NOU 2004: 20

Ny utlendingslov

Til innholdsfortegnelse

6 Beskyttelse

6.1 Innledning

6.1.1 Generelt om reglene i folkeretten og intern norsk rett

6.1.1.1 Folkeretten

I folkeretten finnes ulike beskyttelsesinstrumenter som er relevante når en utlending søker vern mot å bli returnert til en situasjon hvor vedkommende kan risikere å bli utsatt for alvorlige former for overgrep. Konvensjonen om flyktningers rettslige stilling av 28. juli 1951 (flyktningkonvensjonen) og dens tilleggsprotokoll av 1967 er de viktigste i så måte. De inneholder bestemmelser om hvem som skal anses som flyktning, og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning. Flyktningkonvensjonen inneholder også en spesifikk bestemmelse som er til hinder for retur dersom liv eller sikkerhet vil være i fare, det såkalte non refoulement-prinsippet.

Flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) definerer hvem som er å anse som flyktning. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

”[ ] enhver person som [ ] på grunn av at han har en velgrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse; eller som er statsløs og på grunn av slike begivenheter befinner seg utenfor det land hvor han har sin vanlige bopel, og som er ute av stand til eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å vende tilbake dit.”

Flyktningkonvensjonens definisjon av flyktning inneholder forfølgelseskriterier som knytter seg til menneskerettsbrudd. Tolkningen av flyktningkonvensjonen tar derfor gjerne utgangspunkt i folkerettslige menneskerettsinstrumenter som FNs menneske­rettighetserklæringen av 1948, FN-konvensjonene av 1966, den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), og spesielle instrumenter som torturkonvensjonen, kvinnekonvensjonen, barnekonvensjonen m.fl. 1

En person som ikke anses å oppfylle kriteriene i artikkel 1A(2), men som likevel har behov for beskyttelse, vil normalt ikke oppnå status som flyktning i tilfluktsstaten, men gis formelt status som for eksempel ”de facto flyktning”, ”B-status flyktning”, ”utlending med opphold på humanitært grunnlag”, ”skyddsbehövande i övrigt”, ”person with subsidiary protection” osv. I dagligtalen brukes nok likevel begrepet ”flyktning” ofte om disse.

Flyktningers vern mot utsendelse - prinsippet om non refoulement - er nedfelt i flyktningkonvensjonen artikkel 33(1), som lyder:

”Ingen kontraherende stat må på noen som helst måte utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor hans liv eller frihet ville være truet på grunn av hans rase, religion, nasjonalitet, politiske oppfatning eller det forhold at han tilhører en spesiell sosial gruppe.”

Non refoulement-prinsippet er også nedfelt i andre folkerettslige instrumenter, som for eksempel utleveringskonvensjoner og menneskerettsinstrumenter. Den som ikke oppfyller vilkårene for å være flyktning, må derfor eventuelt vurderes for beskyttelse under andre beskyttelsesinstrumenter, for eksempel EMK artikkel 3, torturkonvensjonen artikkel 3 m.fl. Det er blant annet på bakgrunn av disse bestemmelsene at også andre enn konvensjons­flyktninger gis beskyttelse og opphold, og anses å være ”de facto flyktninger”. I visse regionale folkerettsinstrumenter omfattes disse av flyktningdefinisjonen. Dette er tilfellet både når det gjelder OAU-konvensjonen og Cartagena-deklarasjonen, jf. kapittel 4.3.3.6.

6.1.1.2 Utlendingsloven av 1988

Forholdet beskyttelsesbestemmelsene imellom

Utlendingsloven av 1988 har to bestemmelser som kan gi rettskrav på vern mot utsendelse av utlendinger som påberoper et beskyttelsesbehov; utlendingsloven § 15 første ledd, første og annet punktum. Disse bestemmelsene lyder som følger:

”Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til et slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling.”

Mens bestemmelsen i utlendingsloven § 15 første ledd første punktum er ment å ivareta forpliktelsene etter non refoulement-bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 33(1), er annet punktum ment å ivareta forpliktelsene som følger av vernet etter blant annet EMK artikkel 3.

I loven § 16 er det fastsatt i hvilke tilfeller det kan gjøres gjeldende et krav på anerkjennelse som flyktning. Bestemmelsen inkorporerer (gjennomfører) flyktning­definisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). I § 17 reguleres retten til asyl, og hovedregelen er at en flyktning som er i riket eller på norsk grense, etter søknad har rett til asyl.

Det sentrale å merke seg i forhold til systematikken og oppbygningen av beskyttelses­vernet i gjeldende utlendingslov, er at flyktningbestemmelsen i § 16 og asylbestemmelsen i § 17 er rene status­bestemmelser. Mens utlendingsloven § 15 første ledd regulerer hvem som er vernet mot retur, regulerer §§ 16 og 17 spørsmålet om når en vernet utlending også skal ha rett til anerkjennelse som flyktning og eventuelt asylstatus i Norge. Alternativet til at en utlending som har rett til vern etter § 15 første ledd blir anerkjent som flyktning og innvilges asyl, er at vedkommende får innvilget oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendings­forskriften § 21 første ledd.

Med bakgrunn i at utlendingsloven § 15 første ledd første punktum gir vern mot retur for utlending som kan frykte ”forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning”, skulle man umiddelbart tro at en utlending som er dekket av dette vernet, også ville falle inn under flyktningdefinisjonen i § 16. Dette er imidlertid ikke uten videre tilfellet etter dagens norske praksis. Fordi § 15 første ledd regulerer et beskyttelses­spørsmål og § 16 kun regulerer et statusspørsmål, er det ulike tolkningshensyn som gjør seg gjeldende. Det vil derfor ofte forekomme tilfeller hvor utlendingen er vernet mot utsendelse etter § 15 første ledd første punktum, men hvor vilkårene for flyktningstatus likevel ikke anses oppfylt. Konsekvensen er at utlendingen, i stedet for å bli anerkjent som flyktning og innvilget asyl, som nevnt vil bli innvilget opphold etter loven § 8 annet ledd, jf. forskriften § 21 første ledd.

Når det gjelder utlending som ikke faller inn under returvernet i § 15 første ledd første punktum, men som er vernet under bestemmelsen i annet punktum, vil vilkårene for anerkjennelse som flyktning ikke være oppfylt. I disse tilfellene vil det derfor alltid være utlendingsloven § 8 annet ledd som er den aktuelle hjemmelen for å innvilge opphold, og utlendingen vil ha rettskrav på slik tillatelse, jf. utlendingsforskriften § 21 første ledd.

Det skillet mellom beskyttelsesbestemmelsene og status­bestemmelsene i gjeldende lov som er kort beskrevet her, har skapt problemer i forhold til å kommunisere realitetene i norsk beskyttelsespraksis. Skillet tilslører den omstendighet at Norge uansett er folkerettslig forhindret fra å sende personer som faller inn under § 15 første ledd tilbake til forfølgelse i hjemlandet. I praksis innebærer det at det nesten alltid vil være nødvendig å gi dem opphold i Norge.

I kapittel 6.1.2 skal bakgrunnen for dagens regelverk og praksis forklares nærmere.

Avledet flyktningstatus

Utlendingsloven § 17 tredje ledd slår fast at

”også flyktningens ektefelle eller samboer eller barn under 18 år uten ektefelle eller samboer har rett til asyl dersom ikke særlige grunner taler mot det.”

Bestemmelsen er både en regel om familiegjenforening, og en regel om hvilken type oppholdstillatelse de nærmeste familiemedlemmene skal gis. Den bygger på en presumsjon for at også de nærmeste familie­medlemmene til en flyktning, og ikke bare flyktningen selv, som hovedregel har et beskyttelsesbehov.

Det er først og fremst effektivitets­- og praktiske hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen. Hvis man opererer med en presumsjon om at de nærmeste familiemedlemmene til en flyktning har behov for beskyttelse, hvilket ofte vil være i samsvar med de faktiske forhold, kan myndighetene bruke kortere tid på å behandle sakene. Det kan også være praktisk å gi familiemedlemmene avledet status slik at hele familien kan få samme type tillatelse, reisedokument mv.

Hvilke ”særlige grunner” som kan tale mot at avledet asylstatus innvilges, må avgjøres etter en konkret vurdering. Mest praktisk er de tilfeller hvor flyktningen stifter familie etter at vedkommende fikk flyktningstatus etter § 17 første ledd, eller hvor ektefellen/samboeren/barna har en annen nasjonalitet enn flyktningen selv. I slike tilfeller er det mindre naturlig å bygge på en presumsjon om avledet forfølgelsesrisiko. Fremmedlovutvalget la imidlertid til grunn at ”slike individuelle omstendigheter bør det [ ] bare tas hensyn til når de gjør det klart at familiemedlemmet ikke bør ha asyl. Ellers kan regelen og den presumsjon den bygger på bli undergravet.” 2

6.1.2 Utgangspunkter for tolkningen av flyktningbegrepet i utlendingsloven av 1988

Gjennom utlendingsloven av 1988 ble flyktningkonvensjonens flyktningbegrep inkorporert i norsk rett ved at utlendingsloven § 16 viser direkte til flyktning­konvensjonen artikkel 1A. Fremmedlovutvalget, som gikk inn for denne løsningen, uttalte blant annet følgende:

”Denne lovteknikk (”inkorporasjon” av en folkerettslig bestemmelse) vil, uansett hvordan det synes, ikke i praksis endre definisjonens karakter av et norsk flyktningbegrep. Begrepet vil ha sin anvendelse innenfor det norske rettssystem og etter bedømmelse av norske myndigheter. Dets status blir for så vidt tilsvarende den som den gjeldende definisjon har. Anvendelsen må fortsatt skje på grunnlag av norsk praksis og norsk fortolkning, så lenge muligheten for bindende internasjonale avgjørelser må regnes for teoretisk. Tatt i betraktning den likhet som allerede eksisterer mellom de to definisjoner, blir det derfor ikke rettslig nødvendig å endre norsk praksis nevneverdig.” 3

”Paragrafen [§ 16 i utlendingsloven av 1988] innebærer at flyktningekonvensjonens flyktningebegrep inkorporeres i norsk rett. Anvendt innen norsk lovgivning blir det dermed et norsk begrep. Det skal anvendes av de norske myndigheter som gis kompetanse til det og på grunnlag av den tolkning og den praksis de finner riktig, selv om UNHCRs syn og den praksis som følges i andre land selvsagt bør veie tungt.” 4

UNHCR har utarbeidet en egen håndbok for tolkning av flyktningkonvensjonen; Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (håndboken) 5 . I tillegg kommer en rekke supplerende anbefalinger i form av Guidelines on International Protection mv. Også andre menneske­rettsinstrumenter og prinsipper vil kunne være relevante for tolkningen, jf. kapittel 4.

Håndboken og dennes rettskildemessige status er indirekte forankret i flyktning­konvensjonen artikkel 35 punkt 1:

”De kontraherende stater forplikter seg til å samarbeide med De forente nasjoners Høykommissariat for flyktninger, eller med ethvert annet organ under De forente nasjoner som måtte etterfølge det, under utøvelsen av dets funksjoner og skal særlig lette oppfyllelsen av dets plikt til å føre tilsyn med anvendelsen av bestemmelsene i denne konvensjon.”

Det forhold at håndboken ble utarbeidet etter oppfordring fra UNHCRs Executive Committee (ExCom) 6 styrker dens stilling som rettskilde. 7 Håndboken er likevel ikke rettslig bindende for medlems­statene. Norske myndigheter har lagt til grunn at både uttalelser i håndboken og UNHCRs prinsipielle uttalelser for øvrig gir relevant veiledning om fortolkningen, og bør veie tungt:

”UNHCRs håndbok om prosedyrer og kriterier for avgjørelser av flyktningstatus gir veiledning om fortolkningen. Håndboka er imidlertid ikke rettslig bindende for konvensjonspartene, og det er derfor opp til hver konvensjonspart å fortolke flyktningbegrepet i konvensjonens art 1A. Når norske myndigheter fortolker flyktningkonvensjonen veier UNHCR sitt syn tungt.” 8

En rettsavgjørelse i norsk flyktningrett hvor prinsipielle tolkningsspørsmål sto sentralt, er Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1991 s. 586 (Abdi-dommen). Saken gjaldt en asylsøker som hadde fått opphold i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd, men som var nektet anerkjennelse som flyktning og dermed heller ikke ble innvilget asyl. Saken gjaldt gyldigheten av vedtaket om å avslå asyl. Hovedspørsmålet var om og under hvilke betingelser en person som ikke var gjenstand for politisk forfølgelse mens han oppholdt seg i hjemlandet, måtte anses som flyktning med rett til asyl som følge av omstendigheter som inntreffer senere (såkalt flyktning ”sur place”). Ved ”sur place” skilles det mellom ”objektiv sur place” (den forfølgelsesrisiko som etableres ved endrede politiske forhold i hjemlandet) og ”subjektiv sur place” (den risiko som utløses av vedkommendes egen virksomhet etter at han forlot hjemlandet). Vedtaket om å avslå asyl var fattet etter den tidligere fremmedloven av 1956 § 2 annet ledd, men sentralt for Høyesterett sto tolkningen av flyktningbegrepet i flyktning­konvensjonen. Høyesterett så også hen til § 16 i utlendingsloven av 1988, som var trådt i kraft på domstidspunktet.

Førstvoterende i Høyesterett fastslo, med tilslutning fra tre dommere, at det utenfor rammen av flyktningbegrepets kjerneområde foreligger en frihet for statlige myndigheter til å trekke de nærmere grenser for flyktningbegrepets innhold:

”Jeg legger til grunn at flyktningbegrepet etter fremmedloven og flyktningkonvensjonen har et kjerneområde hvis omfang ikke er fastlagt en gang for alle, men påvirkes av landenes praksis i tilknytning til nasjonale regler, flyktningkonvensjonens bestemmelser og Høykommissærens syn på disse bestemmelsene. Flyktninger som omfattes av kjerneområdet, må etter fremmedloven innvilges politisk asyl i Norge. Utenfor kjerneområdet vil det derimot være opp til norske myndigheter å gjøre seg opp en samvittighetsfull oppfatning av hvorledes flyktningbegrepet bør praktiseres og legge dette til grunn i sin praksis.”

Som begrunnelse for sitt standpunkt om en statlig skjønnsfrihet så Høyesterett blant annet hen til de tidligere siterte uttalelsene fra Fremmedlovutvalget om at flyktning­definisjonen i norsk rett må anses å ha karakter av et norsk flyktningbegrep. Videre fremholdt Høyesterett som et relevant argument at selve flyktningbedømmelsen ikke gjelder et beskyttelsesspørsmål, men et statusspørsmål:

”Etter flyktningkonvensjonen av 1951 er den helt sentrale bestemmelse til beskyttelse av flyktninger ”non refoulement”-bestemmelsen i artikkel 33. Denne fastsetter et forbud mot at et konvensjonsland utviser eller avviser en flyktning til et område hvor hans liv eller frihet er truet på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en sosial gruppe eller politisk oppfatning. Denne traktatbestemmelsen har fått sitt internrettslige nedslag i fremmedloven av 1956 § 17 tredje ledd, en bestemmelse som mer enn oppfyller de forpliktelser som følger av artikkel 33. En person som i medhold av § 17 ikke kan sendes ut av riket, vil dessuten - selv om asyl nektes - få oppholds­tillatelse på humanitært grunnlag og vil da også nyte godt av fordeler og rettigheter som langt på vei tilsvarer hva som tilstås konvensjonsflyktninger som innvilges politisk asyl. Ved fortolkningen av fremmedloven § 2 er det ikke uten betydning at nettopp dette er alternativet når asyl nektes i tilfelle hvor forfølgelsesgrunnlaget er på det rene.”

Det følger av dette at dersom sakens tema hadde vært spørsmålet om beskyttelse og en tolkning av flyktningkonvensjonen artikkel 33, kunne rammen for den statlige handle­friheten blitt vurdert annerledes.

Et ytterligere moment som ble trukket frem av Høyesterett som argument for at det bør aksepteres en viss grad av statlig handlefrihet i forhold til flyktningvurderingen, var det innvandringspolitiske aspektet:

”Praktiseringen av flyktningbegrepet i fremmedloven er et ikke uvesentlig element i den totale norske flyktningpolitikk, blant annet ved å kunne påvirke tilstrømningen av flyktninger til Norge.”

Høyesteretts flertall la videre til grunn at domstolene har begrenset adgang til å overprøve forvaltningens vurderinger av om en søker som faller utenfor flyktning­konvensjonens kjerneområde, skal innvilges asyl.

Den oppfatning av norske myndigheters skjønnsmargin ved tolkningen av flyktning­konvensjonen som kom til uttrykk i Fremmedlovutvalgets innstilling og i først­voterendes uttalelser i Abdi-dommen, har senere blitt lagt til grunn i forvaltnings­praksis og rettspraksis. Man har ansett at flyktningvurderingen i forhold til non refoulement-bestemmelsen i artikkel 33(1) og flyktningvurderingen i forhold til flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) er to delvis atskilte spørsmål, ved at det første spørsmålet gjelder beskyttelse, mens det andre gjelder et statusspørsmål. 9

Det konkrete tema i Abdi-dommen var om en utlending som har fått et beskyttelsesbehov sur place på grunn av egen virksomhet etter at han forlot hjemlandet, skal ha krav på anerkjennelse som flyktning. De viktigste konsekvensene av at man skiller mellom beskyttelsesspørsmålet under utlendingsloven § 15 første ledd første punktum (jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33(1)) og statusspørsmålet under utlendingsloven § 16 (jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2)), gjelder imidlertid bevis- og risikokrav. Forholdet mellom beviskrav på den ene side og risikokrav på den annen side er nærmere beskrevet i punkt 6.2.4. Det kan imidlertid allerede her angis følgende: Beviskravet gjelder sannsynliggjøringen av sakens faktum, mens risikokravet gjelder hvor stor grad av sannsynlighet som - med utgangspunkt i det fastlagte faktum - skal kreves for at overgrep mot søkeren faktisk vil finne sted.

Den tanke som ligger til grunn for dagens praksis er at mens det ut fra skade­potensialet ved en feilvurdering er nødvendig å utvise stor varsomhet i forhold til bevis- og risikokrav når det er beskyttelsesspørsmålet som skal avgjøres, er det mindre tungtveiende grunner til at man eventuelt skal fravike det alminnelige utgangspunkt om sannsynlighetsovervekt, eller at man skal stille lave krav til risiko, når det er statusspørsmålet som avgjøres.

I Ot.prp. nr. 46 1986-87 s. 103 ble blant annet følgende uttalt i forhold til beviskravene:

”Det er en særegenhet ved asylsaker og saker etter § 15 at de ofte vil måtte avgjøres på grunnlag av mangelfulle bevis. Opplysninger fra søkeren vil i praksis ofte være ukontrollerbare, og den bakgrunnsinformasjon som foreligger, kan være mangelfull og av usikker kvalitet. Det er her grunn til å understreke at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt for å gi utlendinger vern mot utsendelse. I denne forbindelse må konsekvensene av en eventuell uriktig avgjørelse i asylsøkerens disfavør vurderes. Jo alvorligere konsekvensene fortoner seg, jo mindre skal det til for å gi vedkommende beskyttelse. Det stiller seg annerledes med hensyn til om han skal gis flyktningstatus. Her bør det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for at asylsøkeren virkelig er flyktning. Statusspørsmålet er av helt underordnet betydning i forhold til vernet mot utsendelse og bør kunne vurderes etter vanlige normer med hensyn til bevisbedømmelsen.”

Ut fra Utlendingsdirektoratets praksis synes det klart at direktoratet opererer med en lavere risikoterskel for retten til vern etter utlendingsloven § 15 første ledd første punktum enn for anerkjennelse som flyktning etter § 16. Det er trolig dette som er den viktigste forklaringen til at en så høy andel av de asylsøkerne som i 2003 fikk opphold fra land som Afghanistan, Somalia, Irak og Russland 10 ble innrømmet vern etter § 15 uten å være anerkjent som flyktninger etter § 16. I all hovedsak gjelder dette utlendinger som har søkt asyl med grunnlag i anførsler om forfølgelse på etnisk grunnlag.

Som resultat av et ønske om å liberalisere norsk praksis i forhold til flyktning- og asylvurderingen, introduserte regjeringen i 1998 retningslinjer for nye asylkriterier i norsk praksis. Asylkriteriene ble nedfelt i et brev av 13.01.1998 fra Justis­departementet til Utlendingsdirektoratet. Formålet var å oppnå at flere av dem som etter gjeldende praksis ble innvilget opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd, skulle bli anerkjent som flyktninger og få innvilget asyl etter § 17.

Kriteriene ble gitt av Justisdepartementet på et tidspunkt hvor departementet var det øverste klageorgan på utlendingsfeltet og hadde instruksjonsmyndighet overfor Utlendingsdirektoratet. Etter at Utlendingsnemnda ble opprettet som klageorgan på utlendingsfeltet fra 01.01.2001, kan forvaltningens praksis kun styres gjennom lov og forskrift.

Som det vil fremgå i kapittel 6.9, vil utvalget anbefale en endring av det skillet mellom beskyttelsesvurderingen og statusvurderingen som har vært gjeldende i norsk praksis. Utvalget anser at det bør foretas en og samme vurdering i forhold til flyktningkonvensjonen artikkel 33(1) og artikkel 1A(2).

6.1.3 Nøkkeltall

Tabell 6.1 Asylankomster til Norge 1985-2003

1985 829
1986 2 722
1987 8 613
1988 6 602
1989 4 433
1990 3 962
1991 4 569
1992 5 240
1993 12 880
1994 3 380
1995 1 460
1996 1 780
1997 2 270
1998 8 370
1999 10 160
2000 10 840
2001 14 780
2002 17 480
2003 15 614

Tabell 6.1 viser bildet når det gjelder asylankomster til Norge i perioden 1985-2003. Tallene for første halvår 2004 viser en nedgang på rundt 45 prosent sammenlignet med samme periode i 2003. Det har i løpet av årets seks første måneder kommet 3900 asylsøkere, mens det i samme periode i fjor ankom 7000.

Siden 1990 har særlig krigene og konfliktene på Balkan satt sitt preg på ankomstbildet. Så sent som i 2003 utgjorde asylsøkere fra Serbia og Montenegro 11 fortsatt den største asylsøkergruppen (2180 asylsøkere). Tabell 6.2 til 6.4 viser de fem største nasjonalitetsgruppene av asylsøkere i perioden 2001-2003:

Tabell 6.2 De fem største asylsøkergruppene i 2001

Russland 1318
Kroatia 1216
Somalia 1080
Irak 1056
Ukraina 1027

Tabell 6.3 De fem største asylsøkergruppene i 2002

Serbia og Montenegro 2460
Russland 1718
Irak 1624
Somalia 1534
Bosnia Hercegovina 810

Tabell 6.4 De fem største asylsøkergruppene i 2003

Serbia og Montenegro 2180
Afghanistan 2032
Russland 1893
Somalia 1601
Irak 938

Tabell 6.5 viser bildet når det gjelder innvilgede tillatelser i perioden 1994 12 -2003.

Tabell 6.5 Innvilgede tillatelser i perioden 1994 - 2003

  1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
UDI
Asyl 22 29 6 83 95 181 97 292 332 588
Opphold hum.gr.lag 1353 913 610 550 1564 2609 2 856 4 036 2 958 2 961
Klageinstans
Asyl 0 0 0 4 13 0 4 4 10 21
Opphold hum.gr.lag 4 303 996 255 175 249 423 343 265 326 219
Totalt 5678 1938 871 812 1921 3213 3300 4 597 3 626 3 789

Som det fremgår av tallene har antallet innvilgede tillatelser ligget mellom 3213 og 4597 for årene 1999-2003.

De største nasjonalitetsgruppene når det gjelder innvilgede oppholdstillatelser for årene 2001-2003 13 fremgår av tabell 6.6 til 6.8.

Som det fremgår av tabell 6.5, har antallet asylinnvilgelser historisk sett ligget lavt i Norge, men hadde en klar økning i 2003. Totalt sett ble det innvilget 3789 oppholdstillatelser, hvorav det ble innvilget asyl i 609 av sakene (16%), mens opphold ble innvilget på annet grunnlag i 3180 saker (84%). Økningen når det gjelder andelen saker hvor asyl ble innvilget i 2003 i forhold til i tidligere år, hadde i første rekke sammenheng med en praksisomlegging fra Utlendingsdirektoratets side.

I andre lands praksis varierer bildet når det gjelder fordelingen mellom antall tilfeller hvor flyktningstatus blir innrømmet under flyktningkonvensjonen, og antall tilfeller hvor opphold blir innvilget av andre grunner (hovedsaklig humanitære grunner). Tallene for våre naboland for 2003 fremgår av tabell 6.9:

For øvrig kan det bemerkes at land som Storbritannia og Tyskland tradisjonelt pleier å innvilge flyktningstatus i en langt høyere andel av saker enn Norge. 14

Når det gjelder de sakene hvor søkeren innvilges opphold uten å anerkjennes som flyktning, har de andre europeiske landene vært tydeligere i sitt lovverk på å skille mellom hvem som får opphold av beskyttelsesgrunner og hvem som får opphold av rent humanitære grunner 15 . Utlendings­direktoratet har i den senere tid forsøkt å tydeliggjøre dette skillet også i sine statistikker. I nyhetsmelding av 18.06.04 kunne direktoratet opplyse at det så langt i 2004 var innvilget opphold av beskyttelsesgrunner til én av tre asylsøkere i de sakene som var realitetsbehandlet. 16

Tabell 6.6 De fem største nasjonalitetsgruppene når det gjelder innvilgede tillatelser i 2001

DFR Jugoslavia 1 676
Somalia 650
Afghanistan 372
Irak 262
Pakistan 163

Tabell 6.7 De fem største nasjonalitetsgruppene når det gjelder innvilgede tillatelser i 2002

Somalia 986
Irak 620
Serbia og Montenegro 501
Afghanistan 301
Russland 230

Tabell 6.8 De fem største nasjonalitetsgruppene når det gjelder innvilgede tillatelser i 2003

Afghanistan 960
Somalia 897
Russland 719
Irak 146
Serbia og Montenegro 117

Tabell 6.9 Innvilgede tillatelser i asylsaker 2003

  Flyktningstatus Opphold på annet grunnlag Totalt antall innvilgelser
Sverige

Tallene gjelder kun avgjørelser i førsteinstansen (Migrationsverket)

647 (12%) 4 871 (88%) 5 518
Finland

Tallene gjelder kun avgjørelser i førsteinstansen (Utlänningsverket)

7 (1%) 487 (99%) 494
Danmark

Tallene gjelder avgjørelser i førsteinstansen (Utlændingestyrelsen). Medregnet blant de 804 tillatelser som er innvilget ”på annet grundlag” er likevel 202 tillatelser som er innvilget av Integrationsministeriet, jf. at det kun er Integrationsministeriet som kan innvilge tillatelser på dette grunnlag etter dansk rett.

724 (47%) 804 (53%) 1528

Mens det frem til 2003 ankom et høyt antall asylsøkere med såkalt åpenbart grunnløse asylsøknader, ble ankomsttallene kraftig redusert i løpet av 2003 og videre inn i 2004. 17 Antallet søknader i denne kategorien var kun 155 i første halvår 2004, mot 473 i samme periode i 2003.

6.1.4 Den videre fremstilling

Som angitt i kapittel 6.1.1, anses flyktningkonvensjonen å ha en sentral posisjon som folkerettslig beskyttelsesinstrument. I kapittel 6.4 skal non refoulement-bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 33 presenteres nærmere sammen med andre bestemmelser og prinsipper av non refoulement-karakter.

Før drøftelsen av ulike returforbud er det imidlertid hensiktsmessig å foreta en nærmere gjennomgang av hvem som er å regne som flyktning etter flyktning­konvensjonen, og som derved kan anføre beskyttelsesvernet etter flyktning­konvensjonen artikkel 33. I kapittel 6.2 vil derfor tolkningsspørsmål i forhold til flyktning­begrepets innhold bli nærmere drøftet, og i kapittel 6.3 vil situasjonen når det gjelder overføringsflyktninger bli kommentert spesielt.

Før utvalget i kapittel 6.9 går nærmere inn på å drøfte hvilke beskyttelseskategorier man vil anbefale i forhold til en ny lovgivning, skal det gis en beskrivelse av rettsposisjonen for utlending som har krav på internasjonal beskyttelse (kapittel 6.5), og en beskrivelse av reglene om opphør av slik beskyttelse (kapittel 6.6)

Ordningen med kollektivbeskyttelse drøftes i kapittel 6.10 og asylsøkerprosessen i kapittel 6.11.

6.2 Flyktningbegrepets innhold

6.2.1 Innledning

I den videre fremstilling i kapittel 6.2 er det flyktningbegrepet i et folkerettslig perspektiv som skal analyseres. Enkelte sentrale tolkningsspørsmål skal påpekes, og det vil bli angitt hva som er gjeldende norsk praksis. Utvalgets forslag til regulering av flyktningbegrepet i en ny lov vil først bli nærmere drøftet i kapittel 6.9. Det vil imidlertid ikke være mulig å gi en klar løsning på alle de spørsmål som beskrives her i kapittel 6.2. Enkelte spørsmål vil også i fremtiden måtte overlates til norsk og inter­nasjonal praksisutvikling.

6.2.2 Forfølgelsesgrunnene

6.2.2.1 Innledning

For at en asylsøker skal kunne gjøre gjeldende et krav på flyktningstatus, må risikoen for forfølgelse skyldes en av forfølgelsesgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), dvs.:

”[ ] rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller [ ] politisk oppfatning”.

Tolkningen av begrepene ”rase”, ”religion” og ”nasjonalitet” har i liten grad vært opphav til særlig uenighet eller diskusjon i norsk praksis. Det vises til kapittel 9.2.2 hvor en nærmere definisjon av disse begrepene er angitt.

Kriteriene ”medlemskap i en spesiell sosial gruppe” og ”politisk oppfatning” har derimot gitt grunnlag for debatt om norsk praksis. 18 Det nærmere innhold av disse to siste begrepene skal derfor drøftes særskilt nedenfor.

6.2.2.2 Medlemskap i en spesiell sosial gruppe

Begrepet ”medlemskap i en spesiell sosial gruppe” (heretter: sosial gruppe) kom inn i konvensjonsteksten under de avsluttende forhandlingene etter forslag fra den svenske representanten og møtereferatet gir liten veiledning om bakgrunnen. Av de ulike forfølgelseskriteriene i artikkel 1A(2) er det kriteriet sosial gruppe som har gitt opphav til størst tolkningstvil.

I de senere år har forfølgelseskriteriet sosial gruppe blitt vurdert i forhold til stadig flere forskjellige typer av forfølgelsessituasjoner, og aktuelle tolkningsspørsmål utfordrer de hittil fungerende rammene for flyktningretten. Det vises således til at forfølgelseskriteriet sosial gruppe er aktuelt for vurdering i forhold til saker som gjelder for eksempel

  • forfølgelse på grunn av tilhørighet til en bestemt sosial klasse eller profesjonsgruppe (for eksempel landeiere, politikere, journalister, politi e.l.,

  • kjønnsrelatert forfølgelse, herunder blant annet familievold mot kvinner,

  • forfølgelse av medlemmene i en bestemt familie,

  • forfølgelse på grunn av seksuell orientering,

  • frykt for reaksjoner som ledd i statlig familieplanleggingspolitikk,

  • forfølgelse av vitner i straffesaker,

  • forfølgelse av avhoppere fra bestemte organisasjoner eller grupper,

  • forfølgelse av overløpere i en konfliktsituasjon,

  • forfølgelse av grupper med ”negativ” sosial status osv.

Det synes å være relativt bred enighet om at begrepet sosial gruppe ikke kan tolkes så vidt at dette forfølgelseskriteriet får funksjon som et sikkerhetsnett som fanger opp alle tilfeller av forfølgelse som ikke er knyttet til de øvrige kategoriene av forfølgelses­­grunner.

Utfordringen i forhold til å fastlegge begrepet sosial gruppe som forfølgelseskriterium i flyktningdefinisjonen, ligger i å finne en balanse mellom hensynet til å gi beskyttelse mot forfølgelse, og hensynet til å fastsette en ramme for kategorien sosial gruppe som ikke får uoversiktlige konsekvenser for flyktning­politikken. Når det gjelder tilfeller av kjønnsbasert forfølgelse, vises det til omtalen i kapittel 6.2.5.

UNHCRs håndbok har gitt lite konkret veiledning for tolkningen. UNHCR har imidlertid utarbeidet nye Guidelines (2002) som vil bli presentert nærmere nedenfor.

Når det gjelder statspraksis, forekommer det betydelige variasjoner i tilnærmingen til begrepet sosial gruppe som forfølgelseskriterium. Det går et hovedskille mellom de statene som tilhører en angloamerikansk rettstradisjon, og dem som tilhører en kontinental europeisk rettstradisjon, der Norge generelt hører hjemme. Praksistrekk innenfor de ulike rettstradisjonene skal derfor beskrives nærmere.

En overordnet tolkningslære som særlig har hatt innvirkning på statspraksis innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon, er prinsippet om ”ejusdem generis” (dvs. ”av samme slag”). Utgangspunktet for dette tolkningsprinsippet er at et generelt begrep som i en tekstlig sammenheng følger etter en oppramsing av mer spesifikke begreper, skal tolkes slik at det innholdsmessig blir ”av samme slag” som de mer spesifikke begrepene. Overført til den aktuelle kontekst, betyr dette at begrepet ”sosial gruppe” må tolkes i lys av begrepene ”rase”, ”religion” osv.

Blant kommentatorer på området innen litteraturen, er det særlig James C. Hathaway det henvises til når det gjelder betydningen av denne læren for tolkningen av begrepet sosial gruppe. Hathaway har gjennom sin analyse av forholdet mellom begrepet sosial gruppe og de øvrige fire forfølgelsesgrunnene i flyktningdefinisjonen definert fem konkrete subkategorier av sosial gruppe:

  1. Kjønn

  2. Seksuell orientering

  3. Familie

  4. Klasse eller kaste

  5. Frivillige foreninger

Hathaway understreker at prinsippet ejusdem generis åpner for en mulig rettsutvikling av begrepet sosial gruppe i fremtidig folkerett. I norsk litteratur har Terje Einarsen argumentert for at konvensjonstekstens ordlyd, forstått i lys av den menneskerettslige og folkerettslige konteksten, gir klar støtte til en vid forståelse av begrepet sosial gruppe. Einarsen viser blant annet til verdenserklæringen artikkel 2, som gjelder diskriminering på området for menneskerettighetene, og som foruten de kategorier som for øvrig er uttrykkelig nevnt i flyktningdefinisjonen refererer til kategoriene kjønn, seksuell orientering, oppfatninger (andre enn ”politiske”), sosial bakgrunn, formue, fødsel (herkomst), språk og status av annet slag. 19

Innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon har to ulike tilnærminger vært dominerende når det gjelder utvelgelse og avgrensning av de relevante subkategoriene: ”Protected characteristics”-testen (også omtalt som en ”immutability ”-test), og ”social perception”-testen.

