler departementet at kraftsektoren er av stor samfunnsøkonomisk betydning og er essensiell for hele samfunnets funksjonsmåte. Dette innebærer at utøvelse av markedsmakt i deler av landet (Sør-Norge) og i deler av året, vil ha betydelige negative samfunnsøkonomiske virkninger.

Inngrep mot foretakssammenslutninger er svært inngripende vedtak, og store økonomiske verdier kan stå på spill. I lys av dette, begrunnelsen som ble gitt da inngrepsfullmakten ble innført samt erfaringen med anvendelsen av regelen i praksis, mener utvalget at loven fortsatt bør sette en relativt høy terskel for myndighetenes inngrep. Inngrepskriteriet er også godt forenlig med den høye inngrepsterskel som er etablert i andre sammenlignbare jurisdiksjoner. Utvalget går derfor inn for å beholde vesentlighetskriteriet i de materielle inngrepsvilkårene, jf. forslagets § 4-1 første ledd.

5.4.5.3 Fallittbedriftforsvaret

I følge konkurranselovens § 3-11 er det primære vilkåret for at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot et bedriftserverv, at det fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette innebærer at det er ervervet som må forårsake den konkurransebegrensende virkningen. Konkurranseforholdene etter at et foretak erverver et annet må sammenlignes med konkurransesituasjonen dersom ervervet ikke hadde funnet sted. Den siste situasjonen påvirkes av om det ervervede foretak er en fallittbedrift.

Dersom det ervervede foretaket uansett er på vei ut av markedet på grunn av økonomiske problemer, og dermed vil opphøre å utgjøre en konkurransemessig faktor, kan det argumenteres for at konkurransen vil være den samme uansett om ervervet gjennomføres eller ikke. Det er dette argumentet som kalles fallittbedriftforsvaret. Begrepet fallittbedrift stammer fra det den engelske betegnelsen «failing firm», som brukes generelt om foretak som er i en slik akutt finansiell stilling at videre drift er umulig. På norsk uttrykkes dette ofte som om at foretaket har gått, eller i nær fremtid vil gå, fallitt. Prinsippet er et uttrykk for at det ikke er en årsakssammenheng mellom bedriftservervet og konkurransebegrensningen, og Konkurransetilsynet har således ikke hjemmel til å gripe inn overfor bedriftservervet/foretakssammenslutningen.

Fallittbedriftforsvaret har etter konkurranseloven ført frem i en sak, jf. SAS’ erverv av 68,8 prosent av aksjene i Braathens ASA (A2001-21). Konkurransetilsynet kom her til at Braathens var i en slik økonomisk situasjon at foretaket måtte anses å være fallitt. Videre kom tilsynet til at det ikke fantes alternative kjøpere for hele eller deler av foretaket som utgjorde et konkurransemessig bedre alternativ. Ei heller fant tilsynet at konkurs utgjorde et bedre konkurransemessig alternativ, siden markedsandelene i Braathens ved en eventuell konkurs etter tilsynets vurdering ikke ville bli fordelt på andre aktører i markedet. På denne bakgrunn ble det ikke ansett å foreligge årsakssammenheng mellom ervervet og konkurransebegrensningen, og fallittbedriftforsvaret kom til anvendelse. Konkurransesituasjonen ville bli den samme uansett om det ble grepet inn mot ervervet. Vilkårene for inngrep etter konkurranseloven § 3-11 var følgelig ikke oppfylt.

Fallittbedriftforsvaret synes å være anerkjent i de fleste OECD-land, og mange lands praksis er inspirert av amerikansk rett på dette området. Det er også anerkjent i EU/EØS-retten.

Utvalget har vurdert om det er behov for å gjøre endringer i fallittbedriftforsvaret slik det er praktisert i Norge frem til i dag.

Et hovedproblem knyttet til fallittbedriftforsvaret gjelder insentivvirkningene. I gitte situasjoner kan et foretak med en viss markedsmakt (foretak A) ha en klart høyere betalingsvillighet ved oppkjøp av en konkurrent (foretak B) enn alle andre mulige interessenter. A vil kunne høste en monopolgevinst ved ervervet av B, som andre interessenter ikke kan oppnå. Det kan i visse tilfeller gi eierne av B en forbedret mulighet til å redde deler av egenkapitalen. Eierne av B vil i et slikt tilfelle kunne spille på at de vil kunne overbevise konkurransemyndighetene om at fallittbedriftforsvaret må komme til anvendelse, heller enn å forsøke å redde egenkapitalen gjennom kostnadsbesparelser, innskrenking etc, med sikte på videre drift. For å gi troverdighet til et slikt forsvar må eierne sørge for at bedriften fremstår som fallittbedrift, det vil si de vil ha mistet insentivet til å ta de grep som ellers ville kunne begrense eller eliminere deres tap. Slik sett kan eksistensen av fallittbedriftforsvaret lede til at bedriften går fallitt og konkurransen blir begrenset, selv om dette kanskje ikke ville blitt utfallet dersom fallittbedriftforsvaret ikke hadde kunnet bli påberopt.

En kan innvende at en slik beslutningsatferd i foretak B er lite sannsynlig, fordi eierne av B tar en stor risiko ved å styre mot konkurs. På den annen side er dette noe som vil gjelde for alle deres handlingsalternativ i et slikt tilfelle. Også dersom de forsøker å redde foretaket for å drive videre, vil eierne løpe risiko for å mislykkes, det vil si tape hele egenkapitalen. Det kan ikke utelukkes situasjoner hvor enkelte eiere vil se seg bedre tjent med konkurs/oppkjøps-alternativet, og spille på dette.

Forløpet til en situasjon som beskrives ovenfor, vil være at den dominerende aktøren gjennom sin atferd styrer sin mindre konkurrent mot konkurs. Slik atferd kalles i teorien for predasjonsatferd, og innebærer at den dominerende aktøren setter prisen så lavt at den ikke dekker de nødvendige kostnader. Hensikten vil være å gi en nyetablert konkurrent så trange kår at den forsvinner fra markedet og at monopol kan gjenopprettes.

Det vil være en viktig oppgave for konkurransemyndighetene å hindre at en dominerende aktør lykkes med en predasjonsstrategi. Det er derfor sentralt at konkurransemyndighetene utrustes med effektive virkemidler for å hindre slik atferd, og for å motvirke at situasjoner oppstår der fallittbedriftforsvaret kan påberopes. Harmonisering med forbudsbestemmelsene i EØS-regelverket vil innebære at predasjonsatferd blir forbudt etter den nye konkurranseloven. Det er utvalgets oppfatning at bestemmelsen i forslagets § 3-2 vil være mer effektiv enn de virkemidlene konkurransemyndighetene i dag er utstyrt med for å hindre denne typen atferd.

Etter utvalgets oppfatning bør fallittbedriftforsvaret videreføres i norsk konkurranserett. Kravene bør imidlertid være strenge, og bevisbyrden for at vilkårene for fallittbedriftforsvaret er oppfylt bør ligge på partene. Det anses hensiktsmessig at vilkårene fortsatt fremgår av retningslinjer utarbeidet av konkurransemyndighetene.

5.4.5.4 Kan- eller skal-bestemmelse

Utvalget foreslår å endre inngrepsfullmakten fra å være en kan-bestemmelse til en skal-bestemmelse. Kan-bestemmelsen har tidligere vært nødvendig for å sikre at andre hensyn kan komme inn i vurderingen og gi myndighetene mulighet til å avstå fra inngrep dersom andre hensyn veier tyngre enn hensynet til konkurransen. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 64 uttaler departementet følgende:

«I departementets forslag til inngrepskriterier overfor bedriftserverv er det ikke eksplisitt foreslått som et sekundært vilkår at ervervet «vil være til skade for allmenne interesser». Det innebærer ikke at denne avveiningen mot allmenne interesser ikke skal tas etter departementets forslag. Inngrepsbestemmelsen er en fullmaktsbestemmelse der det «kan» gripes inn mot et bedriftserverv. Det skal ikke gripes inn mot et erverv dersom andre allmenne hensyn oppveier de skadevirkninger som ervervet vil føre til i form av en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette er i samsvar med den alminnelige forståelse om bruk av slike inngrepshjemler innenfor pris- og konkurranse­politikken.»

Utvalget har i lovutkastet § 2-1 annet ledd foreslått at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal være uavhengige forvaltningsorganer. Kongen og departementet kan ikke gi instruks om eller omgjøre avgjørelser i enkeltsaker. Utvalget foreslår videre i lovutkastet § 4-6 at dersom allmenne hensyn tilsier det, kan Kongen tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda har grepet inn mot. Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal treffe sine vedtak utelukkende på bakgrunn av konkurransefaglige vurderinger. Dette innebærer at Konkurransetilsynet ikke kan unnlate å gripe inn mot foretakssammenslutninger ut fra en vurdering av at allmenne hensyn veier tyngre enn konkurransefaglige hensyn. Slike avgjørelser vil, etter dette systemet, måtte fattes på departementsnivå. En kan-bestemmelse er derfor ikke lenger nødvendig for å håndtere foretakssammenslutninger i strid med allmenne interesser.

Et hensyn som taler mot en skal-bestemmelse, er at denne kan virke lite fleksibel i saker hvor det er åpenbart at andre allmenne hensyn veier tungt. Selv i tilfeller hvor det foreligger klare politiske signaler, for eksempel i form av uttalelser fra Stortinget, vil Konkurransetilsynet måtte ferdigbehandle saken uten å legge avgjørende vekt på andre allmenne interesser enn rene konkurranse- og effektivitetshensyn. Utvalget tror likevel at slike saker vil forekomme meget sjeldent og derfor ikke føre til problemer i praksis. Den konkurransefaglige analysen bør uansett gjøres for å sikre at foretakssammenslutningens ulike virkninger avveies mot hverandre. Utvalget har derfor kommet til at hensynet til fleksibilitet i politisk viktige saker ikke er tungtveiende.

Det kan videre innvendes at en kan-bestemmelse er nødvendig for å sikre at Konkurransetilsynet kan gjøre de riktige prioriteringer mellom saker ut fra sakens konkurransemessige betydning. Problemstillingen aktualiseres fordi inngrepsfullmakten ikke er avskåret gjennom meldeplikt eller terskelverdier forøvrig. Utvalget vil til dette påpeke at kravet til at konkurransebegrensningen skal være vesentlig, medfører at inngrepskriteriet ikke vil være oppfylt i saker av liten konkurransemessig betydning. Lovens ordlyd gir i seg selv en anvisning på en prioritering for Konkurransetilsynet.

Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å gripe inn mot en foretakssammenslutning kan ikke påklages, se punkt 7.5.2.3.5. Utvalget mener at Konkurransetilsynet bør kunne foreta en prioritering mellom saker når tilgjengelige ressurser er begrenset. I den grad slike prioriteringer ligger til grunn for at Konkurransetilsynet har latt være å gripe inn i en sak, bør det heller ikke her foreligge partsinteresser hos tredjemenn. Hensynet til at berørte tredjeparter skal kunne få adgang til å fremme sine synspunkter i forbindelse med tilsynets behandling av en foretakssammenslutning, har utvalget ivaretatt gjennom forslagets § 4-3 fjerde ledd om at Kongen ved fastsettelsen av meldepliktige sammenslutninger også kan fastsette regler om offentliggjøring av meldingen.

5.4.6 Melding av foretakssammenslutninger

5.4.6.1 Bør det innføres meldeplikt?

Det er etter gjeldende konkurranselov ingen meldeplikt for bedriftserverv. Det er imidlertid en adgang til å melde inn bedriftserverv for ervervsdrivende som ønsker å avklare om det vil kunne bli aktuelt med inngrep etter konkurranseloven § 3-11, jf. punkt 5.2.4.

Spørsmålet om innføring av meldeplikt ble vurdert i forarbeidene til prisloven § 42 a (Ot.prp. nr. 78 (1986-87) side 5 flg.) og konkurranseloven § 3-11 (NOU 1991: 27 side 154 flg.). Under forberedelsen av prisloven § 42 a fant lovgiver at en meldepliktsordning ville være uhåndterlig. I vurderingen ble det blant annet fremhevet at det for det enkelte bedriftserverv vil være vanskelig å avgjøre når planene er blitt konkrete nok til at en meldeplikt bør utløses. Det ble videre understreket at inngrep kun vil være aktuelt i noen få saker, og at konkurransemyndighetene kunne skaffe seg tilstrekkelig kunnskap om aktuelle saker ved å følge med i pressen, holde seg orientert om markedsutviklingen, rette forespørsler o.l.

I EU/EØS er det meldeplikt for alle foretakssammenslutninger som omfattes av regelverket, se punkt 5.3.1.4.1. De fleste EØS-landene har også meldeplikt under sine nasjonale regler om kontroll med foretakssammenslutninger. Reglene om meldeplikt skal sikre konkurranse­myndighetenes kontroll med erverv som kan være av konkurransemessig betydning, samtidig som de ivaretar erververvedrivendes interesse i en rask avklaring fra konkurransemyndighetene.

At det er innført meldeplikt i mange andre land, kan indikere at det også i Norge vil være hensiktsmessig å innføre meldeplikt for enkelte foretakssammenslutninger. Meldeplikt er også innført i sammenlignbare jurisdiksjoner som Sverige, Danmark og Finland.

I vurderingen av om det bør pålegges meldeplikt, må det legges vekt på at næringslivet ikke pålegges nye byrder uten at det foreligger et godt dokumentert behov. Innføring av meldeplikt for foretakssammenslutninger vil kunne innebære en betydelig byrde for foretakene avhengig av hvordan reglene om meldeplikt utformes. På den annen side kan reglene om meldeplikt også være til fordel for næringslivet hvis plikten avgrenses slik at den ikke går lenger enn til de foretakssammenslutningene som uansett ville blitt gjenstand for vurdering. Regelen vil da kunne medføre større grad av standardisering av den innledende saksbehandlingen i Konkurransetilsynet, og dermed sikre partenes forutberegnlighet, samtidig som den kan bidra til en raskere avklaring for næringslivet.

I EU/EØS og i andre land hvor det er meldeplikt, korresponderer meldeplikten med korte frister for konkurransemyndighetene til å vurdere om det skal foretas nærmere undersøkelser av foretakssammenslutningen. Ettersom reglene i Norge og EU/EØS ikke kommer til anvendelse på samme forhold, er det ikke et mål i seg selv at tidsfristene for norske konkurransemyndigheter er identiske med Kommisjonens frister. Ved grenseoverskridende erverv som ikke faller inn under EU/EØS-reglene, kan imidlertid hensynet til forutberegnelighet for næringslivet tale for mest mulig like tidsfrister i de enkelte lands nasjonale konkurranselover. Meldeplikt er imidlertid ingen nødvendig forutsetning for harmonisering av saksbehandlingsfrister. Kortere frister kan, som det følger nedenfor, også oppnås ved endringer i reglene om frivillige meldinger.

Da reglene om bedriftservervskontroll ble innført i Norge i 1988, ble det som nevnt ansett å være unødvendig med meldeplikt for å oppdage potensielt skadelige bedriftserverv. Konkurransetilsynets erfaring med reglene tilsier at de fleste relevante bedriftserverv i dag blir kjent for myndighetene på et tidlig tidspunkt. En rekke bedrifts­erverv meldes frivillig for å utløse raskere avklaring. Større bedriftserverv blir videre kjent gjennom omtale i media eller klager fra kunder og konkurrenter. Nærings- og handelsdepartementet sendte tidligere ervervsmeldinger etter lov 23. desember 1994 nr. 79 om erverv av næringsvirksomhet rutinemessig til Konkurransetilsynet til orientering. Denne informasjonskanalen bortfalt etter at ervervsloven ble opphevet 1. juli 2002. Konkurransetilsynets erfaring var at de fleste av foretakssammenslutningene som fulgte av ervervsmeldingene var uproblematiske sett fra et konkurransemessig ståsted. Det er derfor usikkert om bortfall av meldeplikten etter ervervsloven vil ha særlig betydning for Konkurransetilsynets kunnskap om foretakssammenslutninger. Konkurransetilsynet sluttet seg til forslaget om opphevelse av ervervsloven i sin høringsuttalelse i saken.

Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor det er en viss risiko for at Konkurransetilsynet ikke oppdager konkurransebegrensende foretakssammenslutninger. Dette kan skyldes at sammenslutningen har skjedd i et marked som har liten interesse for offentligheten, for eksempel der det ikke produseres forbruksgoder, men innsatsvarer. Videre kan sammenslutninger mellom foretak med utenlandske eiere lett forbigå medienes og myndighetenes oppmerksomhet i Norge. I slike markeder er man i dag avhengig av informasjon fra partene, konkurrenter eller bevisste kjøpere for å fange opp strukturendringer.

Også for næringslivet er det en fordel at problematiske foretakssammenslutninger blir gjort kjent for konkurransemyndighetene. Næringslivet kan selv påføres ulemper dersom konkurranseskadelige foretakssammenslutninger unngår konkurransemyndighetenes oppmerksomhet. Når produsenter i bakenforliggende ledd i omsetningskjeden får markedsmakt gjennom foretakssammenslutning, kan næringslivet rammes i form av høyere innkjøpspriser på viktige innsatsfaktorer i virksomheten. Dersom aktørene har små muligheter til å velte sine kostnadsøkninger over på forbrukerne, vil deres egen fortjeneste og konkurransedyktighet rammes.

Vurderingene av om lovens vilkår for inngrep er oppfylt er omfattende og krever at Konkurransetilsynet har god informasjon om de faktiske forhold i saken. Med dagens regelverk vil partene kunne trenere saksgangen ved å nekte å gi opplysninger og be om utsettelser, slik at Konkurransetilsynets faktiske muligheter for å forby konkurranseskadelige erverv reduseres. Dette skyldes blant annet at tidsaspektet er avgjørende for om myndighetene faktisk kan gripe inn. Inngrepsfullmakten kan uthules dersom aktørene kan foreta irreversible transaksjoner slik at den ervervede enheten ikke lar seg tilbakeføre til selger. Konkurransetilsynet har erfart en økende tendens til at foretakene starter integreringen på et tidlig tidspunkt. Meldeplikt kombinert med et automatisk gjennomføringsforbud, kan forhindre at Konkurransetilsynet kommer i en situasjon der inngrep ikke kan gjøres på grunn av negative virkninger og praktiske vanskeligheter med å reversere en transaksjon som allerede er gjennomført.

En ulempe ved meldeplikt er at den kan virke byråkratisk og dessuten være ressurskrevende for Konkurransetilsynet. Ved meldeplikt vil Konkurransetilsynet få informasjon om og behandle en rekke foretakssammenslutninger som ikke ville blitt tatt opp til vurdering etter gjeldende rett. Dette problemet kan imidlertid reduseres ved avgrensningen av hvilke foretakssammenslutninger som skal meldes, regler om forenklet prosedyre og ved at Konkurransetilsynet legger til rette for uformell forhåndskontakt med partene.

Meldeplikt innebærer at Konkurransetilsynet kan starte saksbehandlingen på et tidlig tidspunkt, noe som legger til rette for å korte ned inngrepsfristene i forhold til dagens lovgivning. Kortere frister vil samtidig imøtekomme næringslivets behov for en hurtig avklaring. På den annen side vil dette behovet kunne ivaretas like godt ved å videreutvikle dagens frivillige meldesystem med krav til meldingens innhold, slik at myndighetenes svarfrister kan strammes inn.

Et system med meldeplikt er tidkrevende og kostbart for de involverte foretakene som pålegges å legge frem opplysninger for konkurransemyndighetene. Flernasjonale foretakssammenslutninger vil på den annen side også måtte meldes til andre lands konkurransemyndigheter. Meldeplikten i de enkelte land kan imidlertid være av forskjellig omfang. En rekke bedriftserverv meldes allerede i dag gjennom reglene om frivillig melding i konkurranseloven. På bakgrunn av dette anser utvalget det som usikkert om byrden for næringslivet ved innføring av meldeplikt blir vesentlig større enn i dag. Byrden kan også reduseres betydelig ved at det i tråd med Kommisjonens praksis åpnes for forenklet melding i saker som er konkurransemessig uproblematiske.

Utvalget ser at det er hensyn som taler for innføring av meldeplikt, men har i sin vurdering vært i tvil om fordelene er store nok til å oppveie ulempene ved en slik ordning. Utvalget er særlig bekymret for at ordningen vil skape et byråkrati som påfører næringslivet og myndighetene uforholdsmessig store kostnader. Utvalget har likevel kommet til at meldeplikt bør innføres for større foretakssammenslutninger, for å sikre at disse oppdages tidlig nok og rammes av et automatisk gjennomføringsforbud. Automatisk gjennomføringsforbud kan innføres i saksbehandlingens første fase, og man unngår å komme i en situasjon der partene i en sammenslutning har foretatt irreversible disposisjoner før myndighetene har kommet i gang med sin behandling. En slik plikt vil dessuten innebære at Konkurransetilsynet får tilstrekkelig informasjon til å vurdere foretakssammenslutningen i en tidlig fase. Dette er til fordel både for de berørte foretakene og myndighetene. Utvalget vil samtidig peke på at meldepliktens omfang bør kunne reduseres til et minimum i saker som i utgangspunktet ikke reiser konkurransemessige problemer. En forutsetning for utvalgets konklusjon er derfor at det skal være en adgang til å gi forenklet melding, jf. punkt 5.4.6.3.5.

5.4.6.2 Bør inngrepsfullmakten avgrenses til meldepliktige erverv?

Utvalget har vurdert om Konkurransetilsynets kompetanse til å foreta inngrep bør avgrenses til foretakssammenslutninger som er meldepliktige, eller om den også bør omfatte andre sammenslutninger. For dette spørsmålet utgjør EU/EØS-reglene ikke nødvendigvis et relevant sammenligningsgrunnlag, fordi foretakssammenslutninger som ikke oppfyller terskelverdiene etter EU/EØS-regelverket blir fanget opp av nasjonale regelverk om kontroll med foretakssammenslutninger. Dansk, svensk og finsk konkurranselovgivning som har kopiert EU/EØS-regelverket, har avgrenset inngrepskompetansen til meldepliktige foretakssammenslutninger. I Sverige er det riktignok en mulighet for at myndighetene kan pålegge meldeplikt for sammenslutninger som ikke oppfyller terskelverdiene for partenes individuelle omsetning, forutsatt at de oppfyller terskelverdiene for partenes totale omsetning.

Et system hvor tersklene for meldepliktige foretakssammenslutninger også er avgjørende for hvorvidt Konkurransetilsynet har adgang til å foreta inngrep, innebærer en innskrenkning i forhold til gjeldende rett hvor reglene om bedriftservervskontroll i prinsippet kommer til anvendelse uavhengig av partenes omsetning.

Utvalget ønsker ikke å innskrenke inngrepsfullmakten til bare å gjelde meldepliktige foretakssammenslutninger. Utvalget frykter at en slik innskrenkning vil føre til at terskelverdiene må settes lavt for å unngå at foretaks­sammenslutninger som gir opphav til konkurransemessige problemer faller utenfor inngrepsfullmakten. Det er ikke ønskelig å innføre et rigid meldepliktssystem som omfatter alle potensielt konkurranseskadelige foretakssammenslutninger. Et slikt system er ikke fordelaktig verken fra næringslivets eller myndighetenes ståsted, jf. punkt 5.4.6.1.

5.4.6.3 Nærmere om meldeplikten

5.4.6.3.1 Innledning

Som det følger av ovennevnte mener utvalget at det er behov for meldeplikt ved enkelte foretakssammenslutninger, og foreslår et prosessuelt system i tråd med dette. Utvalget har vurdert hvilket system som er mest hensiktsmessig.

En plikt til å melde et erverv til offentlige myndigheter innebærer et inngrep i borgernes rettsfære. Dette kan tale for at plikten bør fremgå av selve lovteksten. Så lenge forskriftshjemmelen fremgår av loven, er det imidlertid ikke påkrevet av hensynet til legalitetsprinsippet at de nærmere detaljer for ordningen fremgår av lovteksten.

Vurderingen av hvilke foretakssammenslutninger som er presumptivt skadelige for konkurransen kan variere over tid. Det er lite fleksibelt dersom en endring av avgrensningskriteriene krever lovendring. Utvalget anser det derfor som mest hensiktsmessig at de nærmere regler om hvilke foretakssammenslutninger som er meldepliktige og hvordan meldingene skal utformes, fastsettes i forskrift.

Forskriftsregulering vil legge til rette for at det er de kompetente myndighetene som, ut fra sin erfaring og markedskunnskap, fastsetter hvilke foretakssammenslutninger som skal være meldepliktige. Forskriftshjemmelen for å fastsette regler om meldeplikt er inntatt i forslagets § 4-3 første ledd. Forskriftskompetansen legges til Kongen, som eventuelt kan delegere kompetansen videre til kompetent myndighet.

5.4.6.3.2 Avgrensningskriterier for meldeplikt

Selv om reglene om meldeplikt fastsettes i forskrift, vil utvalget likevel her vurdere ulike avgrensningskriterier som kan brukes for å fastsette hvilke foretakssammenslutninger som skal være meldepliktige. Det kan tenkes avgrensninger ut fra foretakenes omsetning, markeds­andel­er, verdien av foretakenes aktiva, transaksjonsverdien eller eventuelt en kombinasjon av disse. Det vanlige i andre lands konkurranselover er at terskelverdiene knyttes til partenes markedsandeler og omsetningsverdi.

Ved horisontale foretakssammenslutninger er partenes markedsandeler ofte godt egnet til å gi en indikasjon på hvorvidt en sammenslutning kan virke konkurransebegrensende. Markedsandeler er imidlertid avhengige av en korrekt avgrensning av det relevante marked. Ettersom det foreslås et automatisk gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger, og overtredelse av forbudet kan sanksjoneres, er det viktig med forutberegnelighet i forhold til hvilke sammenslutninger som omfattes av meldeplikten. Hensynet til enkle og klare regler taler derfor mot at terskelverdier knyttes til partenes markedsandeler.

Terskler basert på foretakenes omsetning gir enkle og klare regler. Foretakenes omsetning gir på den annen side ikke nødvendigvis god indikasjon på hvorvidt ervervet vil kunne virke konkurransebegrensende. Det vil imidlertid være en sammenheng mellom omsetningsverdien og potensialet for samfunnsøkonomisk tap. Dette betyr at dersom de involverte foretakene har lav omsetning vil det samfunnsøkonomiske tapet ved en eventuell konkurransebegrensning være lite. Terskelverdier knyttet til partenes omsetning vil derfor være et relativt godt kriterium for å rette fokus mot de foretakssammenslutningene som konkurranse­myndighetene primært bør konsentrere seg om.