Den første tilnærmingsmetoden - ”protected characteristics”-testen - består i en undersøkelse av om den påståtte gruppen er definert:

  1. by an innate, unchangeable characteristic,

  2. by a past temporary or voluntary status that is unchangeable because of its historical permanence, or

  3. by a characteristic or association that is so fundamental to human dignity that group members should not be compelled to forsake it. 20

”Protected characteristics”-testen har blant annet sitt opphav i en avgjørelse av United States Board of Immigration Appeals (BIA), den såkalte Acosta -saken (1985). Acosta hadde søkt asyl i USA etter at han hadde vært med på å stifte en taxiforening ( COTAXI ) i El Salvador som nektet å delta i en streik mot myndighetene. Tre andre av grunnleggerne av denne foreningen ble myrdet etter først å ha mottatt drapstrusler. Acosta hadde også mottatt trusler og blitt overfalt av personer som han antok tilhørte geriljaen. BIA vurderte på denne bakgrunn om Acosta kunne anses å være forfulgt på grunn av medlem­skap i en spesiell sosial gruppe. I premissene uttalte BIA blant annet:

”We find the well-established doctrine of ejusdem generis, meaning literally of the same kind, to be most helpful in construing the phrase membership in a particular social group. [ ] The other grounds of persecution [ ] listed in association with membership in a particular social group are persecution on account of race, religion, nationality, and political opinion. Each of these grounds describes persecution aimed at an immutable [uforanderlig] characteristic: a characteristic that either is beyond the power of an individual to change or is so fundamental to individual identity or conscience that it ought not be requried to be changed. [ ] Thus, the other four grounds of persecution enumerated [ ] restrict refugee status to individuals who are either unable by their own actions, or as a matter of conscience should not be required, to avoid persecution. Applying the doctrine of ejusdem generis, we interpret the phrase persecution on account of membership in a particular social group to mean persecution that is directed toward an individual who is a member of a group of persons all of whom share a common, immutable [uforanderlig] characteristic. The shared characteristic might be an innate [medfødt, iboende] one such as sex, color, or kinship ties, or in some circumstances it might be a shared past experience such as former military leadership or land ownership. The particular kind of group characteristic that will qualify under this construction remains to be determined on a case-by case basis. However, whatever the common characteristic that defines the group, it must be one that the members of the group either cannot change, or should not be required to change because it is fundamental to their individual identities or conscience. Only when this is the case does the mere fact of group membership become something comparable to the other four grounds of persecution [ ].”

BIA fant i sin vurdering at de relevante karakteristika for medlemmene i COTAXI verken var uforanderlige eller grunnleggende for deres identitet eller samvittighet, og Acosta ble ikke innrømmet flyktningbeskyttelse.

En senere sentral avgjørelse i forhold til ”protected characteristics”-testen er canadisk høyesteretts avgjørelse i den såkalte Ward -saken (1993). Ward var som tidligere medlem av Irish National Liberation Army (INLA) dømt til døden av INLA for å ha hjulpet fanger til å flykte. Canadisk høyesterett drøftet hvorvidt Ward kunne anses forfulgt på grunn av medlemskap i en spesiell sosial gruppe. Ut fra tilnærmet samme kriterier som dem som er gjengitt over i definisjonen av ”protected-characteristics”-testen, fant domstolen at Ward ikke oppfylte vilkårene i flyktning­definisjonen. Det ble lagt vekt på at frykten for forfølgelse ikke var basert på tidligere medlemskap i INLA, men på Wards handlinger, og at medlemskap i INLA ikke kunne anses som medlemskap i en spesiell sosial gruppe i konvensjonens forstand.

Den andre tilnærmingsmetoden - ”social perception”-testen - består i en undersøkelse av

”whether or not a group shares a common characteristic which makes them a cognizable group or sets them apart from society at large.” 21

En sentral avgjørelse under ”social perception”-testen er australsk høyesteretts avgjørelse i Applicant A v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs (1997). Saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt frykt for tvangsmessig sterilisering under kinesisk familieplanleggingspolitikk kunne gi grunnlag for flyktningbeskyttelse. Australsk høyesterett fant at personer som motsatte seg kinesisk familieplanleggingspolitikk, og som derfor risikerte tvangsmessig sterilisering, ikke kunne regnes som medlemmer av en spesiell sosial gruppe fordi det var ”no social attribute or characteristic linking the couples, nothing external that would allow them to be perceived as a particular social group for Convention purposes.”

I praksis vil resultatet av vurderingen under ”protected characteristics”-testen og ”social percetion”-testen ofte bli det samme. Under begge tolkningsalternativer har familier, homofile og kvinner som har vært utsatt for kjønnsrelatert forfølgelse blitt ansett for å være omfattet av begrepet sosial gruppe.

Praksis i kontinental europeisk rettstradisjon (herunder i norsk rett) er lite utviklet når det gjelder å følge faste kriterier for tolkningen av begrepet sosial gruppe. Oppmerksomheten har vært rettet mot de fire øvrige forfølgelsesgrunnene og mot spørsmålet om risiko for forfølgelse. Praksis (herunder norsk praksis) viser likevel eksempler på at man har referert til tilsvarende tolkningskriterier som dem som blir anvendt innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon.

Det er imidlertid neppe tvilsomt at det føres en mer restriktiv praksis innenfor kontinental europeisk rettstradisjon i forhold til flyktningvurderingen på dette feltet enn innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon, med den konsekvens at flyktningstatus blir avslått og at beskyttelse heller blir innvilget under subsidiære beskyttelses­instrumenter for søkere som har et klart beskyttelsesbehov. 22

Det er likevel grunn til å understreke at en mer restriktiv praksis ikke er en nødvendig følge av mangelen på utviklede analysemetoder innenfor kontinental europeisk rettstradisjon. Et sterkere fokus rettet mot risikoen for forfølgelse åpner for at flyktningstatus kan bli innrømmet uten noen egentlig problematisering av om kriteriet ”sosial gruppe” er oppfylt.

Fremtidig europeisk rettsutvikling vil antakelig bli videreutviklet som følge av at det i EUs statusdirektiv 23 er inntatt en nærmere definisjon av begrepet sosial gruppe i artikkel 10 nr. 1 (d):

”A group shall be considered to form a particular social group where in particular:

  • members of that group share an innate characteristic, or a common background that cannot be changed, or share a characteristic or belief that is so fundamental to identity or conscience that a person should not be forced to renounce it and

  • that group has a distinct identity in the relevant country, because it is perceived as being different by the surrounding society;

depending on the circumstances in the country of origin a particular social group might include a group based on a common characteristic of sexual orientation. Sexual orientation cannot be understood to include acts considered to be criminal in accordance with national law of the Member States: Gender related aspects might be considered, without by themselves alone creating a presumption for the applicability of this Article”.

Det følger av definisjonen at det her stilles krav om at både kriteriene under ”protected characteristic”-testen og kriteriene under ”social perception”-testen må være oppfylt.

Etter avslutningen av drøftelsene under Global Consultations utarbeidet UNHCR i 2002 nye Guidelines for tolkningen av begrepet sosial gruppe, som supplerer håndboken. 24 UNHCR har her fremmet en anbefaling til definisjon av begrepet sosial gruppe som er ment å forene både ”protected characteristics”-testen og ”social perception”-testen:

”A particular social group is a group of persons who share a common characteristic other than their risk of being persecuted, or who are perceived as a group by society. The characteristic will often be one which is innate, unchangeable, or which is otherwise fundamental to identity, conscience or the exercise of one`s human rights”.

Dette definisjonsforslaget er således videre enn EU-direktivet, ved at det er tilstrekkelig at enten kriteriene under ”protected characteristic”-testen eller kriteriene under ”social perception”-testen er oppfylt. Som nevnt foran har dette begrenset praktisk betydning, blant annet fordi EU-definisjonen etter sin ordlyd ikke er uttømmende.

Her oppsummeres enkelte av hovedpunktene fra UNHCRs Guidelines :

  • En sosial gruppe kan ikke defineres alene ut fra den forfølgelse medlemmene risikerer, men faktisk forfølgelse som er rettet mot medlemmer av gruppen kan være en relevant faktor i forhold til vurderingen av om gruppens medlemmer blir oppfattet som en gruppe i samfunnet.

  • Det er ikke et vilkår for å konstatere at en sosial gruppe eksisterer at gruppens medlemmer kjenner hverandre eller er tilknyttet hverandre som en gruppe. Det avgjørende er hvorvidt det er en felles karakteristikk som deles av gruppens medlemmer.

  • Det er ikke et vilkår at alle medlemmene av gruppen risikerer forfølgelse.

  • Det er ikke til hinder for å konstatere eksistensen av en sosial gruppe at gruppen er meget stor, og at dens medlemmer eventuelt utgjør en majoritet av befolkningen i forfølgelsesstaten.

  • Dersom risikoen for forfølgelse skriver seg fra andre enn myndighetene og har sammenheng med søkerens tilhørighet til en sosial gruppe, er det ikke et vilkår at myndighetenes manglende vilje eller evne til å gi beskyttelse har sammenheng med det samme forhold.

  • Dersom risikoen for forfølgelse skriver seg fra andre enn myndighetene er det ikke et vilkår at motivet for forfølgelsen kan knyttes til søkerens medlemskap i en spesiell sosial gruppe, dersom myndighetenes manglende vilje til å gi beskyttelse er begrunnet i søkerens medlemskap i gruppen. Dette leder for eksempel til at kvinner som blir utsatt for mishandling av sin ektefelle kan anses som forfulgt på grunn av medlemskap i en spesiell sosial gruppe dersom myndighetenes mangel på vilje til å gi beskyttelse har sammenheng med offerets kjønn.

Norsk praksis har tradisjonelt være basert på en snever tolkning av forfølgelses­kriteriet sosial gruppe. I de fleste sammenhenger har man ansett at begrepet sosial gruppe gir statene en frihet ved tolkningen som åpner for en avveining av flyktningpolitiske ansvarsbetraktninger og innvandringsregulerende hensyn ved fastleggingen av hvilke grupper som skal kunne gjøre gjeldende krav på flyktningbeskyttelse under denne forfølgelsesgrunnen.

Gjennom asylkriteriene fra 1998 ble det fastsatt at kvinner som er forfulgt av kjønnsrelaterte årsaker, eller personer som er forfulgt på grunn av sin homoseksuelle legning, skal anses forfulgt som medlemmer av en sosial gruppe. Dette er de to hovedgruppene som siden har blitt ansett omfattet av begrepet sosial gruppe i norsk rett. 25 Asylkriteriene fra 1998 fastla likevel ikke så vide rammer for vurderingen som det UNHCR har anbefalt, jf. nærmere i kapittel 6.2.5.

Den snevre tolkningen i norsk praksis har delvis blitt kompensert ved at man i enkelttilfeller har operert med en vid tolkning av de øvrige forfølgelsesgrunnene, og ved at oppmerksomheten har vært rettet mot risikoen for forfølgelse, slik at flyktningstatus har blitt innvilget uten noen eksplisitt henvisning til at kravet til forfølgelsesgrunn er vurdert. Det vises i denne sammenheng blant annet til saker hvor flyktningstatus er innvilget til par som er forfulgt fordi de har inngått ekteskap mot familien(e)s vilje, og tilfeller hvor flyktningstatus er gitt til kvinner som har stått i fare for å bli presset inn i tvangsekteskap. I slike tilfeller vil det ikke alltid være opplagt at forfølgelsen kan tilskrives søkerens medlemskap i en sosial gruppe, jf. at denne typen overgrep kan ramme både kvinner og menn.

Én viktig forklaring på at man i norsk praksis har vært restriktiv i forhold til å anvende kriteriet sosial gruppe (ut over behovet for å sette visse rammer for flyktningpolitikken), er det kontrolltekniske aspektet. Allerede i forhold til spørsmålet om hvordan man skal vurdere saker som gjelder anførsler om kjønnsrelatert forfølgelse eller forfølgelse på grunn av homoseksuell legning, står man overfor et utfordrende bevistema. For eksempel vil en anførsel om at søkeren ved en eventuell retur til hjemlandet gjennom sin fremtidige livsførsel vil komme til å bryte med kvinnediskriminerende sedvaner og leveregler, ikke være helt enkelt å forholde seg til fra et bevismessig synspunkt. Kriteriet seksuell eller homofil legning er heller ikke like synlig/notorisk som for eksempel kriteriet rase.

Bevisproblematikken synes ikke å være noe uttalt tema i den internasjonale debatten om anvendelsesområdet for begrepet sosial gruppe. Med bakgrunn i den uklarhet som hersker om begrepets forpliktende innhold, synes det imidlertid opplagt at statene også må ha adgang til å legge vekt på blant annet kontrolltekniske hensyn.

Av grupper som kan tenkes omfattet av UNHCRs forslag til definisjon, men som det kan være tvil om hvorvidt vil bli innrømmet flyktningstatus under gjeldende norsk praksis, 26 nevnes som eksempel:

  • Kvinner som er ofre for familievold, og som kommer fra samfunn hvor det vil være vanskelig å søke myndighetenes beskyttelse på grunn av myndighetenes holdning til kjønnsrollemønsteret i familien.

  • Kvinner som risikerer å bli presset inn i ekteskap mot sin vilje, og som kommer fra samfunn hvor det vil være vanskelig å søke myndighetenes beskyttelse på grunn av myndighetenes holdning til kjønnsrollemønsteret i familien.

  • Personer som er utsatt for en risiko for blodhevn fordi de er medlemmer av en bestemt familie.

  • Politimenn eller tilsvarende som risikerer represalier etter å ha jobbet med å bekjempe en mektig kriminell organisasjon.

  • Personer som har arbeidet for et regime som er styrtet og som risikerer represalier fra sine landsmenn fordi de blir oppfattet som landssvikere.

Det understrekes videre at norsk praksis ikke gir noe entydig bilde i forhold til slike typetilfeller som er eksemplifisert over, men at praksis spriker.

Utvalget legger følgende premisser til grunn for den nærmere vurderingen av norsk rett i forhold til flyktningkonvensjonen:

  • Tolkningslæren er langt mer utviklet innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon i forhold til begrepet sosial gruppe enn hva som er tilfellet innenfor norsk rett og innenfor kontinental europeisk rettstradisjon for øvrig. Gjennomføringen av en felles definisjon av begrepet sosial gruppe i EUs statusdirektiv vil føre til en endring av dette bildet. Praksis i de statene som praktiserer en anglo-amerikansk rettstradisjon, gir for øvrig ikke noe entydig eller klart inntrykk av at forskjellen i tilnærming har vesentlig praktisk betydning for resultatet av flyktningvurderingen.

  • Mangelen på en presis definisjon av begrepet sosial gruppe i norsk rett skaper likevel en stor grad av uvisshet i forhold til flyktningvurderingen, og praksis viser et varierende bilde.

  • Den norske tolkningen av begrepet sosial gruppe fremstår ikke som spesielt restriktiv i forhold til praksis i øvrige land som praktiserer en kontinental europeisk rettstradisjon.

  • Den definisjonen og de anbefalinger som er gitt i UNHCRs Guidelines gir anvisning på en tolkning av begrepet sosial gruppe som vil innebære anerkjennelse av flyktningstatus til en noe videre krets enn dem som i dag anerkjennes under gjeldende norsk praksis. Kretsen av personer som faller inn under UNHCRs definisjon og retningslinjer vil delvis også kunne tolkes til å omfatte personer som etter gjeldende praksis kan få avslag på sine søknader både etter utlendings­loven § 15 første ledd annet punktum og utlendingsloven § 8 annet ledd. Dette gjelder for eksempel familiemedlemmer som risikerer å bli utsatt for blodhevn e.l. i hjemlandet. 27

Ut fra dette kan trolig følgende generelle konklusjoner trekkes når det gjelder forholdet mellom norsk praksis og flyktningkonvensjonen i forhold til tolkningen av begrepet sosial gruppe:

Det folkerettslige innholdet av begrepet sosial gruppe er uklart og må anses å gi rom for en vid statlig handlefrihet. Selv om den norske tolkningen og anvendelsen av begrepet sosial gruppe er snever, er det neppe grunnlag for å konstatere at de folkerettslige forpliktelsene ikke er ivaretatt. På den annen side viser definisjonen av sosial gruppe i både EUs statusdirektiv og i UNHCRs anbefalinger at det er mulig å operere med en presisering av begrepet som vil kunne styrke forfølgelseskriteriets anvendelse i praksis og som vil legge forholdene bedre til rette for en dynamisk fortolkning. Som det vil fremgå i kapittel 6.9.2.2 vil utvalget foreslå at man i norsk rett lovfester en hovedregel om at sosial gruppe skal forstås slik som definert i EUs statusdirektiv.

6.2.2.3 Politisk oppfatning

I henhold til flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) foreligger det en rett til anerkjennelse som flyktning for personer som er forfulgt på grunn av politisk oppfatning.

I håndboken punkt 80 er politiske oppfatninger definert som oppfatninger ”som er kritiske til myndighetenes politikk og metoder, [og] ikke tolereres av disse.” I EUs statusdirektiv er denne definisjonen noe videre utviklet, jf. artikkel 10 nr. 1 bokstav e:

”[T]he concept of political opinion shall in particular include the holding of an opinion, thought or belief on a matter related to the potential actors of persecution mentioned in Article 6 and to their policies or methods [ ].”

I praksis vil situasjonen normalt være at søkeren frykter forfølgelse etter at hans eller hennes politiske oppfatninger har kommet til uttrykk gjennom politisk aktivitet. For den rettslige bedømmelsen er imidlertid omfanget av den eventuelle politiske aktiviteten av underordnet betydning, idet det er forfølgerens reaksjoner på denne som er avgjørende. I prinsippet er det den politiske oppfatning i seg selv som er utslagsgivende, men dersom utlendingen ikke kan etablere sannsynlighet for at den aktuelle oppfatningen har kommet tydelig til uttrykk, vil dette ofte kunne ha betydning for den bevismessige og risikomessige bedømmelsen.

Det er ikke et vilkår at søkeren faktisk har en slik politisk oppfatning som forfølgerne tillegger vedkommende. Også den som er forfulgt på grunn av (feilaktig) tillagt politisk oppfatning, må ha krav på flyktningbeskyttelse.

I forhold til saker som gjelder frykt for straff fordi søkeren har forlatt hjemlandet i strid med hjemlandets lovgivning - såkalt republikkflukt - kan det være grunnlag for særskilte vurderinger. Det vises til håndboken punkt 61:

”Lovgivningen i visse stater fastsetter strenge straffer for borgere som reiser illegalt ut av landet eller som blir værende i utlandet uten tillatelse. Der det foreligger grunn til å tro at en person, på grunn av hans illegale utreise eller uautoriserte utenlandsopphold, risikerer strenge straffer, vil anerkjennelse som flyktning være berettiget hvis det kan vises til at hans motiver for å forlate eller oppholde seg utenfor landet er knyttet til grunner anført i 1951-konvensjonens artikkel 1A(2) (jf. punkt 66).”

I disse tilfellene synes det altså som om det kan være grunn til å vektlegge hvorvidt søkeren faktisk hadde et politisk motiv (politisk oppfatning) i forhold til den handling som potensielt kan utløse reaksjoner fra hjemlandets myndigheter.

Et forhold som har vært særlig drøftet i nyere teori er at kvinner som bryter med sosiale normer for kvinners livsførsel i hjemlandet, må anses forfulgt på grunn av politisk oppfatning dersom de gjennom sine handlinger risikerer å bli utsatt for forfølgelse. Ofte blir denne typen tilfeller vurdert i forhold til forfølgelseskriteriet sosial gruppe, noe som kan tolkes som en manglende anerkjennelse av at kvinners politiske handlinger ofte kan ha en annen karakter enn hva som gjelder for menn. Også i andre sammenhenger kan det være viktig å ha et bevisst kjønns­perspektiv til vurderingene, jf. UNHCRs anbefalinger for saker som gjelder kjønnsbasert forfølgelse: 28

”33. The image of a political refugee as someone who is fleeing persecution for his or her direct involvement in political activity does not always correspond to the reality of the experiences of women in some societies. Women are less likely than their male counterparts to engage in high profile political activity and are more often involved in ”low level” political activities that reflect dominant gender roles. For example, a woman may work in nursing sick rebel soldiers, in the recruitment of sympathisers, or in the preparation and dissemination of leaflets. Women are also frequently attributed with political opinions of their family or male relatives, and subjected to persecution because of the activities of their male relatives. While this may be analysed in the context of an imputed political opinion, it may also be analysed as being persecution for reasons of her membership of a particular social group, being her ”family”. These factors need to be taken into account in gender-related claims.

34. Equally important for gender-related refugee claims is to recognise that a woman may not wish to engage in certain activities, such as providing meals to government soldiers, which may be interpreted by the prosecutor(s) as holding a contrary political opinion.”

Et annet vurderingsspørsmål knyttet til forfølgelseskriteriet politisk oppfatning, er hvordan man skal vurdere tilfeller som gjelder straffetrussel overfor politiske forbrytere, jf. håndboken punkt 85 og 86 :

”85. Hvorvidt en politisk lovovertreder også kan bli betraktet som flyktning vil avhenge av flere andre faktorer. Forfølgelse for en lovovertredelse kan, avhengig av omstendighetene, være et påskudd for å straffe en lovovertreder for hans politiske oppfatning eller for å ha gitt uttrykk for den. Det kan også være grunn til å mistenke at en politisk lovovertreder vil utsettes for urimelig eller vilkårlig straff for den påståtte lovovertredelsen. Slik urimelig eller vilkårlig straff vil utgjøre forfølgelse.

86. For å avgjøre hvorvidt en politisk lovovertreder kan anses som flyktning, må en også ta hensyn til følgende elementer: søkerens personlighet, hans politiske oppfatning, motivet bak handlingen, den begåtte handlings karakter, rettsforfølgelsens karakter og dens motiver, og til sist arten av den lov som rettsforfølgelsen er basert på. Disse elementene kan vise at vedkommende person har en frykt for forfølgelse og ikke bare for rettsforfølgelse og straff – i henhold til loven – for en handling han har begått.”

I forbindelse med asylkriteriene fra 1998 ble det, som vist i kapittel 6.1.2 foretatt en endring i norsk politikk ved at det ble åpnet for at også personer som er forfulgt på grunn av deltagelse i væpnet kamp i visse tilfeller skal kunne regnes som forfulgt på grunn av politisk oppfatning:

”Utgangspunktet har tidligere vært at myndighetenes reaksjoner på væpnet kamp mot de samme myndigheter ikke i seg selv har vært ansett som forfølgelse på grunn av ”politisk oppfatning” og følgelig ikke har gitt grunnlag for asyl i Norge. Dette gjelder selv om den væpnede kampen normalt vil ha et udiskutabelt politisk motiv. Unntak har bare vært gjort i helt spesielle tilfeller, for eksempel der den væpnede kampen har rettet seg mot et ”quisling-regime” , som baserer sin eksistens på nærværet av en utenlandsk okkupasjonsmakt.

Endringen innebærer at spørsmålet om asyl i disse tilfellene skal avgjøres på grunnlag av en helhetsvurdering der et bredere spekter av momenter enn tidligere skal være relevant. Den følgende oppregningen av slike enkeltmomenter er ikke uttømmende. Samtidig vil de momenter som nevnes ikke nødvendigvis være avgjørende isolert sett, idet utfallet normalt vil være avhengig av at flere momenter trekker i samme retning.

Praksisendringen dekker ikke tilfeller der noen av utelukkelsesgrunnene som er angitt i 1951-konvensjonens artikkel 1F foreligger (krigsforbrytelser, handlinger som strider mot FNs formål og prinsipper mv.). Heller ikke skal det gis asyl til personer som driver væpnet kamp for grupper og organisasjoner som utgjør utstrakt bruk av denne type overgrep, selv om den enkelte søker ikke selv har utført slike overgrep.

Videre er det i utgangspunktet en klar forutsetning at kampen retter seg mot en form for diktaturstat og at regulær opposisjonell virksomhet er avskåret, formelt og/eller reelt sett. I denne sammenheng kan det imidlertid i enkelte tilfeller åpnes for en noe mer nyansert og helhetlig tilnærming, spesielt i enkelte minoritetskonflikter i land med et styre som kan ha en form for reell parlamentarisk basis, men hvor det samtidig foregår undertrykking og menneskerettighets­overgrep, kf. nedenfor. Som tidligere vil også fare for forfølgelse på grunn av væpnet kamp mot en okkupasjonsmakt kunne gi grunnlag for asyl, selv om okkupasjonsmakten har et folkevalgt styre.

Også det internasjonale samfunns bedømmelse av den kampen som føres, og av regimet den føres mot, kommer inn som momenter i den nevnte helhetsvurderingen. Man bør se nærmere på det historiske og folkerettslige grunnlaget for eventuelle territoriale krav, og på graden av folkelig oppslutning rundt bevegelsen. Også graden av forholdsmessighet mellom de mål som settes og de midler som benyttes i kampen vil ha betydning i vurderingen, selv om utelukkelsesgrunnene i 1951-konvensjonens artikkel 1 F ikke er anvendelig, verken individuelt eller mer kollektivt (kf. over).

Det er i utgangspunktet irrelevant om søkeren har deltatt direkte i den væpnede kampen, som frontsoldat, eller mer indirekte i stabsfunksjoner eller lignende. I prinsippet vil også søkerens individuelle motiver for å delta i kampen være avgjørende. Normalt vil disse være av politisk karakter, men unntaksvis vil det kunne foreligge andre motiver. Våpenleverandører eller lignende utenfor organisasjonen vil i praksis kunne ha hatt primært økonomiske motiver for sin virksomhet, og da skal asyl ikke gis. På den annen side skal de tvangsrekrutterte likestilles med de som har hatt genuint politiske motiver for frivillig deltagelse i kampen, dersom det legges til grunn at også de førstnevnte risikerer forfølgelse ved retur.

Spesielt i tvilstilfeller bør det, i den grad slike opplysninger er tilgjengelige, legges vekt på hvordan man i utenlandsk, særlig øvrig nordisk, praksis bedømmer statusspørsmålet i relasjon til personer som tilhører samme gruppe.”

Som det fremgår av sitatet, står man her overfor spørsmål som må avgjøres gjennom en samlet vurdering hvor utenriks­politiske betraktninger også er en del av bildet. Den enkelte stat må ha en viss handlefrihet i forhold til hvordan man velger å utvikle praksis.

6.2.3 Forfølgelsesbegrepet

Flyktningdefinisjonen i artikkel 1A(2) fastsetter at en flyktning er en person som av nærmere angitte grunner har en velgrunnet frykt for forfølgelse. Selve forfølgelses­begrepet er ikke nærmere presisert i definisjonen eller i forarbeidene. Einarsen skriver blant annet følgende om dette: 29

”Selve forfølgelsesbegrepet er imidlertid ikke nærmere definert i 1951-konvensjonen. En mulig forklaring på det er at det kan være praktisk vanskelig å regne opp i detalj alle former for overgrep som kan karakteriseres som forfølgelse og utløse behov for beskyttelse. En annen forklaring kunne være at det var praktisk med et fleksibelt nøkkelbegrep i flyktningdefinisjonen for å fange opp uforutsette situasjoner. 30 Forarbeidene indikerer nærmest at en mer detaljert definisjon først og fremst ble ansett som overflødig, fordi det ble tatt for gitt at forfølgelseskriteriet prinsipielt sett ville dekke alle personer med et særlig behov for folkerettslig vern og alternativ nasjonal beskyttelse utenfor hjemlandet – traktatkonsipistene synes med andre ord å ha forutsatt at det ikke ville være så vanskelig å avgjøre hvem som var flyktning bare de faktiske forhold ble klarlagt 31 . Som utgangpunkt er det derfor rimelig å anta at forfølgelsesbegrepet er fullt forenlig med et inkluderende (”vidt”) flyktningbegrep.”

I håndboken har UNHCR kommentert følgende i punkt 51 til 53:

”51. Det finnes ingen universelt akseptert definisjon av ”forfølgelse”, og ulike forsøk på å formulere en slik definisjon har vært lite vellykkede. Fra artikkel 33 i 1951-konvensjonen kan en slutte at en trussel mot liv eller frihet på grunn av rase, religion, nasjonalitet, politisk oppfatning eller medlemskap i en spesiell sosial gruppe alltid er forfølgelse. Andre alvorlige krenkelser av menneskerettigheter - med bakgrunn i de samme grunner - vil også utgjøre forfølgelse.

52. Hvorvidt andre skadelige handlinger eller trusler vil utgjøre forfølgelse vil avhenge av omstendighetene i hvert enkelt tilfelle, inkludert det subjektive element, som er omtalt i de foregående punkter. Ettersom frykten for forfølgelse er av subjektiv karakter, er det nødvendig å vurdere vedkommende persons oppfatninger og følelser. Ethvert faktisk eller forventet tiltak mot ham må nødvendigvis sees på bakgrunn av slike oppfatninger og følelser. Avhengig av de varierende psykologiske forutsetningene og omstendighetene i hver enkelt sak, vil tolkningen av hva som utgjør forfølgelse nødvendigvis variere.

53. I tillegg kan en søker ha vært utsatt for forskjellige tiltak som i seg selv ikke utgjør forfølgelse (f.eks. ulike former for diskriminering), i noen tilfeller kombinert med andre ugunstige faktorer (f.eks. en generell atmosfære av usikkerhet i hjemlandet). I slike situasjoner kan de ulike elementene, dersom de sees under ett, påvirke søkerens sinnsstilstand på en slik måte at de rimeliggjør en påstand om en velgrunnet frykt for forfølgelse på ”kumulativt grunnlag”. Det er naturligvis ikke mulig å gi en generell regel for hvilke kumulative grunner som kan gi opphav til et berettiget krav på flyktningstatus. Dette vil nødvendigvis avhenge av alle omstendighetene, herunder geografiske, historiske og etnologiske forhold.”

Det er ikke utviklet noen mer presis definisjon av forfølgelsesbegrepet i norsk praksis. Praksis er basert på at det i hvert enkelt tilfelle skal foretas en konkret helhets­vurdering. Man har da et til­svarende utgangspunkt som sitert fra håndboken punkt 51 til 53.

At flere ulike typer av krenkelser som ikke hver for seg utgjør forfølgelse må vurderes i sammenheng, er ikke prinsipielt bestridt i norsk rett.

Som det fremgår av sitatet fra håndboken punkt 51, har UNHCR forutsatt at alvorlige krenkelser av menneskerettigheter vil konstituere forfølgelse. Koplingen mellom menneske­rettighetene og tolkningen av forfølgelsesbegrepet i flyktningkonvensjonen forfektes også i flyktningfaglig litteratur. Terje Einarsen, som har drøftet dette bredt, fremholder blant annet:

”[Det er grunn] til å presisere at det er en opplagt innholdsmessig og verdi­messig sammenheng mellom de to regelsettene. Dette medfører at en rettsviten­skapelig analyse av forfølgelsesbegrepet må relateres til og forholde seg til rettsutviklingen på menneskerettighetsområdet. Forstått som bredt aksepterte, moralske normer for vern av grunnleggende verdier, interesser og menneskelige behov, kan menneskerettighetene gi verdifull veiledning med hensyn til hvilke overgrep eller krenkelser som skal eller kan danne grunnlag for flyktninge­status.” 32

Menneskerettsperspektivet ved tolkningen av forfølgelsesbegrepet gir grunnlag for en dynamisk utvikling av forfølgelsesbegrepets innhold.

Det er klart at ikke alle menneskerettskrenkelser vil kunne utgjøre forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand. Innenfor den flyktningfaglige litteraturen har det derfor vært gjort forsøk på å gi en mer presis angivelse av hvilke (kategorier) menneskerettsbrudd som henholdsvis alltid vil konstituere forfølgelse under flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), og hvilke som kan konstituere forfølgelse.

Terje Einarsen har understreket begrensningene i forhold til hva man kan oppnå ved en slik klassifisering:

”En klassifisering av de ulike typer menneskerettigheter vil aldri i seg selv kunne gi svar på avgrensningsspørsmål i forhold til 1951-konvensjonen. Man kan ikke bestemme hvorvidt en krenkelse skal kunne telle som ”forfølgelse” utelukkende ut fra en kategorisering av hvilke krenkelsestyper som alltid vil være relevante, hvilke som ofte er relevante, og hvilke som sjelden eller aldri vil være relevante. Arten av krenkelsene vil med andre ord bare kunne gi et mer eller mindre klart utgangspunkt – og en forståelsesramme – for den vurderingen som må foretas i konkrete saker. Formålet med inndelingen må være å utvikle et hensiktsmessig arbeidsredskap for vurderingen av om noen er en ’flyktning’.”

For at overgrepene skal kunne konstituere forfølgelse, må de i henhold til hva som er lagt til grunn i EUs statusdirektiv, være av en så alvorlig karakter, enten som enkeltstående handlinger eller i sin gjentakelse, at man vil karakterisere dem som alvorlige brudd på fundamentale menneskerettigheter. Det vises særlig til de menneskerettsprinsipper som det i henhold til artikkel 15(2) i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) ikke er tillatt å gjøre unntak fra. Det gjelder retten til liv, forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling, forbudet mot slaveri og forbudet mot at straffelover gis tilbakevirkende kraft. Verken retten til privatliv (EMK artikkel 8) eller for eksempel retten til religionsfrihet (EMK artikkel 9) er blant de rettigheter som er ufravikelige etter EMK artikkel 15(2).

Noen generell og absolutt kopling mellom forfølgelsesbegrepet og krenkelse av en bestemt kategori menneskerettigheter kan imidlertid ikke oppstilles.

Eksempel på tilfeller hvor det i norsk praksis har blitt lagt til grunn at søkeren ville bli utsatt for menneskerettskrenkelser uten at dette har blitt ansett som forfølgelse, har man blant annet i to saker som har blitt behandlet av Borgarting lagmannsrett.

En kjennelse fra lagmannsretten i 2002 33 gjaldt spørsmålet retur av en homofil mann (A) til Iran. Lagmannsretten la blant annet til grunn at A måtte avfinne seg med en formell straffetrussel 34 i Iran mot homofil praksis. Uten at lagmannsretten kommenterte det uttrykkelig, må det legges til grunn at allerede det å ha et system for alvorlig straffereaksjoner rettet mot homofil praksis i seg selv utgjør en menneskerettskrenkelse. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at det å returnere noen til en situasjon hvor vedkommende ville være nødt til å tåle begrensninger med hensyn til sin livsutfoldelse slik som i det konkrete tilfellet, ikke ville være i strid med EMK artikkel 8:

”Lagmannsretten bemerker at de begrensninger homofile i Iran må tåle med hensyn til åpen utfoldelse av sin seksuelle legning på grunn av sosial og religiøs fordømmelse i samfunnet, åpenbart ikke kan anses som forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand eller gi krav på vern mot utsendelse. Retten finner det videre klart at det å nekte en homofil utlending opphold slik at han må returnere til et hjemland hvor homofil praksis kan straffes og sosial fordømmelse av homofile må påregnes, ikke kan anses som brudd på EMK art. 8.”