Ved fastsettelse av terskelverdiene må det foretas en avveining mellom to motstridende hensyn. For å unngå en stor arbeidsbyrde hos Konkurransetilsynet og foretakene, bør terskelverdiene på den ene siden ikke settes for lavt. På den annen side bør ikke terskelverdiene settes så høyt at potensielt konkurranseskadelige foretakssammenslutninger ikke fanges opp av meldepliktsordningen. I denne sammenhengen vil et sentralt element være hvorvidt inngrepsfullmakten skal avgrenses til foretakssammenslutninger som oppfyller terskelverdiene, eller om inngrepsfullmakten også skal gjelde sammenslutninger under terskelverdiene. Utvalgets forslag om at inngrepskompetansen ikke skal begrenses til meldepliktige foretakssammenslutninger, gir mer fleksible regler og gjør det mulig å ha relativt høye terskelverdier for meldeplikt.

Gjeldende regler om meldeplikten i Sverige illustrerer fordelene med å velge en slik modell. Da meldeplikt ble innført i 1993, var terskelverdiene så lave at de resulterte i et betydelig antall meldinger. Ved en lovendring i 1997 ble det innført en terskelverdi for det ervervede foretaks omsetning på SEK 100 millioner per år, og antall meldinger ble halvert. Samtidig ble Konkurrensverket gitt adgang til å pålegge melding for foretakssammenslutninger som oppfyller lavere terskelverdier.

5.4.6.3.3 Ansvarssubjekt for meldeplikten

Det følger av definisjonen i forslagets § 4-2 at en foretakssammenslutning kan komme i stand på en rekke ulike måter. Det kan være gjennom fusjoner, erverv av eierandeler, erverv av fysiske deler av en virksomhet eller hvor to eller flere foretak etablerer et fellesforetak. Bestemmelsen om hvem som er pliktsubjekt for meldeplikten må derfor tilpasses de ulike konstellasjonene.

Også ved denne vurderingen er det naturlig å sammenligne med konkurransereglene i EU/EØS og andre lands konkurranselovgivning. Det følger av fusjonsforordningen at en foretakssammenslutning skal meldes i fellesskap av partene i fusjonen eller dem som overtar felles kontroll. I andre tilfeller skal melding gis av den person eller det foretak som helt eller delvis overtar kontrollen over ett eller flere foretak. Den svenske konkurranseloven bygger på tilsvarende regler som EU når det gjelder pliktsubjekt for meldeplikten. I den danske konkurranseloven heter det kun at foretakssammenslutninger skal meldes. Ervervs­ministeren har med hjemmel i loven fastsatt nærmere regler om melding av foretakssammenslutninger, hvor det blant annet fastsettes at meldingen skal gis av en eller flere av de virksomheter som deltar i fusjonen (Bekendtgjørelse nr. 894 av 21. september 2000 om anmeldelse av fusjoner). I praksis er det som regel erververen som melder foretakssammenslutningen.

Utvalget anbefaler som nevnt at de nærmere regler om hvem som har plikt til å melde en foretakssammenslutning, bør fastsettes i forskrift. Utvalget vil likevel bemerke at plikten til å melde en foretakssammenslutning i utgangspunktet bør påligge erververen, det vil si den personen eller det foretaket som overtar kontrollen etter lovutkastets § 4-2 første ledd bokstav b. For foretakssammenslutninger som skjer ved at to eller flere tidligere uavhengige foretak fusjonerer, jf. definisjonen i utkastets § 4-2 første ledd bokstav a, eller ved etableringen av et fellesforetak etter forslagets § 4-2 annet ledd, bør meldeplikten kunne pålegges partene i fellesskap.

5.4.6.3.4 Fullstendig melding

Utvalget foreslår i lovutkastes § 4-5 annet ledd at Konkurransetilsynet innen 25 virkedager fra fullstendig melding er mottatt, må varsle partene at inngrep kan bli aktuelt. Fristen løper fra fullstendig melding mottas uavhengig av om meldingen er kommet inn etter reglene om meldeplikt, etter pålegg fra Konkurransetilsynet eller ved frivillig melding. Ettersom fullstendig melding er fristutløsende, bør det fastsettes nærmere regler om at Konkurransetilsynet må gi tilbakemelding innen en viss frist dersom meldingen anses som ufullstendig.

Utvalget foreslår at kravene til innholdet i en fullstendig melding fastsettes i forskrift. Nedenfor redegjøres for hensyn utvalget mener bør vurderes ved utformingen av forskriften om meldingens innhold.

Reglene om informasjonspliktens omfang beror på en avveining av flere ulike hensyn. Meldeplikten må ikke være uforholdsmessig byrdefull og omfattende for aktørene. Det er heller ikke ønskelig for myndighetene å motta store mengder informasjon som ikke er relevant for konkurranseanalysen. Samtidig må meldingen inneholde tilstrekkelige opplysninger til at Konkurransetilsynet blir i stand til å avgjøre om foretakssammenslutningen skal godkjennes, eller om det skal innledes nærmere undersøkelser. For å avgjøre hvilken informasjon det kan være relevant å pålegge aktørene å melde inn, vil reglene i EU/EØS, Danmark og Sverige være retningsgivende.

I EU/EØS er det utformet et omfattende standardskjema som skal fylles ut ved meldinger (CO-formularet). I Danmark og Sverige er det utarbeidet forskrifter om hvilke opplysninger som må meldes inn, herunder standardskjemaer.

Opplysningene som må fremlegges i henhold til reglene i EU/EØS, Sverige og Danmark er omfattende. Samtidig er det en adgang for Kommi­sjonen og konkurransemyndighetene til å lempe på kravene forut for den enkelte meldingen.

For å begrense informasjonen som må legges frem for myndighetene, bør det også etter norsk rett være adgang til å forhåndsklarere med Konkurransetilsynet hvilken informasjon som er nødvendig for konkurransemyndighetenes vurdering av saken. En adgang til forhåndskonsultasjoner og kontakt mellom Konkurransetilsynet og partene, vil forhindre at meldeplikten blir unødig formalistisk. Utvalget mener det vil være tilstrekkelig at mulighetene til forhåndskonsultasjon følger av Konkurransetilsynets praksis.

5.4.6.3.5 Forenklet melding

Utvalget mener det i forskriften bør åpnes for at meldepliktige foretakssammenslutninger kan levere forenklet melding, dersom sammenslutningen presumptivt ikke reiser konkurransemessige problemer. Hensikten er å unngå unødig bruk av ressurser både hos foretakene og Konkurransetilsynet. Ved utarbeidelsen av reglene for forenklet melding vil utvalget anbefale å legge Kommisjonens praksis til grunn.

Kommisjonen har i en kunngjøring uttalt at visse foretakssammenslutninger som vanligvis ikke skaper konkurransemessige problemer, kan behandles ved forenklet prosedyre. For sammenslutninger mellom foretak i samme relevante marked, er vilkåret for å benytte forenklet melding at partenes markedsandel ikke overstiger 15 prosent ved horisontale sammenslutninger og 25 prosent ved vertikale sammenslutninger.

5.4.6.3.6 Bør det innføres frister for meldingen?

Utvalget har vurdert om det skal være begrensninger med hensyn til det tidligste tidspunktet for innlevering av melding.

Etter gjeldende rett begynner fristen på tre måneder å løpe når «endelig avtale» om bedriftserverv er mottatt av Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven § 3-11 syvende ledd. Partene har mulighet til å melde ervervet før det foreligger endelig avtale, men fristen begynner ikke å løpe før det foreligger endelig avtale i lovens forstand. Utvalget mener at det kan være hensiktsmessig å åpne for en adgang til å melde på et tidligere tidspunkt, slik at partene får en avklaring før det er inngått endelig avtale.

Et mulig utgangspunkt for fristen er «inngått avtale» slik som i EU/EØS-retten og Danmark. Et annet alternativ er at det ikke oppstilles konkrete tidspunkter i loven for når avtalen tidligst kan meldes, men at det avgjørende er om Konkurransetilsynet har mottatt fullstendig melding slik som i Sverige.

Hovedforskjellen på «endelig avtale» og «inngått avtale» er at endelig avtale forutsetter at det foreligger en avtalerettslig bindende avtale og at alle nødvendige vedtak i relevante selskapsorganer er truffet, mens det etter EU/EØS-retten foreligger en inngått avtale når avtalen kun er avtalerettslig bindende. Som følge av dette vil tidspunktet for «inngått avtale» normalt inntre før endelig avtale.

Begrunnelsen for at Konkurransetilsynets frister etter gjeldende rett først utløses ved endelig avtale, er at det bør være en viss grad av aktualitet før Konkurransetilsynet iverksetter en inngrepsvurdering. Da benyttes ikke tid og ressurser på erverv som uansett ikke gjennomføres. For at Konkurransetilsynet skal kunne foreta en tilfredsstillende behandling av ervervet, eksempelvis ved høringsrunder, er det videre nødvendig at avtalene rundt ervervet er offentlige når fristene starter å løpe. Det er derfor viktig at fristene ikke begynner å løpe på et tidspunkt når ervervsplanene ennå er en forretningshemmelighet.

Hensynet til næringslivets behov for forutberegnelighet taler på den annen side for at Konkurransetilsynets frister begynner å løpe på et så tidlig tidspunkt som mulig. Avklaring på et tidlig stadium i prosessen kan motvirke ressursforspillelse for de ervervsdrivende.

Dersom tidspunktet for melding harmoniseres med reglene i EU/EØS, kan dette også gjøre det enklere for partene i grenseoverskridende foretakssammenslutninger å koordinere sine meldinger.

Partene legger ofte ned mye ressurser i forberedelsen av en foretakssammenslutning. Det kan derfor normalt antas at partene har berettigede forventninger om at avtalen ikke vil bortfalle som følge av forhold innenfor deres kontroll. Høye krav til hvilken informasjon partene må melde inn, kan bidra til at partene ikke melder avtaler som det er usikkert om vil bli gjennomført. Hensynet til at Konkurransetilsynet ikke skal bruke ressurser på en foretakssammenslutning som er meldt, men som ikke gjennomføres, er derfor ikke tungtveiende.

Behovet for at partenes planer må være offentlige slik at Konkurransetilsynet skal kunne foreta en forsvarlig vurdering, kan ivaretas gjennom krav til meldingens innhold, for eksempel ved at det kreves en offentlig versjon av planene.

Utvalget har foreslått at det innføres krav til innholdet i meldingen. Konkurransetilsynet vil på denne måten kunne avvise meldinger dersom kravene til fullstendig melding ikke er oppfylt. Partene må således ha kommet så langt i sine planer at de er i stand til å levere de opplysninger myndighetene krever. Kravene til fullstendig melding er behandlet ovenfor under punkt 5.4.6.3.4. Et slikt system gir også Konkurransetilsynet større frihet med hensyn til når de finner det hensiktsmessig å vurdere et erverv, samtidig som unødig formalistiske regler unngås.

Utvalget mener på denne bakgrunn at kriteriene for når fristene ved meldinger skal begynne å løpe, ikke skal basere seg på om det foreligger endelig eller inngått avtale. Det avgjørende bør være om de ervervsdrivende har levert en fullstendig melding. Spørsmålet om når det foreligger en fullstendig melding, vil måtte avgjøres av Konkurransetilsynet på bakgrunn av de krav til meldingen som er fastsatt i forskrift i medhold av loven.

Utvalget har videre drøftet om det er behov for en frist for når meldingen senest kan komme inn til Konkurransetilsynet.

Etter EU/EØS-reglene må foretakssammenslutningen meldes innen en uke etter avtaleinngåelsen, overtagelses- eller ombytningstilbudet er kunngjort, eller den kontrollerende interesse er ervervet. Selv om regelverket åpner for at bøter kan ilegges dersom fristen oversittes, har Kommisjonen i sin praksis ikke håndhevet fristen. For sen melding har heller ikke som konsekvens at meldingen er ugyldig, eller at de prosessuelle bestemmelsene i fusjonsforordningen ikke kommer til anvendelse. Så lenge partene ikke tar noen skritt for å gjennomføre avtalen, vil Kommisjonen gi partene den nødvendige tid for å kunne utarbeide en fullstendig melding. Kommisjonen har dessuten vært fleksibel med å gi fristutsettelse, når partene har vært i kontakt med Kommisjonen innen utløpet av fristen på en uke.

I utgangspunktet legger utvalget til grunn at partene har interesse av å melde så tidlig som mulig for snarest mulig å få en avklaring. At Kommisjonen ikke har funnet det nødvendig å håndheve fristen på en uke, taler for at det kan være lite hensiktsmessig å ha en så kort frist for melding. For å øke fleksibiliteten i systemet har Kommisjonen i sitt forslag til revidert fusjonsforordning foreslått å avskaffe fristen. I Sverige gjelder ingen tidsfrist for meldingen.

Utvalget har foreslått at det innføres et automatisk gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger. Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig med frister for når foretakssammenslutninger skal meldes, dersom det automatiske gjennomføringsforbudet håndheves strengt. Gjennomføringsforbudet innebærer at partene i den meldepliktige sammenslutningen ikke kan ta noen skritt i retning av å integrere foretakene, før sammenslutningen er meldt og Konkurransetilsynet har avsluttet sin behandling i første fase. Utvalget kan ikke se at partene vil ha noen insentiver til å trenere melding så lenge sammenslutningen er underlagt et gjennomføringsforbud.

5.4.6.4 Konkurransetilsynets adgang til å pålegge melding

Utvalget foreslår at der Konkurransetilsynet ønsker å vurdere foretakssammenslutninger som faller utenfor meldeplikten, kan tilsynet pålegge melding. Et slikt system er innført i Sverige, der svenske konkurransemyndigheter kan pålegge melding av foretakssammenslutninger som bare delvis oppfyller terskelverdiene.

Utvalget foreslår at reglene bygger på systemet med «fullstendig melding» som omtalt ovenfor. Ved å bruke dette systemet blir det mulig å utforme saksbehandlingsregler og frister likt for alle type foretakssammenslutninger som vurderes etter forslagets regler om kontroll med foretakssammenslutninger.

Inngrepsfristene løper således fra fullstendig melding er mottatt, jf. forslagets § 4-5 annet ledd. Kravene til fullstendig melding forutsettes fastsatt i forskrift, jf. punkt 5.4.6.3.4. Fristene for saksbehandlingen i Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda er nærmere behandlet nedenfor under punkt 5.4.7.

Utvalget mener at næringslivets behov for forutberegnelighet gjør det nødvendig med en absolutt frist for Konkurransetilsynet til å pålegge melding.

I dag må Konkurransetilsynet gripe inn mot ervervet innen seks måneder fra det foreligger en endelig avtale. Fristen kan forlenges til et år dersom det foreligger særlige hensyn. Utvalgets forslag til fristregler er vesentlig forskjellig fra gjeldende rett, ettersom man i forslaget står overfor to ulike fristberegninger. En frist gjelder adgangen til å pålegge melding, som drøftes i dette avsnittet. Den andre fristen gjelder adgangen til å vedta inngrep, som drøftes i punkt 5.4.7.

Utvalget har i sin vurdering av hvilken frist som skal gjelde for å pålegge melding, lagt vekt på at Konkurransetilsynet i slike saker ikke er sikret nødvendig informasjon på et tidlig stadium i saksbehandlingen. Konkurransetilsynet har derfor behov for tid til å oppdage foretakssammenslutningen og til å innhente informasjon. For foretakene innebærer dette en periode med usikkerhet med hensyn til om Konkurransetilsynet kommer til å gripe inn mot foretakssammenslutningen.

Lange frister for Konkurransetilsynet til å pålegge melding kan ha uheldige virkninger, ved at et inngrepsvedtak på et sent stadium kan være økonomisk byrdefullt og innebære sløsing med ressurser. På den annen side kan partenes behov for avklaring, og til å kunne foreta integrering uten å risikere et pålegg om reversering, ivaretas gjennom reglene om frivillig melding. jf. punkt 5.4.6.5.

Det første spørsmålet er om Konkurransetilsynets frist til å pålegge melding skal løpe fra «endelig avtale», slik som utgangspunktet for Konkurransetilsynets frister i dag, eller fra «inngått avtale».

For foretakssammenslutninger som ikke er meldepliktige og heller ikke er meldt frivillig av partene, må Konkurransetilsynet få kjennskap til ervervet på andre måter. Utvalget legger til grunn at det er større mulighet for å «oppdage» en foretakssammenslutning når det ikke bare er inngått en avtalerettslig bindende avtale mellom partene, men hvor også alle nødvendige vedtak i relevante selskapsorganer er truffet. Det kan etter omstendighetene være større notoritet knyttet til de selskapsrettslige godkjennelsene enn til de avtalerettslige bindingene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at fristen for å pålegge melding begynner å løpe ved endelig avtale.

Når det gjelder fristens lengde, mener utvalget at tre måneder er en tilstrekkelig lang frist som ivaretar både konkurransemyndighetenes og næringslivets interesser. Etter utløpet av denne fristen, kan Konkurransetilsynet ikke gripe inn mot foretakssammenslutningen med mindre melding er inngitt.

Utvalget har ikke funnet grunn til å fastsette en frist for partene til å levere fullstendig melding etter at melding er pålagt partene. Partene vil selv ha insentiver til å melde snarest mulig, fordi det er først når fullstendig melding foreligger at inngrepsfristene begynner å løpe. Videre gjelder det et automatisk gjennomføringsforbud fra den dagen Konkurransetilsynet pålegger melding og frem til fristen for saksbehandling i fase I løper ut, jf. forslagets § 4-4 første ledd. Det automatiske gjennomføringsforbudet fjerner risikoen for at partene i denne perioden iverksetter irreversible tiltak for å integrere selskapene.

5.4.6.5 Frivillig melding

Som det følger av forslagets § 4-3 tredje ledd annet punktum, kan Konkurransetilsynet pålegge partene å gi melding innen tre måneder fra det er inngått endelig avtale om foretakssammenslutningen. Utvalgets forslag om at reglene om kontroll med foretakssammenslutninger også skal gjelde der det ikke er en automatisk meldeplikt, utløser et behov hos foretakene til å få en avklaring av om inngrep kan bli aktuelt.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn regler om frivillig melding av foretakssammenslutninger. Frivillig melding vil også være fordelaktig for Konkurransetilsynet, idet det bidrar til at konkurransemessig problematiske sammenslutninger oppdages på et tidlig tidspunkt.

Som nevnt ovenfor, foreslår utvalget de samme regler om fristberegning uavhengig av om meldingen er kommet inn etter reglene om meldeplikt, etter pålegg fra Konkurransetilsynet eller ved frivillig melding. Utvalget finner ikke grunn til å regulere på hvilket tidspunkt meldingen tidligst og senest kan komme inn til Konkurransetilsynet for at fristene skal utløses. Det avgjørende er om Konkurransetilsynet har mottatt «fullstendig melding», jf. drøftelsen under punkt 5.4.6.3.4. For frivillige meldinger innebærer forslaget således en forskjell fra dagens regler, hvor det verken er krav til form eller innhold i en frivillig melding.

5.4.7 Frister for saksbehandlingen

5.4.7.1 Innledning

Inngrepsfristen på seks måneder etter gjeldende rett gjelder uavhengig av om bedriftservervet meldes frivillig, eller om tilsynet selv tar opp saken. Det er ingen frister for klagebehandlingen hos departementet. Fristene for inngrep ble kortet ned i konkurranseloven sammenlignet med prisloven av 26. juni 1953. I forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 64, presiseres det at den vesentlige nedkortingen må ses i sammenheng med at beslutningsprosessen ble forenklet.

Fra næringslivets ståsted kan avklaringstiden i dag fremstå som lang. Utvalget har av den grunn funnet det nødvendig å se på muligheten for å innføre endringer i loven som kan korte ned saksbehandlingstiden, men som likevel imøtekommer hensynet til en forsvarlig vurdering av saken. Det er normalt av stor betydning for foretakene å gjennomføre transaksjonen raskt. Reversering av integrasjonsprosessen vil kunne medføre betydelige ulemper for partene.

Som nevnt ovenfor foreslår utvalget så langt som mulig felles fristregler for foretakssammenslutninger uavhengig av grunnlaget for meldingen.

Utvalget har lagt opp til et system hvor det settes frister til de enkelte ledd i saksbehandlingen. Fristene fremgår av lovutkastets § 4-5. Konkurransetilsynet må innen 25 virkedager fra mottatt fullstendig melding varsle at inngrep kan bli aktuelt (fase I). Senest 70 virkedager etter at fullstendig melding er mottatt må tilsynet forelegge partene et begrunnet forslag til inngrepsvedtak. Partene gis en frist til uttalelse på 15 virkedager. Konkurransetilsynet må treffe sitt vedtak innen 30 virkedager etter at forslaget til inngrepsvedtak ble sendt partene (fase II). Totalt innebærer disse fristene at inngrepsvedtak må treffes innen 100 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. På begjæring fra partene kan fristen kan forlenges med 25 virkedager i avslutningsfasen. Dette åpner for at foretaket kan foreslå alternative tiltak i forhold til det tilsynet har innstilt på i sitt varslede vedtak. Dersom Konkurransetilsynets vedtak påklages, har Konkurransenemnda 60 virkedager til sin behandling.

5.4.7.2 Fase I av saksbehandlingen

Ved frivillig melding har Konkurransetilsynet i dag tre måneder fra melding er mottatt til å varsle at inngrep kan bli aktuelt.

I EU/EØS og de fleste andre land med meldepliktsordninger er det en frist på omlag en måned i den første fasen av saksbehandlingen. Like frister for saksbehandlingen i første fase kan bidra til større forutberegnelighet for næringslivet. Dette vil særlig gjelde ved grenseoverskridende foretakssammenslutninger, hvor aktørene ofte må forholde seg til og eventuelt søke om godkjennelse fra konkurransemyndigheter i flere land for samme transaksjon. At denne tidsfristen synes å ha fungert tilfredsstillende i andre land, kan tale for at dette bør være en tilstrekkelig lang tidsfrist også for norske konkurransemyndigheter. Dette forutsetter imidlertid at kravene til informasjonen som meldes inn er tilsvarende høye.

Utvalget foreslår at fristene begynner å løpe når Konkurransetilsynet har mottatt fullstendig melding. Kongen kan ved forskrift regulere krav til informasjon som må meldes, jf. lovforslagets § 4-3 fjerde ledd og punkt 5.4.6.3.4. Ved fastsettelsen av kravene til fullstendig melding, må Konkurransetilsynets saksbehandlingstid tas i betraktning.

Utvalget har foreslått at det skal være et automatisk gjennomføringsforbud for foretakssammenslutninger som meldes, jf. lovforslagets § 4-4 første ledd og punkt 5.4.8. Gjennomføringsforbudet har virkning frem til tilsynet har vurdert om det er ønskelig å gå videre med saken, det vil si i fase I. Det innebærer en effektivisering at tilsynet i denne fasen kan konsentrere seg om vurderingen av om det kan være aktuelt med inngrep, og ikke samtidig må vurdere om det skal nedlegges et gjennomføringsforbud. Ettersom utvalget foreslår at det skal være en dispensasjonsadgang, jf. lovutkastets § 4-4 annet ledd, må det likevel påregnes at noe av saksbehandlingstiden i fase I vil gå med til å vurdere søknader om dispensasjon.

På bakgrunn av fristene i andre land, de foreslåtte endringer i reglene om melding og innføring av et gjennomføringsforbud, mener utvalget at Konkurransetilsynets frist til å vurdere om det kan være aktuelt med inngrep bør være 25 virkedager.

Utvalget har vurdert om det er behov for regler om fristutsettelse i fase I der partene fremsetter forslag om frivillige tiltak. I denne vurderingen kan det være naturlig å se hen til andre lands regler på området. Systemet for kontroll med foretakssammenslutninger i EU og Danmark bygger på at partene både i fase I og II kan fremsette forslag til avhjelpende tiltak for å løse eventuelle konkurranseproblemer. Saksbehandlingen i fase I og fase II kan ende med at foretakssammenslutningen godkjennes på vilkår. Godkjennelse av sammenslutninger på vilkår avspeiler normalt partenes forslag til tiltak. I motsetning til i Danmark, hvor forslag om tiltak kan fremsettes når som helst på ethvert trinn i saksbehandlingen, oppstilles det i EU frister for når de avhjelpende tiltak kan fremsettes. Dette har blant annet sammenheng med Kommisjonens behov for å konsultere medlemsstatene før avgjørelse treffes. I fase I må tiltaket fremsettes innen tre uker fra den dag meldingen ble mottatt. Fristen på en måned kan da forlenges til seks uker blant annet dersom partene påtar seg forpliktelser. I Kommisjonens forslag til revidert fusjonsforordning er det foreslått noen endringer i adgangen til fristutsettelse i fase I. Blant annet skal fristen i fase I automatisk kunne forlenges med ti virkedager i saker hvor det oppstilles vilkår eller forpliktelser for Kommisjonens beslutning.

I Norge er det etter gjeldende rett ingen adgang til fristutsettelse med mindre det foreligger særlige hensyn. Innføring av regler om fristutsettelse der partene fremsetter forslag om tiltak, vil åpne for at flere saker kan avklares i fase I. På den annen side kan regler om fristutsettelse i fase I virke kompliserende og formalistisk.

Utvalget kan på denne bakgrunn verken se at det er behov for, eller naturlig med, regler om forlenget saksbehandlingstid når partene fremsetter forslag om tiltak i fase I.

5.4.7.3 Fase II av saksbehandlingen

Konkurransetilsynet har i dag en frist til å foreta inngrep på seks måneder fra endelig avtale om bedriftserverv er inngått.

Utvalget foreslår i lovutkastets § 4-5 annet ledd at dersom Konkurransetilsynet innen 25 virkedager varsler at inngrep kan bli aktuelt, innledes saksbehandling i fase II.

Utvalget har videre vurdert hvor lang fristen for å foreta inngrep bør være i den nye loven.

Fristens lengde må for det første ses i sammenheng med reglene om melding. Ved meldesystemet legges det i utvalgets forslag opp til at Konkurransetilsynet sikres relevant informasjon på et tidlig stadium i saksbehandlingen. Dette kan i seg selv tale for at gjeldende frister for Konkurransetilsynets saksbehandling kortes ned. Fristens lengde avhenger videre av hvilken beslutningsmodell som vil gjelde for saker om foretakssammenslutninger. Utvalget foreslår et system hvor Konkurransetilsynet fatter vedtak i første instans. Dersom partene er misfornøyd med Konkurransetilsynets vedtak, kan partene kreve at Konkurransetilsynet bringer saken inn for Konkurransenemnda, jf. forslagets § 2-3 annet ledd.