En annen kjennelse fra lagmannsretten i 2002 35 gjaldt spørsmålet om retur av en iransk borger som hadde konvertert til kristendommen. Lagmannsretten forutsatte at søkeren måtte avfinne seg med begrensninger i religionsfriheten i forhold til hva som ellers ville være åpenbare rettigheter i henhold til blant annet EMK artikkel 9 (uten at retten henviste eksplisitt til denne eller andre liknende menneskerettsbestemmelser):

”Når det gjelder spørsmålet om forfølgelsesfare i forbindelse med åpen, utadrettet misjonerings­virksomhet, er lagmannsretten enig med byretten i at det må legges til grunn at dette sosialt og kulturelt ikke er akseptabelt i Iran - dvs. at det er uaktuelt på grunn av reaksjoner fra befolkningen i sin alminnelighet. Det må derfor forutsettes at de kjærende parter begrenser sin misjonerings­virksomhet til de foreliggende sosiale og kulturelle rammebetingelser. Under en slik forutsetning finner lagmannsretten, som byretten, at det er relativt lite sannsynlig at de kjærende parter vil være utsatt for forfølgelse fra iranske myndigheter.”

I EUs statusdirektiv er kravet til alvoret ved de potensielle overgrepene definert slik i artikkel 9 nr. 1:

”Acts of persecution within the meaning of article 1A of the Geneva Convention must:

  1. be sufficiently serious by their nature or repetition as to constitute a severe violation of basic human rights, in particular the rights from which derogation cannot be made under Article 15(2) of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; or

  2. be an accumulation of various measures, including violations of human rights which is sufficiently severe as to affect an individual in a similar manner as mentioned in (a).”

I statusdirektivet artikkel 9 nr. 2 er det gitt eksempel på ulike typer av overgrep som vil kunne utgjøre forfølgelse dersom overgrepene er tilstrekkelig alvorlige til å dekkes av kriteriene i artikkel 9 nr. 1. Artikkel 9 nr. 2 lyder:

”Acts of persecution as qualified in paragraph 1, can, inter alia, take the form of:

  1. acts of physical or mental violence, including acts of sexual violence;

  2. legal, administrative, police, and/or judicial measures which are in themselves discriminatory or which are implemented in a discriminatory manner;

  3. prosecution or punishment, which is disproportionate or discriminatory;

  4. denial of judicial redress resulting in a disproportionate or discriminatory punishment;

  5. prosecution or punishment for refusal to perform military service in a conflict, where performing military service would include crimes or acts falling under the exclusion clauses as set out in Article 12 (2);

  6. acts of a gender-specific or child-specific ­nature.”

Som det vil fremgå i kapittel 6.9.2.3, foreslår utvalget at tilsvarende eksempler på relevante overgrep innarbeides i en ny, norsk flyktningbestemmelse.

Flyktningdefinisjonen inneholder ingen nærmere angivelse av hvem som må stå ansvarlig for forfølgelsesrisikoen for at det skal foreligge en rett til flyktning­beskyttelse. Et sentralt spørsmål i så måte er om de statlige myndigheter i flyktningens hjemland må stå bak forfølgelsesrisikoen, eller om også en risiko for forfølgelse fra ikke-statlige aktører skal kunne gi rett til aner­kjennelse som flyktning.

UNHCR har fremholdt at også ikke-statlige aktører skal kunne regnes som relevante ”agents of persecution”, jf. håndboken punkt 65:

”Forfølgelse er normalt knyttet til handlinger som er utført av myndighetene i et land. Den kan også utgå fra deler av befolkningen som ikke respekterer de standarder som er satt av landets lovgivning. Et slikt tilfelle kan være religiøs intoleranse som utgjør forfølgelse i et ellers sekularisert land, der betydelige fraksjoner i befolkningen ikke respekterer den øvrige befolkningens religiøse overbevisning. Der alvorlig diskriminerende eller andre krenkende handlinger utføres av lokalbefolkningen, kan det anses som forfølgelse hvis det med viten tolereres av myndighetene, eller hvis myndighetene nekter, eller viser seg ute av stand til, å tilby effektiv beskyttelse.”

Som det fremgår av sitatet, er det selvsagt en forutsetning for retten til internasjonal beskyttelse i forhold til ikke-statlige aktører at beskyttelse ikke kan søkes fra hjemlandets myndigheter. Hjemlandets myndigheter må derfor enten mangle vilje eller evne til å gi effektiv beskyttelse.

UNHCRs vurdering av at også ikke-statlige aktører kan opptre som relevante ”agents of persecution”, har bred støtte i litteraturen og i statspraksis. I Norge var utgangs­punktet frem til 1998 at en risiko for forfølgelse fra ikke-statlige aktører bare kunne gi grunnlag for anerkjennelse som flyktning dersom hjemlandets myndigheter manglet vilje til å gi beskyttelse. Gjennom asylkriteriene fra 1998 ble praksis justert slik at anerkjennelse som flyktning nå også blir gitt i de tilfeller hvor hjemlandets myndigheter mangler evne til å gi beskyttelse.

I EUs statusdirektiv er følgende definisjon av ”actors of persecution or serious harm” inntatt i artikkel 6:

”Actors of persecution or serious harm include:

  1. the State;

  2. parties or organisations controlling the State or a substantial part of the territory of the State;

  3. non-State actors, if it can be demonstrated that the actors mentioned in (a) and (b), including international organisations, are unable or unwilling to provide protection against persecution or serious harm as defined in Article 7.”

I asylpraksis er det i dag en stadig økning av antallet saker hvor søkerne anfører familierelaterte eller andre konfliktforhold på den private arena som grunnlag for sitt beskyttelsesbehov. Det fastlagte prinsippet om at også ikke-statlige aktører skal kunne anses som relevante ”agents of persecution”, kan neppe anses å innebære en full avklaring i forhold til hvordan alle tilfeller skal vurderes. En utvikling i retning av en mer utvidet tolkning av begrepet sosial gruppe, sammen med en utvidet tolkning av ”the causal link” (kravet til årsakssammenheng), gjør at spørsmålet om flyktning­beskyttelse har blitt aktuelt i forhold til en rekke forfølgelsessituasjoner som ganske sikkert ikke var i traktatpartenes tanker som beskyttelsesrelevante ved konvensjonens tilblivelse. Som oftest vil det vesentligste problemet være knyttet til andre kriterier i flyktningbegrepet (”sosial gruppe”, ”på grunn av” osv.) enn selve forfølgelses­begrepet.

Et ytterligere spørsmål er hvem det eventuelt er aktuelt å henvise til som relevante ”actors of protection” foruten de statlige myndighetene i søkerens hjemland. Spørsmålet er ikke kommentert nærmere i håndboken.

I EUs statusdirektiv er følgende bestemmelse inntatt i artikkel 7:

  1. Protection can be provided by:

    1. the State; or

    2. parties or organisations, including international organisations, controlling the State or a substantial part of the territory of the State.

  2. Protection is generally provided when the actors mentioned in paragraph 1 take reasonable steps to prevent the persecution or suffering of serious harm, inter alia, by operating an effective legal system for the detection, prosecution and punishment of acts constituting persecution or serious harm, and the applicant has access to such protection.

  3. When assessing whether an international organisation controls a State or a substantial part of its territory and provides protection as described in paragraph 2, Member States shall take into account any guidance which may be provided in relevant Council acts.”

Den aktuelle problemstillingen er ikke nærmere berørt i prinsipielle uttalelser eller avgjørelser i norsk rett. Ut fra de utgangspunkter man ellers har for konvensjonstolkningen i norsk rett, vil man nok likevel legge til grunn en konkret og individuell vurdering av den enkelte søkers situasjon, og det faktiske behovet for internasjonal beskyttelse.

6.2.4 Beviskrav og risikokrav

6.2.4.1 Innledning

Når det skal fastlegges om det er sannsynliggjort en tilstrekkelig forfølgelsesfare til at søkeren har krav på internasjonal beskyttelse, må det tas stilling til både bevismessige spørsmål og risikospørsmål. Ofte blandes de to forhold sammen. Prinsipielt sett er det imidlertid snakk om to forskjelligartede vurderinger.

Beviskravet gjelder sannsynliggjøringen av sakens faktum, i praksis knyttet opp mot søkerens egen forklaring om hvem han eller hun er, hva han eller hun har vært utsatt for og om forholdene generelt i hjemlandet, holdt opp mot andre opplysninger som måtte foreligge i saken. Risikokravet gjelder hvor stor grad av sannsynlighet som - med utgangspunkt i det fastlagte faktum - skal kreves for at risikoen faktisk vil materialisere seg i overgrep mot søkeren dersom han eller hun returneres til hjemlandet. Beviskrav og risikokrav vil i praksis ofte bli vurdert i sammenheng.

6.2.4.2 Beviskravet

Det er ikke angitt noe i selve flyktningkonvensjonen om hvilke krav som stilles til bevis for at en utlending oppfyller definisjonskriteriene i art. 1A(2).

I håndboken er blant annet bevisspørsmålet nærmere kommentert. Under underoverskriften ”Benefit of the doubt” 36 , er følgende prinsipielle utgangspunkt fastsatt:

”203. Etter at søkeren har gjort et oppriktig forsøk på å underbygge sin historie, kan det fortsatt være manglende bevis for deler av hans utsagn. Som forklart ovenfor (punkt 196), er det knapt mulig for en flyktning å ”bevise” alle forhold i sin sak. Skulle dette ha vært et krav, ville utvilsomt majoriteten av alle flyktninger ikke blitt anerkjent. Det er derfor ofte nødvendig å la tvilen komme søkeren til gode.

204. Imidlertid bør tvilen komme søkeren til gode først når alt tilgjengelig bevismateriale er samlet inn og kontrollert og når saksbehandleren anser søkeren generelt for å være troverdig. Søkerens utsagn må være sammenhengende og troverdige, og må ikke være i strid med allment kjente fakta.”

UNHCR anbefaler følgelig at det må legges vekt på den vanskelige bevismessige situasjonen som mange flyktninger befinner seg i når man avgjør hvilke beviskrav som kan stilles i den enkelte sak. Samtidig påpekes at tvilen bare bør komme søkeren til gode i de tilfeller hvor vedkommende fremstår som generelt troverdig.

I EUs statusdirektiv artikkel 4 nr. 5 er det fastsatt at anførsler fra søkeren som ikke er dokumentert, likevel skal legges til grunn dersom:

  1. the applicant has made a genuine effort to substantiate his application;

  2. all relevant elements, at his/her disposal, have been submitted, and a satisfactory explanation regarding any lack of other relevant elements has been given;

  3. the applicant`s statements are found to be coherent and plausible and do not run counter to available specific and general information relevant to the application‘s case;

  4. the applicant has filed his or her application for international protection at the earliest possible time, unless the applicant can demonstrate good reason for not having done so; and

  5. the general credibility of the applicant has been established.

De utgangspunkter for bevisvurderingen som her er gjengitt, samsvarer i hovedsak med det som er anbefalt i håndboken. I motsetning til i håndboken er det imidlertid inntatt en eksplisitt henvisning til at utlendingen må ha fremmet søknad om inter­nasjonal beskyttelse på tidligst mulig tidspunkt med mindre det kan gis en god forklaring på hvorfor dette ikke er gjort.

Som nevnt i kapittel 6.1.2 har oppfatningen i norsk rett vært at det alminnelige kravet til sannsynlighetsovervekt i sivilprosessen også gjelder i forhold til flyktning­vurderingen under flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), men ikke i forhold til beskyttelses­vurderingen under flyktningkonvensjonens artikkel 33(1), jf. utlendingsloven § 15 første ledd første punktum. Gjennom asylkriteriene fra 1998 ble det lempet på beviskravet i forhold til flyktningvurderingen i forvaltningspraksis, men uten at dette synes å ha påvirket det beviskrav som anvendes av domstolene.

Som det vil fremgå i kapittel 6.9.2.4 vil utvalget foreslå at man går bort fra den tilnærmingen man hittil har hatt i norsk rett, hvor man har operert med et skille mellom flyktningvurderingen i relasjon til artikkel 33(1) og flyktningvurderingen i relasjon til artikkel 1A(2). En av de viktigste konsekvensene av dette vil være at bevis­kravene for anerkjennelse som flyktning justeres i samsvar med beviskravene for retten til vern mot utsendelse etter artikkel 33(1).

Beviskravet må tilpasses den konkrete situasjon som søkeren befinner seg i med henblikk på faktiske muligheter for å føre bevis, og vedkommendes generelle troverdighet. Det vil videre være vesentlig å se hen til hvilken type overgrep søkeren eventuelt risikerer og hvilken grad av risiko som foreligger for at et slikt overgrep eventuelt vil inntreffe dersom det anførte faktum legges til grunn.

6.2.4.3 Risikovurderingen

I flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A er risikokravet definert som et krav om at søkerens situasjon må være tilstrekkelig alvorlig til å gi grunnlag for velgrunnet frykt.

Med grunnlag i definisjonen kan det sluttes at risikokravet både har et subjektivt og et objektivt element. Søkeren må oppleve frykt i forhold til sin situasjon i hjemlandet, og frykten må ut fra en objektivisert bedømmelse kunne vurderes som velgrunnet.

I praksis vil det sentrale vurderingsspørsmål som oftest gjelde om det ut fra en objektivisert bedømmelse foreligger en tilstrekkelig fare for at den anførte risiko faktisk vil materialisere seg i overgrep ved retur. Samtidig som det er klart at det ikke er tilstrekkelig å påvise en fjern mulighet for at overgrep kan inntreffe, må ikke kravet til risiko fastsettes strengere enn at søkere med en reell grunn til å frykte forfølgelse sikres rett til beskyttelse. Noe krav om sannsynlighetsovervekt - i betydningen mer enn 50% risiko for at forfølgelse vil finne sted - kan derfor ikke komme på tale i denne sammenheng. Det er verken hensiktsmessig eller mulig å angi noe nærmere om hvilken grad av risiko som kreves for flyktningbeskyttelse. Risiko­terskelen må fastsettes etter en konkret vurdering av den enkelte sak, hvor det blant annet vil være naturlig å legge vekt på alvoret ved den type overgrep risikoen relaterer seg til. For likevel å belyse avstanden mellom det sannsynlighetskrav man opererer med i bevissammenheng og i risikovurderingen, kan følgende eksempel trekkes frem: Dersom det er mulig å fastslå en 10% risiko for at søkeren vil bli drept eller lemlestet ved retur, vil risikoen åpenbart være tilstrekkelig høy til at søkeren har krav på flyktning­beskyttelse.

I håndboken punkt 42 heter det i siste setning:

”Generelt bør søkerens frykt anses som velgrunnet hvis han, i rimelig grad, kan vise at fortsatt opphold i hjemlandet vil bli uutholdelig for ham av grunner som angitt i definisjonen, eller at det av samme grunner ville være uutholdelig for ham hvis han måtte vende tilbake dit.”

I de sammenhenger hvor risikoen for forfølgelse ikke anses tilstrekkelig høy etter en objektivisert bedømmelse, oppstår i enkelte tilfeller et spørsmål om betydningen av at søkeren har en forsterket subjektiv frykt som kan tilskrives vedkommendes personlige situasjon eller bakgrunn. Spørsmålet er i praksis særlig relevant i tilfeller hvor søkeren er spesielt sårbar fordi vedkommende er traumatisert som følge av tidligere overgrep, for eksempel i tilfeller hvor søkeren har sittet i torturfengsel eller hvor søkeren har vært utsatt for seksuelle overgrep. Tre ulike hovedsynspunkter forekommer i forhold til dette spørsmålet:

  1. Søkerens individuelle forhold er uten betydning, slik at det bare er den risikograd som kan stadfestes gjennom en objektivisert bedømmelse som skal tillegges vekt.

  2. Individuelle forhold knyttet til søkeren kan ha betydning som momenter i en samlet vurdering av om frykten kan anses som velgrunnet.

  3. Individuelle forhold knyttet til søkeren kan i visse tilfeller tas i betraktning som selvstendig grunnlag for flyktningstatus.

I håndboken gis det klart uttrykk for at individuelle forhold knyttet til søkeren kan ha betydning som momenter (i alle fall) i en samlet vurdering, jf. blant annet følgende kommentar i punkt 41:

”Frykten må være rimelig. Imidlertid kan en overdreven frykt være velgrunnet, hvis sinnstilstanden kan anses som berettiget, alle sakens forhold tatt i betraktning.”

Eldre analyser av statspraksis når det gjelder statenes løsning av dette tolknings­spørsmålet, har vist et varierende bilde. 37

Enkelte kommentatorer som har argumentert for at søkerens individuelle forhold kan ha betydning i en samlet vurdering, eller som selvstendig grunnlag for flyktningstatus, har funnet støtte for en slik oppfatning i flyktning­konvensjonen artikkel 1C(5). Bestemmelsen gjelder en reservasjon mot anvendelsen av opphørsklausulene i de tilfeller hvor flyktningen på grunn av tidligere forfølgelses­overgrep kan anføre tvingende grunner til at vedkommende ikke kan returnere. Reservasjonen mot opphør relaterer seg etter sin ordlyd kun til statuttflyktningene i henhold til artikkel 1A(1), dvs. dem som allerede var anerkjent som flyktninger på tidspunktet for konvensjonens tilblivelse. Dersom man skulle kunne utlede noe forpliktende innhold av artikkel 1C(5) annet ledd relatert til risikovurderingen under artikkel 1A(2), ville dette derfor forutsette en utvidende tolkning, hvor man både ser bort fra at artikkel 1C(5) etter sin ordlyd gjelder opphør, og hvor man ser bort fra at bestemmelsen etter sin ordlyd refererer til artikkel 1A(1) og ikke til artikkel 1A(2). En slik utvidet tolkning kan det ikke være grunnlag for når det er statenes forpliktelser som skal fastlegges. Noe annet er at statene, innenfor rammen av sin handlefrihet, kan innvilge flyktningstatus på bakgrunn av tidligere individuelle forhold.

Det som er drøftet ovenfor vedrørende betydningen av subjektiv frykt hos personer som tidligere har vært utsatt for forfølgelsesovergrep, gjelder stort sett på lik linje i forhold til andre personer med en personlig situasjon som gjør at de opplever en forsterket frykt. Dette kan gjelde for eksempel barn, enslige kvinner, og personer med alvorlige helseproblemer.

Et spørsmål av mer teoretisk art, men som likevel kan tenkes å få en viss praktisk betydning, er hvilket tidspunkt som skal legges til grunn for risikovurderingen. I praksis kan spørsmålet få betydning i to sammenhenger. For det første i de tilfeller hvor en asylsøker sto i fare for forfølgelse på tidspunktet for utreise fra hjemlandet, og eventuelt frem til vedkommende ankom tilfluktslandet, men hvor risikoen er redusert på det tidspunkt vedtak skal fattes, og for det andre i de tilfeller hvor risikoen har oppstått eller økt etter at søkeren forlot hjemlandet.

Terje Einarsen har skrevet blant annet følgende om den tidsmessige fikseringen av risikoen:

”Det er et anerkjent prinsipp i den internasjonale flyktningeretten at en person ikke blir ”flyktning” gjennom statlig anerkjennelse, men at slik status skal anerkjennes fordi han eller hun er ”flyktning”. Statlig anerkjennelse eller ikke-anerkjennelse har folkerettslig sett deklarativ og ikke konstitutiv virkning. Utgangspunktet er med andre ord at flyktningestatus erverves ipso facto når de materielle kriteriene i art. 1 A(2) er oppfylt. Dette kan skje innenfor et tidsrom som strekker seg fra tidspunktet for utreisen fra hjemlandet ex tunc og frem til situasjonen for søkeren ex nunc. Det følger da logisk at hvis risikoen på minst ett tidspunkt innenfor dette tidsrom er stor nok til å begrunne søkerens frykt for å bli forfulgt i 1951-konvensjonens forstand, så utløses søkerens flyktningestatus prinsipielt sett fra det samme tidspunkt. Søkeren har sin status i behold inntil det eventuelt gjør seg gjeldende en opphørs- eller eksklusjonsgrunn, jf. art. 1 C-F. Systemet for tidsmessig fiksering etter 1951-konvensjonen skulle derfor i utgangspunktet være klart nok.” 38

Når det gjelder situasjoner med økende risiko, har det ikke vært noe konfliktforhold mellom statenes praksis og de synspunkter på folkeretten som her er beskrevet. I visse tilfeller kan det imidlertid oppstå særskilte spørsmål knyttet til sur place -tematikken, jf. pkt. 6.2.7.

Det som derimot har aktualitet som et omstridt spørsmål, er den situasjon som oppstår dersom man står overfor et tilfelle av redusert risiko i tidsrommet mellom søkerens utreise fra hjemlandet og det tidspunkt hvor vedtak om asylspørsmålet skal fattes. I statspraksis har det her vært lagt mer eller mindre ensidig vekt på risikobildet slik dette avtegner seg på vedtakstidspunktet i et fremoverskuende perspektiv.

Forskjellen i tilnærming kan i visse tilfeller ha betydning. Dersom man legger til grunn at det er risikobildet på flukttidspunktet som er avgjørende, vil det relevante spørsmålet på vedtakstidspunktet være om opphørsklausulen i flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) kommer til anvendelse fordi risikoen for forfølgelse er redusert. Dette har også faktisk betydning dersom det legges til grunn at det for opphør kreves at risikoen er redusert til et lavere nivå enn at man bare kan konstatere ikke-oppfyllelse av kriteriet ”velgrunnet frykt”, jf. kapittel 6.6 om opphørsklausulene.

Når det skal fastlegges hvilke folkerettslige forpliktelser som gjelder, må det her anses forsvarlig å legge avgjørende vekt på at man synes å stå overfor en relativt entydig statspraksis, og at det ikke følger klart av verken konvensjonen eller hånd­boken at praksis er i strid med en lojal konvensjonsfortolkning.

6.2.5 Flyktningvurderingen i et kjønnsperspektiv

I rapporten fra UiO om implementering av et kjønnsperspektiv i flyktningretten er det understreket at implementeringen av et helhetlig kjønnsperspektiv vil innebære anerkjennelse av at kjønn kan være en relevant faktor ved fortolkningen av alle vilkårene i flyktningkonvensjonens artikkel 1A(2). 39

I 2002 ga UNHCR egne retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse 40 . Retningslinjene drøfter ulike kriterier i flyktningdefinisjonen, og understreker behovet for en kjønnssensitiv fortolkning.

Kvinner vil ofte kunne være mer utsatt for visse former for overgrep og overgreps­situasjoner enn menn. Dette gjelder for eksempel overgrep i form av kjønns­diskriminerende lovgivning, seksuelle overgrep, tvangsekteskap, barneekteskap, vold i hjemmet, æresdrap og kjønnslemlestelse.

I praksis og i folkerettslig teori har oppmerksomheten i første rekke vært rettet mot kravet til forfølgelsesgrunn og kravet til årsakssammenheng mellom forfølgelses­grunn og forfølgelse. Mens kvinner på samme måte som menn vil kunne være forfulgt på grunn av blant annet ”politisk oppfatning”, er det forholdet mellom kjønnsbasert forfølgelse og konvensjonsgrunnen ”medlemskap i en spesiell sosial gruppe” som har vært viet særlig oppmerksomhet.

En rettsavgjørelse som har fått stor oppmerksomhet når det gjelder vurderingen av kvinner som sosial gruppe, er den såkalte Fatin -saken (1993) fra en av de føderale apelldomstolene i USA. Saken gjaldt en iransk kvinne som søkte asyl under henvisning til at hun ikke ønsket å følge de normer for en kvinnes rolle i samfunnet som hun måtte underkaste seg ved retur til Iran, herunder blant annet krav om offentlig å bære slør. Retten vurderte tre aktuelle definisjoner av sosial gruppe relatert til den konkrete saken:

  1. Alle kvinner i Iran,

  2. iranske kvinner som ikke ønsker å tilpasse seg myndighetenes kjønnsspesifikke lover og sosiale normer, men som i en presset situasjon likevel bøyer seg, eller

  3. iranske kvinner som finner de kjønnsspesifikke lovene så provoserende at de ikke akter å følge dem

Søkeren ble ansett å tilhøre den andre undergruppen fordi hun ikke ville nekte å følge normene dersom dette ikke var praktisk mulig å unngå. Retten konstaterte at det å tvinge noen til å opptre i strid med dypt følte oppfatninger, kan utgjøre forfølgelse. Ut fra en vurdering av søkerens situasjon i den konkrete saken, mente retten imidlertid at tilpasningen i dette tilfellet ikke ville bli ”so ­profoundly abhorrent that it could aptly be called persecution.”

I UNHCRs retningslinjer er det påpekt at det sentrale i mange saker som gjelder kjønnsrelatert forfølgelse vil være om kravet til årsakssammenheng er oppfylt, dvs. kravet om at risikoen for forfølgelse foreligger på grunn av for eksempel medlemskap i en spesiell sosial gruppe.

Det kanskje mest belysende eksempel på denne typen problematikk er tilfeller av familievold mot kvinner. At en voldelig ektemann mishandler sin ektefelle, vil vanskelig kunne anses å være begrunnet i at ektefellen tilhører en sosial gruppe. Dersom myndighetene ut fra en kvinnediskriminerende holdning mangler vilje til å gi utsatte kvinner beskyttelse, kan det imidlertid være aktuelt å vurdere om kvinner i den aktuelle staten utgjør en sosial gruppe, og om kravet til årsakssammenheng er oppfylt gjennom at mangelen på myndighetsbeskyttelse skyldes tilhørighet til denne gruppen.

UNHCR har argumentert for en vid fortolkning av kravet til årsakssammenheng i disse tilfellene, og har blant annet uttalt:

”In cases where there is a risk of being persecuted at the hands of a non-State actor (e.g. husband, partner or other non-State actor) for reasons which are related to one of the Convention grounds, the causal link is established, whether or not the absence of State protection is Convention related. Alternatively, where the risk of being persecuted at the hands of a non-State actor is unrelated to a Convention ground, but the inability or unwillingness of the State to offer protection is for reasons of a Convention ground, the causal link is also established.” 41

”Significant to gender-related claims is also an analysis of forms of discrimination by the State in failing to extend protection to individuals against certain types of harm. If the State, as a matter of policy or practice, does not accord certain rights or protection from serious abuse, then the discrimination in extending protection, which results in serious harm inflicted with impunity, could amount to persecution. Particular cases of domestic violence, or of abuse for reasons of one`s differing sexual orientation, could for example, be analysed in this context.” 42

En sentral avgjørelse i forhold til vurderingen av kvinner som sosial gruppe og vold i hjemmet, er en britisk avgjørelse fra House of Lords i saken Islam and Shah (1999). Saken gjaldt to gifte, pakistanske kvinner som hadde forlatt hjemlandet på grunn av alvorlig fysisk mishandling fra sine ektemenn, og som anførte at hjemlandets myndigheter ville være uvillige eller ute av stand til å forhindre fortsatt mishandling. Flertallet av dommerne la til grunn at pakistanske kvinner kunne anses som en sosial gruppe i konvensjonens forstand, og at søkerne kunne anses forfulgt som medlemmer av denne sosiale gruppen. Flertallets begrunnelse for å komme frem til at pakistanske kvinner kunne anses som en sosial gruppe i konvensjonens forstand, var noe forskjellig, og var både basert på argumentasjon som hadde nærhet til ”protected characteristics”-testen og argumentasjon som hadde nærhet til ”social perception”-testen.

Gjennom asylkriteriene fra 1998 ble det i Norge fastsatt at kvinner som er forfulgt av kjønnsrelaterte årsaker, eller personer som er forfulgt på grunn av homoseksuell legning, skal anses forfulgt som medlemmer av en spesiell sosial gruppe. Dette er de to hovedgruppene som siden har blitt ansett omfattet av begrepet sosial gruppe i norsk rett. Det er grunn til å understreke at selv om det gjennom asylkriteriene fra 1998 ble fastsatt at kvinner som er utsatt for kjønnsbasert forfølgelse skal anerkjennes som flyktninger, ble det ikke drøftet en slik tilnærming til kravet til årsakssammenheng som UNHCR har argumentert for i de tilfeller hvor det er private aktører som er de potensielle overgriperne, jf. sitatene ovenfor. Selv om mangelen på statlig beskyttelse skulle skyldes en kvinnediskriminerende politikk fra statens side, vil det neppe alltid bli ansett å foreligge et rettskrav på flyktningbeskyttelse i norsk rett. I de saker hvor opphold har blitt innvilget har dette ofte skjedd med grunnlag i en humanitær vurdering etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Det finnes imidlertid enkelte eksempler på at flyktningbeskyttelse er innrømmet.

6.2.6 Internflukt

I de tilfeller hvor en asylsøker har mulighet for å ta opphold i et trygt område i sitt hjemland, vil det være aktuelt å foreta en vurdering av om søkeren kan henvises til å søke beskyttelse gjennom såkalt internflukt.

UNHCR har gitt sine anbefalinger senest i Guidelines fra 2003 (HCR/GIP/03/04). Innledningsvis i retningslinjene kommenteres blant annet ­følgende:

”Some have located the concept of internal flight or relocation alternative in the ”well-founded fear of being persecuted” clause of the definition, and others in the ”unwilling ... or unable ... to avail himself of the protection of that country” clause. These approaches are not necessarily contradictory, since the definition comprises one holistic test of interrelated elements. How these elements relate, and the importance to be accorded to one or another element, necessarily falls to be determined on the facts of each individual case.”

I henhold til UNHCR kan den videre analyse inndeles i en relevansanalyse og en rimelighetsanalyse. Under relevansanalysen er spørsmålet hvorvidt det faktisk foreligger et aktuelt område for internflukt. Sentrale kriterier under denne ­analysen vil blant annet være:

  1. Is the area of relocation practically, safely, and legally acessible to the individual? If any of these conditions is not met, consideration of an alternative location within the country would not be relevant.

  2. Is the agent of persecution the State? National authorities are presumed to act throughout the country. If they are the feared persecutors, there is a presumption in principle that an ­internal flight or relocation alternative is not available.

  3. Is the agent of persecution a non-State agent? Where there is a risk that the non-State actor will persecute the claimant in the proposed area, then the area will not be an internal flight or relocation alternative. This finding will depend on a determination of whether the persecutior is likely to pursue the claimant to the area and whether State protection from the harm feared is available there.

  4. Would the claimant be exposes to a risk of being persecuted or other serious harm upon relocation? This would include the original or any new form of persecution or other serious harm in the area of relocation.

I forhold til rimelighetsanalysen er følgende hovedspørsmål formulert:

  • Can the claimant, in the context of the country concerned, lead a relatively normal life without facing undue hardship? If not, it would not be reasonable to expect the person to move there.

Forhold av betydning ved rimelighetsanalysen vil i henhold til UNHCR blant annet være søkerens ”age, sex, health, disability, family situation and relationships, social or other vulnerabilities, ethnic, cultural or religious considerations, political and social links and compatibility, language abilities, educational, professional and work background and opportunities, and any past persecution and its psychological effects.”

Verken når det gjelder relevansvurderingen eller rimelighetsvurderingen er det noen konflikt av prinsipiell karakter mellom de anbefalinger som er gitt av UNHCR og de utgangspunkter som gjelder for vurderingen i norsk praksis. De enkelte kriteriene er imidlertid ikke på samme tydelige måte definert i norsk rett. I norsk praksis presiseres vurderingstema normalt ikke på annen måte enn at man spør om søkeren ved å ta opphold i en annen del av hjemlandet kan unngå forfølgelse, og om dette kan gjøres uten at søkeren kommer i en situasjon som ville gi grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

Når det gjelder tilfeller hvor det eventuelt er aktuelt å vurdere flyktningstatus på grunn av en risiko for forfølgelse som har sammenheng med konfliktforhold på den private arena - for eksempel tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, mishandling i ekteskap, æresdrap osv.) - må spørsmålet om muligheten for internflukt formuleres som et mer generelt spørsmål om hvorvidt det er rimelig og mulig for søkeren å holde seg skjult for forfølgerne i hjemlandet.

6.2.7 Sur place-tilfeller

I enkelte tilfeller oppstår spørsmålet om hvorvidt flyktningstatus skal gis til personer som befinner seg utenfor hjemlandet når de omstendigheter som begrunner forfølgelsesfaren oppstår.

Som nevnt i kapittel 6.1.2 pleier man vanligvis å skille mellom to undergrupper, de såkalte ”objektive” og ”subjektive” sur place-tilfellene.

Med objektive sur place-tilfeller siktes det til tilfeller hvor søkeren befinner seg utenlands på det tidspunkt da det skjer en endring av situasjonen i hjemlandet som skaper fare for forfølgelse ved en retur.

Med subjektive sur place-tilfeller siktes det til de tilfeller hvor søkeren selv, fra en ”trygg plattform” i utlandet - for eksempel gjennom politisk agitasjon, religiøs konvertering e.a. - utløser en forfølgelsesfare som ikke forelå ved utreisen. Det er her igjen vanlig å operere med to ytterligere undergrupper av tilfeller. På den ene side har man de tilfeller hvor den aktivitet fra søkerens side som utløser forfølgelsesfaren er en naturlig forlengelse av en aktivitet som ble påbegynt allerede før utreisen, de såkalte ”brotilfeller”, og på den annen side de tilfeller hvor aktiviteten er uten tilknytning til tidligere aktivitet fra søkerens side.

I håndboken er følgende uttalt i punkt 94-96:

”94. Kravet om at en person må befinne seg utenfor hjemlandet for å være flyktning betyr ikke at han nødvendigvis må ha forlatt landet illegalt, eller at han må ha forlatt det på grunn av en velgrunnet frykt. Han kan ha bestemt seg for å søke anerkjennelse av sin flyktningstatus etter allerede å ha oppholdt seg i utlandet en stund. En person som ikke var en flyktning da han forlot hjemlandet, men som blir en flyktning på et senere tidspunkt, kalles en flyktning ” sur place ”.

95. En person blir flyktning ” sur place ” på grunn av omstendigheter som har oppstått i hjemlandet i løpet av hans fravær. Diplomater og andre offisielle tjenestemenn stasjonert i utlandet, krigsfanger, studenter, arbeidsmigranter og andre har søkt om flyktningstatus under sine opphold i utlandet og har blitt anerkjent som flyktninger.

96. En person kan bli flyktning ” sur place ” som følge av sine egne handlinger, slik som ved å omgås allerede anerkjente flyktninger, eller ved å gi uttrykk for sitt politiske syn i oppholdslandet. Hvorvidt slike handlinger er tilstrekkelige til å begrunne en velgrunnet frykt for forfølgelse, må avgjøres ved en grundig undersøkelse av omstendighetene. Det må spesielt tas hensyn til hvorvidt slike handlinger kan ha blitt kjent for myndighetene i personens hjemland og hvordan de mest sannsynlig vil bli ansett av disse myndighetene.”

I EUs statusdirektiv er det fastsatt at det skal foreligge en rett til anerkjennelse som flyktning i de objektive sur place-tilfellene, jf. artikkel 5 nr. 1:

  1. A well-founded fear of being persecuted or a real risk of suffering serious harm may be based on events which have taken place since the applicant left the country of origin.

Når det gjelder de ”subjektive sur place-tilfellene”, overlater direktivet frihet til statene til å fastsette hva som nærmere skal gjelde, jf. artikkel 5 punkt 2 og 3:

  • 2. A well-founded fear of being persecuted or a real risk of suffering serious harm may be based on activities which have been engaged in by the applicant since he left the ­country of origin, in particular where it is established that the activities relied upon constitute the expression and continuation of convictions or orientations held in the country of origin.

  • 3. Without prejudice to the Geneva Convention, Member States may determine that an applicant who files a subsequent application shall normally not be granted refugee status, if the risk of persecution is based on circumstances which the applicant has created by his own decision since leaving the country of origin.

I norsk praksis har man - med utgangspunkt i at søkeren uansett har blitt vurdert berettiget til oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 15, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd - operert med en hovedregel om rett til flyktning­status i de objektive sur place-tilfellene, og i de subjective sur place-tilfellene hvor aktiviteten i utlandet er en naturlig forlengelse av en aktivitet som ble påbegynt allerede før utreisen. Ellers har flyktningstatus som hovedregel ikke blitt innrømmet. I asylkriteriene fra 1998 ble det imidlertid lagt til grunn at asyl skulle gis i homofilitilfeller dersom søkeren risikerte forfølgelse ved retur, i prinsippet uavhengig av fortid i hjemlandet før utreisen.

Som det vil fremgå i kapittel 6.9.4, vil utvalget gå inn for at man anerkjenner flyktning­status under artikkel 1A(2) i videre utstrekning enn hva som til nå har vært tilfeller i norsk praksis i relasjon til de subjektive sur place-tilfellene.

6.2.8 Eksklusjon

6.2.8.1 Innledning

Flyktningkonvensjonen artikkel 1D til 1F har særskilte klausuler om eksklusjon fra flyktningstatus.

Artikkel 1D gjelder eksklusjon fra flyktningvernet for utlendinger som allerede nyter beskyttelse fra andre organer eller institusjoner under FN enn UNHCR, dvs. hoved­saklig palestinske flyktninger som hører inn under UNRWAs 43 mandat. Eksklusjons­klausulen i artikkel 1E gjelder utlending som er bosatt i et tredjeland, og der er innrømmet de rettigheter og plikter som er knyttet til statsborgerskap i vedkommende land.

Eksklusjonsklausulene i artikkel 1D og 1E har vist seg lite aktuelle i norsk praksis, og har hatt liten eller ingen anvendelse i de senere år. Det er heller ingen grunn til å anta at de vil få en mer utbredt anvendelse i fremtiden. Det vises i denne sammenheng til at en utlending som faller inn under anvendelsesområdet for artikkel 1D og 1E, normalt vil falle utenfor flyktningdefinisjonen ­uansett.

Artikkel 1F gjelder eksklusjon fra flyktningstatus for utlendinger som anses ”uverdige” for flyktningbeskyttelse:

”Bestemmelsene i denne konvensjon skal ikke ha anvendelse på personer om hvem det er alvorlig grunn til å anta at de:

  1. har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, således som disse forbrytelser er definert i de internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser;

  2. har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor tilfluktslandet, før han fikk adgang til dette land som flyktning;

  3. har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med de Forente Nasjoners formål og prinsipper.”

Det er grunn til å understreke at selv om vilkårene for eksklusjon fra flyktningstatus etter artikkel 1F foreligger, og utlendingen dermed ikke nyter godt av non refoulement-bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 33(1), kan andre menneskeretts­forpliktelser gi vern mot utsendelse, jf. kapittel 6.4.

Som følge av et forsterket fokus på internasjonal terrorisme og straffeforfølgelse av krigsforbrytere mv., kan det være grunn til å anta at artikkel 1F vil få økt oppmerksomhet i tiden fremover.

6.2.8.2 Særskilt om eksklusjon etter flyktningkonvensjonen artikkel 1F

Generelt

Eksklusjonsklausulen i artikkel 1F skal særlig ­ivareta tre formål:

For det første er det ønskelig å forhindre at flyktningstatus tilkjennes personer som anses ”uverdige” for flyktningbeskyttelse. Det er således en iboende sammenheng mellom de grunnleggende ideer om humanitet, rettferdighet og flyktningbeskyttelse. Eksklusjon av ”uverdige” asylsøkere er viktig for å bevare flyktningkonvensjonens moralske integritet.

For det annet er det et formål i seg selv å forhindre at personer som har gjort seg skyldig i slike forbrytelser som omhandlet i artikkel 1F, skal kunne utnytte konvensjons­vernet etter flyktningkonvensjonen til å unndra seg utlevering og påfølgende straffe­forfølgelse. Dette siste sto særlig i fokus da flyktningkonvensjonen ble utviklet, noe som hadde sammenheng med krigsforbryteroppgjøret etter den annen verdenskrig.

For det tredje bidrar artikkel 1F til å ivareta statenes behov for å nekte adgang til utlendinger som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko.

En utlending som det er aktuelt å ekskludere etter artikkel 1F, vil det også kunne være aktuelt å straffeforfølge i Norge. Dersom straffeforfølgning ikke er aktuelt, eller dersom slik forfølgning ikke er aktuell i Norge, er utgangspunktet at den som eventuelt ekskluderes skal sendes ut av landet. På grunn av det absolutte returforbudet som eksisterer i visse typer av situasjoner, vil den som blir ekskludert fra flyktning­status likevel kunne ha rett til beskyttelse i riket.

I forhold til eksklusjonsklausulene i artikkel 1F (a) og (c), gjelder ingen begrensninger i tid eller rom. Også handlinger som er foretatt etter at utlendingen ble anerkjent som flyktning, og eventuelt også handlinger som er foretatt i tilfluktsstaten, vil derfor kunne gi grunnlag for eksklusjon. Eksklusjonsklausulene i bokstav a og c vil i en slik situasjon også få virkning som ”opphørsklausuler”.

I forhold til eksklusjonsklausulen i artikkel 1F (b) gjelder imidlertid både geografiske og tidsmessige begrensninger i forhold til hvilke forbrytelser som kan danne grunnlag for eksklusjon. Det er bare forbrytelser foretatt utenfor tilfluktsstaten, før utlendingen fikk adgang til dette land som flyktning, som kan danne grunnlag for eksklusjon. Dersom utlendingen har begått en alvorlig ikke-politisk forbrytelse i tilfluktsstaten eller utenfor tilfluktsstaten etter at vedkommende ankom som flyktning - hvilket vil si det tidspunkt da oppholdstillatelse på grunnlag av et vedtak om anerkjennelse som flyktning ble gitt 44 - kan dette ikke danne grunnlag for eksklusjon eller opphør av flyktningstatus dersom forbrytelsen ikke samtidig kan plasseres under artikkel 1F(a) eller (c). I disse tilfellene skal flyktningen eventuelt straffeforfølges i tilfluktsstaten.

Det forhold at en flyktning utgjør en fare for rikets sikkerhet i tilfuktsstaten, eller at vedkommende eventuelt har blitt domfelt for en særlig alvorlig forbrytelse i tilflukts­staten og av den grunn utgjør en fare for samfunnet der, gir ikke grunnlag for eksklusjon. I slike tilfeller kan det derimot være aktuelt å vurdere unntak fra vernet mot utsendelse, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33(2), se fremstillingen i kapittel 6.4.2.1.

I EUs statusdirektiv er det på tross av det som er beskrevet over, fastsatt i artikkel 14 nr. 4 og 5 at medlemsstatene også i artikkel 33(2)-tilfellene skal kunne nekte flyktningstatus, eller tilbakekalle, oppheve eller unnlate å fornye slik status. I realiteten innebærer dette at man i EU-sammenheng har åpnet for en videre adgang til eksklusjon enn hva det etter en tradisjonell oppfatning har blitt ansett at flyktningkonvensjonen tillater. Dersom andre beskyttelsesinstrumenter enn flyktning­konvensjonen er til hinder for retur på tross av et eventuelt eksklusjons­vedtak, fastsetter direktivutkastet likevel at utlendingen skal ha rett til å nyte visse grunn­leggende rettigheter så lenge han eller hun oppholder seg i medlemsstaten, jf. statusdirektivet artikkel 14B nr. 6.

Som et overordnet prinsipp for tolkningen av artikkel 1F har UNHCR fremholdt at statene må foreta en restriktiv tolkning av denne klausulen, med bakgrunn i de alvorlige konsekvenser en eksklusjon vil kunne medføre, jf. UNHCRs Guidelines fra 2003. 45

”[G]iven the possible serious consequences of exclusion, it is important to apply them with great caution and only after a full assessment of the individual circumstances of the case. The exclusion clauses should, therefore, always be interpreted in a restrictive manner.” 46

Dette anbefalte utgangspunktet for tolkningen utfordres imidlertid ved at det i dag finnes andre internasjonale beskyttelsesinstrumenter som sikrer vern mot utsendelse til de alvorligste formene for overgrep, jf. kapittel 6.4.2.2 til kapittel 6.4.2.5. I forhold til de stater som er forpliktet til å gi vern under slike internasjonale beskyttelses­instrumenter, eller hvor et slikt beskyttelsesvern uansett følger av nasjonal lovgivning, vil derfor ikke argumentene for en varsom tolkning av artikkel 1F ha samme vekt. Det subsidiære utsendelsesvernet vil være et vektig argument for en utvidet tolkning av hvem som kan anses ”uverdige” for anerkjennelse som flyktning, jf. hensynet til å bevare flyktningkonvensjonens moralske integritet.

Blant statene synes den fremherskende oppfatning å være at utviklingen av et sterkere utsendelsesvern under andre menneskerettsinstrumenter er et argument for en utvidet adgang til å ekskludere fra flyktningstatus. Resultatet kan da bli at ved­kommende inntil videre får bli, men ikke har krav på samme status eller rettsposisjon som en flyktning. Også EU’s statusdirektiv bærer klart preg av at eksklusjons­klausulene i første rekke blir ansett å ha betydning for statusvurderingen og ikke beskyttelsesspørsmålet.

Beviskravet etter flyktningkonvensjonen artikkel 1F er hvorvidt det er ”alvorlig grunn til å anta” at utlendingen har begått slike handlinger som nevnt i artikkel 1F(a) til (c).

Et særskilt spørsmål som er nært knyttet til bevisvurderingen, er hvor langt et medvirkningsansvar under artikkel 1F strekker seg i forhold til handlinger begått av andre. Mens det som oftest i praksis vil kunne søkes veiledning fra tolkningen av straffeansvarsbestemmelser i annen folkerett i forhold til artikkel 1F(a) og 1F(c), gjelder dette ikke på samme måte i forhold til slike ikke-politiske forbrytelser som artikkel 1F(b) refererer seg til.

Terje Einarsen gir følgende introduksjon til problemstillingen:

”I en rekke av verdens verste konfliktområder hvor det kommer asylsøkere fra, er den ytre situasjonen nettopp karakterisert av at regimer som selv begår grove brudd på menneskerettighetene, utfordres av væpnede frigjørings- eller motstandsbevegelser eller mindre grupper av samme slag som også tar i bruk metoder som - i varierende omfang - rammer sivilbefolkningen. En kan f eks tenke på situasjonen i land som Afghanistan, Sri Lanka, Tsjetsjenia, Liberia og Colombia. I de tilfeller hvor det kommer frem at søkeren har vært medlem av en slik organisasjon, vil et sentralt rettsspørsmål kunne være hvor langt ansvaret for andre medlemmers handlinger går. En grunn til at dette spørsmålet er praktisk viktig, er at det av bevismessige grunner kan være vanskelig å få detaljert nok kjennskap til søkerens egne handlinger, med mindre søkeren allerede i utgangspunktet forklarer seg om sin egen konkrete deltagelse.” 47

Medvirkningsspørsmålet har også særlig relevans i forhold til medlemmer av grupper som nasjonalt eller internasjonalt utfører terroristhandlinger i form av attentater, flykapringer mv.

UNHCR har blant annet gitt følgende generelle kommentarer i sine Guidelines:

”In general, individual responsibility flows from the person having committed, or made a substantial contribution to the commission of the criminal act, in the knowledge that his or her act or omission would facilitate the criminal conduct. The individual need not physically have committed the criminal act in question. Instigating, aiding and abetting and participating in a joint criminal enterprise can suffice.

The fact that a person was at some point a senior member of a repressive government or a member of an organisation involved in unlawful violence does not in itself entail individual liability for excludable acts. A presumption of responsibility may, however, arise where the individual has remained a member of a government clearly engaged in activities that fall within the scope of Article 1F. Moreover, the purposes, activities and methods of some groups are of a particularly violent nature, with the result that voluntary membership thereof may also raise a presumption of individual responsibility. Caution must be exercised when such a presumption of responsibility arises, to consider issues including the actual activities of the group, its organisatinal structure, the individual`s position in it, and his or her ability to influence significantly its activities, as well as the possible fragmentation of the group. Moreover, such presumptions in the context of asylum proceedings are rebuttable.

As for ex-combatants, they should not necessarily be considered excludable, unless of course serious violations of international human rights law and international humanitarian law are reported and indicated in the individual case.”

I EUs statusdirektiv er det presisert i artikkel 12 nr. 3 at også personer ”who instigate or otherwise participate in the commission of” slike forbrytelser som nevnt i artikkel 1F, skal ekskluderes.

Både UNHCR og flere kommentatorer på feltet har argumentert for at det må foretas en proporsjonalitetsvurdering slik at ”the gravity of the offence in question is weighed against the consequences of exclusion.” 48 Da temaet ble drøftet under Lisbon Roundtable som ledd i Global Consultations , fremkom det imidlertid at en slik proporsjonalitets­vurdering i liten grad anvendes i stater hvor retten til beskyttelse uansett er sikret under subsidiære beskyttelsesinstrumenter. 49

Eksklusjon etter artikkel 1F(a)

Flyktningkonvensjonen artikkel 1F(a) er en dynamisk bestemmelse som er nær knyttet til den internasjonale strafferetten, jf. håndboken punkt 150:

”Når den omtaler forbrytelser mot freden, krigsforbrytelser eller forbrytelser mot menneskeheten, refererer konvensjonen generelt til ”internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser”.”

Artikkel 1F(a) må således tolkes i lys av en rekke forskjellige og stadig nye instrumenter og bestemmelser innenfor internasjonal strafferett. Roma-statuttene som etablerte Den internasjonale straffedomstolen (ICC), utgjør - sammen med statuttene for Jugoslavia-domstolen og Rwanda-domstolen - den siste utviklingen av instrumenter innenfor internasjonal strafferett som vil være av stor betydning for tolkningen av artikkel 1F(a). Eksklusjonsklausulen i artikkel 1F(a) har imidlertid hatt liten eller ingen anvendelse i norsk praksis.

Eksklusjon etter artikkel 1F(b)

I norsk praksis er det artikkel 1F(b) som har hatt størst praktisk betydning som grunnlag for eksklusjon. Det er også grunn til å anta at det er denne klausulen som vil ha størst aktualitet i fremtiden som følge av at den retter seg mot ikke-politiske forbrytelser.

Eksklusjonsklausulen i artikkel 1F(b) reiser vanskelige tolkningsspørsmål, blant annet i forhold til hva som kan anses som en ”alvorlig forbrytelse”, og hva som ligger i begrepet ”ikke-politisk forbrytelse”.

I forhold til hva som kan regnes som ”alvorlig forbrytelse”, er følgende uttalt i UNHCR Guidelines punkt 14:

”In determining whether a particular offence is sufficiently serious, international rather than local standards are relevant. The following factors should be taken into account: the nature of the act, the actual harm inflicted, the form of procedure used to prosecute the crime, the nature of the penalty, and whether most jurisdictions would consider it a serious crime. Thus, for example, murder, rape and armed robbery would undoubtedly qualify as serious offences, whereas petty theft would obviously not.”

Det er med andre ord sterkt fordømmelsesverdige handlinger som skal føre til eksklusjon.

I forhold til skillet mellom politiske og ikke-politiske forbrytelser, er blant annet følgende av særlig interesse kommentert i UNHCR Guidelines para. 15:

”A serious crime should be considered non-political when other motives (such as personal resasons or gain) are the predominant feature of the specific crime committed. [...] Egregious acts of violence, such as acts those commonly considered to be of a ”terrorist” nature, will almost certainly fail the predominance test, being wholly disproportionate to any political objective. Furthermore, for a crime to be regarded as political in nature, the political objectives should be consistent with human rights ­principles.”

Eksklusjon etter artikkel 1F(c)

I håndboken er blant annet følgende angitt om ­eksklusjonsgrunnlaget i artikkel 1F(c):

”Det vil sees at denne meget generelt formulerte utelukkelsesklausulen overlapper utelukkelsesklausulen i artikkel 1F(a); for det er åpenbart at en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten også er en handling i strid med FNs formål og prinsipper. Mens artikkel 1F(c) ikke introduserer noen bestemte nye elementer, er den ment generelt å omfatte handlinger som er i strid med FNs formål og prinsipper som ikke måtte være godt nok dekket av de to forutgående utelukkelsesklausulene. Sett i denne sammenheng må det antas – selv om det ikke er uttrykkelig uttalt – at handlinger omfattet av denne klausulen også må være av kriminell art”. 50

Det følger av dette at artikkel 1F(c) i praksis har mindre betydning som selvstendig eksklusjonsgrunn.

6.3 Overføringsflyktninger

Utlendingsloven § 17 første ledd fastsetter at bare flyktning som er i riket eller på norsk grense har krav på asyl. En søknad om asyl fremsatt fra utlandet vil derfor bli avslått på formelt grunnlag. Beskyttelsestrengende som oppholder seg utenlands kan likevel få asyl ved å bli overført til Norge med innreisetillatelse gjennom en egen ordning for såkalte overføringsflyktninger. Her er det satt begrensninger i forhold til hvor mange som får komme. Overføringsflyktninger har derfor ofte vært omtalt som kvote­flyktninger. 51

Regler om overføring av flyktninger er gitt i utlendingsloven §§ 21 og 22. De aller fleste overføringsflyktninger som kommer til Norge er personer som UNHCR går inn for å overføre fra det landet de først søkte tilflukt i, fordi det ikke er utsikter til at flyktningene kan integreres der, og muligheten for å returnere til hjemlandet er minimal. UNHCR ber først og fremst om gjenbosetting for flyktninger som står i fare for å bli sendt tilbake til en farefull situasjon i hjemlandet, og flyktninger som er i fare i det første asyllandet. I tillegg ber UNHCR om gjen­bosetting for flyktninger som ikke får nødvendig medisinsk behandling i førstelandet, for særlig traumatiserte flyktninger og flyktninger som har familie i et tredjeland.

Det har vært bred politisk enighet om at Norges folkerettslige og humanitære forpliktelser tilsier en viss flyktninginnvandring. I St.meld. nr. 39 (1987-88) Om innvandringspolitikken ga Regjeringen uttrykk for at konvensjonsflyktninger skulle prioriteres, med unntak av grupper og enkeltpersoner som har sterke grunner for å søke tilflukt her. Det ble påpekt at et høyt antall asylsøkere ville redusere Norges muligheter til å motta overføringsflyktninger, som ofte befinner seg i en svakere posisjon enn mange asylsøkere. En liberal asylpolitikk ble ansett å føre til at personer med økonomiske midler kunne fristes til å reise direkte til det landet de ønsket å søke asyl i, inklusive dem som har muligheten til å søke beskyttelse gjennom UNHCR i nærheten av hjemlandet. Man slo fast at en slik fremgangsmåte innebærer en urettferdighet i forhold til flyktninger som ikke har mulighet til å komme seg videre ved egen hjelp. Å kanalisere flest mulig asylsøkere gjennom UNHCR ble også ansett å kunne redusere omfanget av menneskesmuglergeskjeften, som undertiden kan ta form av utnyttelse av vanskeligstilte. Regjeringen la til grunn at man, så langt det var forsvarlig, burde arbeide for å dreie flyktninginnvandringen over fra asylsøkere til overføringsflyktninger. I forbindelse med vedtakelsen av utlendingsloven ga også Stortingets justiskomité uttrykk for at et høyt antall asylsøkere vil redusere Norges muligheter til å motta overføringsflyktninger. I januar 1997 ble det for øvrig vedtatt en bestemmelse om kollektiv beskyttelse i massefluktsituasjoner, som supplerer reglene om overføringsflyktninger, jf. kapittel 6.10.1.

Hvorvidt en person som overføres skal innvilges flyktningstatus i Norge, avgjøres av Utlendingsdirektoratet, som foretar en selvstendig vurdering av om utlendingen fyller vilkårene. Det er med andre ord ingen automatikk i at flyktningstatus og asyl innvilges. Alternativet er at de får opphold på humanitært grunnlag. I de tilfeller der avgjørelsen av statusspørsmålet tas etter innreisen, skal direktoratet legge tilbørlig vekt på om søkeren hadde grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning, jf. utlendingsloven § 21 annet ledd. De aller fleste som overføres innvilges flyktningstatus.

Av praktiske grunner er det begrenset hvilke saksbehandlingsregler som gjelder i saker om overføring av flyktninger. Reglene i forvaltningsloven kapittel IV og V om saksforberedelse og vedtak gjelder ikke, jf. utlendingsloven § 22 tredje ledd første punktum. 52 Videre er klageadgangen begrenset. Utlendingsloven § 22 tredje ledd annet punktum slår fast at Utlendingsdirektoratets vedtak bare kan påklages ”av den hvis sak det uttrykkelig er tatt stilling til.” I utlendingsforskriften § 80 første ledd annet punktum er det presisert at ”sak mottatt til vurdering i forbindelse med overføring anses ikke som sak det uttrykkelig er tatt stilling til.” Det forekommer så å si aldri at avslag på forespørsler om overføring blir påklaget.

Antallet kvote-/overføringsflyktninger Norge har mottatt har variert opp gjennom årene. I 1997 var kvoten på 1000 plasser, og fra 1997 til 2002 på 1500 plasser. I oktober 2002 kunngjorde Kommunal- og regionaldepartementet at man så seg nødt til å halvere kvoten for 2003 fra 1500 til 750 på grunn av den sterke tilstrømmingen av asyl­søkere. Også kvoten for 2004 er satt til 750 personer. Regjeringen har besluttet å ta imot 1000 overføringsflyktninger i 2005, og vil deretter vurdere en ytterligere økning. 53

6.4 Vernet mot retur – ”non refoulement”

6.4.1 Innledning

Både i folkeretten og i de fleste nasjonalstaters lovgivning eksisterer det ulike typer av forbud mot at utlendinger returneres til visse former for alvorlige overgreps­situasjoner.

Både i internasjonal og i norsk terminologi omtales slike forbud gjerne under vignetten non-refoulement . Uttrykket er avledet av det franske ordet refouler , som betyr å ”drive tilbake” eller ”avskjære”.

I den videre fremstilling vil det bli gitt en beskrivelse av non refoulement-prinsippets innhold og rekkevidde i folkeretten så langt det har betydning for Norges internasjonale forpliktelser (kapittel 6.4.2.1 til 6.4.2.5). Det vil videre bli gitt en vurdering av forholdet mellom de folkerettslige forpliktelsene og returvernet i gjeldende utlendingslov (kapittel 6.4.3).

6.4.2 Vernet mot utsendelse – internasjonale forpliktelser

6.4.2.1 Flyktningkonvensjonen artikkel 33

Flyktningkonvensjonen har en egen bestemmelse om vern mot utsendelse i artikkel 33(1):

”Ingen kontraherende stat må på noen som helst måte utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor hans liv eller frihet ville være truet på grunn av hans rase, religion, nasjonalitet, politiske oppfatning eller det forhold at han tilhører en spesiell sosial gruppe.”

Det er grunn til å understreke at vernet etter artikkel 33(1) ikke er avhengig av at det har funnet sted en formell flyktninganerkjennelse. Også en asylsøker må ha rett til vern etter artikkel 33(1) inntil det er tatt stilling til om vedkommende oppfyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning. Statene kan heller ikke komme unna sine forpliktelser under konvensjonen ved å operere med et snevert nasjonalt flyktningbegrep.

I henhold til alminnelig lære må forfølgelsesbegrepet i artikkel 33(1) (”hvor hans liv eller frihet ville være truet”) tolkes i samsvar med forfølgelsesbegrepet i artikkel 1A(2). Etter artikkel 1A(2) er det ikke nødvendigvis et krav om at det skal foreligge en trussel mot ”liv eller frihet”. Dersom man skulle fastholde at artikkel 33(1) bare gjelder i situasjoner hvor det foreligger en trussel mot ”liv eller frihet”, ville det oppstå en situasjon hvor asylsøkeren får rett til anerkjennelse som flyktning, uten samtidig å ha rett til det mest sentrale og grunnleggende element i flyktningvernet - retten til vern mot utsendelse etter artikkel 33(1).

Vernet mot utsendelse etter artikkel 33(1) er ikke absolutt. For det første har flyktningkonvensjonen egne eksklusjonsklausuler (jf. kapittel 6.2.8), og de som faller inn under disse eksklusjonsklausulene, vil ikke kunne påberope utsendelsesvernet etter artikkel 33(1). (Den som er ekskludert kan imidlertid påberope et eventuelt vern etter andre internasjonale beskyttelsesinstrumenter, som for eksempel EMK, SP, Torturkonvensjonen mv.) For det andre fastsetter flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) unntak fra vernet etter første ledd også utenfor eksklusjonstilfellene:

”Denne bestemmelse skal dog ikke kunne påberopes av en flyktning som med rimelig grunn anses for en fare for det lands sikkerhet hvor han befinner seg, eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet i vedkommende land.”

I de tilfeller hvor artikkel 33(2) kommer til anvendelse, kan flyktningen altså returneres uten at det foreligger grunnlag for eksklusjon eller tilbakekall av flyktningstatus. 54

Ved tolkningen av artikkel 33(2) må det has i mente at det gjennom utviklingen på menneskerettsfeltet har blitt etablert en absolutt skranke mot retur til de groveste formene for menneskerettskrenkelser, så som tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling, jf. kapittel 6.4.2.5. Et spørsmål som er gjenstand for en viss uenighet, er om denne utviklingen skal anses å ha direkte betydning for tolkningen av flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) slik at unntaksbestemmelsen på tross av ordlyden ikke åpner for retur heller i disse tilfellene, eller om vernet mot retur til de groveste formene for menneske­rettskrenkelser eventuelt må utledes direkte av andre supplerende beskyttelses­instrumenter. I forhold til stater som uansett er bundet av EMK artikkel 3 mv., er dette spørsmålet kun av teoretisk interesse, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på det.

Etter det første alternativet i artikkel 33(2) kan det gjøres unntak fra returvernet for flyktning ”som med rimelig grunn anses for en fare for det lands sikkerhet hvor han befinner seg”. Det vil være opp til den enkelte stat å avgjøre om flyktningen er å anse som en sikkerhetstrussel. Det vises til kapittel 13.5 om begrepet ”rikets sikkerhet”.

Etter det andre alternativet i artikkel 33(2) gjelder det et unntak fra returvernet for flyktning som:

” har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet i vedkommende land.”

I en sak for Oslo byrett - M.V. mot staten (1997) - ble spørsmålet om anvendelsen av unntaksklausulen i artikkel 33(2) kommentert av UNHCR. Flyktningen var dømt til fengsel i 14 måneder for fem tilfeller av voldsforbrytelser; to tilfeller av legemsfornærmelser med skade til følge, ett tilfelle av legemsbeskadigelse, ett tilfelle av grov legemsbeskadigelse og ett tilfelle av grov legemsbeskadigelse med særlig farlig redskap. Saken gjaldt ikke direkte anvendelsen av artikkel 33(2), men opphørs­klausulen i artikkel 1C(5) og utvisning. I forbindelse med sin uttalelse i saken bemerket UNHCR likevel følgende i forhold til artikkel 33(2):

”The exception [ ], contained in article 33(2) of the 1951 Convention, is not applicable in this case given, in particular, the nature of his crimes.”

Utvalgets drøftelser fremgår i kapittel 6.9.8.

6.4.2.2 Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 3

Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK) artikkel 3 oppstiller et forbud mot at noen utsettes for ”tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.”

Gjennom praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (Menneskerettsdomstolen) er det fastslått at EMK artikkel 3 ikke bare er forpliktende i forhold til statenes handlinger på eget territorium, men at bestemmelsen også har såkalt ekstraterritoriell virkning. Dette innebærer at statene er forpliktet til å avstå fra å returnere noen til et land eller område hvor de vil risikere å bli utsatt for slike overgrep som EMK artikkel 3 forbyr.

Forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3 er helt generelt i den forstand at det ikke er nødvendig å påvise noen bestemt grunn til at man risikerer å bli utsatt for krenkelse for å kunne påberope seg vernet etter bestemmelsen. Også den som risikerer tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling i forbindelse med ellers lovmessig straffeforfølgning i hjemlandet, vil derfor kunne påberope seg det ekstraterritorielle vernet.

Det gjelder heller ikke et krav om at det er myndighetene i returlandet som står bak trusselen om overgrep, eller at de kan gjøres folkerettslig ansvarlig for de potensielle overgrepene. Også en risiko for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling i forbindelse med en krigs- eller borgerkrigssituasjon, eller i tilknytning til andre situasjoner med utbredt vold og uroligheter, vil derfor kunne utløse et vern mot retur etter EMK artikkel 3. 55 Tilsvarende vil det også kunne foreligge et vern mot retur selv om det er private aktører som står bak trusselen om overgrep, dersom myndighetene i hjemstaten er uten vilje eller ute av stand til å gi nødvendig beskyttelse. Det vises i denne sammenheng til Menneskeretttsdomstolens uttalelser i saken H.L.R mot Frankrike (1997). 56 Saken gjaldt spørsmålet om mulig vern mot utsendelse til Colombia av en narkotikadømt colombianer (H.L.R) som hadde samarbeidet med fransk politi etter at han selv ble arrestert. I forhold til anvendelsesområdet for EMK artikkel 3 uttalte Menneskerettsdomstolen:

”Owing to the absolute character of the right guaranteed, the Court does not rule out the possibility that Article 3 of the Convention may also apply where the danger emanates from persons or groups of persons who are not public officials. However it must be shown that the risk is real and that the authorities of the receiving State are not able to obviate the risk by providing appropriate protection.” 57

Et særskilt spørsmål er om det også utenfor de situasjoner hvor det foreligger en risiko for overgrep ved retur, kan foreligge et vern etter EMK artikkel 3. Dette er relevant i forhold til saker hvor tungtveiende humanitære hensyn kan tale mot en utsendelse.

Saken D mot UK (1997) gjaldt spørsmålet retur av en AIDS-syk mann, D, til St. Kitts. 58 D var straffedømt for innføring av narkotika til Storbritannia og det var fattet vedtak om utvisning. D hadde på tidspunktet for Menneskerettsdomstolens avgjørelse bare noen få måneder igjen å leve i henhold til de medisinske prognosene. Det ble lagt stor vekt på at D hadde et etablert et behandlingsmiljø rundt seg i Storbritannia og at det ville få dramatiske konsekvenser å gjennomføre en retur til St. Kitts hvor pleiesituasjonen ville være en helt annen.

Menneskerettsdomstolen uttalte blant annet følgende om anvendelsesområdet for artikkel 3 i denne typen saker:

”It is true that this principle has so far been applied by the Court in context in which the risk to the indiviual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment in the receiving country or from the proscribed forms of treatment emanates from intentionally inflicted acts of the public authorities in the receiving country or from those of non-State bodies in that country when the authorities there are unable to afford him appropriate protection. [ ]

Aside from these situations and given the fundamental importance of Article 3 in the Convention system, the Court must reserve to itself sufficient flexibility to address the application of that Article in other contexts which might arise. It is not therefore prevented from scrutinising an applicant’s claim under Article 3 where the source of the risk of proscribed treatment in the receiving country stems from factors which cannot engage either directly or indirectly the responsibility of the public authorities of that country, or which, taken alone, do not in themselves infringe the standards of that Article (art. 3). To limit the application of Article 3 in this manner would be to undermine the absolute character of its protection. In any such contexts, however, the Court must subject all the circumstances surrounding the case to a rigorous scrutiny, especially the applicant’s personal situation in the expelling State.” 59

Menneskerettsdomstolen bemerket videre:

”Although it cannot be said that the conditions which would confront him in the receiving country are themselves a breach of the standards of Article 3, his removal would expose him to a real risk of dying under most distressing circumstances and would thus amount to inhuman treatment.” 60

Menneskerettsdomstolens argumentasjon viser at det ikke er et vilkår for krenkelse at man risikerer en overgrepshandling etter retur, men at man ut fra en totalvurdering av søkerens situasjon i oppholdsstaten, sammenholdt med den forventede situasjonen i mottakerstaten, kan komme til at selve utsendelsen må karakteriseres som ”umenneskelig behandling”.

Menneskerettsdomstolen og kommisjonen har i senere avgjørelser fremholdt at det var ”exceptional circumstances” som var avgjørende i D mot UK . Den prinsipielle holdningen til at det også utenfor de rene overgrepstilfeller kan være humanitære forhold som leder til at en utsendelse må anses som en krenkelse av artikkel 3, står imidlertid ved lag.

I forhold til de situasjoner hvor spørsmålet gjelder beskyttelse mot overgrep, er spørsmålet hvilke krav som kan stilles til alvoret av det mulige overgrepet.

Alle tilfeller av tortur vil også være å anse som umenneskelig og nedverdigende behandling. Det vil derfor ikke være nødvendig i ekstraterritoriell sammenheng å ta stilling til grensedragningen mellom tortur på den ene side og umenneskelig og nedverdigende behandling på den annen side. Det aktuelle tolkningsspørsmålet vil normalt være hvilket alvor en krenkelse må ha for å utgjøre umenneskelig eller nedverdigende behandling .

Tradisjonelt har det vært antatt at ikke enhver handling som utgjør forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand, også utgjør umenneskelig eller nedverdigende behandling i henhold til EMK artikkel 3. Det har med andre ord blitt stilt strengere krav til alvoret ved det aktuelle overgrep når vurderingen har blitt foretatt i forhold til EMK artikkel 3.

Menneskerettsdomstolen anvender gjerne følgende standardformulering for å beskrive hvilket alvor en handling må ha for å utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 3:

”[I]ll-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the nature and context of the treatment, the manner and method of its execution, its duration, its physical or mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health of the victim.” 61

Når det gjelder beviskravet og kravet til risiko etter artikkel 3, formulerer Menneskerettsdomstolen dette normalt som et krav om at ”substantial grounds have been shown for believing that the person in question, if deported, would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 in the receiving country.” 62

Det er formuleringen ”substantial grounds have been shown” som her gir en presisering av beviskravet, mens formuleringen ”a real risk” gjelder risikokravet. I forhold til risikokravet pleier Menneskerettsdomstolen normalt også å bemerke følgende:

”The Court’s examination of the existence of a risk of ill-treatment in breach of Article 3 at the relevant time must necessarily be a rigorous one in view of the absolute character of this provision and the fact that it enshrines one of the fundamental values of the democratic societies making up the Council of Europe.” 63

En drøftelse av risikoterskelen etter EMK artikkel 3 er foretatt av Terje Einarsen, særlig under henvisning til domstolens avgjørelser i sakene Soering mot UK , Cruz Varas mot Sverige , Vilvarajah m.fl. mot UK , Ahmed mot Østerrike , Chahal mot England og H.L.R. mot Frankrike . 64 Det fremgår at praksis neppe gir et bilde av at domstolen har operert med et konsekvent krav til terskelen for bevis eller risiko.

I det følgende skal domstolens avgjørelser i to saker presenteres kort. Det gjelder Vilvarajah m.fl. mot Storbritannia 65 og H.L.R. mot Frankrike .