Ved fastsettelsen av fristens lengde har utvalget sett hen til fristreglene i EU/EØS, hvor Kommisjonen fatter vedtak i første instans. Kommisjonens totale saksbehandlingstid er fem måneder og en uke fra fullstendig melding er mottatt. Utvalget har ikke funnet det like relevant å sammenligne med Sverige og Danmark, siden konkurransemyndighetene i disse jurisdiksjonene ikke fatter vedtak om inngrep i første instans.

Det er utvalgets oppfatning at inngrepsfristen på seks måneder i gjeldende konkurranselov er for lang. Sett i sammenheng med innføringen av et meldesystem, foreslår utvalget kortere inngrepsfrister for Konkurransetilsynet. Utvalget legger til grunn at Konkurransetilsynet, med utgangspunkt i at det foreligger en fullstendig melding, vil få bedre forutsetninger enn de har i dag for å komme raskt i gang med sin vurdering.

Utvalget foreslår en samlet saksbehandlingstid i Konkurransetilsynet på 100 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. Utvalgets forslag innebærer at Konkurransetilsynet må legge frem et begrunnet forslag til inngrepsvedtak (varsel) innen 70 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. Partene bør gis en frist på 15 virkedager til å uttale seg om varselet. Konkurransetilsynet må fatte sitt inngrepsvedtak innen 30 virkedager etter at varsel ble sendt partene, jf. forslagets § 4-5 tredje ledd.

Utvalget har som nevnt foreslått at klager på vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger skal avgjøres av Konkurransenemnda. Med de frister som er foreslått for saksbehandling i Konkurransenemnda (60 virkedager), vil samlet saksbehandlingstid i Konkurransetilsynet og nemnda totalt utgjøre omlag ni måneder. Utvalget finner at en slik tidsramme ligger innenfor det som kan forventes av næringslivet for å få en endelig avklaring fra konkurransemyndighetene.

Gjeldende konkurranselov har i § 3-11 sjette ledd en bestemmelse om at Konkurransetilsynets frister kan forlenges til inntil ett år ved særlige hensyn. Ettersom fristen i det foreslåtte systemet utløses ved fullstendig melding, mener utvalget at det ikke er behov for en tilsvarende bestemmelse i den nye loven.

På samme måte som ved fristreglene under fase I, har utvalget vurdert om det bør være adgang til fristutsettelse der partene fremsetter forslag om avhjelpende tiltak som de ønsker at tilsynet vurderer nærmere.

I dag kan partene på hvert trinn i prosessen fremsette forslag om endringer som reduserer de konkurransebegrensende virkninger av ervervet. Det er normalt partene som fremmer forslag til vilkår. Ved vurderingen kan det være naturlig å se hen til andre lands regler på området. Systemet med kontroll med foretakssammenslutninger i EU og Danmark bygger på at partene under prosessene fremsetter frivillige tiltak for å løse eventuelle konkurranseproblemer. Godkjennelse av foretakssammenslutninger på vilkår avspeiler normalt partenes forslag til tiltak.

Etter reglene i EU/EØS kan fristen i unntakstilfeller forlenges der det fremsettes forslag til tiltak. I forslag til revidert fusjonsforordning foreslår Kommisjonen at den utsatte fristen i fase I endres fra seks uker til 35 arbeidsdager, og at det også i fase II innføres regler om automatisk forlengelse, jf. punkt 5.3.1.4.2.

I Norge er det etter gjeldende rett ingen slik adgang til fristutsettelse. Fordelen med fristutsettelse i fase II, er at det sikrer mer tid til drøftelser og vurderinger av forslag som fremsettes. Utvalget har foreslått en frist på 15 virkedager til uttalelse for partene og ytterligere 15 dager for Konkurransetilsynet til å fatte inngrepsvedtak. Dersom partene i forbindelse med sin uttalelse til tilsynet legger frem forslag til endringer, kan ­Konkurransetilsynets frist bli for knapp. Utvalget foreslår derfor at fristen etter begjæring fra partene kan forlenges med 25 virkedager, jf. forslagets § 4-5 tredje ledd siste punktum.

5.4.7.4 Nærmere om fristberegningen

Utvalget har vurdert om fristene skal fastsettes til måneder eller tilsvarende virkedager. Dersom meldingen kommer i forbindelse med en periode med mange helligdager, kan fristen i enkelte tilfeller være for kort til at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda får foretatt en forsvarlig vurdering av hvorvidt inngrep mot foretakssammenslutningen kan bli aktuelt. Dersom det, i likhet med forslaget til ny fusjonsforordning i EU/EØS, innføres virkedager ved fristberegningen unngås tidsnød på grunn av helligdager. Den svenske konkurranseloven benytter 25 «arbetsdager» for Konkurrensverket til å beslutte om det skal settes i gang nærmere undersøkelser, mens fristen for å nedlegge forbud mot foretakssammenslutninger er seks måneder. Utvalget foreslår i likhet med EU/EØS at fristene i fase I og fase II regnes i virkedager.

5.4.8 Gjennomføringsforbud

5.4.8.1 Innledning

Utvalget har vurdert om det bør innføres et automatisk gjennomføringsforbud ved melding av foretakssammenslutninger. Utvalget har også vurdert om det bør være en adgang til å nedlegge forbud mot å gjennomføre foretakssammenslutningen. Dagens konkurranselov § 3-11 fjerde ledd gir hjemmel til å vedta midlertidig forbud mot å gjennomføre bedriftservervet samt til å vedta andre tiltak.

Formålet med gjennomføringsforbud er å sikre at partene ikke skal kunne hindre en effektiv konkurranserettslig kontroll med foretakssammenslutninger, ved helt eller delvis å gjennomføre ervervet mens tilsynet vurderer hvorvidt det er grunnlag for inngrep, jf. Ot.prp. nr. 97 (1998-99) side 17 og side 34. Uten et gjennomføringsforbud kan partene gjennom sine disposisjoner gjøre forhåndskontrollen illusorisk. Som eksempel på dette nevner forarbeidene til gjeldende bestemmelse om gjennomføringsforbud, at det kan være praktisk umulig å gjenopprette en eller flere selvstendige enheter med tilnærmet samme innhold og slagkraft som tidligere selvstendige foretak på grunn av organisatoriske endringer, flytting av personell eller splitting og salg av aktiva til tredjemenn. Fra sin praksis har Konkurransetilsynet erfart dette blant annet i sak 1996/6 (Trio Ving – Møller Undall).

Et gjennomføringsforbud kan tenkes utformet på forskjellige måter. Det kan nedfelles et automatisk forbud mot å gjennomføre foretakssammenslutninger, eller gis hjemmel til å nedlegge midlertidig forbud i det enkelte tilfelle. Man kan også ha et system som kombinerer et automatisk forbud med hjemmel til å nedlegge et midlertidig forbud. Et automatisk forbud kan gjelde inntil konkurransemyndighetene har fattet en endelig avgjørelse, eller det kan være tidsbegrenset. Innholdet kan være mer eller mindre omfattende med hensyn til hvilke begrensninger som pålegges. Hvilken løsning som velges vil blant annet være avhengig av hvilke tidsfrister myndighetene har for å vurdere ervervet.

Det er som nevnt ikke regler om meldeplikt for foretakssammenslutninger i gjeldende konkurranselov, og det er heller ingen regler om automatisk gjennomføringsforbud. De norske bestemmelsene er således forskjellige fra bestemmelsene om kontroll med foretakssammenslutninger blant annet i EU/EØS, Danmark og Sverige, hvor automatisk gjennomføringsforbud er knyttet til meldeplikt for foretakssammenslutninger.

Utvalget har nedenfor vurdert om det skal innføres automatisk gjennomføringsforbud i forhold til foretakssammenslutninger som er meldepliktige, i forhold til frivillig meldte foretakssammenslutninger og i forhold til sammenslutninger som er pålagt melding av Konkurransetilsynet. Videre har utvalget vurdert unntak fra gjennomføringsforbudet, og om det skal være adgang til å pålegge gjennomføringsforbud i andre tilfeller.

5.4.8.2 Behovet for automatisk gjennomføringsforbud

5.4.8.2.1 Meldepliktige foretakssammenslutninger

Som nevnt ovenfor er det i EU/EØS og i mange andre lands konkurranselovgivning et automatisk gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger. Forbudets lengde varierer i de ulike jurisdiksjoner.

Gjennomføringsforbud er i de fleste land ansett som viktig for å sikre en effektiv kontroll med foretakssammenslutninger. Et automatisk gjennomføringsforbud sikrer at konkurransemyndighetenes behandling av meldingen ikke blir illusorisk, ved å ta fra partene muligheten til å foreta irreversible disposisjoner før meldingen er ferdigbehandlet.

Videre innebærer et automatisk gjennomføringsforbud at Konkurransetilsynet ikke behøver å vurdere i hver enkelt sak om det skal nedlegges et gjennomføringsforbud. Ved vurderingen av om vilkårene for et midlertidig forbud er oppfylt, må tilsynet i de fleste tilfellene innhente informasjon fra partene eller fra andre, fordi den mottatte informasjon ikke er tilstrekkelig. Innhenting av informasjon kan være ressurskrevende. Dette kan på den annen side avhjelpes ved utvalgets forslag om at det må foreligge en fullstendig melding for at fristen skal begynne å løpe. Konkurransetilsynet vil da på et tidlig tidspunkt ha informasjon som er relevant for vurderingen av om det skal nedlegges forbud.

Nødvendigheten av et midlertidig forbud vil avhenge av typen av erverv. Ved aksjeerverv vil normalt forhold knyttet til utøvelsen av aksjonærrettigheter stå i fokus, mens det ved tradisjonelle fusjoner som regel vil være mer aktuelt med fysiske integrasjonstiltak. De nærmere omstendighetene rundt ervervet, herunder de konkrete underliggende avtaler, og markedet, vil også variere. Disse vurderingene er ressurskrevende. Samtidig er det i disse sakene regelmessig behov for raske avgjørelser. En tidkrevende prosess, herunder avholdelse av møter mellom partene og tilsynet og vanskelige vurderinger, kan lett undergrave hele det midlertidige forbudet som virkemiddel.

Hensynet til at Konkurransetilsynet skal kunne foreta en rask vurdering av en meldt foretakssammenslutning blir særlig viktig når utvalget foreslår å redusere myndighetenes frist for å varsle inngrep til 25 virkedager etter mottatt melding. Dersom Konkurransetilsynet i tillegg må bruke noe av denne tiden til å vurdere om de kan og skal nedlegge et midlertidig forbud, kan det gå utover grundigheten i vurderingen av om et inngrep kan bli aktuelt. Dette kan resultere i at Konkurransetilsynet oftere varsler et inngrep innen fristens utløp, fordi det ikke er tid til å foreta en tilstrekkelig grundig vurdering i fase I, og således at flere erverv går over i saksbehandlingens fase II. Dette vil være lite gunstig for partene og vil føre til en lite effektiv saksbehandling i tilsynet. Et automatisk forbud kan bidra til en grundigere behandling allerede fra sakens begynnelse.

Et automatisk gjennomføringsforbud kan tenkes å være mer omfattende enn der det nedlegges et gjennomføringsforbud i det enkelte tilfellet. Konkurransetilsynet må i sistnevnte tilfelle foreta en konkret vurdering og må legge til grunn forholdsmessighetsprinsippet i den alminnelige forvaltningsretten om at et vedtak ikke skal være mer vidtgående enn nødvendig.

Det kan reises spørsmål ved om et automatisk gjennomføringsforbud i praksis er nødvendig for å sikre en effektiv inngrepsvurdering. Siden hjemmelen til å nedlegge et midlertidig gjennomføringsforbud ble innført 5. mai 2000, er hjemmelen kun benyttet to ganger. At Konkurransetilsynet ikke har funnet det nødvendig å nedlegge et midlertidig forbud i flere saker, kan tilsi at et slikt forbud i de fleste saker ikke er nødvendig for å sikre en effektiv inngrepsvurdering. På den annen side kan den manglende anvendelsen av bestemmelsen også skyldes at den er relativt ny. Utvalget mener derfor at det vil være å trekke en forhastet konklusjon å si at den hittil begrensede bruk av hjemmelen viser at det ikke er behov for slikt forbud. Konkurransetilsynet har videre observert en økende tendens til at foretakene ønsker å gjennomføre sammenslutningen på et tidlig tidspunkt. En slik utvikling taler for et automatisk gjennomføringsforbud i saker som reiser konkurranseproblemer.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det innføres et automatisk gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger, jf. forslagets § 4-4 første ledd. Forbudets lengde er drøftet nedenfor under punkt 5.4.8.4.

5.4.8.2.2 Foretakssammenslutninger hvor melding er pålagt av Konkurransetilsynet

Utvalget har videre vurdert om det bør gjelde et automatisk gjennomførings­forbud i de tilfeller tilsynet pålegger melding av foretakssammenslutninger.

Årsaken til at Konkurransetilsynet av eget initiativ tar en foretakssammenslutning opp til vurdering, er at sammenslutningen etter tilsynets vurdering kan ha negative konkurransevirkninger. Betenkelighetene ved et automatisk gjennomføringsforbud for disse sammenslutningene kan derfor sies å være begrenset.

På den annen side kan Konkurransetilsynet når det pålegger melding, samtidig nedlegge et forbud mot gjennomføring dersom det anses nødvendig for å gjennomføre et eventuelt senere inngrep. Av den grunn kan det hevdes at det ikke er noen vesensforskjell om det er et automatisk gjennomføringsforbud etter at tilsynet har pålagt melding, eller om adgangen til å pålegge gjennomføringsforbud videreføres. Likevel vil det, som tidligere nevnt, i mange tilfeller være komplisert å vurdere hvilke gjennomføringstiltak som skal forbys. Det kan derfor i enkelte tilfeller være vanskelig å fastsette et individuelt gjennomføringsforbud.