Vilvarajah m.fl. mot Storbritannia (1991) gjaldt fem tamiler fra Sri Lanka som hadde søkt asyl i Storbritannia. De ble returnert til Sri Lanka i 1988. Tre av de fem hevdet at de hadde blitt utsatt for mishandling av henholdsvis indiske fredsstyrker og lankesisk politi ved retur. Alle fem fikk vende tilbake til Storbritannia i 1989 og ble innvilget midlertidig opphold. Spørsmålet om hvorvidt den tidligere utsendelsen var i strid med artikkel 3 ble likevel prøvet for Domstolen.

Domstolen fant at det ikke forelå krenkelse, og begrunnet sin avgjørelse med blant annet følgende:

”The evidence before the Court concerning the background of the applicants, as well as the general situation, does not establish that their personal position was any worse than the generality of other members of the Tamil community or other young male Tamils who were returning to their country. Since the situation was still unsettled there existed the possibility that they might be detained and ill-treated as appears to have occured previously in the Eur. Court HR, Case of some of the applicants [ ]. A mere possibility of ill-treatment, however, in such circumstances, is not in itself sufficient to give rise to a breach of Article 3.” 66

H.L.R mot Frankrike gjaldt som nevnt en mann fra Colombia som ble utvist fra Frankrike etter å ha blitt dømt til 5 års fengsel for smugling av 580 gram kokain. Han hadde samarbeidet med fransk politi og navngitt tre andre som var involvert i smuglingen. En av de tre ble arrestert som følge av samarbeidet og hadde fremsatt trusler overfor H.L.R på grunn av arrestasjonen og H.L.R.s samarbeid med fransk politi. Vedkommende var nå returnert til Colombia og H.L.R. anførte at han risikerte å bli likvidert ved en eventuell retur. I saken ble det fremlagt et brev fra H.L.Rs tante i Colombia hvor det fremkom at det var fremsatt trusler mot H.L.R. Det ble anførte at samfunnets sentrale institusjoner i Colombia var infiltrert eller korrumpert av narkotikakartellene, og at staten i realiteten var ute av stand til å gi H.L.R. beskyttelse. Det ble i denne sammenheng vist til at bare 10% av drapene i Colombia ledet til domfellelse gjennom rettssystemet.

Menneskerettsdomstolen uttalte blant annet følgende i forhold til risikovurderingen:

”Although drug traffickers sometimes take revenge on informers, there is no relevant evidence to show in H.L.R.`s case that the alleged risk is real. His aunt"s letters cannot by themselves suffice to show that the threat is real. Moreover, there are noe documents to support the claim that the applicant’s personal situation would be worse than that of other Colombians, were he to be deported.

[ ]

The Court is aware, too, of the difficulties the Colombian authorities face in containing the violence. The applicant has not shown that they are incapable of affording him appropriate protection.” 67

Terje Einarsen har blant annet kommentert følgende i tilknytning til dommen:

”Det er [ ] sannsynlig at Domstolen foretrekker å kunne balansere virkningen av sitt (reelle) prinsipielle standpunkt - som nok ikke blir delt av alle statsmyndigheter i medlemsstatene - med et særlig strengt beviskrav, eventuelt med en utvei til en høyere risikoterskel i de mest ”provoserende” enkeltsakene. Det er ikke helt urimelig å tolke avgjørelsen i H.L.R. nettopp i dette lys.” 68

Et videre spørsmål er om det i ekstraterritoriell sammenheng gjelder et unntak fra vernet i EMK artikkel 3, for eksempel i forhold til personer som truer rikets sikkerhet eller er mistenkt for terrorisme, og eventuelt er begjært utlevert av en annen stat. I henhold til EMK artikkel 15 nr. 2 tilhører EMK artikkel 3 de ikke-derogable (ikke-fravikelige) rettighetene i konvensjonen. I saken Chahal mot UK (1996) fastslo Menneskerettsdomstolen under dissens 12-7 at EMK artikkel 3 er ufravikelig også i ekstraterritoriell sammenheng. 69 Problemstillingen i saken var om Chahal, som var mistenkt for medvirkning til terrorisme i India og som britiske myndigheter anså som en alvorlig sikkerhetsrisiko i Storbritannia, kunne utvises til India. Menneskerettsdomstolen understreket at artikkel 3 gir uttrykk for en av de mest grunn­leggende verdier i et demokratisk samfunn og at bestemmelsen setter et absolutt forbud mot tortur eller umenneskelig behandling eller straff, uavhengig av det potensielle offerets egne handlinger. Bestemmelsen åpner ikke for unntak, og det er ikke tillatt å fravike forbudet. Det er heller ikke rom for å balansere risikoen for slik behandling mot grunnlaget for utsendelsen:

”Article 3 enshrines one of the most fundamental values of democratic society [ ]. The Court is well aware of the immense difficulties by States in modern times in protecting their communities from terrorist violence. However, even in these circumstances, the Convention prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim’s conduct. Unlike most of the substantive clauses of the Convention and of Protocol Nos. 1 and 4, Article 3 makes no provision for exceptions and no derogation from it is permissible under Article 15 even in the event of a public emergency threatening the life of the nation [ ].

[ ]

The prohibition provided by Article 3 against ill-treatment is equally absolute in expulsion cases. Thus, whenever substantial grounds have been shown for believing that an individual would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 if removed to another State, the responsibility of the Contracting State to safeguard him or her against such ill-treatment is engaged in the event of expulsion [ ]. In these circumstances, the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration. The protection afforded by Article 3 is thus wider than that provided by Article 32 and of 33 of the United Nations 1951 Convention on the Status of Refugees [ ].” 70

Mindretallet i Chahal-saken tok til orde for at det burde kunne foretas en avveining av risikoen for individet mot statens sikkerhetsbehov.

Etter at Chahal-saken ble avgjort i 1996, har terrorbekjempelse kommet i fokus på en helt ny måte som følge av den internasjonale utviklingen. Av særlig interesse er FNs sikkerhetsråds utferdigelse av resolusjon 1373 av 28.09.2001. Resolusjonen inneholder dels bindende normer som er adressert til alle stater (riktig nok slik at det folkerettslig kun er FNs medlemsstater som blir direkte rettslig forpliktet, jf. resolusjonens punkt 1 og 2), og dels oppfordringer til statene om å iverksette nærmere tiltak for å forhindre og motvirke terrorisme (punkt 3). I tillegg pekes det på det nære forholdet mellom internasjonal terrorisme og organisert kriminalitet (punkt 4), og det erklæres at terrorisme strider mot FNs formål og prinsipper (punkt 5). I det følgende skal de utsagn som antas å ha utlendingsrettslig betydning kommenteres.

I punkt 2 bokstav c er det bestemt at alle stater skal nekte trygt tilholdssted (”safe haven”) for dem som finansierer, planlegger, støtter eller begår terrorhandlinger, eller som tilbyr trygt tilholdssted. Hva dette nærmere bestemt innebærer i relasjon til asyl og asylrelaterte spørsmål, kan være diskutabelt. Bestemmelsen synes primært å rette seg mot stater som av politiske, religiøse eller ideologiske grunner med viten og vilje gir ly til terrorister. Den kan ikke tolkes slik at statene ikke kan gi terrormistenkte noen som helst beskyttelse mot forfølgelse, tortur eller umenneskelig behandling (jf. nedenfor). Bestemmelsen kan heller ikke tolkes slik at det skal gjelde en ubetinget plikt til å utvise terrorister. Dette følger av sammenhengen med punkt 2 bokstav e om at terrorister skal bringes for retten (straffeforfølges), i praksis enten i oppholdsstaten eller i et annet land etter begjæring om utlevering. Punkt 2 bokstav c kan utvilsomt ikke forstås slik at terrormistenkte ikke skal nyte godt av rettssikkerhetsgrantier.

Etter punkt 3 bokstav f skal statene se til at asylsøkere som har planlagt, tilrettelagt for eller deltatt i gjennomføringen av terrorhandlinger ikke blir innrømmet flyktning­status. De nødvendige tiltak for dette formål skal treffes i samsvar med bestemmelser i nasjonal rett og folkeretten, som inkluderer menneskerettighetene. Nært beslektet er oppfordringene om å hindre at status som flyktning blir misbrukt til å begå terror­handlinger og at politiske motiver blir brukt som grunnlag for å avslå begjæringer om utlevering av antatte terrorister (etter punkt 3 bokstav g).

Med bakgrunn i det som her er gjennomgått kan det ikke hevdes at resolusjon 1373 på noe punkt er uforenlig med eksistensen av et absolutt vern mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Menneskerettsdomstolens avgjørelse i Chahal-saken stenger heller ikke for utelukkelse fra flyktningstatus eller tilbakekall av en begunstiget oppholdsstatus, eller for straffeforfølgning innenfor menneskerettslige rammer.

Når det gjelder spørsmålet om retur til dødsstraff, har Norge sluttet seg til forbudene mot dødsstraff som er fastsatt i tilleggsprotokoller til EMK. 71

6.4.2.3 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 7

I FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7 finnes en bestemmelse som svarer til EMK artikkel 3, og som fastsetter at ingen må ”utsettes for tortur eller for grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I særdeleshet må ingen, uten sitt frie samtykke, utsettes for medisinske eller vitenskapelige eksperimenter.”

Gjennom Menneskerettskomiteens praksis har også denne bestemmelsen fått ekstraterritoriell virkning. I sin General Comment nr. 20 (1992) uttalte Menneskerettskomiteen:

”2. The aim of the provisions of article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights is to protect both the dignity and the physical and mental integrity of the individual. It is the duty of the State party to afford everyone protection through legislative and other measures as may be necessary against the acts prohibited by article 7, whether inflicted by people acting in their official capacity, outside their official capacity or in a private capacity.[ ]

3. The text of article 7 allows of no limitation. The Committee also reaffirms that, even in situations of public emergency such as those referred to in article 4 of the Covenant, no derogation from the provision of article 7 is allowed and its provisions must remain in force. The Committee likewise observes that no justification or extenuating circumstances may be invoked to excuse a violation of article 7 for any reasons, including those based on an order from a superior officer or public authority.

[ ]

8. The Committee notes that it is not sufficient for the implementation of article 7 to prohibit such treatment or punishment or to make it a crime. State parties should inform the Committee of the legislative, administrative, judicial and other measures they take to prevent and punish acts of torture and cruel, inhuman and degrading treatment in any territory under their jurisdiction.

9. In the view of the Committee, States parties must not expose individuals to the danger of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment upon return to another country by way of their extradition, expulsion or refoulement. States parties should indicate in their reports what measures they have adopted to that end.”

Det er ingenting som tilsier at vernet under SP artikkel 7 er videre enn vernet under EMK artikkel 3.

6.4.2.4 FNs konvensjon mot tortur artikkel 3

FNs konvensjon mot tortur (torturkonvensjonen) fastslår i artikkel 3(1) at ingen traktatparter skal utvise, returnere eller utlevere en person til et annet land hvor det er grunn til å tro at vedkommende vil stå i fare for å bli utsatt for tortur. Også FNs konvensjon om politiske og sivile rettigheter artikkel 7 og EMK artikkel 3 forbyr tortur.

FNs komité mot tortur (Torturkomiteen) behandler klager fra personer som mener seg rammet av brudd på torturkonvensjonen. Forholdsvis mange slike klager er fremsatt av personer som oppholder seg i europeiske land etter å ha fått avslag på søknad om asyl. Torturkomiteen har da uttalt seg om hva som skal til for at en person kan anses vernet mot utsendelse i medhold av torturkonvensjonen artikkel 3(1). Følgende passus er illustrerende for de avgjørelser komiteen har truffet i denne type saker:

”The Committee must evaluate whether there are substantial grounds for believing that the complainant would be personally in danger of being subjected to torture upon return to Sweden. In assessing the risk, the Committee must take into account all relevant considerations, pursuant to article 3, paragraph 2, of the Convention, including the existence of a consistent pattern of gross, flagrant or mass violations of human rights. However, the Committee recalls that the aim of such determination is to establish whether the individual concerned would be personally at risk of being subjected to torture in the country to which he would return. It follows that the existence of a consistent pattern of gross, flagrant or mass violations of human rights in a country does not as such constitute a sufficient ground for determining that a particular person would be in danger of being subjected to torture upon his return to that country; additional grounds must exist to show that the individual concerned would be personally at risk. Similarly, the absence of a consistent pattern of gross violations of human rights does not mean that a person cannot be considered to be in danger of being subjected to torture in his or her specific circumstances.” 72

I en annen sak har komiteen blant annet vist til sin General Comment til artikkel 3:

”The Committee recalls its General Comment on article 3, which states that the Committee is to assess whether there are "substantial grounds for believing that the author would be in danger of torture" if returned, and that the risk of torture "must be assessed on grounds that go beyond mere theory or suspicion". The risk need not be "highly probable", but it must be "personal and present". [ ] In this regard, in previous decisions, the Committee has determined that the risk of torture must be "foreseeable, real and personal."” 73

Utvalget antar at kravene til bevis og risiko etter EMK artikkel 3 og torturkonvensjonen artikkel 3(1) for praktiske formål er sammenfallende.

6.4.2.5 Non refoulement som folkerettslig sedvanerettsprinsipp

Som det fremgår av kapittel 6.4.2.1 til kapittel 6.4.2.4 over, er Norge bundet av flere internasjonale konvensjoner som inneholder særskilte non refoulement- bestemmelser.

Mange kommentatorer fremholder i dag at det innenfor folkeretten har utviklet seg et non refoulement-prinsipp som har fått karakter av folkerettslig sedvanerett, jf. i denne sammenheng også konklusjon nr. 1 fra Cambridge Expert Roundtable (9.-10. juli 2001):

”Non-refoulement is a principle of customary international law”.

Det er alminnelig enighet om at ingen kan sendes tilbake til tortur, men for øvrig hersker en viss uenighet om i hvilke situasjoner prinsippet har en absolutt karakter.

Det kan uansett ikke fastslås at det er utviklet noe sedvanerettsprinsipp som har en videre rekkevidde enn hva som følger direkte av de konvensjonsbestemmelser som Norge allerede er bundet av, jf. i denne sammenheng særlig EMK artikkel 3 som fortolket av Menneskerettsdomstolen, og flyktningkonvensjonen artikkel 33. Det som likevel er relevant å ta i betraktning, er at det gjennom statspraksis i mange av de vestlige, asylmottakende land som det er naturlig å sammenligne seg med, gis beskyttelse og opphold til en videre krets av personer enn dem som anses å være vernet mot utsendelse under internasjonale non refoulement-prinsipper. Dette gjennomføres normalt ved at statenes lovgivning åpner for at det også utenfor rekkevidden av de bestemmelser som gir rett til beskyttelse (og som gjenspeiler internasjonale konvensjonsforpliktelser), gis opphold til en videre krets av personer. Slik er også situasjonen i Norge, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd. 74

Et relevant spørsmål i lovgivningsmessig sammenheng er om denne praksisen bør føre til at man eventuelt utvider beskyttelsesbestemmelsenes rekkevidde, enten gjennom å innføre mer vidtrekkende beskyttelsesbestemmelser i nasjonal lovgivning, eller gjennom at man i praksis tolker konvensjonsbestemmelsene utvidende. Alternativet er at man holder fast ved en relativt restriktiv tolkning av beskyttelses­bestemmelsene, og viderefører en praksis hvor beskyttelse også innvilges etter en skjønnsmessig vurdering utenfor rammen av de bestemmelser som gir et rettskrav på vern mot retur. Den nærmere drøftelse av disse spørsmål vil bli foretatt i kapittel 6.9.

6.4.3 Vernet mot utsendelse i utlendingsloven

Returforbudet i gjeldende utlendingslov står i § 15 første og tredje ledd, og lyder:

”Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling.

[ ]

Vernet etter første ledd gjelder ikke utlending som med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og som av denne grunn utgjør en fare for samfunnet. Vernet gjelder heller ikke når det foreligger omstendigheter som angitt i flyktningkonvensjonen art. 1F.”

Ved en sammenligning av § 15 første og tredje ledd med det som er gjennomgått i kapittel 6.4.2, fremgår det at bestemmelsens ordlyd ikke gir et dekkende uttrykk for Norges internasjonale forpliktelser.

Returforbudet i utlendingsloven § 15 første ledd første punktum er ment å svare til returforbudet i henhold til flyktningkonvensjonen artikkel 33(1). Selv om det samsvarer med ordlyden i artikkel 33(1) at bestemmelsen henviser til situasjoner hvor ”liv eller frihet” er truet, må som nevnt konvensjonens formulering på dette punkt tolkes i samsvar med forfølgelsesbegrepet i artikkel 1A(2).

Returforbudet i utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum er ment å svare til returforbudet i EMK artikkel 3 og tilsvarende generelle forbud mot retur til de alvorligste formene for overgrep. Mens EMK artikkel 3 nedlegger et forbud mot ”tortur eller umenneskelig eller nedverdigende” behandling eller straff, henviser § 15 første ledd annet punktum kun til en nærliggende fare for å ”miste livet” eller bli utsatt for ”umenneskelig behandling”.

Når det gjelder unntaksbestemmelsen i § 15 tredje ledd, svarer denne i første punktum til bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2). I annet punktum er det henvist til flyktningkonvensjonens eksklusjonsklausuler i artikkel 1F. Som det fremgår av frem­stillingen i kapittel 6.4.2, vil det ikke være adgang til å oppstille denne type unntak i forhold til vernet etter blant annet EMK artikkel 3.

På tross av de forhold som er påpekt ovenfor, foreligger det ingen direkte motstrid mellom norsk rett og Norges folkerettslige forpliktelser. For det første er EMK og SP del av norsk rett, og for det annet fastsetter utlendingsloven § 4 at loven skal anvendes i samsvar med de internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling.

6.5 Rettsposisjonen for utlending som har rett til internasjonal beskyttelse (spørsmålet om rett til asyl mv.)

6.5.1 Spørsmålet om hvorvidt det foreligger en rett til asyl

6.5.1.1 Flyktninger

Ordet asyl betyr ”fristed”. Når man i folkerettslig sammenheng stiller spørsmål ved om en flyktning har rett til asyl, vil dette normalt kunne forstås som et spørsmål om flyktningen har rett til beskyttelse og formalisert oppholdstillatelse i tilfluktsstaten. Hvorvidt en slik formalisert oppholds­tillatelse benevnes som ”asyl” eller ganske enkelt som ”oppholdstillatelse”, vil være folkerettslig irrelevant.

I gjeldende utlendingslov er ordningen at det i § 17 er fastsatt i hvilke tilfeller en flyktning har rett til ”asyl”, mens det i § 18 er fastsatt at en flyktning som er gitt rett til asyl, har rett til arbeids- og oppholdstillatelse. Anvendelsen av selve karakteristikken ”asyl” som en ren statusbetegnelse, slik som i utlendingsloven § 17, kan derfor være egnet til å skape uklarhet om forholdet mellom asylbegrepet i henholdsvis norsk rett og i folkeretten.

Flyktningkonvensjonen har ingen egen asylbestemmelse, og pålegger ikke statene en plikt til å innrømme flyktninger en formalisert oppholdstillatelse (asyl/fristed). En asylrettslig bestemmelse finnes derimot i FNs verdenserklæring om menneske­rettighetene av 10. desember 1948 artikkel 14:

”Enhver har rett til i andre land å søke og ta imot asyl mot forfølgelse.”

Under forberedelsen av artikkel 14 ble den engelske formuleringen ”the right to [ ] enjoy [ ] asylum”, endret fra ”the right to [ ] be granted [ ] asylum”. Bakgrunnen var at en rett til asyl ble ansett å berøre staters suverenitet i større utstrekning enn statene kunne akseptere. De forpliktelser som følger av konvensjonen - plikten til å etterleve non refoulement-prinsippet og plikten til å sørge for respekt for grunnleggende menneske­rettigheter under oppholdet i tilfluktsstaten - innebærer likevel i realiteten at tilfluktsstaten som hovedregel må tilby en formalisert oppholdstillatelse for å oppfylle sine forpliktelser. 75 Unntak gjelder i de tilfeller hvor utlendingen eventuelt kan henvises til å søke beskyttelse i et annet land, for eksempel på grunnlag av første asyllandprinsippet. Det faktiske behovet for å innrømme en rett til en formalisert oppholdstillatelse vil likevel oppstå i det land som til slutt får ansvar for å sikre vedkommende beskyttelse.

6.5.1.2 Andre med rett til internasjonal beskyttelse

I forhold til utlendinger som ikke er flyktninger etter flyktningkonvensjonen, men som likevel er vernet mot utsendelse etter EMK artikkel 3 eller andre internasjonale beskyttelsesinstrumenter, foreligger det ingen folkerettslig forpliktelse til å innvilge en formalisert oppholdstillatelse. Rekkevidden av det ekstraterritorielle vernet etter ulike internasjonale beskyttelsesintrumenter rekker ikke lenger enn til å sikre utlendingen et vern mot retur. Den klare hovedregel i statspraksis er imidlertid at det innrømmes en rett til formalisert oppholdstillatelse også i disse tilfellene.

I folkeretten finnes det også visse regionale beskyttelsesinstrumenter som Norge ikke er bundet av og som forplikter statene til å innrømme formalisert oppholds­tillatelse i visse tilfeller. 76 En tilsvarende ordning er det lagt opp til i EUs statusdirektiv, hvor det er fastsatt at det også utenfor flyktningkonvensjonens anvendelsesområde som hovedregel skal innrømmes en formalisert oppholdstillatelse (”subsidiary protection”) til utlendinger som risikerer alvorlige overgrep ved retur.

I norsk rett foreligger en rett til formalisert oppholdstillatelse også for dem som er omfattet av vernet mot utsendelse i utlendingsloven § 15 første ledd uten å bli anerkjent som flyktninger, jf. utlendingsforskriften § 21 første ledd. Hvorvidt det også foreligger en rett til formalisert oppholdstillatelse i de tilfeller hvor utlendingen er omfattet av eksklusjonsklausulene i flyktningkonvensjonen, eller for øvrig kan knyttes til uverdige forhold, må anses mer uavklart.

6.5.2 Andre rettigheter

Hvilken rettsposisjon statene er forpliktet til å sikre en flyktning etter flyktning­konvensjonen, følger av artikkel 3 til 33. Hva som er tema for de ulike bestemmelsene, indikeres delvis gjennom kapitteloverskriftene: Alminnelige bestemmelser (kapittel I), Rettslig stilling (kapittel II), Ervervsmessig beskjeftigelse (kapittel III), Velferd (kapittel IV) og Administrative tiltak (kapittel V). Generelt kan det bemerkes at konvensjonens rettighetsmeny stort sett gir uttrykk for rettigheter som det uansett ikke ville være aktuelt å fravike i norsk rett.

I forhold til andre med rett til internasjonal beskyttelse eksisterer det ingen spesiell rettighetsregulering. Det er de generelle folkerettslige forpliktelsene som påhviler den enkelte stat som utgjør rammen for statens handlingsrom i forhold til å regulere denne gruppens rettssituasjon.

I det følgende skal de i flyktningpolitisk sammenheng mest interessante rettighetsbestemmelsene i flyktningkonvensjonen nevnes særskilt, samtidig som det gis en beskrivelse av hvilke særrettigheter som i dag innrømmes flyktninger gjennom gjeldende norsk lovgivning og praksis sammenlignet med andre med rett til internasjonal beskyttelse. Det skal også gis noen kommentarer til bildet i utenlandsk rett og til hvilke løsninger det er lagt opp til i forbindelse med EU-prosessen med å etablere et felles europeisk asylsystem.

I flyktningkonvensjonen artikkel 7 nr. 1 er følgende prinsipielle utgangspunkt nedfelt:

”Med mindre denne konvensjon inneholder gunstigere bestemmelser, skal en kontraherende stat innrømme flyktninger samme behandling som den innrømmer utlendinger i sin alminnelighet.”

I norsk rett har situasjonen tradisjonelt vært at flyktninger på rettighetssiden i en del sammenhenger har stått i en gunstig særstilling i forhold til andre utlendinger.

Blant bestemmelser som det ellers kan være særskilt grunn til å merke seg, er blant annet bestemmelsen i artikkel 23 om ”offentlig forsorg” (”public relief”):

”De kontraherende stater skal innrømme flyktninger som lovlig bor innenfor deres territorium samme behandling som statsborgere med hensyn til offentlig forsorg.”

I gjeldende norsk rett er situasjonen at flyktninger og andre utlendinger som skal være i landet i minst ett år, er likestilt med norske statsborgere i trygderettslig og sosialrettslig sammenheng. Flyktninger er likevel stilt noe gunstigere ved at de innrømmes minstepensjon uten krav til forutgående botid på 40 år i Norge. Det gjøres også unntak fra kravet om minst tre års medlemskap i folketrygden frem til uføre- eller dødsfallstidspunkt for å få uførepensjon eller pensjon som gjenlevende ektefelle. 77 Denne fordelaktige rettsposisjonen for flyktninger er ikke noe som kan utledes som en rettighet av artikkel 23. Det kan for øvrig bemerkes at en flyktning på nærmere vilkår også kan få et særskilt stipend fra Lånekassen til videregående opplæring eller grunnskoleopp­læring som vedkommende har rett til etter opp­læringslova § 4A-1. 78

I henhold til flyktningkonvensjonen artikkel 28(1) har flyktninger krav på å få utstedt et særskilt reisedokument:

”De kontraherende stater skal utstede reisedokumenter til flyktninger som lovlig bor på deres territorium, for at de skal kunne foreta reiser utenfor territoriet, med mindre tvingende hensyn til nasjonal sikkerhet og offentlig orden er til hinder for det, og vedlegget til denne konvensjon skal ha anvendelse på slike dokumenter. De kontraherende stater kan utstede slikt reisedokument til enhver annen flyktning på deres territorium; de skal spesielt stille seg velvillig til spørsmålet om å utstede slikt reisedokument til flyktninger på deres territorium som ikke er i stand til å skaffe seg reisedokument fra det land hvor de har sin vanlige bopel.”

I utlendingsloven er flyktningers rett til reisebevis inntatt i § 19 første ledd. Det skal i henhold til denne bestemmelsen som hovedregel utstedes et særskilt ”reisebevis for flyktning”. Også andre utlendinger som får opphold på grunnlag av en søknad om asyl, kan ha krav på å få utstedt reisedokument, men da i form av et alminnelig ”utlendingspass”, jf. utlendingsloven § 19. Reisebevis for flyktning og utlendingspass er nærmere omtalt i kapittel 13.10.

Andre sentrale bestemmelser finner man i artikkel 31 om strafferettslig immunitet for ulovlig innreise og opphold, bevegelsesfrihet og bistand til videre innreise til et annet land; artikkel 32 om skranker for å utvise flyktninger med lovlig opphold; og returvernet i artikkel 33.

For øvrig er det grunn til å merke seg at flyktningkonvensjonen fastsetter i hvilke tilfeller flyktningstatus opphører, jf. nærmere om dette kapittel 6.6. Det bemerkes allerede her at tilsvarende bestemmelser ikke er gjennomført fullt ut i norsk rett overfor andre som har rett til internasjonal beskyttelse enn flyktninger.

Flyktningkonvensjonen har ikke særskilte bestemmelser om rett til familiegjenforening. Det gjelder likevel et anerkjent inter­nasjonalt prinsipp om at statene skal respektere familiens enhet i flyktningtilfellene, jf. kapittel 8.3.2. Folkeretten må vurderes som mer uklar for familiemedlemmer til en utlending som har rett til internasjonal beskyttelse uten å fylle vilkårene for å være flyktning, jf. kapittel 8.3.1. Som nevnt i kapittel 6.1.1.2 gjelder det en presumsjonsregel i norsk rett for at også de nærmeste familiemedlemmer til en flyktning fyller vilkårene for flyktningstatus. I utlendingsforskriften finnes det enkelte bestemmelser på familie­gjenforeningsfeltet som stiller flyktninger i en gunstigere posisjon enn andre utlendinger. Det mest sentrale i denne sammenheng er at det gjelder unntak fra under­holds­kravet, jf. utlendingsforskriften § 25 fjerde ledd bokstav a. For øvrig kan det også bemerkes at norske myndigheter dekker utgiftene for familiemedlemmenes reise til Norge når gjenforening er innvilget i flyktningtilfellene.

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen bestemmelse om at flyktningen etter en viss tid har krav på varig oppholdstillatelse. I artikkel 34 er det likevel fastsatt at ”de kontraherende stater skal så vidt mulig lette flyktningers assimilering og erverv av statsborgerskap.”

I norsk rett har både flyktninger og de som har fått beskyttelse på subsidiært grunnlag rett til bosettingstillatelse etter tre års botid. Mens hovedregelen er at botiden beregnes fra tidspunktet for innvilgelse av den første tillatelsen, beregnes botiden fra søknadstidspunktet for flyktninger, jf. utlendingsforskriften § 44 annet ledd. 79

Når det gjelder bildet i utenlandsk rett synes situasjonen i høy grad å være den samme som i Norge, i den forstand at det er små forskjeller mellom hvilke rettigheter som er innrømmet flyktninger etter flyktningkonvensjonen og hvilke rettigheter som er innrømmet andre utlendinger med rett til beskyttelse etter folkeretten. Det kan nevnes at man i Nederland og Danmark overhodet ikke opererer med noen forskjeller i rettsposisjon mellom de to gruppene. I svensk og finsk rett er det færre og mindre betydningsfulle forskjeller enn i norsk rett; for eksempel er det ingen forskjeller når det gjelder retten til familiegjenforening. I motsetning til i norsk rett opererer man imidlertid i svensk og finsk rett med en mer symbolsk markering av forskjellen ved at flyktninger får utstedt en særskilt ”flyktingförklaring”.

I EUs statusdirektiv er det åpnet for at medlemsstatene i visse sammenhenger kan operere med ulike sett av rettigheter for henholdsvis flyktninger og personer med subsidiær beskyttelse. Det er åpnet for at statene i sin nasjonale lovgivning også på enkelte andre punkter kan operere med en svakere rettsposisjon for personer med subsidiær beskyttelse enn for flyktninger. Dette gjelder blant annet:

  • varighet av tillatelsen (1 år for subsidiær beskyttelse og 3 år for flyktninger)

  • vilkår for opphør av tillatelsen

  • adgang til arbeidsmarkedet osv.

Mest sentralt i denne sammenheng er det likevel at det ikke er fastsatt en plikt i EU-direktivet om familiegjenforening til å innvilge rett til familie­gjenforening til familiemedlemmene av andre som har fått opphold i asylsaker enn dem som har fått status som flyktninger. 80

6.6 Opphør av retten til beskyttelse

6.6.1 Flyktninger

6.6.1.1 Generelt

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C fastsetter at retten til anerkjennelse som flyktning i visse tilfeller kan opphøre:

”Denne konvensjon skal ikke lenger ha anvendelse på en person som omfattes av bestemmelsene i avsnitt A, hvis:

  1. han frivillig på nytt har søkt det lands beskyttelse han er borger av; eller

  2. han etter å ha mistet sitt borgerskap, frivillig har gjenervervet det; eller

  3. han har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det land han er blitt borger av; eller

  4. han frivillig på nytt har bosatt seg i det land han forlot, eller som han oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse; eller

  5. han ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede. Bestemmelsene i dette punkt skal dog ikke ha anvendelse på flyktninger som omfattes av denne artikkels avsnitt A, punkt 1, og som kan påberope tvingende grunner, i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett;

  6. han ikke er borger av noe land, og, på grunn av at de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede, er i stand til å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.

    Bestemmelsene i dette punkt skal dog ikke ha anvendelse på flyktning som omfattes av denne artikkels avsnitt A, punkt 1, og som kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å nekte å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.”

Opphørsklausulen i artikkel 1C er inkorporert i norsk rett gjennom utlendingsloven § 16 annet ledd første punktum:

”Flyktning som går inn under flyktningkonvensjonen art. 1C-F kan helt eller delvis utelukkes fra de rettigheter og det vern som er fastsatt i dette kapittel og som ikke gjelder saksbehandlingen.”

Når en av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C foreligger, opphører søkeren å være flyktning i folkerettslig sammenheng. Etter norsk rett er det imidlertid nødvendig å treffe vedtak om tilbakekall av flyktningstatus etter utlendingsloven § 18 annet ledd for at det skal inntreffe noen rettsvirkninger av opphøret på nasjonalt plan. Bestemmelsen i § 18 annet ledd lyder:

”Innvilget asyl kan tilbakekalles når flyktningen ikke lenger går inn under flyktningdefinisjonen, jfr. § 16, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Vedtak om tilbakekall treffes av Utlendingsdirektoratet.”

Selv om utlendingen etter flyktningkonvensjonen har opphørt å være flyktning, er det ingen automatikk i at dette følges opp av norske myndigheter med et vedtak om tilbakekall av flyktningstatus. Tilbakekallsbestemmelsen i utlendingsloven § 18 annet ledd fastslår kun at status kan tilbakekalles.

I norsk praksis blir de opphørsgrunnene som refererer seg til handlinger fra utlendingen selv (dvs. artikkel 1C(1) til (4)) vurdert når myndighetene blir kjent med handlingene. I forhold til de opphørsgrunnene som gjelder endringer i det land søkeren er borger av, eller hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel (dvs. artikkel 1C(5) og (6)), er det i praksis utelukkende i tilknytning til utvisningssaker at tilbakekall blir vurdert . Ellers foretas i praksis ingen vurdering av om det har inntruffet endringer i hjemlandet eller det tidligere oppholdslandet som gjør at opphørsgrunnene i artikkel 1C (5) og (6) kommer til anvendelse.

Også i mange andre land er anvendelsen av opphørsklausulene svært begrenset, jf. konklusjon nr. 2 fra Lisbon Roundtable :

”A number of countries do not invoke the cessation clauses at least in part because of the administrative costs involved, including the costs of implementing review procedures; the recognised likelihood that even where cessation results, it may not lead to return because those whose refugee status has ceased will have the possibility to remain under another status; and/or a State preference for naturalization under Article 34 of the Convention.”

Et særskilt spørsmål er om flyktningstatus automatisk opphører dersom søkeren faller inn under en av opphørsgrunnene, eller om det er en tilleggsforutsetning at søkeren ikke lenger oppfyller kriteriene i flyktningdefinisjonen i artikkel 1A(2).

I litteraturen er det en relativt samstemt oppfatning at det er et tilleggsvilkår for opphør at søkeren ikke lenger kan anses å kvalifisere for flyktningstatus etter flyktningdefinisjonen. Terje Einarsen fremholder at opphørsklausulene snarere bør oppfattes som ”retningslinjer” eller ”presumpsjoner” enn som ”regler”. 81

I norsk praksis synes det som om man opererer fra et utgangspunkt om at handlinger fra søkeren som nevnt i artikkel 1C(1) til (4) gir en sterk presumpsjon for at utlendingen ikke lenger har et behov for beskyttelse, og at det legges en tung bevisbyrde på utlendingen for det motsatte. Norsk praksis må imidlertid tolkes i lys av at opphørsspørsmålet i utgangspunktet kun gjelder et statusspørsmål i norsk rett.

6.6.1.2 Opphør etter artikkel 1C(1)

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C (1) fastslår at utlendingens flyktningstatus bortfaller dersom vedkommende frivillig på nytt har søkt det lands beskyttelse han er borger av. I dette tilfellet vil situasjonen være at utlendingens egne handlinger gir en klar indikasjon for at vedkommende ikke lenger frykter forfølgelse i hjemlandet.