Av hensyn til ovennevnte og til sammenhengen i regelverket, vil utvalget gå inn for at et automatisk gjennomføringsforbud også skal gjelde når Konkurransetilsynet pålegger melding, jf. forslagets § 4-4 første ledd. Forbudet gjelder fra partene har mottatt pålegg om melding.

5.4.8.2.3 Frivillig meldte foretakssammenslutninger

Mange av de samme hensynene som taler for innføring av automatisk gjennomføringsforbud ved meldepliktige foretakssammenslutninger gjør seg også gjeldende for frivillig meldte sammenslutninger. Også for frivillig meldte foretakssammenslutninger har utvalget foreslått en saksbehandlingsfrist på 25 virkedager i fase I. Samtidig har tilsynet behov for en viss tid for å kunne vurdere om det er grunn til å gripe inn mot foretakssammenslutningen. Sett i lys av at det automatiske gjennomføringsforbudet bare vil gjelde i den første fasen av saksbehandlingen, anser utvalget at et gjennomføringsforbud er en relativt liten belastning for foretakene. Utvalget antar derfor at foretakene vil være interessert i den avklaringen som en melding til Konkurransetilsynet kan gi til tross for at meldingen utløser et gjennomføringsforbud.

Utvalget vil derfor anbefale at det innføres et automatisk gjennomføringsforbud også ved frivillig melding, jf. forslagets § 4-4 første ledd. Gjennomføringsforbudet gjelder fra det tidspunktet foretakssammenslutningen meldes. Partenes adgang til frivillig melding avskjæres ikke selv om det på forhånd er truffet tiltak for å gjennomføre foretakssammenslutningen.

5.4.8.3 Innholdet i det automatiske gjennomføringsforbudet

Utvalgets anbefaling om å innføre et automatisk gjennomføringsforbud forutsetter at forbudet gis et innhold som er forutberegnelig for partene i næringslivet. Det er vanskelig å trekke paralleller til gjeldende rett, da Konkurransetilsynet i sakene etter § 3-11 fjerde ledd må vurdere hvilke tiltak som skal forbys i hvert enkelt tilfelle.

Innholdet av et automatisk gjennomføringsforbud kan være mer eller mindre omfattende, og mer eller mindre konkret utformet med hensyn til hvilke begrensninger som pålegges. Eksempelvis definerte den nå opphevede lov av 23. desember 1994 nr. 79 om erverv av næringsvirksomhet § 23 de eierbeføyelsene som kunne utøves inntil ervervet eventuelt ble godkjent. Departementet kunne i det enkelte tilfelle gjøre unntak fra bestemmelsen. Bestemmelsens formål var sammenfallende med det formål som ligger til grunn for et gjennomføringsforbud. Bestemmelsen fastsatte at:

«Før fristen etter § 10 er utløpt eller endelig godkjenning er gitt etter § 16, kan erververen bare foreta rettslig og faktiske disposisjoner over foretakets eller den overtatte virksomhets aktiva som er i samsvar med forsvarlig drift og ikke vesentlig forringer foretakets eller den overtatte virksomhets verdi.

I meldeplikts- og prøvingsperioden som angitt i første ledd, kan ikke erververen utøve andre rettigheter i ervervet foretak enn retten til å heve utbytte for eierandelene og til å utøve fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse».

I EU/EØS og i flere land gjelder gjennomføringsforbudet generelt. Ved å velge samme løsning vil praksis derfra kunne være relevant. Det vil også være enklest for markedsaktørene at reglene nasjonalt og internasjonalt er like.

Det automatiske gjennomføringsforbudet skal gjelde generelt for alle foretakssammenslutninger som meldes. Det er derfor vanskelig, og det kan også være uheldig, å angi nøyaktig hvilke tiltak som rammes av et gjennomføringsforbud. Generelt kan gjennomføringsforbudet omtales som en «stand still»-forpliktelse. Dette er i overensstemmelse med forståelsen av forbudet i EU/EØS, Sverige og Danmark.

Utvalget foreslår at gjennomføringsforbudet, uavhengig av om det inntrer automatisk eller etter vedtak, bør omfatte gjennomføring av foretakssammenslutningen generelt, og ikke begrenses til enkelte eierbeføyelser. Utvalget mener at gode grunner taler for at EU/EØS-retten legges til grunn når innholdet i det automatiske gjennomføringsforbudet i den norske loven fastlegges. Utvalget anbefaler derfor at innholdet tilsvarer reglene i fusjonsforordningen artikkel 7 og må tolkes i lys av den rettspraksis som finnes i EU/EØS. Hensynet til individuelle tilpasninger kan ivaretas gjennom dispensasjonsadgang fra forbudet, jf. punkt 5.4.8.5.

På denne bakgrunn har utvalget foretatt en kort gjennomgang av innholdet i gjennomføringsforbudet i fusjonsforordningen artikkel 7. Det foreligger imidlertid lite praksis knyttet til gjennomføringsforbudet i fusjonsforordningen. I tillegg tar Kommisjonen svært sjelden opp bestemmelsen om gjennomføringsforbud i sine publiserte avgjørelser. Tvil med hensyn til hva forbudet innebærer blir gjerne avklart gjennom uformelle diskusjoner mellom Kommisjonen og de berørte foretak. Den sparsomme rettskildesituasjonen i EU/EØS gjør at man er henvist til noe friere betraktninger om forbudsnormens innhold. Formålsbetraktninger vil derfor være sentrale i vurderingen av hva gjennomføringsforbudet innebærer for de berørte foretak. Det følger av fortalen til fusjonsforordningen, særlig punkt 17, at det sentrale formålet med meldeplikten og den påfølgende suspensjonsperiode er å sikre et effektivt tilsyn med foretakssammenslutningen, som igjen vil være med på å sikre effektiv konkurranse på det felles marked. En mest mulig effektiv kontroll med foretakssammenslutningen, tilsier at forbudet rammer de tiltak som er egnet til å vanskeliggjøre en slik kontroll. Her må man sannsynligvis se hen til proporsjonalitetsprinsippet i vurderingen av hvor omfattende et gjennomføringsforbud må være for å oppnå formålet med bestemmelsen.

Forberedende handlinger vil som hovedregel ikke rammes av gjennomføringsforbudet i fusjonsforordningen. Dette vil gjelde forberedende handlinger som foretas både før og etter melding. Eksempler på denne type handlinger kan være at foretakene inngår finansieringsavtaler, innhenter samtykke fra aksjeeiere, lager fortegnelser over eierandeler, forbereder finansiering eller forbereder oppsigelser og nyansettelser. Bakgrunnen for at disse handlingene vanligvis tillates i EU/EØS, er at de normalt ikke er egnet til å hindre en effektiv kontroll med foretakssammenslutningen da det ikke kreves noen form for reverserende handlinger dersom ervervet ikke godkjennes. I den forbindelse kan det imidlertid tenkes ulike former for utveksling av informasjon som kan falle inn under gjennomføringsforbudet, fordi innsyn i konfidensiell informasjon kan påvirke de involverte foretaks status som uavhengige av hverandre.

Normalt vil fysisk integrasjon kunne omtales som selve kjernen i gjennomføringsforbudet. Forbudets formål er å sikre en effektiv kontroll med foretakssammenslutningen, og dersom partene i påvente av konkurransemyndighetenes avgjørelse påbegynner integrasjonen mellom de berørte foretak, ville dette kunne sette effektiviteten av konkurransemyndighetenes avgjørelse i fare. Det er derfor liten tvil om at gjennomføringsforbudet er til hinder for at den fysiske integrasjonsprosessen settes i gang. Dette vil være mest aktuelt ved de rene fusjoner, da slike transaksjoner i stor grad medfører fysiske endringer i de involverte foretak. Eksempler på dette er at enheter legges ned og nye opprettes, personellforflytninger, omstrukturering av selskaper o.l.

Det er vanskelig å stille opp generelle regler som gjelder hvilke eierrettigheter som kan utøves, og hvilke som må stilles i bero. Et utgangspunkt kan imidlertid være at dersom utøvelsen av rettigheten samtidig innebærer utøvelse av kontroll over virksomheten, vil gjennomføringsforbudet hindre rettighetsutøvelsen. I tillegg vil disposisjoner som enkelt kan reverseres kunne tillates. En konsekvens av dette er at utøvelse av stemmerett på selskapets generalforsamling for de nye aksjene ikke kan utøves i suspensjonsperioden, mens å motta utbytte normalt vil være tillatt.

5.4.8.4 Varigheten av det automatiske gjennomføringsforbudet

Et automatisk gjennomføringsforbud kan avgrenses til kun å gjelde i fase I, eller det kan gjelde helt til endelig avgjørelse i saken foreligger.

EU/EØS har i dag et automatisk gjennomføringsforbud som gjelder helt frem til endelig avgjørelse foreligger, det vil si både i fase I og fase II. I EU/EØS var det tidligere et automatisk forbud som gjaldt de første tre ukene etter mottatt melding, kombinert med en adgang til å nedlegge et midlertidig forbud etter perioden på tre uker.

Sammenligningen med nåværende utforming av bestemmelsene om gjennomføringsforbud i EU/EØS, kan tale for et automatisk gjennomføringsforbud frem til endelig avgjørelse fra Konkurransetilsynet foreligger. Det er imidlertid ikke gitt at tilsvarende varighet på gjennomføringsforbudet vil være egnet i saker etter den norske konkurranseloven. For det første meldes langt flere store foretakssammenslutninger til overvåkningsorganene i EU/EØS enn det som er tilfellet for nasjonale myndigheter. For det andre har nasjonale konkurransemyndigheter større geografisk nærhet til partene, og kan dermed enklere følge med på partene og deres atferd. Det kan således være mindre fare for at partene i den perioden saksbehandlingen pågår, begynner å gjennomføre ervervet uten at nasjonale konkurransemyndigheter registrerer det. Dette kan tale for at det nasjonalt ikke er nødvendig med et så vidtgående forbud for å ivareta hensynet til en effektiv kontroll med foretakssammenslutninger.

Vurderingen av gjennomføringsforbudets lengde må ses i sammenheng med adgangen til å dispensere fra forbudet. Det er særlig i fase I at effektivitetshensyn gjør et automatisk gjennomføringsforbud hensiktsmessig. I fase II har tilsynet bedre tid til å vurdere foretakssammenslutningen, herunder foreta en konkret vurdering av om det bør være et forbud mot gjennomføring. Enkelte saker er imidlertid såpass omfattende og kompliserte at fristen i fase II også er knapp. I slike saker kunne det være ønskelig med et automatisk gjennomføringsforbud frem til tilsynet har truffet endelig avgjørelse i saken. Et gjennomføringsforbud i fase II vil imidlertid være svært belastende for partene. Dette taler for at et slikt inngripende forbud heller bør være gjenstand for en konkret vurdering.

Utvalget finner på denne bakgrunn at det automatiske gjennomføringsforbudet bør avgrenses til å gjelde i fase I, det vil si inntil 25 virkedager, jf. forslagets § 4-4 første ledd.

5.4.8.5 Unntak fra det automatiske gjennomføringsforbudet

Utvalget har vurdert om Konkurransetilsynet skal gis adgang til å gjøre unntak fra det automatiske gjennomføringsforbudet.

En slik adgang til å gjøre unntak finnes i EU/EØS, dansk og svensk konkurranselovgivning. Etter reglene i EU/EØS varer gjennomføringsforbudet inntil Kommisjonen har gjort endelig vedtak. Det heter i fortalen til fusjonsforordningen punkt 17 at det bør være mulig å gjøre unntak fra kravet om utsettelse av gjennomføringen dersom det er hensiktsmessig. Når Kommisjonen avgjør om det skal gjøres slikt unntak eller ikke, skal den ta hensyn til alle relevante faktorer, for eksempel arten og omfanget av den skade som påføres foretakene berørt av sammenslutningen eller tredjemenn, og den trussel sammenslutningen utgjør mot konkurransen, jf. fusjonsforordningen artikkel 7 nr. 4.

I Sverige er det adgang til å gjøre unntak selv om forbudet kun gjelder i fase I, det vil si maksimalt i 25 dager. Dette indikerer at også et gjennomføringsforbud av meget begrenset varighet kan være skadelig for partene, og at det av den grunn kan være behov for en unntaksregel. Ulempen ved en slik unntakshjemmel er imidlertid at det i en rekke saker med stor sannsynlighet vil bli søkt om unntak. Dette vil påføre Konkurransetilsynet merarbeid innenfor den knappe fristen på 25 dager. Dersom Konkurransetilsynet må vurdere slike søknader, kan dette undergrave noe av effektivitetsgevinstene ved et automatisk forbud. Adgangen til å gjøre unntak i Sverige benyttes svært sjelden, og det skal også mye til før det gis unntak i EU/EØS, selv om forbudet her også gjelder i fase II.

Utvalget foreslår likevel at Konkurransetilsynet ved forskrift eller enkeltvedtak kan gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet, jf. forslagets § 4-4 annet ledd. Ved avgjørelsen av om det skal gjøres unntak fra gjennomføringsforbudet, skal det blant annet tas hensyn til de virkninger en utsettelse kan ha for et eller flere av foretakene berørt av sammenslutningen eller for tredjemann og den trussel foretakssammenslutningen kan utgjøre for konkurransen. Det kan knyttes vilkår og forpliktelser til unntaket for å sikre virksom konkurranse. Det kan søkes om unntak til enhver tid, også før meldingen og etter transaksjonen.