I håndboken punkt 119 er det oppstilt tre vilkår for at opphørsklausulen skal komme til anvendelse:

  • Frivillighet fra søkerens side

  • Beskyttelseshensikt fra søkerens side

  • Oppnåelse av beskyttelse

I punkt 121 til 125 er vilkårene nærmere drøftet, jf. i denne sammenheng særlig punkt 121 og 125:

”121. Hvis en flyktning ikke handler ut fra egen fri vilje, vil han ikke opphøre å være flyktning. Hvis han får instruks fra myndigheter, f.eks. i det land hvor han er bosatt, om mot sin egen vilje å handle på en måte som kan oppfattes som om han igjen søker beskyttelse i det land han er borger av, som ved å søke konsulatet om nasjonalt pass, vil han ikke opphøre å være flyktning bare fordi han adlyder en slik instruks. Han kan også bli tvunget av omstendigheter som han ikke rår over til å benytte seg av en viss beskyttelse fra det land han er borger av. Eksempelvis må han kanskje søke om skilsmisse i sitt hjemland, siden ingen annen skilsmisse har den nødvendige internasjonale anerkjennelse. En slik handling kan ikke betraktes som at han ”frivillig på nytt søker beskyttelse”, og vil ikke berøve en person hans flyktning­status.

[ ]

125. Når en flyktning besøker sitt tidligere hjemland uten nasjonalt pass, men f.eks. med et reisedokument som er utstedt av det land han har bopel i, har enkelte stater betraktet dette som at han på nytt har søkt beskyttelse i hjemlandet og som at han i overensstemmelse med denne opphørsklausulen har mistet sin flyktningstatus. Imidlertid bør slike tilfeller bedømmes individuelt. Det har en annen betydning i vurderingen av flyktningens forhold til hjemlandet dersom han besøker en gammel eller syk forelder, enn ved jevnlige besøk i landet i form av ferie eller i den hensikt å etablere forretningsmessige forhold.”

I norsk forvaltningspraksis synes vurderingene særlig å være rettet mot om søkeren kan anses å ha tilkjennegitt at han ikke lenger har behov for beskyttelse etter flyktningkonvensjonen. Det blir foretatt en konkret vurdering av hvilke omstendigheter som ligger til grunn for at søkeren eventuelt har søkt om hjemlandets reisedokumenter mv. Det tas imidlertid utgangspunkt i at denne type handlinger eller initiativ fra utlendingens side gir en presumpsjon for at vedkommende ikke lenger har et beskyttelses­behov etter flyktningkonvensjonen. For å unngå tilbakekall av flyktning­status må derfor utlendingen selv sannsynliggjøre at vedkommendes opptreden ikke er uforenlig med et fortsatt beskyttelsesbehov.

Det er grunn til å påpeke at når det gjelder reiser tilbake til utlendingens hjemland - jf. sitatet fra håndboken punkt 125 over - er Norge ett av de landene som vurderer dette som opphørsgrunn under artikkel 1C(1). Hjemreiser vil normalt lede til opphør dersom ikke flyktningen kan gi en meget god begrunnelse for at reisen ikke er uforenlig med et fortsatt beskyttelsesbehov. Det vises også til at norsk reisebevis for flyktning innehar en begrensning i gyldighetsområde som gjør at det ikke er gyldig for reise til flyktningens hjemland, jf. utlendingsforskriften § 66 fjerde ledd. Dersom det blir klarlagt at en flyktning har vært tilbake i hjemlandet, vil det normalt være en klar indikasjon for at vedkommende har gjenervervet hjemlandets reisedokument.

6.6.1.3 Opphør etter artikkel 1C(2)

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C(2) fastslår at utlendingens flyktningstatus bortfaller dersom vedkommende frivillig gjenerverver hjemlandets statsborgerskap etter først å ha mistet dette.

Opphørsklausulen har klare likhetstrekk med klausulen i artikkel 1C(1). Utlendingen har søkt hjemlandets beskyttelse, og det foreligger en klar indikasjon for at han ikke lenger frykter forfølgelse i hjemlandet.

I håndboken punkt 128 er det understreket at gjenervervelsen av hjemlandets statsborgerskap må ha skjedd frivillig, men at også passiv gjenervervelse av hjemlandets statsborgerskap leder til opphør dersom utlendingen hadde en mulighet for å motsette seg gjen­ervervet, men ”med viten og vilje” unnlot å benytte denne muligheten.

6.6.1.4 Opphør etter artikkel 1C(3)

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C(3) fastslår at utlendingens flyktningstatus bortfaller dersom han har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det land han er blitt borger av. Utlendingen vil i disse tilfeller ikke lenger ha behov for internasjonal beskyttelse, da han har oppnådd nasjonal beskyttelse fra sitt nye hjemlands myndigheter. Det vises til håndboken punkt 129 til 132.

Det bemerkes at opphørsklausulen ikke bare kommer til anvendelse dersom utlendingen erverver nytt statsborgerskap i et tredjeland, men selvsagt også dersom vedkommende erverver statsborgerskap i tilfluktslandet. I norsk praksis fattes det imidlertid ikke et formelt vedtak om tilbakekall av flyktningstatus dersom stats­borgerskap inn­vilges.

6.6.1.5 Opphør etter artikkel 1C(4)

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C (4) fastslår at flyktningstatus bortfaller dersom utlendingen har bosatt seg i det land han forlot, eller som han oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse. I disse tilfellene oppstår det en presumpsjon for at utlendingen ikke lenger har et inter­nasjonalt beskyttelsesbehov.

I håndboken er det kommentert følgende i punkt 133 og 134:

”133. Denne fjerde opphørsklausulen gjelder både for flyktninger med statsborgerskap og for statsløse flyktninger. Den gjelder for flyktninger som har vendt tilbake til sitt hjemland eller til sitt tidligere oppholdsland, når statusen som flyktning ikke har opphørt under første eller andre opphørsklausul mens de ennå befant seg i tilfluktslandet.

134. Klausulen bruker uttrykket ”frivillig på nytt har bosatt seg”. Dette skal forstås som tilbakevending til det land flyktningen er borger av eller hvor han tidligere hadde vanlig bopel i den hensikt å bo der. Et midlertidig besøk i flyktningens tidligere hjemland uten nasjonalt pass, men for eksempel med et reisedokument utstedt av oppholdslandet, innebærer ikke en ”gjenetablering” og vil ikke medføre tap av flyktningstatus under denne klausulen.”

I norsk praksis har denne opphørsklausulen liten eller ingen praktisk anvendelse, fordi tilfeller hvor utlendingen har krysset grensen til hjemlandet blir vurdert under artikkel 1C(1) (jf. sitatet fra håndboken punkt 125 i kapittel 6.6.1.2). Etter sistnevnte opphørsklausul er vurderingstemaet som nevnt om utlendingen må anses for å ha søkt hjemlandets beskyttelse. Opphør vil derfor kunne inntreffe uten, eller forut for, at utlendingen kan anses å ha ”bosatt seg” i hjemlandet.

6.6.1.6 Opphør etter artikkel 1C(5)

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) fastsetter at flyktningstatus bortfaller dersom utlendingen ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede. Unntak gjelder for flyktning som kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett.

Det er tilfluktsstaten som har adgang til og ansvar for å vurdere om opphørsklausulen i artikkel 1C(5) kommer til anvendelse. UNHCR kan imidlertid fatte beslutninger i forhold til sitt mandat som vil være av stor interesse på dette feltet, jf. Note on the Cessation Clauses 1997, kapittel VIII, UNHCR`s Role :

”UNHCR may declare that its competence ceases to apply in regard to persons falling within situations spelled out in the Statute. The situations specified are akin to the cessation clauses of the 1951 Convention. On this basis, UNHCR has, over the past years, declared cessation of refugee status in regard to certain nationality groups of refugees under its mandate. The declaration of cessation of UNHCR`s competence is undertaken essentially to provide a legal framework for discontinuation of UNHCR`s protection and material assistance to the refugees and to promote with States of asylum concerned the provision of an alternative residence status to the former refugees. UNHCR normally assists in the repatriation of former refugees who wish to go home but who may not have the necessary resources to do so.”

UNHCR har videre utarbeidet nye Guidelines om anvendelsen av artikkel 1C(5) og (6). 82 Retningslinjene gjelder i første rekke de tilfeller hvor opphørsklausulen i artikkel 1C(5) og (6) anvendes i forhold til grupper av flyktninger. Man gjentar i denne sammenheng tidligere synspunkter om at situasjonsendringen i flyktningenes hjemland må være av ”fundamental character”, ”enduring nature” og ”effective”, jf. ExCom-konklusjon nr. 69 1992.

Når det gjelder synspunktet om at situasjonen i flyktningens hjemland må ha gjennomgått endringer av en fundamental karakter, kan det særlig vises til kommentarene i ExCom-konklusjon nr. 69 1992:

”(I)n taking any decision on application of the cessation clauses based on ”ceased circumstances”, States must carefully assess the fundamental character of the changes in the country of nationality or origin, including the general human rights situation, as well as the particular cause of fear of persecution, in order to make sure in an objective and verifiable way that the situation which justified the granting of refugee status has ceased to exist.”

Tradisjonelt har det vært bred støtte i litteraturen for det Terje Einarsen omtaler som en effektiv dobbeltgaranti mot for tidlig opphør av flyktningstatus:

”Fortsatt oppfyllelse av kriteriene i den generelle definisjonen i art. 1A(2) vil alltid stenge for opphør, men i tillegg må det kreves en vesentlig endring av den demokratiske og menneskerettslige situasjonen i hjemlandet for at søkerens flyktningstatus skal opphøre etter art. 1C(5).” 83

I UNHCRs nye Guidelines synes kravet om fundamentale endringer som et generelt vilkår å være noe mer dempet:

”Where indeed a ”particular cause of fear of persecution” has been identified, the elimination of that cause carries more weight than a change in other factors. Often, however, circumstances in a country are inter-linked, be these armed conflict, serious violations of human rights, severe discrimination against minorities, or the absence of good governance, with the result that resolution of the one will tend to lead to an improvement in others. All relevant factors must therefore be taken into consideration. An end to hostilities, a complete political change and return to a situation of peace and stability remain the most typical situation in which Article 1C(5) or (6) applies.”

I EUs statusdirektiv opereres det med løsere kriterier for opphør enn i anbefalingene fra UNHCR, jf. direktivet artikkel 11 nr. 2:

”In considering points (e) and (f) of paragraph 1, [merknad: tilsvarende flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5) og (6)], Member States shall have regard to whether the change of circumstances is of such a significant and non-temporary nature that the refugee`s fear of persecution can no longer be regarded as well-founded.”

Direktivet krever derfor ikke at det har funnet sted endringer av fundamental karakter, men retter oppmerksomheten mot om det foreligger en fortsatt oppfyllelse av kriteriene i den generelle definisjonen i artikkel 1A(2).

Mens UNHCRs retningslinjer i første rekke retter seg mot de tilfeller hvor det foretas en vurdering av mulig opphør i forhold til en hel gruppe av flyktninger, har opphørs­klausulen i artikkel 1C(5) som nevnt bare hatt anvendelse i enkeltsaker i norsk praksis, og så godt som alltid bare i tilfeller hvor et spørsmål om utvisning har vært til vurdering.

I UNHCRs nye Guidelines er det inntatt et eget punkt om opphør i individuelle sammenheng:

”A strict interpretation of Article 1C(5) and (6) would allow their application on an individual basis. [ ] Yet Article 1C(5) and (6) have rarely been invoked in individual cases. States have not generally undertaken periodic reviews of individual cases on the basis of fundamental changes in the country of origin. These practices acknowledge that a refugee`s sense of stability should be preserved as much as possible. They are also consistent with Article 34 of the 1951 Convention, which urges States ”as far as possible (to) facilitate the assimilation and naturalization of refugees”. Where cessation clauses are applied on an individual basis, it should not be done for the purposes of a re-hearing de novo.”

Det må klart kunne legges til grunn at norsk praksis med hensyn til å foreta individuelle vurderinger av opphør i utvisningstilfeller ikke er i strid med de begrensninger som følger av artikkel 1C(5), selv om man i disse tilfellene opererer ut fra en forutsetning om at ikke-oppfyllelse av inklusjonskriteriene i artikkel 1A(2) er tilstrekkelig for opphør. Så lenge det er en straffbar handling fra flyktningens side som har aktualisert spørsmålet om opphør, kan det ikke anses som noen krenkelse av et berettiget behov for forutberegnelighet at det foretas en ny bedømmelse av flyktning­spørsmålet.

Det følger av artikkel 1C(5) annet ledd at opphørsklausulen i første ledd ikke får anvendelse i forhold til en utlending som var anerkjent som flyktning på tidspunktet for flyktningkonvensjonens tilblivelse (artikkel 1A(1)), og som kunne påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse, for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han hadde statsborgerrett. Et tilfelle hvor slike ”tvingende grunner” kan foreligge, er dersom flyktningen som medlem av en minoritetsgruppe har vært utsatt for så alvorlige og traumatiserende overgrep fra medlemmer av majoritetssamfunnet at det ikke er mulig å forvente at vedkommende - på tross av en endring av situasjonen - skal kunne oppfatte sin egen situasjon som tilstrekkelig trygg til å leve i hjemlandet.

I UNHCRs nye Guidelines er det understreket at artikkel 1C(5) annet ledd må tolkes slik at den gjelder flyktninger i henhold til artikkel 1A(2), og at en slik analogisk tolkning ”reflects a general humanitarian principle that is now well-grounded in State practice.” Det påpekes imidlertid at EUs statusdirektiv ikke inneholder noen bestemmelse med tilsvarende innhold som i artikkel 1C(5) annet ledd.

6.6.1.7 Opphør etter artikkel 1C(6)

Opphørsklausulen i artikkel 1C(6) gjelder samme vurderingsspørsmål som opphørs­klausulen i artikkel 1C(5), men refererer til statsløse flyktninger som på grunn av opphør av de forhold som førte til at vedkommende ble anerkjent som flyktning er i stand til å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin bopel.

6.6.2 Andre med rett til internasjonal beskyttelse

I forhold til en utlending som har fått beskyttelse under subsidiære beskyttelses­instrumenter, gjelder ingen særskilt regulering av opphørsspørsmålet i folkeretten.

Utgangspunktet vil da være at retten til beskyttelse opphører når vilkårene for slik beskyttelse ikke lenger foreligger.

I norsk rett vil spørsmålet om et fortsatt behov for beskyttelse under utlendingsloven § 15 i prinsippet kunne prøves i forbindelse med fornyelse av søknaden, jf. utlendingsloven § 11, jf. utlendingsforskriften § 36 første ledd. Det forutsettes her at grunnlaget for den tidligere tillatelsen ”fortsatt er til stede”.

I EUs statusdirektiv er følgende fastsatt i artikkel 16 som vilkår for opphør av subsidiær beskyttelse:

  1. ”A third country national or stateless person shall cease to be eligible for subsidiary protection when the circumstances which led to the granting of subsidiary protection status have ceased to exist or have changed to such a degree that protection is no longer required.

  2. In applying paragraph 1, Member States shall have regard to whether the change of circumstances is of such a significant and non-temporary nature that the person eligible for subsidiary protection no longer faces a real risk of serious harm.”

Mens denne bestemmelsen i hovedsak tilsvarer bestemmelsen om opphør av flyktningstatus i flyktningkonvensjonen artikkel 1C(5), finnes det ingen bestemmelser om opphør av subsidiær beskyttelsesstatus som tilsvarer opphørsklausulene i flyktning­konvensjonen artikkel 1C(1) til (4).

6.7 Menneskehandel

Handel med kvinner og barn er et fenomen som har fått stadig større oppmerksomhet de siste årene, både internasjonalt og i Norge. En rapport fra Fagbevegelsens forsknings­institutt (FAFO) om utenlandsk prostitusjon i Oslo beskriver fenomenet (eng. trafficking ). 84 Forskerne har gjort feltarbeid i Oslo, og har også vært i Litauen, Ukraina og Albania hvor de har hatt samtaler med kvinner som har prostituert seg i Europa.

Også Pro Sentrets årsrapporter inneholder informasjon om utenlandsk prostitusjon i Oslo. Videre har både Kriminalpolitisentralen og Oslo politidistrikt foretatt egne undersøkelser av omfanget og arten av prostitusjonen. 85

Anslagene over antall prostituerte i Oslo varierer, men det er uomtvistet at andelen utenlandske kvinner er forholdsvis høy. Av 600 prostituerte i Oslo pr. oktober 2003 anslår FAFO at om lag 2/3 hadde utenlandsk bakgrunn. 86

FAFO legger til grunn at svært få av kvinnene som utsettes for menneske­handel føres ut av hjem­landet mot sin vilje. I de fleste tilfeller søker kvinnene selv assistanse for å få jobb i utlandet, og noen har vært klar over at de ville komme til å arbeide som prostituerte. Beslutningen om å forlate hjemlandet springer ofte ut av et ønske om et bedre liv. Majoriteten av de prostituerte i Oslo er norske stats­borgere eller har annen form for lovlig, lang­siktig opphold, mens et mindretall er i landet på kortsiktig opphold. Særlig blant prostituerte av asiatisk opprinnelse er det svært få som er i Norge på kortvarig opphold. FAFOs funn tyder på at en del innvandrerkvinner velger å prostituere seg for eksempel fordi de er skilt, arbeids­ledige eller trenger penger. En stor andel av de prostituerte har forsørgerbyrde.

FAFO-rapporten beskriver hvordan ofre for menneskehandel blir utnyttet og ofte opplever å miste kontrollen over sitt eget liv. De får ikke uten videre lov til å forlate prostitusjonen, og/eller de gis ikke anledning til selv å velge når, hvor eller hvordan de skal arbeide. De kan bli utsatt for trusler, manipulasjon og vold. Enkelte blir holdt innesperret, men lite tyder på at omfanget av slik tvang er stort. Politiet i Oslo har ikke mottatt informasjon som gir grunnlag for å hevde at det foregår utstrakt bruk av tvang eller frihetsberøvelse i forbindelse med den utenlandske prostitusjonen i Norge, eller at kvinnene fratas reisedokumenter. 87

I Regjeringens handlingsplan mot handel med kvinner og barn (2003-2005) slås det fast at menneskehandel skal fore­bygges og bekjempes. Nordisk Ministerråd har viet trafficking oppmerksomhet gjennom en nordisk-baltisk kampanje. 88 Europarådets Ad Hoc Committee on action against trafficking in human beings (CAHTEH) tar sikte på å ferdigstille et utkast til ny konvensjon mot menneskehandel i løpet av 2004. I FNs kvinnekonvensjon slås det fast at konvensjonspartene skal treffe alle tjenlige tiltak, herunder tiltak i lovs form, for å gjøre ende på enhver form for handel med kvinner og utnyttelse av kvinne­prostitusjon. FNs barnekonvensjon artikkel 34 (b) pålegger statene å treffe alle egnete nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre at noen utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger. Barne­konvensjonen har også en valgfri tilleggsprotokoll som blant annet pålegger partene å forby barneprostitusjon og salg av barn.

FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet har en tilhørende protokoll om forebygging, bekjemping og straf­forfølging av menneske­handel. Begrepet ”menneskehandel” er gitt en vid definisjon i protokollen artikkel 3 (a), og en tilsvarende definisjon er lagt til grunn i straffeloven. Både konvensjonen og protokollen er ratifisert av Norge. Det er redegjort for disse dokumentene i St.prp. nr. 58 (2002-2003). 89 Utvalget viser også til høringsnotat 10.12.2002 om gjennom­føringen av FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet, konvensjonens protokoll om menneskehandel mv., og til Ot.prp. nr. 62 (2002-2003).

I nevnte høringsnotat konkluderte Justisdepartementet med at det kunne være tvil om protokollens krav til å kriminalisere menneskehandel var oppfylt i norsk rett. Blant annet av den grunn foreslo departementet i Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) et eget straffebud mot menneske­handel, som ble vedtatt i juni 2003 (straffeloven § 224). Ut over dette har det ikke vært ansett nødvendig å endre verken straffe- eller utlendings­lovgivningen for å tilfredsstille protokollens krav.

Ett av formålene med protokollen er å beskytte og bistå ofre for menneskehandel, jf. protokollen artikkel 2 (b). Dette formålet konkretiseres blant annet i artikkel 6, som pålegger statene å informere ofre om domstols- og administrative prosedyrer, samt å sikre at ofrenes synsp­unkter kommer frem og blir tillagt vekt i straffe­saker mot lovover­tredere (bakmenn). Statene er også pålagt å vurdere tiltak for å rehabilitere ofre fysisk, psykologisk og sosialt. Statene bør særlig vurdere å bistå med blant annet å skaffe husrom, medisinsk behandling, arbeid/utdannelse og (juridisk) rådgivning. Videre har statene plikt til å beskytte ofre for menneskehandel mens de befinner seg på traktat­partenes territorium. I tillegg til forpliktelsene etter artikkel 6, slår artikkel 7 nr. 1 fast at statene skal vurdere tiltak for å sikre at ofre for menneskehandel i visse tilfeller ( appropriate cases ) kan få bli værende i det landet de befinner seg på midlertidig eller varig basis.

Norge er altså forpliktet til på ulike måter å beskytte og bistå ofre for menneske­handel som befinner seg her i landet. Men verken etter kvinne­konvensjonen artikkel 6 eller etter protokollen om menneskehandel er staten forpliktet til å gi ofre for slik handel varig eller midlertidig opphold. Derimot kan ofre for menneske­handel ha krav på beskyttelse i medhold av de alminnelige beskyttelsesinstrumentene i folkeretten, jf. avsnitt 6.4.

Den 05.03.2004 ble Utlendingsdirektoratet instruert av Kommunal- og regional­departementet om å stille bortvisnings- og utvisningssaker i bero i minimum 45 dager dersom det er grunn til å tro at utlendingen er eller har vært utsatt for menneske­handel. I denne ”refleksjonsperioden” vil man sikre at utlendingen får informasjon, oppfølging og hjelp, samt anledning til å anmelde bakmenn. Årsaken til at også saker om utvisning skal kunne stilles i bero, og ikke bare saker om bortvisning, er at ofre for menneske­handel skal kunne nyte godt av refleksjonsperioden selv om vilkårene for utvisning er oppfylt. Refleksjonsperioden kan forlenges, for eksempel ved at det gis en begrenset (midlertidig) oppholdstillatelse.

6.8 Rapport fra Universitetet i Oslo om grensegangen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag av beskyttelsesbehov

Universitetsstipendiat Cecilia Bailliet fikk i 2002 i oppdrag å undersøke vedtak i asylsaker med sikte på å kartlegge grensegangen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag av beskyttelsesbehov. 300 utvalgte saker ble gjennomgått i perioden september 2002 til juni 2003. Prosjektarbeidet resulterte i en hovedrapport 90 om ”gråsonen” mellom asyl og beskyttelse på humanitært grunnlag, og en delrapport 91 om implementering av et kjønnsperspektiv i flyktningretten.

I hovedrapporten argumenteres det for at utlendingsloven er uklar fordi loven bare henviser til flyktning­definisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), i stedet for å gjengi den. Det hevdes at utlendingsforvaltningens tilnærming til forfølgelsesbegrepet er mangelfull, ved at det blir lagt større vekt på forvaltningspraksis enn på utviklings­trekk i flyktningrettslig teori og praksis internasjonalt. Forfatteren mener videre at bruken av kumulativ anvendelse av forfølgelsesbegrepet er begrenset, og hevder at såkalt blandete motiver ikke tillegges tilstrekkelig vekt. Asylsøkere som anfører at de har vært utsatt for forfølgelse i fortid, ble oftere innvilget opphold på humanitært grunnlag enn asyl. Forfatteren hevder også at utlendingsmyndighetene gjør bruk av en komparativ metode som begrenser antallet asylsøkere som får flyktningstatus. Uttrykket ”politisk oppfatning” blir etter forfatterens syn feiltolket av forvaltningen, og vilkåret ”spesiell sosial gruppe” blir tolket snevert. Den omstendighet at bevis­kravet er strengere etter utlendingsloven § 16 første ledd enn etter § 15 første ledd første punktum, er også nevnt som en forklaring på at flere innvilges vern mot utsendelse enn asyl. Forfatteren mener videre at myndighetene legger for stor vekt på troverdighetsvurderinger. Det tas til orde for at saksbehandlingen må bli mer åpen for innsyn, og en rekke system- og regelverks­endringer foreslås.

6.9 Beskyttelseskategorier i en ny lov – utvalgets vurderinger

6.9.1 Behovet for å synliggjøre hvem som får opphold av beskyttelsesgrunner

Hvem som har rett til vern mot utsendelse i henhold til våre internasjonale forpliktelser, er beskrevet i kapittel 6.2 og kapittel 6.4.

De senere års utvikling har vist at beskyttelsespolitikken kommer under et sterkt press i perioder med stor tilstrømning. Dette gjelder særlig når det blir fokusert på at en stor andel av asylsøkerne ikke har et reelt behov for internasjonal beskyttelse, og at mange av søknadene også er såkalt ”åpenbart grunnløse”. I en slik situasjon er det viktig å skape tydelighet og bevissthet omkring hvem som faktisk får opphold i Norge og på hvilket grunnlag. Særlig viktig blir det å synliggjøre den høye andelen som får opphold nettopp fordi det faktisk foreligger et reelt behov for beskyttelse mot alvorlige overgrep i hjemlandet.

I forhold til dem som faktisk blir innvilget oppholdstillatelse, er det særlig viktig å skille mellom to hovedkategorier av tilfeller:

  1. De tilfeller hvor opphold innvilges som følge av våre internasjonale forpliktelser fordi søkeren risikerer alvorlige overgrep ved retur

  2. De tilfeller hvor utlendingen som følge av vår nasjonale politikk innvilges opphold etter en skjønnsmessig vurdering av aktuelle humanitære hensyn.

I dagens lovverk er det ikke etablert noe skille som er tydelig utad mellom disse to kategoriene av tilfeller. Dersom utlendingen ikke kvalifiserer for anerkjennelse som flyktning under det flyktningbegrepet som praktiseres i norsk rett, innvilges vedkommende eventuelt opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd uavhengig av om vedkommende er vernet mot utsendelse etter våre internasjonale forpliktelser, eller om grunnlaget for tillatelsen er en skjønnsmessig vurdering av de humanitære forholdene. Samtidig benyttes samlebetegnelsen ”opphold på humanitært grunnlag” på alle de tillatelser som innvilges etter § 8 annet ledd.

Når man skal vurdere gjeldende lovverk i forhold til en tydeliggjøring av grunnlaget for at en tillatelse eventuelt blir innvilget, er det nødvendig å være oppmerksom på at det under gjeldende lovverk er to rettslige forhold som kan føre til at utlendinger som er vernet mot utsendelse i henhold til våre internasjonale forpliktelser, likevel kan falle i kategorien ”opphold på humanitært grunnlag”.

For det første praktiseres det som tidligere påpekt en snever tilnærming i norsk rett til flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), som innebærer at en utlending ikke nødvendigvis anerkjennes som flyktning selv om vedkommende anses vernet mot utsendelse etter flyktningkonvensjonen artikkel 33(1), jf. utlendingsloven § 15 første ledd første punktum. I enkelte tilfeller vil derfor en utlending som er vernet mot utsendelse under konvensjonsvernet, likefullt ”bare” bli innvilget opphold etter utlendings­loven § 8 annet ledd.

For det annet eksisterer det ingen annen hjemmel for å innvilge opphold enn utlendingsloven § 8 annet ledd i de tilfeller hvor en utlending som faller utenfor flyktningkonvensjonens anvendelsesområde likevel er vernet mot utsendelse etter våre øvrige internasjonale forpliktelser, som for eksempel EMK artikkel 3.

Det er derfor utelukkende i de tilfeller hvor utlendingen blir anerkjent som flyktning under det prinsipielt sett snevre flyktningbegrepet som praktiseres i norsk rett, at skillet mellom internasjonale forpliktelser og nasjonal politikk fremkommer tydelig og blir synliggjort i statistikken. Dette kan gi grunnlag for den feilaktige konklusjon at det bare er de få prosentene som får innvilget flyktningstatus som egentlig er utsatt for en reell fare for overgrep. I forhold til de øvrige som får ”opphold på humanitært grunnlag”, kan dette bli oppfattet dit hen at de egentlig ikke trenger vår beskyttelse, og at innvilgede tillatelser er et resultat av en liberal nasjonal politikk.

Mange aktører på utlendingsfeltet, herunder Utlendingsdirektoratet, har pekt på at det er svært uheldig når skillet mellom internasjonale forpliktelser og nasjonal politikk blir tilslørt på denne måten. Dagens lovverk er egnet til å dekke over det faktum at det blant dem som får opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd, kan være personer som har flyktet fra en fare for å miste livet eller en fare for å bli utsatt for tortur eller umenneskelig behandling. Forholdet er også egnet til å tilsløre at det å innvilge opphold ikke nødvendigvis er et resultat av et nasjonalt politikkvalg som skiftende regjeringer kan ta opp til vurdering, men er en konsekvens av våre internasjonale forpliktelser.

I andre lands lovgivning er den mest utbredte ordningen at behovet for internasjonal beskyttelse synliggjøres gjennom tillatelsessystemet. Dette er for eksempel tydelig i svensk, dansk, finsk, britisk, nederlandsk og canadisk rett.

Den mangel på tydelighet som ligger i gjeldende ordning, og de uheldige konsekvensene dette har hatt i forhold til å kunne kommunisere realitetene i norsk flyktningpolitikk i den offentlige debatten, tilsier at det er grunn til å foreta endringer i lovverket.

Utvalget foreslår derfor at det gjennomføres endringer som innebærer at Norge, på samme måte som sammenliknbare land, synliggjør gjennom tillatelsessystemet hvem det er som får opphold som følge av våre internasjonale forpliktelser. Gjennom gjeldende lovverk er det kun i relasjon til dem som anerkjennes som konvensjons­flyktninger at dette i dag er gjennomført i norsk praksis.

Et aktuelt tiltak vil være å foreta en endring av den norske tilnærmingen når det gjelder retten til anerkjennelse som konvensjonsflyktning, slik at flere av dem som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen oppnår status som (konvensjons)flyktninger. Dette spørsmålet vil bli nærmere drøftet i kapittel 6.9.2. Et annet aktuelt tiltak vil være å sørge for at det også etableres et tydelig skille mellom dem som har et folkerettslig vern mot utsendelse uten å være konvensjons­flyktninger, og dem som får opphold etter en skjønnsmessig vurdering av den humanitære situasjonen. Dette kan enten gjøres ved at den førstnevnte kategorien innrømmes status som flyktninger, eller ved at man introduserer en særskilt kategori med beskyttelsesstatus i tillegg til flyktningkategorien. Dette drøftes nærmere i kapittel 6.9.3.

6.9.2 Innarbeiding av flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) i en ny norsk utlendingslov

6.9.2.1 Utvalgets forslag til ny tilnærming til flyktningbegrepet under en ny lov

Den tilnærmingen man har valgt i norsk rett, hvor man anser flyktning­vurderingen under non refoulement-bestemmelsen i artikkel 33(1) og flyktning­vurderingen under artikkel 1A(2) som to atskilte spørsmål, er særegen for Norge. Så langt utvalget har klart å bringe på det rene, er det ikke noe annet land som opererer med et slikt skille.

I tillegg har særlig følgende blitt anført som argumenter for en endret tilnærmingen til tolkningsspørsmålet i norsk praksis:

  • Fordi flyktningvurderingen i forhold til artikkel 1A(2) utelukkende vurderes som et statusspørsmål, anses det legitimt å foreta en restriktiv tolkning. Dermed blir en svært lav andel av dem som gis beskyttelse formelt anerkjent som flyktninger. Fordi det i befolkningen er mange som oppfatter det slik at det bare er anerkjente flyktninger som har et reelt behov for beskyttelse, skapes det grunnlag for feiloppfatninger om realitetene i norsk flyktningpolitikk.

  • I internasjonal sammenheng kan det ha en negativ effekt for flyktning­beskyttelsen dersom enkelte stater sender signaler om en restriktiv vurdering av flyktningkonvensjonens beskyttelsesbestemmelser. Det forhold at enkelte av de statene som praktiserer en restriktiv fortolkning av flyktning­konvensjonen kan vise til at de opererer med andre og videre beskyttelses­instrumenter, vil ikke nødvendigvis være tydelig utad.

  • Selv om også ikke-flyktninger med et beskyttelsesbehov vil bli gitt beskyttelse og innvilget opphold i Norge, tilsvarer ikke rettsposisjonen for ikke-flyktninger fullt ut den posisjon som etter konvensjonen tilkommer flyktninger. Ikke-flyktninger har for eksempel ikke rett til å få utstedt reisedokument for flyktning jf. konvensjonen artikkel 28.

De argumentene som kan anføres til støtte for den tradisjonelle norske tilnærmingen, er i hovedsak knyttet til bevisspørsmålet. I de tilfeller hvor myndighetene finner det mest sannsynlig at søkeren gir uriktige opplysninger om faktum, men hvor det likevel er slik usikkerhet at flyktningkonvensjonen artikkel 33(1) er til hinder for retur, vil det kunne fremstå som utilfredsstillende å innrømme søkeren status som flyktning.

Utvalget finner for øvrig ingen grunn til å anta at en omlegging av praksis som fører til at noen flere av dem som får opphold blir anerkjent som flyktninger, vil ha noen betydning for asyltilstrømningen.

Den omstendighet at de europeiske land som vil utgjøre alternative mål for asylsøkere som overveier å dra til Norge, ikke sondrer mellom vurderingen etter flyktning­konvensjonen artikkel 33(1) og vurderingen i forhold til spørsmålet om flyktningstatus, tilsier også at en omlegging av det norske systemet neppe i seg selv vil medføre en økt tilstrømning av asylsøkere med grunnløse søknader.

Utvalget vil videre bemerke at hvilke rettigheter og sosiale goder som følger med en status som flyktning, langt på vei er undergitt den enkelte stats skjønn. Visse rettigheter følger av flyktningkonvensjonen, men for øvrig står den enkelte stat fritt. De rettigheter og goder som Norge i dag innrømmer personer som gis flyktning­status, går lenger enn det vi er folkerettslig forpliktet til. Skulle det vise seg at en omlegging av dagens ordning etter de linjer som utvalget foreslår - med en felles vurdering etter flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) og 33(1) - fører til en uønsket tilstrømning, kan det være vel så nærliggende å se nærmere på de rettigheter og goder alle flyktninger får, som å gå tilbake til å dele dem vi er folkerettslig forpliktet til å beskytte i et ”A-lag” og et ”B-lag”.