Utvalget legger til grunn at et automatisk gjennomføringsforbud for alle meldte foretakssammenslutninger innføres under den forutsetning at det finnes en reell adgang til å gjøre unntak fra forbudet. Utvalget finner i denne sammenheng ikke grunn til å anvende Kommisjonens praksis i henhold til fusjonsforordningen, da adgangen til å gjøre unntak her har vært praktisert så strengt at den neppe kan sies å være reell. Utvalget mener likevel at terskelen for å gjøre unntak fra det midlertidige gjennomføringsforbudet i fase I bør være høy. Det kan dog tenkes tilfeller hvor en utsettelse av gjennomføringen vil få betydelige negative konsekvenser ikke bare for partene i sammenslutningen, men også for konkurransen og målsettingen om effektiv ressursbruk. I slike tilfeller vil det være åpenbart at et midlertidig forbud ikke tjener sin hensikt, og det bør derfor være mulig å gjøre unntak.

5.4.8.6 Pålegg om gjennomføringsforbud

Utvalget har foreslått at automatisk gjennomføringsforbud innføres for alle meldte foretakssammenslutninger i saksbehandlingens fase I. Dermed er det ikke behov for en egen hjemmel til å pålegge gjennomføringsforbud i første fase av saksbehandlingen.

I de tilfeller hvor Konkurransetilsynet mener at inngrep kan være aktuelt, kan det være behov for å videreføre et midlertidig forbud i saksbehandlingens andre fase. Utvalgets oppfatning er derfor at Konkurransetilsynet bør ha hjemmel til å pålegge midlertidig gjennomføringsforbud i saksbehandlingens fase II, når det anses nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep. Det vises i den forbindelse til begrunnelsen i forarbeidene til gjeldende lov, jf. Ot.prp. nr. 97 (1998-99) side 17 flg. Etter forslagets § 4-4 tredje ledd er det to kumulative vilkår som må være oppfylt for å kunne pålegge et gjennomføringsforbud i sakens andre fase. For det første må det være rimelig grunn til å anta at ervervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. For det andre må Konkurransetilsynet anse tiltaket nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep i medhold av forslagets § 4-1. Tilsynet må blant annet vurdere omstendighetene rundt planene om sammenslutningen og markedet for å se om det finner behov for å treffe midlertidige tiltak. I denne vurderingen vil det være aktuelt å legge vekt på sannsynligheten for et senere inngrep.

Om et gjennomføringsforbud i fase II er nødvendig eller ikke, må avveies mot partenes konkrete behov for å starte en integrasjonsprosess tidlig. Det vil i den sammenheng være relevant å se hen til de økonomiske skadevirkninger et midlertidig forbud vil få for de involverte parter. Konkurransetilsynet må ha en vid skjønnsadgang i sin vurdering. Et pålegg om gjennomføringsforbud etter lovforslagets § 4-4 tredje ledd kan påklages til Konkurransenemnda.

5.4.9 Innholdet i inngrepsvedtaket

Et inngrepsvedtak kan etter gjeldende rett gå ut på å nedlegge forbud eller gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår. Loven gir videre eksempler på hva vilkårene kan gå ut på. Utvalget mener at et inngrepsvedtak bør kunne utformes tilsvarende i den nye loven, jf. lovutkastets § 4-1.

For det første kan et vedtak gå ut på å forby foretakssammenslutningen og fastsette slike bestemmelser som er nødvendige for at formålet med forbudet blir oppnådd. For det andre kan Konkurransetilsynet påby avhendelse av aksjer eller andeler som er ervervet som ledd i foretakssammenslutningen. For det tredje kan Konkurransetilsynet sette slike vilkår som er nødvendige for å motvirke at foretakssammenslutningen begrenser konkurransen i strid med formålet.

Under gjeldende konkurranselov har i praksis alle de tre alternativene blitt benyttet. Vilkår som er blitt ansett å være nødvendige for å begrense konkurransen er forbud mot diskriminering, herunder prisregulering og kontraheringsplikt.

Den generelle adgangen til å stille vilkår etter forvaltningsretten har visse begrensninger. Adgangen til å sette vilkår kan for det første være begrenset ved lov. For det andre må det være en saklig sammenheng mellom godkjennelsen av foretakssammenslutningen og det vilkår som stilles. En tredje begrensning er at vilkåret må være forholdsmessig, det vil si at vilkåret ikke går lenger enn det som er nødvendig for å avhjelpe de negative konkurransevirkningene av sammenslutningen.

Vilkårene kan være strukturelle, det vil si at partene pålegges å selge ut deler av virksomheten. Det kan også fastsettes atferdsmessige vilkår, som at konkurrenter eller andre aktører skal gis adgang til tjenester partene utfører på ellers like vilkår eller gis forbud mot eksklusivitets- og koblingsavtaler. Det er også stilt som vilkår at fremtidige erverv som innebærer bestemmende innflytelse over konkurrerende virksomheter skal meldes til Konkurransetilsynet. Praksis viser at Konkurransetilsynet ofte har stilt atferdsregulerende vilkår.

For vilkår som settes ved foretakssammenslutningskontroll i EU, følger det av Kommisjonens kunngjøring om løsninger som er akseptable i henhold fusjonsforordningen og kommisjonsforordning nr. 447/98, at strukturelle tiltak prinsipielt er å foretrekke. Begrunnelsen for dette er at det ikke er behov for tilsvarende kontrollmekanismer for om slike vedtak etterleves i fremtiden, som det er i tilknytning til atferdsvilkår.

I henhold til fusjonsforordningen kan foretak tilby avhjelpende tiltak i forbindelse med en foretakssammenslutning som ellers vil forårsake eller styrke en dominerende stilling slik at Kommisjonen kan godkjenne sammenslutningen. Flertallet av de saker som kan forårsake konkurranseproblemer blir løst ved at partene i tide tilbyr avhjelpende tiltak. Kunngjøringen om avhjelpende tiltak bygger på Kommisjonens tiårige praksis med å stille krav til avhjelpende tiltak og påse at kravene ble innfridd. I arbeidet med kunngjøringen hadde Kommisjonen utvidet kontakt med konkurransemyndighetene i USA, Federal Trade Commission, om deres erfaring på området. Ett av målene med kunngjøringen var å bidra til at avhjelpende tiltak ble effektivt implementert innen en kort tidsperiode. Tiltakene skal ikke kreve oppfølging etter implementering. Tiltakene som blir tilbudt bør derfor inneholde klare detaljer og prosedyrer for hvordan de vil bli implementert. Kommisjonen har også presisert at det avhjelpende tiltak de foretrekker er salg av levedyktige selvstendige foretak. I flere saker tilbød partene å selge aksjer de hadde i andre selskaper, selv om de ikke kontrollerte disse selskapene, for å unngå å forårsake konkurranseproblemer.

De fleste avhjelpende tiltak som ble godkjent i 2001 inneholdt en betingelse om å gjennomføre tiltakene innen en gitt tid etter at vedtaket var blitt fattet. I en av sakene måtte salget gjennomføres før gjennomføring av foretakssammenslutningen og godkjennelse av Kommisjonen (Kommisjonens avgjørelse av 13. mars 2001 The Post Office/TPG/SPPL COMP/M.1915). Begrunnelsen for dette var at et vellykket salg var helt avhengig av hvilke egenskaper det kjøpende foretak hadde.

Selv om praksis viser at Kommisjonen i hovedsak foretrekker avhjelpende tiltak i form av utskillelse, har likevel alternative løsninger som for eksempel tiltak hvor det har vært gitt tilgang til nødvendig infrastruktur og nøkkelteknologi, blitt akseptert.

Utvalget slutter seg til Kommisjonens uttalelser om at strukturvilkår i de fleste tilfeller er best egnet for å motvirke konkurransemessige begrensninger ved foretakssammenslutninger, ettersom atferdsvilkår nødvendiggjør en stadig overvåkning og håndheving fra Konkurransetilsynets side frem i tid. Det er også en ulempe at atferdsvilkårene er tidsbegrenset. Når virknings­tiden er utløpt, kan vilkårene neppe fornyes med hjemmel i foretakssammenslutningsbestemmelsen, ettersom tidsfristen for inngrep er utløpt. Strukturvilkår i form av avhendelse av aksjer eller andeler er imidlertid kun aktuelt i tilfeller hvor det bare er deler av det ervervede foretaket som omfattes av konkurransebegrensningen. Spørsmålet om hvilke typer vilkår som bør foretrekkes bør imidlertid overlates til konkurransemyndighetene og ikke reguleres i loven.

Utvalgets forslag åpner for at partene kan tilby frivillige tiltak ved melding både i fase I og fase II. Dersom partene, på grunnlag av det varslede inngrepsvedtaket finner å kunne tilby frivillige tiltak, kan det søkes om fristutsettelse på 25 virkedager i fase II, jf. forslagets § 4-5 tredje ledd. Utvalget legger til grunn at fristutsettelsen vil gi Konkurransetilsynet tilstrekkelig tid til å vurdere om de tilbudte tiltakene er tilstrekkelige for å avhjelpe de negative konkurransevirkningene ved foretakssammenslutningen. I tilfeller hvor det er aktuelt kan Konkurransetilsynet fatte vedtak som går ut på å tillate foretakssammenslutningen på vilkår. Ordningen forutsetter at det er partene som tar stilling til om eventuelle frivillige tiltak skal vurderes i saken. Fordelen med dette er at det ofte er foretakene som er nærmest til å vurdere hvilke vilkår de kan akseptere for å avverge konkurransebegrensende virkninger.

5.4.10 Forvalter

5.4.10.1 Behovet for forvalter

Som det følger av det ovenstående, har utvalget foreslått at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan stille ulike type vilkår som betingelse for å godkjenne en foretakssammenslutning. Vilkårene kan være av både strukturell og atferdsmessig art.

Manglende oppfyllelse av vilkårene kan innebære at selve sammenslutningen er ulovlig. Det kan likevel være vanskelig for konkurransemyndighetene å finne hensiktsmessige reaksjoner overfor betingelser som ikke oppfylles. Utvalget har vurdert om det er behov for å innføre en ordning som muliggjør ekstern bistand ved gjennomføring av vilkårene som settes ved inngrep mot foretakssammenslutninger etter den nye loven.

Slik ekstern bistand kan ytes av en oppnevnt medhjelper. I EU og Danmark benyttes terminologien «trustee», mens svenske konkurransemyndigheter benytter betegnelsen «förvalter». Det finnes ingen tilsvarende ordning i norsk rett. Det kan imidlertid trekkes en sammenligning til lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring som har regler om «medhjelper». Utvalget mener at ordet medhjelper neppe er en dekkende betegnelse for en «trustee» i EU-rettens forstand. Ordet «trustee» mangler på sin side en norsk språklig forankring. Betegnelsen «forvalter» er etter utvalgets oppfatning den mest treffende betegnelsen.

Hittil har konkurransemyndighetene aldri pålagt partene i et bedriftserverv å oppnevne en uavhengig forvalter som kan føre tilsyn/kontroll med at eventuelle vilkår, forbud og påbud blir overholdt. Bakgrunnen for dette kan være at behovet for forvalter har aktualisert seg først de senere år.

Ved vurderingen av om det er behov for å innføre en ordning med forvalter, har utvalget sett på praksis vedrørende foretakssammenslutningskontroll i EU, Danmark, Sverige og USA. Det følger av Kommisjonens kunngjøring om løsninger som er akseptable i henhold til fusjonsforordningen, at partene kan oppnevne en uavhengig forvalter. Kommisjonen har indikert at det er en fordel at det oppnevnes en forvalter som følger opp implementeringen av de avhjelpende tiltakene. I de fleste saker som godkjennes av Kommisjonen blir dette gjort.

Kommisjonen har nylig lagt frem et forslag til standardtekster ved avhjelpende tiltak og et standard «trustee»-mandat under fusjonsforordningen. Standardavtalen gjelder mellom partene og en trustee, og danner basis for forholdet mellom Kommisjonen, trustee og partene. Det skilles mellom «Monitoring Trustee» og «Divestiture Trustee». En «Divestiture Trustee» har oppgaver relatert til markedsstruktur, mens en «Monitoring Trustee» har til oppgave å føre tilsyn med at det eventuelle foretak som skal utskilles bevarer sin uavhengighet, økonomiske levedyktighet, salgbarhet og konkurranseevne frem til utskillelsen har funnet sted, jf. punkt 5.3.1.4.2.

Et eksempel på bestemmelser om bistand fra medhjelpere i norsk rett er som nevnt lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring. Hovedregelen ved tvangssalg er at det skal gjennomføres med bistand av en oppnevnt medhjelper. De formelle vilkår for hvem som kan oppnevnes som medhjelper er regulert i tvangsfullbyrdelsesloven § 2-10. Medhjelper skal for det første fylle de krav som er fastsatt i medhold av lov for ervervsmessige omsetning for vedkommende formuesgode. Kongen kan ved forskrift til loven pålegge medhjelperen å stille sikkerhet og fastsette regler for godtgjørelse av medhjelperens arbeid og utgifter. Om habilitet for medhjelperen gjelder domstolsloven §§ 106, 108, 109, 111 til 113 og 121 tilsvarende. Dette innebærer blant annet at parten ikke selv kan oppnevne medhjelper. I tillegg til de formelle kravene som stilles til medhjelper, må retten ved oppnevning av medhjelper til en viss grad forvisse seg om at vedkommende er skikket til oppgaven. Retten kan om den selv ønsker, innhente forslag til medhjelper fra sak­søker eller saksøkte eller begge deler.

Ved gjennomføringen av strukturelle vilkår kan det være behov for ekstern bistand ved gjennomføringen av salg og nedleggelse av enheter innenfor foretaket. Det kan også være behov for tilsyn med at det eventuelle foretaket som skal utskilles bevarer sin uavhengighet, økonomiske levedyktighet, salgbarhet og konkurranseevne inntil utskillelsen har funnet sted. Et særskilt spørsmål er om det også kan være behov for ekstern bistand for å sikre tilsyn med at atferdsvilkår, slik som å sikre tilgang til essensielle fasiliteter eller ikke-diskrimineringsvilkår, blir etterlevd.

Oppfølging av at partene innretter seg etter vilkår som er fastsatt, er like viktig som selve fastsettelsen av vilkårene. Den negative virkningen en foretakssammenslutning vil kunne ha på konkurransen, vil bare bli eliminert dersom avhjelpende tiltak fullt og helt gjennomføres. Dette krever en tett oppfølgning av de forskjellige fasene av gjennomføringen, inkludert godkjennelse av kjøper av et utskilt foretak.

Når det gjelder atferdsregulering, er tilsynet ofte nærmest til å overvåke egne vilkår. Tilsynet har spesialkompetanse på de konkurransemessige spørsmål som oppstår og vilkårene inneholder ofte skjønnspregede kriterier. Det kan derfor være lite hensiktsmessig å overlate ansvaret for å følge opp atferd ved løpende tilsyn til en forvalter. En person/selskap med spesialkompetanse vil imidlertid kunne være nyttig i forbindelse med tekniske spørsmål som skal avklares eller ved verdivurderinger. Ut fra hensynet til forutberegnelighet og håndheving kreves en stor grad av klarhet fra tilsynet i utformingen av vilkårene som blir satt. En forvalterordning forsterker dette behovet ytterligere, og vil kunne føre til at tilsynet «tvinges» til utrede og klargjøre sine egne vilkår i enda større grad enn det som blir gjort i dag.

Det er sterkest behov for en strukturforvalter ved salg av virksomheter. Det kan videre være behov for forvalter i tilfeller hvor partene motarbeider tilsynets vedtak, og for eksempel hevder at det ikke finnes kjøpere i markedet eller at det ikke finnes kjøpere som er villige til å gi et akseptabelt bud. I noen tilfelle kan partene i en foretakssammenslutning være ute av stand til å gjennomføre salg av foretak innen den frist som var satt, uten at dette kunne bebreides partene og at de av den grunn ble gitt forlenget frist for gjennomføringen. I en slik periode er det blant annet viktig at noen har ansvaret for å føre tilsyn med at den del av virksomheten som skal skilles ut, kan bli en selvstendig og konkurransedyktig enhet.

En fordel med å ha en uavhengig tredjepart er at dette vil kunne disiplinere partene. Det foreligger da ingen tvil om at vedtaket vil bli tett fulgt opp. Hensynet til partenes rettsikkerhet tilsier også at vurderinger blir gjort av noen som har spesialkompetanse på området.

Utvalget mener på bakgrunn av dette at det bør være en adgang til å oppnevne forvalter i den nye loven.

Både den danske og den svenske konkurranseloven legger vekt på Kommisjonens kunngjøring om avhjelpende tiltak, herunder at partene kan oppnevne en uavhengig trustee som skal godkjennes av konkurransemyndighetene. Hittil har det blitt oppnevnt trustee i en sak i hvert av landene, jf. punkt 5.3.3 og 5.3.4. USA har en lengre tradisjon med bruk av trustee enn Europa. Federal Trade Commission har ved en rekke anledninger oppnevnt en uavhengig trustee.

5.4.10.2 Oppnevning, oppgaver og fullmakter

Utvalget har vurdert om en forvalter skal oppnevnes av Konkurransetilsynet, eller om tilsynet skal kunne sette som vilkår at partene selv oppnevner en forvalter. I EU og i de to sakene det er oppnevnt forvalter i Danmark og Sverige, har det vært partenes ansvar å oppnevne en forvalter og å betale for tjenesten. Konkurransemyndighetene kan kreve å godkjenne forvalteren. Dette har sammenheng med systemet forøvrig, hvor det er partenes ansvar å legge frem forslag til tiltak som gjør foretakssammenslutningen forenlig med regelverket.

Dagens norske konkurranselov og utvalgets forslag til ny lov bygger ikke på det samme systemet. Utvalget foreslår å videreføre at det legges til rette for at partene på bakgrunn av et varsel om inngrep kan fremme forslag om frivillige tiltak. Et inngrepsvedtak kan gå ut på totalt forbud eller tillatelse på vilkår.

På bakgrunn av lovens system bør det etter utvalgets oppfatning være opp til Konkurransetilsynet å bestemme om en forvalter skal oppnevnes og hvem det skal være. I utgangspunktet oppnevner Konkurransetilsynet forvalter samtidig med at inngrepsvedtaket treffes. Dersom det viser seg at partene ikke gjennomfører vilkårene som følger av inngrepsvedtaket, kan Konkurransetilsynet også oppnevne forvalter på et senere tidspunkt. Etter reglene i forvaltningsloven vil partene ha rett til å komme med forslag og uttale seg om Konkurransetilsynets forslag til forvalter.

Ved bruk av en ordning med forvalter er det avgjørende at dette er en person eller institusjon som alle parter kan ha tillit til. Ved oppnevning og godkjenning av forvalteren er det derfor viktig at det ikke oppstår tvil rundt vedkommendes nøytralitet. I et lite land som Norge, hvor flere av eierne er involvert i ulike deler av næringslivet, kan dette medføre et problem. Det vil derfor kunne tenkes tilfeller hvor det er behov for å engasjere en forvalter med tilhørighet utenfor Norge. For å opprettholde tilliten til bruken av en forvalter er det sentralt at alle nødvendige betingelser for nøytralitet blir tatt inn ved utformingen av forvaltermandatet. Det er opp til Konkurransetilsynet å avgjøre hvem som oppnevnes som forvalter. Dersom det oppstår spørsmål om habilitet, kan det være naturlig å se hen til habilitetsreglene i forvaltningsloven så langt de passer.

Omkostninger til forvalteren påhviler den part som er pålagt å ha forvalter. Dette er i samsvar med praksis i EU, Sverige og Danmark.

Utvalget har vurdert hvilke oppgaver forvalteren kan utføre. Forvalteren oppnevnes for å sikre at påbud og betingelser i inngrepsvedtaket etterleves. Det bør følge av inngrepsvedtaket hvilke av vilkårene forvalteren skal overvåke eller gjennomføre. I tillegg bør det utarbeides et mandat for forvalteren.

Et spørsmål som oppstår ved oppnevnelse av forvalter, er om forvalteren skal ha adgang til å inngå bindende avtaler på vegne av partene, eller om det innhentede tilbudet må forelegges partene og/eller Konkurransetilsynet til godkjennelse. I mange tilfeller vil det være hensiktsmessig at forvalteren har adgang til å inngå bindende avtaler. Det kan virke dempende på interessen blant potensielle kjøpere dersom et salg avhenger av Konkurransetilsynets og partenes samtykke. Utgangspunktet for en effektiv håndhevelse av vilkårene i vedtaket, bør være at forvalteren normalt gis en ugjenkallelig fullmakt fra partene til å selge til høyst oppnåelige pris. En slik fullmakt ble benyttet både i den svenske og den danske saken hvor det ble oppnevnt forvalter. Utvalget går inn for at forvalteren gis fullmakt til å inngå bindende avtaler på vegne av partene.

5.4.10.3 Behov for særskilt lovbestemmelse om forvalter?

Utvalget har vurdert om adgangen til å oppnevne forvalter, og forvalterens kompetanse og fullmakt bør lovfestes. Det finnes i dag ingen bestemmelse som gir konkurransemyndighetene utrykkelig kompetanse til å oppnevne en uavhengig forvalter i kontrollen med bedriftserverv.

Konkurransemyndighetene har kompetanse til å gripe inn mot en foretakssammenslutning ved å nedlegge forbud eller gi påbud, samt gi tillatelse på vilkår. Denne bestemmelsen er foreslått videreført i lovforslagets § 4-1. Spørsmålet er om adgangen til å sette vilkår gir tilstrekkelig hjemmel til å oppnevne en forvalter. Hjemmelen er generell, men det ligger en begrensning i at vilkårene må være «nødvendige for å motvirke at bedriftservervet begrenser konkurransen i strid med formålet om effektiv ressursbruk, jf. § 1-1». Loven sier uttrykkelig noe om hvilket materielt innhold vilkårene må ha, men ingenting om hvordan disse vilkårene skal gjennomføres, med andre ord om det kan gis pålegg om bruk av en forvalter. I rettspraksis og i forvaltningsrettslig teori er det antatt at vilkårene som stilles må ha saklig sammenheng med den begunstigelse som gis. Det vil være saklig sammenheng hvis pliktene bidrar til å fremme formålet med reguleringstiltaket, avverge skadevirkninger som en gitt tillatelse kan få eller lette kontrollen med ordningen. Tilstrekkelig saklig sammenheng er likevel ikke alltid nok, og etter et proporsjonalitetsprinsipp kan et vilkår underkjennes dersom det er uforholdsmessig tyngende i forhold til det som søkes oppnådd ved det.

Formålet med å ha en forvalter er nettopp å lette kontrollen med de vilkårene som er satt ved at forvalteren har spesialkompetanse på området. Det kan stilles spørsmål ved om det vil bli uforholdsmessig tyngende at partene selv må betale kostnadene ved å ha en forvalter. Bakgrunnen for en slik betraktning er at kostnadene ved en forvalter er tilleggskostnader som tilsynet pålegger bedriften. På den annen side vil det uansett oppstå kostnader for bedriften når en del av den skal skilles ut, slik at kostnader i forbindelse med en forvalter kan ses på som en del av disse. Dette trekker i retning av at det ikke vil være uforholdsmessig tyngende å oppnevne forvalter, og er et argument for at det foreligger hjemmel til å oppnevne en forvalter i vilkårbestemmelsen.

Det finnes ingen særskilt lovbestemmelse om forvalter verken i EU, Sverige eller Danmark. I EU er det imidlertid nedfelt i kunngjøringen fra Kommisjonen om løsninger som er akseptable, at partene kan utpeke en trustee med ugjenkallelig mandat for salg av et virksomhetsområde. Det foreligger et forslag til standardmandat for trustee som per i dag ikke er vedtatt.

Som nevnt ovenfor skiller systemet i Norge seg fra reglene i EU, Sverige og Danmark ved at partene ikke kommer med forpliktende tilsagn under saksforberedelsen. Det kan derfor ikke automatisk sluttes at det ikke er behov for en lovbestemmelse i den norske konkurranseloven. Ettersom norske konkurransemyndigheter ikke har noen praksis med forvalterordning, og at det er uklart om det finnes tilstrekkelig hjemmel i loven i dag, er det etter utvalgets oppfatning hensiktsmessig å særskilt lovfeste at det er adgang til å oppnevne forvalter. Av samme grunn bør det også følge direkte av loven at forvalteren kan inngå avtale på vegne av de eller den som er adressat for vedtaket.

Den nærmere utforming av detaljene i ordningen, herunder krav til forvalteren, om det skal stilles sikkerhet o.l., bør etter utvalgets mening avklares i forskrifter. Det bør vurderes å benytte tilsvarende mandatmodell som nå er foreslått i EU. Dette innebærer at tilsynet med hjemmel i forskrift bør utarbeide standarder for forvalterens mandat. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse i forslagets § 4-1 tredje ledd om at Konkurransetilsynet kan oppnevne forvalter og at Kongen kan gi nærmere regler for forvalter.

Tabell 5.2 Oppsummering av utvalgets forslag til prosessuelle regler

  Meldepliktige iht. forskrift Frivillig meldte Pålagt melding av Konkurransetilsynet
Gjennomføringsforbud
Automatisk gjennomføringsforbud Ja Ja Ja
Tidspunkt for utløsning av det automatiske gjennomføringsforbudet Umiddelbart Ved frivillig melding Ved pålegg om melding
Varighet for det automatiske gjennomføringsforbudet Utløpet av fase I, det vil si 25 virkedager etter mottatt fullstendig melding
Hjemmel til å pålegge gjennomføringsforbud i fase II Ja Ja Ja
Tidsfrister for saksbehandling
Konkurransetilsynets frist for å pålegge melding i enkelt­tilfeller 3 måneder fra partene har inngått endelig avtale
Seneste frist for å avgi melding Ingen
Konkurransetilsynets frist til å varsle om inngrep er aktuelt i fase I 25 virkedager fra fullstendig melding er mottatt
Konkurransetilsynets frist til å fatte vedtak om inngrep i fase II 100 virkedager fra fullstendig melding er mottatt
Fristutsettelse i fase II på begjæring fra partene ved forslag om avhjelpende tiltak 25 virkedager
Konkurransetilsynets frist til å bringe saken inn for Konkurransenemnda 30 virkedager fra vedtak om inngrep er fattet
Konkurransenemndas frist til å avgjøre klagen 60 virkedager fra klagen er brakt inn
Til dokumentets forside