Ut fra en totalvurdering mener utvalget at de beste grunner taler for at man bør foreta en endring av den norske tilnærmingen til flyktningbegrepet. Et vesentlig argument for utvalget har vært de signalmessige aspekter. Det skillet man i dag opererer med mellom beskyttelsesbestemmelsen i utlendingsloven § 15 første ledd første punktum på den ene side og flyktningbestemmelsen på den annen side har skapt problemer i forhold til å kommunisere realitetene i norsk beskyttelsespolitikk. Som beskrevet går denne ut på at det foreligger en folkerettslig plikt til å gi beskyttelse i alle tilfeller der en bevis- og risikovurdering i forhold til flyktningkonvensjonen artikkel 33(1) - som gjenspeiles i lovens § 15 første ledd første punktum - tilsier at vedkommende ikke kan sendes hjem. Da er det etter utvalgets mening naturlig å bruke betegnelsen ”flyktning” på alle som omfattes av denne retten til beskyttelse mot forfølgelse. Unntak bør bare gjøres i de tilfeller hvor utlendingen bedømmes som uverdig for flyktningstatus. I den grad en slik utlending likevel har krav på beskyttelse på grunn av prinsippet om non refoulement, bør vedkommende ha en mindre privilegert status, jf. kapittel 6.9.7.2.

Dersom flyktningvurderingen blir likestilt i de to nevnte relasjoner, vil spørsmålet om det foreligger en relativt vid skjønnsmargin når det gjelder hvem som skal anerkjennes som flyktninger i norsk rett være mindre sentralt. En viss grad av handlefrihet vil likevel bestå der det ikke eksisterer noen konsensus mellom statene om tolkningen, ettersom det ikke er aktuelt med noen bindende internasjonale avgjørelser om tolkningsspørsmål.

I gjeldende utlendingslov er flyktningbegrepet inkorporert gjennom en direkte henvisning til flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). Det at man kun har henvist til flyktningdefinisjonen uten å synliggjøre definisjonens nærmere innhold i selve lovteksten, har etter flere aktørers oppfatning vært pedagogisk uheldig. Det blir hevdet at dette forholdet har bremset en dynamisk implementering av flyktning­begrepet i norsk praksis.

I Danmark og Nederland er situasjonen på tilsvarende måte som i Norge at det bare er gitt en henvisning til flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). I Sverige og Finland er det tekstlige hovedinnholdet i artikkel 1A(2) derimot gjengitt i selve lovteksten.

Utvalget deler den oppfatning at det kan ha klare pedagogiske fordeler dersom flyktningbegrepets sentrale innhold fremkommer tydeligere i selve lovteksten. Det bør derfor som et minimum gjelde at lovteksten gjengir det tekstlige hovedinnholdet i konvensjonens flyktningdefinisjonen. Det aktuelle spørsmål er etter utvalgets vurdering om man bør gå enda lenger og innarbeide en mer utfyllende definisjon av hvem som er konvensjonsflyktning enn hva som er angitt i konvensjonens egen tekst. Et sentralt forhold i denne sammenheng er at en slik utfyllende definisjon nettopp er innarbeidet i EUs statusdirektiv (jf. nærmere nedenfor om selve innholdet i definisjonen).

Som nevnt foran mener utvalget at flyktningvurderingen i norsk praksis har vært mer restriktiv enn i de fleste andre europeiske land, og det vil etter utvalgets mening være ønskelig å etablere en praksis som er mer harmonisert med bildet i den internasjonale rettsutviklingen, og bidra til en dynamisk utvikling av flyktningbegrepets innhold.

EUs statusdirektiv faller utenfor EØS-avtalen og Norges deltakelse i Schengen­samarbeidet. Norge er derfor ikke forpliktet til å gjennomføre direktivet i norsk rett. I den grad man finner det hensiktsmessig å innarbeide nærmere presiseringer av enkelte ledd i flyktningdefinisjonen i lovverket, kan direktivet likevel være et nyttig grunnlag. Direktivbestemmelsene gir hensiktsmessige avklaringer uten å stenge mulighetene for en dynamisk og fleksibel anvendelse av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon. Videre kan det i lys av Dublinsamarbeidet være heldig å signalisere overfor omverdenen at Norge fører tilnærmet samme politikk på dette området som de fleste andre europeiske land. Utvalget legger til grunn at EU-landene vil måtte foreta en relativt detaljert innarbeiding av direktivets standarder i sin nasjonale lovgivning for å oppfylle de krav til gjennomføring som praktiseres i EU.

De to sentrale elementene i flyktningdefinisjonen er forfølgelsesgrunnene og forfølgelsesbegrepet. Den nærmere drøftelse av hvordan disse to delene av flyktningbegrepet kan defineres i en ny lov, vil bli foretatt i kapittel 6.9.2.2 og kapittel 6.9.2.3. I kapittel 6.9.2.4 behandles bevis- og riskokravet, og i kapittel 6.9.2.5 behandles særskilte spørsmål om identitetstvil. I kapittel 6.9.2.6 behandles spørsmål som gjelder kjønnsperspektivet ved flyktningvurderingen. I kapittel 6.9.2.7 omhandles spørsmål knyttet til menneskehandel. Internfluktspørsmålet behandles i kapittel 6.9.2.8.

6.9.2.2 Forfølgelsesgrunnene

Som påpekt i kapittel 6.2.2.1 er det i første rekke i forhold til forfølgelseskriteriene ”medlemskap i en spesiell sosial gruppe” og ”politisk oppfatning” at det i norsk praksis har vært særlig diskusjon om tolkningsspørsmål. De øvrige forfølgelseskriteriene har i mindre utstrekning vært gjenstand for diskusjon i forhold til innhold og rekkevidde.

I EUs statusdirektiv er alle forfølgelseskriteriene gitt en nærmere definisjon, jf. artikkel 10 nr. 1:

”Member States shall take the following elements into account when assessing the reasons for persecution:

  1. the concept of race shall in particular include considerations of colour, descent, or membership of a particular ethnic group;

  2. the concept of religion shall in particular include the holding of theistic, non-theistic and atheistic beliefs, the participation in, or abstention from, formal worship in private or in public, either alone or in community with others, other religious acts or expressions of view, or forms of personal or communal conduct based on or mandated by any religious belief;

  3. the concept of nationality shall not be confined to citizenship or lack thereof but shall in particular include membership of a group determined by its cultural, ethnic, or linguistic identity, common geographical or political origins or its relationship with the population of another State;

  4. a group shall be considered to form a particular social group where in particular:

    • members of that group share a characteristic, or a common background that cannot be changed, or share a characteristic or belief that is so fundamental to identity or conscience that a person should not be forced to renounce it, and

    • that group has a distinct identity in the relevant country, because it is perceived as being different by the surrounding society;

    • depending on the circumstances in the country of origin, a particular social group might include a group based on a common characteristic of sexual orientation. Sexual orientation cannot be understood to include acts considered to be criminal in accordance with national law of the Member States: Gender related aspects might be considered, without by themselves alone creating a presumption for the applicability of this Article;

  5. the concept of political opinion shall in particular include the holding of an opinion, thought or belief on a matter related to the potential actors of persecution mentioned in Article 6 and to their policies or methods, whether or not that opinion, thought or belief has been acted upon by the applicant.”

I artikkel 10 nr. 2 er det videre fastsatt at det er uten betydning om søkeren faktisk har slike kjennetegn som har utløst forfølgelsen, dersom slike kjennetegn blir tillagt vedkommende av dem som står ansvarlig for forfølgelsen.

Med unntak for definisjonen av sosial gruppe oppfatter utvalget at det er allment bred enighet om de definisjonene som her er angitt. De ulike definisjonene er etter utvalgets oppfatning også godt egnet til å synliggjøre hvilket innhold som ligger i konvensjonsteksten.

Når det gjelder definisjonen av begrepet sosial gruppe, har utvalget merket seg at EU opererer med en mindre vidtrekkende definisjon enn den som er angitt i UNHCRs anbefalinger, jf. kapittel 6.2.2.2. Utvalget legger definisjonen i statusdirektivet til grunn for lovutkastet. Harmoniserings­hensynet veier tungt, og EU-definisjonen er enklere å forholde seg til enn UNHCRs definisjon. Uansett vil personer som faller utenfor utvalgets forslag til definisjon, men innenfor UNHCRs definisjon, normalt være vernet mot utsendelse og ha krav på flyktning­beskyttelse i medhold av lovutkastet § 33 første ledd bokstav b. Videre er EUs definisjon ikke uttømmende, i motsetning til formuleringen i UNHCRs anbefalinger.

Det vises til lovutkastet § 40.

6.9.2.3 Forfølgelsesbegrepet

Når det gjelder forfølgelsesbegrepet, har utvalget vært i tvil om hvorvidt dette bør defineres nærmere. Det sentrale vurderingstemaet under dette begrepet er om søkeren er utsatt for en risiko for så alvorlige overgrep at det bør foreligge en rett til internasjonal beskyttelse. Ved at begrepet står åpent vil innholdet blant annet kunne tilpasses utviklingen på menneskerettsfeltet for øvrig.

Flere aktører har imidlertid påpekt at det vil være fordelaktig å lovfeste en definisjon som inneholder en klar og direkte henvisning til menneskerettighetene, for på denne måten å sikre et dynamisk menneskerettsperspektiv ved vurderingen. Men som påpekt i kapittel 6.2.3, er det visse problemer knyttet til å operere med en absolutt forbindelse mellom en bestemt type menneskerettskrenkelser og forfølgelsesbegrepet.

Utvalget har vurdert den definisjonen av forfølgelsesbegrepet som er inntatt i EUs statusdirektiv artikkel 9 nr.1, og anser at denne definisjonen egner seg som definisjon av forfølgelsesbegrepet også i en ny lov. Definisjonen er gjengitt i kapittel 6.2.3. Definisjonen retter fokus mot at overgrepene må vurderes i et menneskeretts­perspektiv, samtidig som det markeres at det i forhold til enkeltstående overgrep kreves at disse er av en viss alvorlighetsgrad før det kan gjøres gjeldende et rettskrav på internasjonal beskyttelse. Definisjonen inneholder for øvrig også en tydelig henvisning til at det må foretas en kumulativ analyse i de tilfeller hvor det foreligger flere ulike typer av overgrep,.

I artikkel 9 nr. 2 er det nevnt ulike eksempler på overgrep som vil kunne utgjøre forfølgelse dersom de når opp til et slikt alvor som angitt i artikkel 9 nr. 1. Utvalget anser at en slik bestemmelse som i artikkel 9 nr. 2 vil kunne ha en heldig pedagogisk verdi, og vil anbefale at en tilsvarende bestemmelse inntas i loven.

Som beskrevet i kapittel 6.2.3 anerkjenner man i dag i norsk praksis at det kan foreligge en rett til beskyttelse og flyktningstatus også i tilfeller hvor risikoen for forfølgelse skyldes ikke-statlige forfølgere, forutsatt at myndighetene mangler vilje eller evne til å gi beskyttelse. Utvalget anser likevel at det kan være grunn til å lovfeste dette prinsippet, og finner det naturlig at man - på samme måte som i EUs statusdirektiv 92 - legger avgjørende vekt på om de fungerende myndighetene er ute av stand til, eller ikke er villige til, å treffe rimelige tiltak for å forhindre forfølgelsen, blant annet gjennom et virksomt system for å oppdage, rettsforfølge og straffe handlinger som utgjør forfølgelse.

Det vises til lovutkastet § 39.

6.9.2.4 Bevis- og risikokrav

Når det gjelder kravet til bevis og risiko, vises det til det som er sagt om dette i kapittel 6.2.4. Som der beskrevet gjelder bevis- og risikokravet prinsipielt sett to atskilte spørsmål. Samtidig er det nødvendig å vurdere spørsmålene i sammenheng, og det er også nødvendig å foreta en bredere totalvurdering hvor man blant annet også legger vekt på alvoret ved det overgrep søkeren eventuelt risikerer.

Utvalget finner det klart at man ikke kan operere med noe generelt prinsipp om sannsynlighetsovervekt i bevismessig sammenheng når det gjelder anførsler knyttet til beskyttelse. Det vises til det som er beskrevet i kapittel 6.2.4.2 om behovet for å la tvil komme søkeren til gode i tilfeller hvor vedkommende fremstår som generelt troverdig.

Utvalget har vurdert muligheten av å lovfeste en bevisregel som fastsetter at man må fravike det alminnelige kravet om sannsynlighetsovervekt i saker om beskyttelse. Når man likevel har unnlatt å gjøre dette, skyldes det at bevisvurderingen i beskyttelses­saker må foretas ut fra en konkret helhetsvurdering. Med bakgrunn i at det ikke vil kunne angis en generell og fastlagt terskel for beviskravet, egner dette seg etter utvalgets oppfatning ikke for nærmere lovregulering.

Når det gjelder risikokravet vil det som beskrevet i kapittel 6.2.4.3 måtte opereres med en betydelig lavere terskel enn et krav om sannsynlighetsovervekt for at risikoen skal materialisere seg i faktiske overgrep. Det avgjørende må være om risikoen for overgrep er reell.

Utvalget anser det klart at det er en objektivisert bedømmelse av risikoen som bør være avgjørende for om søkeren har en velgrunnet frykt for å bli utsatt for forfølgelse. Som beskrevet i kapittel 6.2.4.3 synes det imidlertid verken rimelig eller hensiktsmessig å operere med en absolutt skranke mot at forsterket subjektiv frykt hos søkeren kan tillegges vekt i en samlet vurdering. Den nærmere vurdering må uansett overlates til praksis.

Utvalget vil videre bemerke at det er situasjonen på det tidspunkt vedtak fattes eller eventuelt den endrede situasjonen på utreisetidspunktet som må være avgjørende for risikovurderingen og ikke situasjonen på et tidligere tidspunkt forut for vedtaket.

6.9.2.5 Tvil om utlendingens identitet

I asylsaker vil det ofte mangle dokumentasjon for søkerens identitet. Færre enn 20 prosent av dem som søkte asyl i 2002 kunne fremlegge pass. I en del tilfeller ble det imidlertid fremlagt andre identitetsdokumenter.

I forhold til den som er forfulgt av hjemlandets myndigheter eller som kommer fra et land hvor dokumentasjon for identitet er vanskelig å fremskaffe, kan det være forståelig om vedkommende mangler identitetspapirer. Dersom det blir gitt en troverdig forklaring på hvorfor identitetsdokumenter mangler, legges som utgangspunkt den forklaring vedkommende selv gir til norske myndigheter til grunn med mindre man har klare holdepunkter for noe annet.

I mange tilfeller er forholdet at asylsøkere har hatt pass eller annet identitetsdokument før eller etter at de kom til Norge, men at de har kvittet seg med dette på den siste reisestrekningen, eller før de kontaktet norske myndigheter. Det er ikke uvanlig at asylsøkere åpent forklarer at det nettopp er dette som har skjedd og at bakgrunnen for at de har valgt å kvitte seg med pass og billetter er at de har blitt oppfordret til dette av menneskesmuglere som ordnet reisen for dem. Den viktigste grunnen er trolig at smugleren og/eller utlendingen selv tror at muligheten for å få opphold i Norge øker dersom vedkommende er uten dokumenter. I en del tilfeller er også det faktiske forhold at det kan være praktisk umulig å gjennomføre en ufrivillig retur dersom reisedokument eller annet identitetsdokument ikke forefinnes. Erfaring har videre vist at en del asylsøkere fremmer søknad om asyl i flere land, og enkelte vender tilbake under ny identitet etter tidligere å ha fått avslag.

Utvalget vil bemerke at dersom asylsøkeren ikke medvirker til å avklare sin egen identitet er dette et brudd på en plikt i henhold til loven som vil kunne straffes og som også kan føre til utvisning. Videre vil selvsagt en mangel på medvirkning til å avklare egen identitet ha betydning for hvordan man bedømmer vedkommendes generelle troverdighet i asylsaken.

En vanskelig situasjon oppstår i de sammenhenger hvor man er i tvil om identiteten, men hvor vedkommende ikke utviser manglende vilje til å gjøre det som kan forventes for at identiteten skal klarlegges. I slike tilfeller må det på samme måte som i forhold til andre bevisspørsmål tas hensyn til den spesielle bevisproblematikken som kan foreligge i asylsaker og tvilen må komme søkeren til gode i den grad dette følger av prinsippet om benefit of the doubt , jf. kapittel 6.2.4.2 og kapittel 6.9.2.4.

Dette innebærer samtidig at den identitet som i enkelte tilfeller legges til grunn av utlendingsmyndighetene og som er avgjørende for hvilken identietet utlendingen blir registrert med i riket, ikke trenger å være sannsynliggjort i en slik grad at man kan være trygg på at den er korrekt. Det bemerkes i denne sammenheng at selv i de tilfeller hvor identitetsdokumenter fremlegges, vil det på grunn av manglende notoritet knyttet til ulike typer dokumenter fra enkelte asylproduserende land, uansett kunne herske tvil om identitetsopplysningene i en del saker.

Utlendingsdirektoratet har opplyst i brev av 13.03.03 til utvalget at det meget sjelden forekommer at det blir innvilget asyl eller opphold på humanitært grunnlag i saker der man ikke finner at det er overvekt av sannsynlighet for at søkerens oppgitte identitet er klarlagt.

Det prinsippet som i dag er nedfelt i utlendingsforskriften § 128 annet ledd om at man ikke kan pålegge en asylsøker å ta kontakt med sitt hjemlands myndigheter for å avklare identitetsspørsmålet, forvansker prosessen med å klarlegge sikker identitet. Etter utvalgets vurdering bør det nevnte prinsippet modifiseres. Det er riktignok opplagt at det ofte vil være i strid med det anførte behovet for beskyttelse å pålegge søkeren å kontakte hjemlandets myndigheter, men dette er ikke alltid tilfellet. Det kan blant annet vises til at den største nasjonalitetsgruppen som ble innvilget asyl i 2002 var borgere av Serbia og Montenegro 93 . I henhold til tall utvalget har mottatt fra Utlendingsdirektoratet var det kun 1,1% av søkerne som ble registrert med pass ved ankomst. De aller fleste av dem som fikk asyl av de jugoslaviske borgerne var etniske serbere som flyktet fra albansk forfølgelse i Kosovo. For denne gruppen – som altså ikke var i konflikt med hjemlandets myndigheter – ville det for de flestes vedkommende ikke være noe problem å fremstille seg for den jugoslaviske ambassaden i Norge.

6.9.2.6 Flyktningvurderingen i et kjønnsperspektiv

Som nevnt i kapittel 6.2.2.3 er det nødvendig å ha et helhetlig kjønnsperspektiv ved tolkningen av flyktningkonvensjonen. Særlig oppmerksomhet må rettes mot at kvinner kan være utsatt for andre overgrep og overgrepssituasjoner enn hva som er typisk for menn. Likeledes må oppmerksomheten rettes mot at forfølgelse på grunn av at kvinner bryter med sosiale kjønnsrollemønstre eller lignende (kjønnsbasert forfølgelse) kan knyttes til flyktning­konvensjonens forfølgelsesgrunner.

Utvalget vil understreke at det er begrenset i hvilken utstrekning konkrete problemstillinger på feltet kan besvares tydelig gjennom lovgiving. Det kan derimot være god grunn til å utforme nærmere nasjonale retningslinjer for å styre praksis.

Det finnes neppe et klart svar på hvor langt de folkerettslige forpliktelsene under flyktningkonvensjonen generelt strekker seg i forhold til å anerkjenne vold på den private arena som grunnlag for flyktningbeskyttelse. Det er fortsatt grunn til å anta at det kan foretas en individuell vurdering hvor både innvandrings­messige konsekvenshensyn, kontrolltekniske hensyn og politiske ansvarsvurderinger, sett i lys av den internasjonale utviklingen på flyktningfeltet og menneskerettsfeltet for øvrig, vil være momenter av betydning. Et utgangspunkt som må kunne fastslås, er at det i de tilfeller hvor det foreligger en risiko for umenneskelig behandling som ville bli ansett å være til hinder for retur i henhold til blant annet EMK artikkel 3, alltid vil være grunnlag for anerkjennelse som flyktning dersom de øvrige kriteriene i flyktningdefinisjonen er oppfylt.

Nedenfor vil utvalget drøfte enkelte forfølgelsessituasjoner som er spesielt aktuelle for kvinner. Det vises også til kapittel 6.9.2.7 hvor spørsmålet om beskyttelse til ofre for menneskehandel er drøftet særskilt.

Vold i hjemmet

Frykt for vold på den private arena er en fluktgrunn som stadig hyppigere blir anført i asylsakssammenheng. Av særlig praktisk betydning er de tilfeller hvor søkeren er en kvinne som anfører at hun blir utsatt for mishandling av sin ektefelle, og at hun av frykt for ytterligere eller mer alvorlige overgrep ikke våger eller har mulighet for å bryte ut av forholdet. På samme måte som voldsovergrep for øvrig vil vold i hjemmet som utgangspunkt kunne utgjøre forfølgelse.

Vold mot kvinner i ekteskapet er et særlig utbredt og delvis akseptert fenomen i mange flyktningproduserende områder, og innvandringspotensialet er derfor betydelig ved anerkjennelse av slik vold som grunnlag for flyktningbeskyttelse. Dette gjelder selv om det ligger en vesentlig reservasjon i at den aktuelle forfølgelsen må kunne knyttes til en av forfølgelsesgrunnene i flyktningdefinisjonen, eller i at hjemlandets myndigheter må være uten evne eller vilje til å gi beskyttelse. I de senere år har det også vært en betydelig økning i antallet tilfeller hvor denne type forhold har vært anført som beskyttelsesgrunn. Som fenomen av noe omfang utgjør derfor saker som gjelder vold i hjemmet en relativt ny og stadig mer aktuell utfordring på flyktningfeltet.

Et vesentlig problem når det gjelder håndteringen av disse sakene i praksis, er at verken tidligere overgrep eller den anførte fremtidige risikoen for overgrep normalt vil kunne dokumenteres eller være mulige å undergi en konkret eller tilfredsstillende etterprøving på annen måte.

Både det store innvandringspotensialet og de betydelige kontrolltekniske problemene som er knyttet til den konkrete vurdering av denne typen saker, må trolig anses som sentrale forklaringer på hvorfor det har vært svært vanskelig for kvinner som har anført denne type risikoforhold å bli innrømmet en rett til internasjonal beskyttelse.

Samtidig er det klart at det også på flyktningfeltet har skjedd en internasjonal utvikling når det gjelder anerkjennelsen av at kvinner er særskilt utsatt for grove krenkelser i andre sammenhenger og situasjoner enn hva som gjelder for menn. 94 Både i internasjonal praksis og i UNHCRs retningslinjer finner man klar støtte for at kvinner som er utsatt for vold i hjemmet vil kunne regnes som forfulgt på grunn av medlemskap i en spesiell sosial gruppe, dersom det som følge av en diskriminerende holdning fra hjemlandets myndigheter ikke er mulig å søke deres beskyttelse, jf. kapittel 6.2.2.2.

Tvangsekteskap

Anførsler knyttet til tvangsekteskap forekommer stadig oftere i asylsakssammenheng.

Tvangsekteskap vil kunne ramme både kvinner og menn, og kjennetegnes ved at den ene eller begge parter blir tvunget med vold, trusler om vold eller andre trusler til å inngå ekteskap mot sin vilje.

Det må alltid foretas en særskilt vurdering av om tvangen kan anses å ha sitt grunnlag i en konvensjonsgrunn for at det skal foreligge en rett til flyktningbeskyttelse.

Tvangsekteskap er en alvorlig form for overgrep som innebærer en grov krenkelse av individets frihet. Dersom søkeren ikke har noen mulighet for å motsette seg inngåelsen av ekteskapet, står man overfor et klart tilfelle av forfølgelse.

I praksis vil forholdet ofte være at søkeren kan motsette seg inngåelsen av ekteskapet, men at vedkommende da vil bli utsatt for overgrep eller vil bli møtt med alvorlige reaksjoner. Rent konkret vil derfor det relevante spørsmålet normalt være om den tvangen som utøves konstituerer forfølgelse. I de tilfeller hvor det er snakk om en risiko for drap eller alvorlig fysisk avstraffelse, vil svaret være klart nok. De problematiske tvilstilfellene oppstår i de situasjoner hvor den reaksjonen søkeren kan forvente, er utstøtelse fra familien og/eller det sosiale miljøet søkeren lever i.

Sosial utstøtelse vil normalt ikke kunne anses som forfølgelse. Her vil det imidlertid være nødvendig å foreta en konkret og individuell vurdering hvor man blant annet må se hen til søkerens individuelle situasjon og forholdene i det samfunn søkeren kommer fra, for å vurdere de konkrete konsekvensene av en utstøtelse.

Norsk praksis er streng når det gjelder flyktningvurderingen i tvangsekteskaps­tilfellene. For det første kan dette skyldes de faktiske vanskelighetene som i mange tilfeller foreligger i forhold til å trekke grensen mellom de arrangerte ekteskap hvor søkeren er under et visst press fra nærmeste familie i forhold til å inngå ekteskapet, og de tilfeller hvor det er snakk om å bli utsatt for direkte tvangsmessige overgrep eller alvorlige straffereaksjoner. Innvandringspotensialet er betydelig dersom man åpner for at også ulike former for sosialt press skal kunne danne grunnlag for beskyttelse. For det andre er de bevismessige problemene i denne typen saker ofte betydelige. Man har stort sett utelukkende søkerens egne opplysninger å forholde seg til, og vurderingstemaet i bevis- og risikosammenheng vil være rettet mot en bedømmelse av hvordan nære familiemedlemmer av søkeren vil opptre i forhold til en familiekonflikt. Noen faktiske muligheter for å foreta nærmere undersøkelser som kan klarlegge faktum i saken, foreligger normalt ikke.

Fordi både kvinner og menn kan være ofre for tvangsekteskap, er det ikke uten videre slik at denne formen for overgrep kan regnes som kjønnsrelatert forfølgelse. Etter en konkret vurdering vil det likevel kunne være klart at en kvinne som risikerer å bli tvangsgiftet vil ha særlige problemer med å finne beskyttelse mot et slikt overgrep som følge av at hjemlandets myndigheter har en diskriminerende holdning til kvinner (i denne typen situasjoner). I så fall vil kravet til årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en av flyktningdefinisjonens forfølgelsesgrunner (medlemskap i en spesiell sosial gruppe) kunne anses oppfylt.

Kjønnslemlestelse

Tvungen kjønnslemlestelse vil alltid utgjøre et alvorlig tilfelle av forfølgelse. I praksis vil imidlertid spørsmålet ikke være om kjønnslemlestelse i seg selv kan utgjøre forfølgelse, men om den tvang som eventuelt utøves overfor den som risikerer overgrepet, utgjør forfølgelse.

Den nærmere vurdering på dette punkt vil bli tilsvarende som i forhold til tvangsekteskapstilfellene. Normalt vil imidlertid anførsler om risiko for kjønnslemlestelse i enda større grad være aktuelle i forhold til unge piker, og dette vil derfor ved den individuelle vurderingen kunne få betydning for hvordan man for eksempel vurderer alvoret av en eventuell sosial utstøtelse, og hvilken vekt man legger på søkerens subjektive frykt mv.

Kjønnslemlestelse er et overgrep som rammer kvinner og som er knyttet til søkerens kjønnstilhørighet. I tilfeller hvor det foreligger en risiko for kjønnslemlestelse vil det således ikke være tvil om at risikoen skyldes søkerens medlemskap i en spesiell sosial gruppe.

6.9.2.7 Særlig om ofre for menneskehandel

Som nevnt i kapittel 6.7, er Norge er forpliktet til på ulike måter å beskytte og bistå ofre for menneske­handel som befinner seg her i landet, selv om de ikke kan utlede et krav på midlertidig eller varig opphold direkte av reglene i kvinnekonvensjonen artikkel 6 eller protokollen om forebygging, bekjemping og strafforfølging av menneskehandel.

Etter utvalgets forslag skal spørsmålet om beskyttelse for ofre for menneskehandel på samme måte som under gjeldende lov vurderes i henhold til de alminnelige beskyttelsesbestemmelsene. Utvalget har med andre ord ikke foreslått noen særbestemmelse om beskyttelse av denne gruppen overgrepsofre.

I saker hvor det ikke gis rett til beskyttelse fordi det ikke foreligger noen fremtidig forfølgelsesfare, kan det i visse tilfeller likevel vært grunnlag for oppholdstillatelse etter den generelle rimelighetsbestemmelsen som utvalget har foreslått, jf. kapittel 9. Det bemerkes for øvrig at dersom det skulle være aktuelt for norske myndigheter å gi beskyttelse til ofre for menneskehandel etter henvendelse fra internasjonal organisasjon eller en annen stat, for eksempel som ledd i vitnebeskyttelse, vil det være den bestemmelsen utvalget har foreslått i lovutkastet § 44 som er aktuell, jf. kapittel 6.9.9.

Utvalget har vurdert om det bør gis regler i lov eller forskrift om en refleksjons­periode. Den nåværende ordning ble imidlertid innført for kort tid siden (mars 2004), og utvalget har ikke kjennskap til hvordan den har fungert. Det er ikke ønskelig å lovfeste regler om en refleksjonsperiode på det erfarings­grunnlaget som foreligger. Videre vil Utlendingsdirektoratet formodentlig fortsette med å stille bortvisnings- og utvisningssaker i bero i aktuelle saker. Og dersom myndighetene får opplysninger som kan tyde på at noen er eller kan ha vært offer for menneske­handel etter at det er truffet vedtak om bortvisning eller utvisning, kan iverksettingen av vedtaket utsettes inntil vedkommende har fått anledning til å områ seg. Utvalget har på denne bakgrunn ikke valgt å fremme forslag om å lovfeste noen regler om en refleksjonsperiode.

6.9.2.8 Internflukt

Det rettslige grunnlaget for å vurdere om en utlending kan søke tilflukt i andre deler av hjemlandet enn det området han har forlatt, er beskrevet i kapittel 6.2.6. Det avgjørende er, som angitt der, om utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre områder av hjemlandet, og at det eventuelt ikke er urimelig å henvise vedkommende til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet. Utvalget anser at det kan være grunn til å presisere dette prinsippet i loven. Det vises til at en tilsvarende bestemmelse er fastsatt i EUs statusdirektiv artikkel 8. 95

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 39 fjerde ledd.

6.9.3 Beskyttelse for personer som faller utenfor flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2)

Det følger av fremstillingen over at flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) ikke gir en uttømmende anvisning på hvilke personer Norge er internasjonalt forpliktet til å gi beskyttelse. Også andre enn konvensjonsflyktninger vil kunne ha krav på internasjonal beskyttelse dersom vedkommende risikerer alvorlige former for overgrep, jf. nærmere om ulike prinsipper og bestemmelser av non refoulement-karakter i kapittel 6.4.

Et aktuelt spørsmål er derfor med hvilket innhold man skal definere en bestemmelse som supplerer flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), slik den er foreslått inkorporert i en ny norsk lov.

Beskyttelsesbestemmelsene i ulike sammenlignbare land har klare likhetstrekk med hensyn til hvordan man definerer den kategori beskyttelsestrengende som drøftes her. De sentrale elementene som gjentas i landenes lovgivning og regelsystemer, er følgende:

  • beskyttelse mot risiko for dødsstraff

  • beskyttelse mot risiko for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Både EUs statusdirektiv og blant annet den svenske og finske utlendingsloven har en særskilt henvisning til situasjoner med væpnet konflikt mv. Utvalget legger til grunn at slike tilfeller vil være dekket av EMK artikkel 3, dvs. av vernet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Utvalget mener det må forutsettes at det alltid vil innebære umenneskelig behandling å returnere noen til en konfliktsituasjon hvor vedkommende står i reell fare for å bli et tilfeldig eller individuelt utpekt offer for krigshandlinger. Utvalget anser ikke at det vil være nødvendig å utforme en særskilt bestemmelse som retter seg mot denne typen situasjoner.

Utvalget mener at det vil være tilstrekkelig å utforme en bestemmelse som refererer seg til risiko for dødsstraff og til risiko for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen vil i så fall bli nærmest identisk med bestemmelsen i den danske utlendingsloven § 7 stk. 2:

”Efter ansøgning gives der opholdstilladelse til en udlænding, hvis udlændingen ved en tilbagevenden til sit hjemland risikerer dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. En ansøgning som nævnt i 1. pkt. anses også som en ansøgning om opholdstilladelse efter skt. 1.”

Praksis fra Menneskerettsdomstolen blir viet stor oppmerksomhet i medlemsstatene til Europarådet når det gjelder å fastlegge de internasjonale forpliktelsene med hensyn til beskyttelse utenfor flyktningkonvensjonens område. Domstolens praksis vil selvsagt også tillegges sentral betydning i norsk praksis når det gjelder tolkningsspørsmål knyttet til forbudet mot å returnere noen til tortur eller umenneskelig eller ned­verdigende behandling. Mens man i norsk praksis aldri vil kunne følge en mer restriktiv praksis enn Menneskerettsdomstolen, er det ikke noe til hinder for at praksis følger en mer liberal tolkning.

Det neste spørsmål gjelder hvordan man i en ny lov bør etablere et tydelig skille mellom på den ene side dem som ikke er konvensjonsflyktninger, men som likevel har et folkerettslig vern mot utsendelse, og på den annen side dem som får opphold etter en skjønnsmessig vurdering av den humanitære situasjon. Dette kan enten gjøres ved at den førstnevnte kategorien innrømmes status som flyktninger på lik linje med konvensjonsflyktningene, eller ved at man introduserer en særskilt (subsidiær) beskyttelseskategori som kun omfatter denne gruppen. Et slikt terminologisk skille kan eventuelt betraktes som et poeng i seg selv. Videre vil et skille være en nødvendig konsekvens av et eventuelt ønske om å forskjellsbehandle de to gruppene i forhold til sosiale goder og andre rettigheter.

I OAU-konvensjonen og Cartagena-deklarasjonen regnes begge kategorier av beskyttelsestrengende som flyktninger.

OAU-konvensjonen artikkel 1(1) inneholder tilsvarende definisjon av en flyktning som flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), mens det i artikkel 1(2) er tilføyd:

”The term refugee shall also apply to every person who, owing to external aggression, occupation, foreign domination or events seriously disturbing public order in either part or the whole of his country of origin or nationality, is compelled to leave his place of habitual residence in order to seek refuge in another place outside his country of origin or nationality.”

Cartagena-deklarasjonen konklusjon nr. 3:

”[ ] in addition to containing elements of the 1951 Convention and the 1967 Protocol, includes among refugees persons who have fled their country because their lives, safety or freedom has been threatened by generalized violence, foreign aggression, internal conflicts, massive violation of human rights or other circumstances which have seriously disturbed public order.”

Bildet varierer i forhold til hvordan beskyttelsesreglene er bygd opp i sammenlignbare land. I Danmark og Nederland er ordningen at man ikke anvender begrepet ”flyktning” i selve loven. I både Danmark og Nederland er det likevel vanlig at man i alminnelig tale benevner begge de angitte kategorier beskyttelsestrengende som ”flyktninger”.

I Finland, Sverige, Storbritannia og Canada og i EUs statusdirektiv opererer man med to kategorier beskyttelsestrengende: Flyktninger og andre med rett til beskyttelse.

I Danmark, Sverige, Finland og Nederland synes det å være helt marginale forskjeller mellom de to beskyttelseskategoriene med hensyn til sosial goder og andre rettigheter. I Storbritannia gjøres det visse forskjeller, blant annet når det gjelder familie­gjenforening.

Det vesentlige motargumentet på det terminologiske plan mot å kategorisere andre enn konvensjonsflyktninger som ”flyktninger”, må i første rekke anses å være harmoniseringsaspektet i forhold til EU og de europeiske landene, og at det i forhold til sammenligninger mellom Norges og andre europeiske lands flyktningpolitikk kan være uheldig at man opererer med et annet flyktningbegrep i lovgivningen i Norge enn i andre land. Som nevnt ovenfor, er det imidlertid slik at man i enkelte av disse landene i det daglige omtaler begge grupper under fellesbetegnelsen ”flyktninger”. I forhold til statistikkbehov vil det uansett være mulig å skille mellom de to gruppene ved å presisere hjemmelen i tilstrekkelig grad i vedtakene om oppholdstillatelse.

I forhold til spørsmålet om sosiale goder og andre rettigheter vil forslaget enten få direkte virkning eller skape behov for endringer på følgende felt:

  • Retten til reisebevis for flyktning

  • Trygdemessige rettigheter

  • Flyktningstipend fra Lånekassen

  • Familieinnvandring/reisestøtte

  • Opphør av flyktningstatus

Det er grunn til å påpeke at det utenfor de situasjoner hvor man eventuelt har en stor tilstrømning av krigsflyktninger som ikke er forfulgt på grunn av rase, religion mv., vil være snakk om en antallsmessig svært begrenset tilleggsgruppe av personer som vil falle inn under et nytt flyktningbegrep fordi det utvides til å omfatte personer som må vernes mot dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling ved retur. I det store flertall av saker hvor det er aktuelt å gi beskyttelse mot slike overgrep som nevnt, er overgrepsrisikoen uansett relatert til årsaksforhold som kan henføres under en av de forfølgelsesgrunnene som er nevnt i flyktning­konvensjonen artikkel 1A(2).

Særlig krigsflyktninger som ikke er direkte forfulgt på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning, vil falle utenfor definisjonen av en flyktning i flyktningkonvensjonen. Det er likevel liten tvil om at krigsflyktninger dekkes av det innhold som man i dagligtalen legger i begrepet ”flyktning”. Det er heller ikke grunnlag i rene rimelighetsbetraktninger for å gjøre forskjell når det gjelder hvilke rettigheter som skal tilfalle konvensjonsflyktninger på den ene side og uskyldige sivile ofre for krig på den annen side.

Utvalget anbefaler etter dette at man i en ny norsk utlendingslov kategoriserer både konvensjonsflyktninger og andre med rett til internasjonal beskyttelse som flyktninger.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 38 første ledd bokstav b.

6.9.4 Sur place

Det vises til kapittel 6.2.7 for en beskrivelse av det folkerettslige bildet og norsk praksis når det gjelder bedømmelsen av sur place-tilfellene. Utvalget går inn for at man anerkjenner flyktning­status under artikkel 1A(2) i videre utstrekning enn hva som til nå har vært gjort i norsk praksis i relasjon til de subjektive sur place-tilfellene. Utvalget ønsker også å operere med en videre rett til anerkjennelse enn det man har lagt opp til som en minimumsløsning i EUs statusdirektiv.

Utvalget går derfor inn for at man i tillegg til å videreføre dagens praksis med hensyn til å anerkjenne objektive sur place-situasjoner som grunnlag for flyktningstatus, også skal godkjenne subjektive sur place-tilfeller med unntak for de saker hvor selve formålet med utlendingens handlinger utenfor hjemlandet har vært å oppnå oppholdstillatelse. Det er da naturlig at en slik praksis anvendes både i forhold til tolkningen av hvem som er konvensjonsflyktning etter flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2), og ved tolkningen av hvem som ellers faller inn under den flyktningbestemmelsen utvalget har foreslått.

Utvalget vil peke på at det her uansett er tale om personer som det ikke er aktuelt å pålegge retur, og at det derfor utelukkende er et spørsmål om man skal innrømme beskyttelsesstatus eller henvise til opphold av rimelighetsgrunner, jf. kapittel 9.6.

Allerede i gjeldende praksis anerkjenner man som grunnlag for flyktningstatus de tilfeller av subjektiv sur place hvor aktiviteten i utlandet er en naturlig forlengelse av en aktivitet som ble påbegynt før utreisen. En endring som foreslått, hvor man anerkjenner subjektive sur place-tilfeller i noe videre omfang, vil bare omfatte de tilfeller hvor utlendingen har påbegynt en aktivitet etter utreisen fra hjemlandet, og hvor det ikke er sannsynlig at aktiviteten er påbegynt utelukkende for å oppnå oppholds­tillatelse.

Utvalget ser at det kan oppstå bevisvproblemer i forhold til å kunne fastslå at en aktivitet fra utlendingens side er påbegynt utelukkende for det formål å oppnå oppholds­tillatelse, men finner ikke grunn til å legge vekt på dette som en avgjørende innvending. Utvalget er uansett ikke gjort kjent med opplysninger som tilsier at det som her drøftes gjelder et høyt antall saker.

Det vises til lovutkastet § 38 annet ledd.

6.9.5 Avledet flyktningstatus

Som nevnt i kapittel 6.1.1.2 fastsetter utlendingsloven § 17 tredje ledd at ektefellen/samboeren til en flyktning, samt flyktningens barn under 18 år (uten ektefelle/samboer), har krav på asyl med mindre særlige grunner taler mot det. Utvalget har vært i tvil om denne bestemmelsen bør videreføres i en ny lov. Utvalget har vært opptatt av å rendyrke skillet mellom oppholdstillatelse av beskyttelses­grunner og oppholds­tillatelse av andre grunner, for eksempel hensynet til familiens enhet. Dette kan tilsi at oppholdstillatelse som flyktning ikke bare bør innrømmes til alle som har behov for beskyttelse, men også at en slik tillatelse bør forbeholdes dem som har et reelt beskyttelsesbehov. Med et slikt utgangspunkt vil det ikke uten videre være prinsipielt riktig (eller formålstjenlig) å foreslå en regel som innebærer at en utlending vil kunne få oppholdstillatelse som flyktning uten at myndighetene har tatt stilling til om vedkommende risikerer å bli forfulgt i sitt hjemland.

På den annen side trekker flere hensyn i retning av å videreføre reglene i utlendingsloven § 17 tredje ledd. Utvalget sikter her til de ressurshensyn og andre praktiske hensyn som ligger til grunn for gjeldende rett, jf. kapittel 6.1.1.2. Utvalget går derfor inn for å videreføre regelen om at de nærmeste familiemedlemmene til en flyktning gis oppholdstillatelse som flyktning med mindre særlige grunner taler mot det. Det vises til lovutkastet § 38 tredje ledd.

6.9.6 Opphør av flyktningbeskyttelse

Som vist i kapittel 6.6 inneholder flyktningkonvensjonen særskilte opphørsklausuler. En naturlig konsekvens av utvalgets forslag til beskyttelsesbestemmelser, er at flyktningkonvensjonens opphørsklausuler også gis anvendelse i forhold til de beskyttelsestrengende som ikke er konvensjonsflyktninger, men som likevel faller inn under det foreslåtte flyktningbegrepet i norsk rett.

Den helt sentrale opphørsgrunnen i flyktningkonvensjonen er opphørsklausulen i artikkel 1C(5), som gjelder tilfeller hvor

”[en flyktning] ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er tilstede.”

At retten til anerkjennelse som flyktning opphører etter artikkel 1C, kan gi grunnlag for at anerkjennelsen bringes til opphør på nasjonalt plan enten ved at flyktningbeskyttelsen nektes forlenget når en midlertidig oppholdstillatelse utløper, 96 eller gjennom et vedtak om tilbakekall av en løpende tillatelse.

Et grunnleggende spørsmål er i hvilken utstrekning utlendingsmyndighetene bør benytte adgangen til å nekte fornyelse av eller å tilbakekalle flyktningbeskyttelse når returhindringene bortfaller. Spørsmålet om opphør av flyktningbeskyttelse under utvalgets utkast til ny lov, vil bare være relevant inntil flyktningen eventuelt får innvilget permanent oppholdstillatelse. Etter at permanent oppholdstillatelse er gitt vil det ikke lenger være aktuelt med en videre vurdering av oppholdsgrunnlaget. Utvalget går heller ikke inn for at det i forbindelse med anerkjennelsen som flyktning foretas en tilsvarende statusmarkering som i svensk og finsk rett, hvor flyktningen får utstedt en såkalt ”flyktningförklaring”. Det vil derfor ikke foreligge noen symbolerklæring som det vil kunne være aktuelt å tilbakekalle. I prinsippet kunne man tenke seg at det likevel ble markert at flyktningen ikke lenger faller inn under konvensjonsvernet, med den virkning at de særskilte rettigheter som måtte følge av at vedkommende i sin tid ble anerkjent som flyktning skulle bortfalle. Utvalget anser det imidlertid klart at dette ikke kan skje på generelt grunnlag, men at vilkårene for bortfall av slike særrettigheter eventuelt må fastsettes i tilknytning til de ulike rettighetene. Det er for eksempel ikke rimelig at en anerkjent flyktning skal få redusert sine pensjonsrettigheter som følge av endringer i hjemlandet når vedkommende samtidig er innrømmet en rett til permanent opphold i riket. På den annen side kan det godt være grunnlag for å inndra et utstedt reisebevis for flyktning.

Når det gjelder flyktninger som bare har midlertidig oppholdstillatelse i riket, taler gode grunner for at flyktningbeskyttelsen bør bringes til opphør når forholdene igjen ligger til rette for en verdig retur til trygge forhold i hjemlandet. Det kan hevdes at det allerede av signalmessige grunner er viktig at personer som tidligere har hatt et behov for internasjonal beskyttelse, ikke lenger kan opptre som flyktninger etter at beskyttelsesbehovet er bortfalt.

Et sentralt argument for at flyktningbeskyttelsen bør ha en midlertidig karakter i forhold til retten til videre opphold i tilfluktsstaten, er at det vil være lettere å skape oppslutning om beskyttelsespolitikken dersom flyktningene faktisk returnerer etter at beskyttelsesbehovet bortfaller. På denne måten vil det også kunne være mulig å gi beskyttelse til flere.

Rent faktisk er situasjonen likevel at endrede forhold i hjemlandet ikke har hatt praktisk betydning som opphørsgrunn i norsk praksis annet enn i de tilfeller hvor flyktningen har begått straffbare forhold og myndighetene har vurdert å utvise vedkommende. Dette gjelder til tross for at det med hjemmel i utlendingsforskriften §§ 63 tredje ledd og 43 første ledd kan foretas en fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet ved fornyelse av oppholdstillatelsen og før bosettingstillatelse eventuelt innvilges.

I utenlandsk lovgivning og praksis er situasjonen normalt tilsvarende som i Norge (utenfor situasjoner med masseflukt):

  • Flyktninger gis midlertidig opphold for en viss periode før permanent opphold innvilges

  • I perioden med midlertidig opphold, eller eventuelt i forbindelse med at permanent opphold vurderes, gir lovverket anledning til å foreta en fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet

  • Flyktningkonvensjonens opphørsklausuler er inntatt som del av internretten, og åpner for at flyktningstatus kan tilbakekalles også etter at permanent opphold er innvilget, men da uten virkning for oppholdsspørsmålet

  • I praksis anvendes ordinært ikke den beskrevne adgangen til å foreta en fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet, verken før eller etter at permanent opphold er innvilget

I svensk og britisk rett har man heller ikke i lovverket forutsatt en fornyet prøving av beskyttelsesbehovet i de ordinære tilfellene. Flyktninger blir innvilget permanent opphold straks. Spørsmålet om opphør av flyktningstatus dreier seg derfor utelukkende om et statusspørsmål. 97

Det er flere sentrale grunner til at opphør av flyktningstatus ikke blir vurdert oftere:

For det første ville det trolig være få saker hvor det både ville være grunnlag for å oppheve flyktningstatus og grunnlag for å pålegge utlendingen å returnere til hjemlandet:

  • Det er grunn til å anta at det store flertall av flyktningene vil ha oppnådd permanent oppholdstillatelse før det inntreffer slike endringer i hjemlandet at retur kan gjennomføres trygt og med verdighet. Dette gjelder selv om man skulle utvide kravet om botid fra tre år til for eksempel fire eller fem år.

  • Selv når det gjelder flyktninger som ikke har oppnådd permanent oppholdstillatelse når returhindringene i hjemlandet bortfaller, vil situasjonen i mange tilfeller være at det kan påberopes andre grunnlag for videre opphold:

    • Selv om det har skjedd en generell forbedring av situasjonen i hjemlandet som gjør at de fleste av flyktningene kan forventes å returnere, vil det ofte kunne være slik at enkelte fortsatt har et individuelt beskyttelsesbehov.

    • Selv om det ikke lenger foreligger et behov for internasjonal beskyttelse, vil det i mange saker kunne være humanitære grunner til at det er urimelig å kreve at utlendingen skal returnere. Dette vil for eksempel kunne være situasjonen i forhold til personer som har vært utsatt for traumatiserende overgrep, og personer som har en alvorlig helselidelse som de mottar behandling for i Norge men som de ikke kan forvente oppfølging av i hjemlandet. Hensynet til barn vil også måtte vektlegges særskilt.

    • Enkelte vil kunne påberope andre grunnlag for videre opphold, for eksempel familietilknytning eller arbeidsforhold som kan gi grunnlag for familie- eller arbeidsinnvandring.

For det annet vil det kunne fremstå som lite hensiktsmessig å anvende ressurser til å gjennomføre en midlertidighetspolitikk som innebærer tilbakekall av status og retur av personer som allerede kan ha kommet langt i integreringsprosessen.

For det tredje vil det være knyttet betydelige administrative kostnader til å gjennomføre en midlertidighetspolitikk som omfatter både tilbakekall av status og gjennomføring av retur:

  • Det vil være nødvendig å foreta individuelle vurderinger både i forhold til behovet for beskyttelse og eventuelt i forhold til humanitære hensyn i den enkelte sak. Det vil også i en god del saker være nødvendig å vurdere andre grunnlag for fortsatt opphold (for eksempel familieinnvandring eller arbeidsinnvandring).

  • Utlendinger som har hatt opphold i Norge i en periode er normalt mer aktive og ressurssterke i forhold til å fremme og forfølge krav om opphold i riket enn utlendinger ellers. Det må blant annet forventes at flere saker vil bringes inn for domstolene eller forfølges juridisk på annen måte.

  • Erfaringer tilsier at det rent praktisk er større utfordringer knyttet til å gjennomføre retur i forhold til utlendinger som har hatt en viss botid i riket med oppholdstillatelse. Utlendingene vil ofte være bosatt ulike steder i landet og være integrert i lokalmiljøer.

Utvalget mener at det følger klart av det som er gjennomgått over at det ikke ville være hensiktsmessig dersom man rutinemessig skulle foreta fornyete vurderinger av flyktningers beskyttelsesbehov.

På den annen side er det etter utvalgets vurdering likevel ikke ønskelig at man i norsk rett fraskriver seg adgangen til å forta en fornyet vurdering av beskyttelses­behovet én eller flere ganger før permanent opphold innvilges. Det vises i denne sammenheng til at midlertidighetsperspektivet stort sett er innarbeidet i utenlandsk rett, og at flyktningkonvensjonens opphørsklausuler også er innarbeidet i EUs statusdirektiv. Det er klart at det kan forekomme situasjoner (også utenfor masseflukt-tilfellene) hvor det er påregnelig at beskyttelsesbehovet for en bestemt gruppe flyktninger er kortvarig, og hvor det dermed vil kunne være ønskelig med en adgang til å praktisere en midlertidighetspolitikk.

Videre vil det i individuelle tilfeller kunne være særlige grunner til at man ønsker å vurdere opphørsspørsmålet. Situasjonen vil for eksempel kunne være at det er aktuelt å fatte vedtak om utvisning.

Utvalget vil derfor foreslå at man viderefører den ordningen man har i dag med at det kan foretas en fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet med virkning for retten til fortsatt opphold i Norge.

Når det gjelder de øvrige opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen, dvs. artikkel 1C(1) til (4), anser utvalget at også disse bør videreføres som en del av norsk rett. Det bør således fortsatt være adgang til å tilbakekalle retten til oppholdstillatelse som flyktning dersom:

  • utlendingen frivillig på nytt har søkt det lands beskyttelse som han er borger av,

  • han etter å ha mistet sitt statsborgerskap, frivillig har gjenervervet det,

  • han har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det land han er blitt borger av, eller

  • han frivillig på nytt har bosatt seg i det land han forlot, eller som han oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse.

Etter utvalgets vurdering må det avgjøres gjennom praksis i hvilken utstrekning det skal fattes vedtak om opphør av flyktningbeskyttelse av de grunner som nevnt i strekpunktene over dersom forholdene i flyktningens hjemland ikke er tilstrekkelig endret til at det kan være aktuelt å pålegge vedkommende retur, jf. flyktning­konvensjonen artikkel 33(1). Dersom flyktning­beskyttelse oppheves i et slikt tilfelle, vil flyktningen eventuelt måtte innvilges opphold i medhold av den bestemmelsen utvalget har foreslått om opphold av sterke rimelighetsgrunner eller i medhold av den særskilte oppholdsbestemmelsen som gjelder for eksklusjonstilfeller.

En situasjon som forekommer i enkelte tilfeller, og som aktualiserer de spørsmål som er reist over, er den situasjonen man har sett eksempler på med flyktninger som reiser tilbake til hjemlandet på besøk. I norsk praksis har man tradisjonelt ansett at slike reiser til hjemlandet vil kunne danne grunnlag for opphør av flyktningstatus i henhold til flyktningskonvensjonen artikkel 1C(1). Når flyktninger har fått utstedt reisebevis i Norge har regelen normalt også vært at reisebeviset har hatt en begrensning i gyldighets­området slik at det ikke har hatt gyldighet for reise til hjemlandet, og i visse tilfeller heller ikke til ett eller flere av nabolandene. I de tilfeller det har blitt klarlagt at en flyktning har vært tilbake i hjemlandet (eller eventuelt nabolandet), har dette normalt kunnet tolkes som en indikasjon for at vedkommende har gjenervervet hjemlandets reisedokument, noe som i seg selv kan vurderes tilstrekkelig for opphør av flyktningstatus i henhold til artikkel 1C(1).

Det er imidlertid grunn til å understreke at en reise til hjemlandet ikke alltid trenger å være i strid med forutsetningene for flyktningsbeskyttelse i Norge. I mange sammenhenger kan det være delte oppfatninger om hvorvidt det bør fattes vedtak om tilbakekall, jf. følgende eksempler:

  • A er en voksen mann med flyktningstatus i Norge. Han tilhører en forfulgt etnisk minoritet i hjemlandet, og det er ikke tvil om at det fortsatt er generelt uttrygt for den minoritetsgruppen A tilhører. Som følge av at As mor ligger for døden i hjemlandet, velger han likevel å foreta en kort returreise.

  • B har fått flyktningstatus i Norge fordi hun er politisk opposisjonell i hjemlandet. Med base i Norge driver hun fortsatt opposisjonspolitikk for en politisk bevegelse som støttes av norske myndigheter. B er stadig tilbake i hjemlandet på kortvarige opphold selv om det er klart at hver returreise er forbundet med en betydelig risiko.

  • C har flyktningstatus i Norge etter en etnisk konflikt i hjemlandet som nå er avsluttet. Norske myndigheter anser foreløpig ikke at tiden er moden for å tilbakekalle flyktningstatus. C ønsker å foreta en reise til hjemlandet for å vurdere forholdene, men våger ikke dette av frykt for å miste flyktningstatus og oppholdsgrunnlag i Norge og samtidig finne at forholdene på hjemstedet ikke er tilstrekkelig trygge for retur.

De nærmere vurderinger av hva som skal aksepteres i forhold til artikkel 1C(1) til (4) må fastlegges gjennom praksis.

6.9.7 Eksklusjon

6.9.7.1 Innledning

Som beskrevet i kapittel 6.2.8 inneholder flyktningkonvensjonen særskilte eksklusjons­klausuler som fastsetter i hvilke tilfeller en utlending skal ekskluderes fra flyktningstatus. En naturlig konsekvens av at utvalget anbefaler et utvidet flyktning­begrep, er at flyktningkonvensjonens eksklusjonsklausuler må gis anvendelse også i forhold til dem som ikke er konvensjonsflyktninger, men som likevel faller inn under et nytt norsk flyktningbegrep. Motsatt er det ingen ting til hinder for at man velger å operere med videre eksklusjonsbestemmelser i forhold til dem som ikke er konvensjons­flyktninger, men som likevel dekkes av et norsk flyktningbegrep så lenge slike personer - i likhet med konvensjonsflyktninger - fortsatt er vernet av separate regler om non refoulement, jf. punkt 6.9.8.

Det er innledningsvis grunn til å bemerke at mens flyktningkonvensjonens eksklusjonsklausuler dels gjelder tilfeller hvor flyktningbeskyttelse vurderes som overflødig og dels gjelder tilfeller hvor utlendingen vurderes som uverdig for flyktning­status, mener utvalget at det er tilstrekkelig å operere med særskilte eksklusjonsbestemmelser for den sistnevnte kategorien av tilfeller, dvs. uverdighets­tilfellene. Når det gjelder de tilfellene som er regulert i flyktningkonvensjonen artikkel 1D 98 og artikkel 1E 99 , vil en utlending som omfattes av disse bestemmelsene etter utvalgets vurdering uansett ikke oppfylle kriteriene i flyktningdefinisjonen i artikkel 1A(2). Det bedømmes derfor ikke å ha noen praktisk hensikt å operere med særskilte eksklusjonsklausuler for denne typen tilfeller.

Før det foretas en nærmere vurdering av hvilket innhold som bør tillegges eksklusjonsbestemmelsene i en ny lov, skal det drøftes hvordan rettsposisjonen bør reguleres for den som blir ekskludert.

6.9.7.2 Rettsposisjon for den som blir ekskludert

Det prinsipielle utgangspunktet vil være at den som vurderes som uverdig for flyktningbeskyttelse, skal ekskluderes fra flyktningstatus og på­legges å forlate riket.

Som beskrevet i kapittel 6.4 eksisterer det imidlertid et absolutt vern mot utsendelse i de tilfeller hvor utlendingen risikerer å bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Det er heller ikke aktuelt med retur til et område hvor det foreligger en risiko for dødsstraff.

I en del tilfeller vil situasjonen altså kunne være at utlendingen havner i en mellom­posisjon hvor det er grunnlag for å ekskludere vedkommende fra status som flyktning, men hvor våre internasjonale forpliktelser samtidig er til hinder for retur.

I disse tilfellene vil utlendingen, med mindre noe annet fastsettes i nasjonal lovgivning, ikke kunne gjøre gjeldende et krav på oppholdstillatelse, men kun ha krav på midlertidig vern mot retur inntil returhindringen eventuelt opphører, eller inntil det finnes en løsning med beskyttelse i et annet land.

Hvordan man i en ny norsk lov velger å regulere status og rettigheter for en utlending som blir ekskludert fra flyktningstatus, vil kunne være av betydning når det skal avgjøres om man skal velge mellom en snever eller vid adgang til eksklusjon.

Følgende bør etter utvalgets oppfatning stå sentralt når man skal avgjøre hvordan status og rettigheter bør reguleres i en ny lov for utlendinger som bedømmes uverdige for flyktningstatus:

  • En tydelig markering av at utlendingen ikke har status som flyktning

  • En tydelig markering av at utlendingen (som utgangspunkt) bare kan forvente midlertidig beskyttelse i riket, og at vedkommende forventes å forlate riket så snart returhindringene bortfaller

  • Hindre at utlendingen havner i en posisjon som skaper uverdige rammer omkring vedkommendes opphold i riket i den perioden vedkommende har behov for beskyttelse

Etter utvalgets vurdering fremstår følgende som adekvate tiltak i denne sammenheng:

  • Etablering av en bestemmelse som åpner for at forvaltningen kan innvilge en midlertidig oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse til den som blir ekskludert

  • Åpning for at det også utover midlertidighetsaspektet kan fastsettes nærmere begrensninger og vilkår knyttet til den aktuelle tillatelsen

Selv om det relativt sett forekommer få eksklusjonssaker, er saker av denne karakter gjerne egnet til å fange stor offentlig oppmerksomhet. Sakene har et betydelig potensial i forhold til å virke negativt på publikums tillit til og aksept for flyktning­politikken dersom det ikke tydeliggjøres et skille mot de ordinære flyktningtilfellene.

Når det gjelder situasjonen i utenlandsk rett, bemerkes det at EUs statusdirektiv ikke pålegger statene en plikt til å innvilge utlendingen oppholdstillatelse i eksklusjons­tilfellene, selv om det foreligger returhindringer.

Etter utvalgets vurdering kan det verken anses nødvendig eller hensikts­messig å skape en situasjon hvor utlendingen skal ha rett til å nyte beskyttelse i Norge uten samtidig å ha rett til å få oppholdet regulert gjennom en formell oppholds­tillatelse. Utvalget anser at både de signalmessige hensyn og hensynet til at man ikke skal stenge for at retur kan gjennomføres når returhindringene eventuelt bortfaller, kan ivaretas dersom utlendingen innvilges en midlertidig oppholdstillatelse som ikke danner grunnlag for permanent opphold, og som kan bringes til opphør så snart returhindringene bortfaller. Kontrollmessige hensyn kan ivaretas ved at utlendingen eventuelt pålegges et bestemt bosted. En formalisert tillatelse innebærer også at det er enklere å administrere disse tilfellene på en klar måte fra utlendingsforvaltningens side.

Et særskilt spørsmål er om utlendingen bør ha rett til å ta arbeid i den perioden vedkommende har midlertidig opphold i riket. I de tilfeller hvor man anser at utlendingen gjennom eget initiativ vil kunne finne andre alternativer for beskyttelse og trygghet som er mer nærliggende enn at vedkommende får opphold i Norge, kan det vurderes som ønskelig å motvirke at utlendingen gis innpass i samfunnet på en måte som svekker vedkommendes incitament til å forlate riket. Særlig gjelder dette i tilfeller hvor de forhold utlendingen er knyttet til, samtidig er av en slik karakter at vedkommende vurderes som en sikkerhetstrussel. Den omstendighet at en utlending som finnes uverdig for flyktningstatus innrømmes rett til å delta i yrkeslivet på ordinær måte, vil også i enkelte sammenhenger kunne skape utydelige signaler. Det vises i denne sammenheng til ønskeligheten av å etablere et tydelig skille mellom dem som innrømmes flyktningstatus, og dem som vurderes uverdige for slik status. På den annen side vil konsekvensen av å nekte utlendingen rett til å ta arbeid være at vedkommende tvinges til å leve av offentlig støtte.

Utvalget anser at det må avgjøres gjennom en konkret vurdering i den enkelte sak hvorvidt utlendingen skal ha rett til å ta arbeid.

Det er grunn til å understreke at selv om man etablerer en bestemmelse med slikt innhold som skissert ovenfor, vil det ikke være noe til hinder for at det i spesielle tilfeller kan innvilges en ordinær oppholdstillatelse etter den generelle rimelighets­bestemmelsen utvalget har foreslått i kapittel 9.6. I situasjoner hvor det enten foreligger helt spesielle omstendigheter knyttet til utlendingens individuelle situasjon, eller hvor det etter en langvarig periode med midlertidig tillatelse fremstår som åpenbart at det ikke vil skje noen endring når det gjelder returhindringene, vil en slik løsning kunne være et aktuelt alternativ.

6.9.7.3 Vilkårene for eksklusjon

Med grunnlag i de anbefalingene utvalget her har presentert i forhold til hvordan status og rettigheter bør reguleres i eksklusjonstilfellene i en ny lov, anser utvalget at det er rimelig og hensiktsmessig å åpne for en relativt vid adgang til eksklusjon.

I EUs statusdirektiv opererer man med ulike bestemmelser om eksklusjon i forhold til konvensjonsflyktninger på den ene side, og i forhold til personer med subsidiær beskyttelse på den annen side. Selv om begge disse kategorier vil falle inn under et utvidet norsk flyktningbegrep, er det ingen ting til hinder for at man også i en ny norsk lov fastsetter ulike eksklusjonsbestemmelser relatert til de ulike inklusjons­grunnlagene.

Etter utvalgets vurdering taler gode grunner for at man fra norsk side bør følge de samme regler i forhold til hvem som bedømmes som uverdige for ordinære former for beskyttelsesstatus som i EU. Viktige aspekter i denne sammenheng er både respekten for flyktningbegrepet på nasjonalt plan, og den internasjonale aner­kjennelsen av det flyktningbegrepet man velger å operere med i Norge. Viktigheten av det siste fremkommer særlig ved at en utlending som anerkjennes som flyktning i Norge, vil ha rett til innreise til alle de øvrige Schengenlandene. Vedkommende vil for øvrig også bli utstyrt med et reisebevis for flyktning.

I henhold til EUs statusdirektiv artikkel 12 nr. 2, gjelder følgende bestemmelser om eksklusjon fra rett til flyktningstatus (som i denne sammenheng er relatert til flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2)):

”A third country national or a stateless person is excluded from being a refugee where there are serious reasons for considering that:

  1. he or she has committed a crime against peace, a war crime, or a crime against humanity, as defined in the international instruments drawn up to make provision in respect of such crimes;

  2. he or she has committed a serious non-­political crime outside the country of refuge prior to his or her admission as a refugee; which means the time of issuing a residence permit based on the granting of refugee status; particularly cruel actions, even if committed with an allegedly political objective, may be classified as serious non-political crimes;

  3. he or she has been guilty of acts contrary to the purposes and principles of the United Nations as set out in the Preamble and Articles 1 and 2 of the Charter of the United Nations.”

Denne bestemmelsen svarer til eksklusjonsklausulen i flyktningkonvensjonen artikkel 1F.

I artikkel 12. nr. 3 er det fastsatt hvilke kriterier som skal være avgjørende for bedømmelsen av om utlendingen har slik nærhet til den aktuelle typen handlinger at det er grunnlag for eksklusjon:

”Paragraph 2 applies to persons who instigate or otherwise participate in the commission of the crimes or acts mentioned therein.”

En ytterligere eksklusjonsbestemmelse for (konvensjons)flyktninger er fastsatt i direktivet artikkel 14 nr. 4:

”Member States may revoke, end or refuse to renew the status granted to a refugee by a governmental, administrative, judicial or quasi-judicial body, when:

  1. there are reasonable grounds for regarding him or her as a danger to the security of the Member State in which he or she is ­present;

  2. he or she, having been convicted by a final judgement of a particularly serious crime, constitutes a danger to the community of that Member State.”

Bestemmelsen gjelder i henhold til artikkeloverskriften ”revocation of, ending of or refusal to renew status”, men bestemmelsen må i tillegg regnes som en eksklusjonsbestemmelse, jf. i denne sammenheng også den tilføyelsen som er inntatt i artikkel 14 nr. 5:

”In situations described in paragraph 4, Member States may decide not to grant status to a refugee, where such a decision has not yet been taken.”

Det eksklusjonsgrunnlaget som her er fastsatt - at utlendingen med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet eller har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet - innebærer en utvidelse av eksklusjonsgrunnlaget i forhold til flyktningkonvensjonen artikkel 1F. I henhold til flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) vil det i de aktuelle situasjoner være grunnlag for et unntak fra utsendelsesvernet i artikkel 33(1), men ikke grunnlag for formell eksklusjon.

Utvalget anser at det kan være gode grunner til å utvide eksklusjonsbestemmelsene i nasjonal rett på linje med det man har lagt opp til i EU. Som tidligere påpekt må harmoniseringshensynet i seg selv kunne tillegges betydelig vekt. I tillegg taler også mer konkrete momenter for en utvidet eksklusjonsadgang.

Når det gjelder adgangen til å ekskludere i de tilfeller hvor utlendingen har fått dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av denne grunn utgjør en fare for samfunnet, anser utvalget at en eksklusjonsadgang vil være et viktig bidrag med hensyn til å beskytte flyktningkonvensjonens moralske integritet, og derved den allmenne respekten for flyktningbegrepet. Selv om det kan foreligge forhold som gjør at utlendingen har krav på vern mot utsendelse, bør utgangspunktet være at tilflukts­staten kan markere at vedkommende ikke lenger anses verdig til å nyte godt av status som flyktning. Vedkommende bør særlig fratas retten til å inneha reisebevis for flyktning, og bør få en redusert ­status som fratar vedkommende adgangen til fri bevegelse på Schengenterritoriet.

Når det gjelder adgangen til å ekskludere i de tilfeller hvor utlendingen anses som en fare for rikets sikkerhet, vil de samme hensyn i mange tilfeller gjøre seg gjeldende. Eksklusjonsadgangen vil i praksis i første rekke ha selvstendig betydning i de tilfeller hvor utlendingen ikke kan knyttes til noen tidligere handlinger av slik karakter som nevnt i artikkel 1F(a) til (c), men hvor det foreligger mistanke om at utlendingen kan komme til å utøve sikkerhetstruende aktivitet i fremtiden. Det må etter utvalgets vurdering være overlatt til den enkelte stats suverenitet å avgjøre om man i et slikt tilfelle vil ekskludere fra flyktningstatus.

I de tilfeller hvor utlendingen ikke dekkes av flyktningbegrepet i flyktning­konvensjonen artikkel 1A(2), men likevel faller inn under et nytt norsk flyktningbegrep, må tilsvarende eksklusjonsbestemmelser som i forhold til konvensjonsflyktningene legges til grunn. Norge ville ellers bidra til å krenke flyktningbegrepets integritet.

I tillegg må det imidlertid vurderes om man også bør åpne for å anvende et videre sett av eksklusjonsbestemmelser i forhold til den utvidede kategorien av flyktninger vi her snakker om. Det vises i denne sammenheng til at man i EUs statusdirektiv har fastsatt videre eksklusjonsbestemmelser i forhold til utlendinger med ”subsidiary protection” enn i forhold til dem som har flyktningstatus. For det første er det slått fast i utkastet at en utlending vil kunne ekskluderes fra flyktningstatus dersom vedkommende ”has committed a serious crime”. Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, vil det tilsvarende vilkåret i forhold til flyktninger være at:

  • forbrytelsen var ikke-politisk, og

  • at forbrytelsen ble begått utenfor tilfluktslandet før utlendingen ble anerkjent som flyktning, eller

  • at utlendingen er domfelt, og

  • at forbrytelsen kan regnes som ”particularly ­serious”, og

  • at utlendingen som følge av forbrytelsen kan regnes å utgjøre en fare for samfunnet.

På dette punkt anser utvalget at det ikke er ønskelig å utvide adgangen til eksklusjon i forhold til hva som gjelder vedrørende konvensjonsflyktninger.

Direktivet fastsetter imidlertid også at det kan fattes vedtak om eksklusjon dersom utlendingens eneste grunnlag for å forlate hjemlandet var å unngå straff for kriminelle handlinger som også ville ha vært straffbare i tilfluktsstaten, jf. artikkel 17 nr. 3:

”Member States may exclude a third country national or a stateless person from being eligible for subsidiary protection, if he or she prior to his or her admission to the Member State has committed one or more crimes, outside the scope of paragraph 1, which would be punishable by imprisonment, had they been committed in the Member State concerned, and if he or she left his or her country of origin solely in order to avoid sanctions resulting from these crimes.”

En bestemmelse med dette innhold vil det etter utvalgets oppfatning også være naturlig å innta som eksklusjonsbestemmelse i forhold til en ny kategori flyktninger i norsk rett. Hvis ikke ville resultatet kunne bli innvilgelse av flyktningstatus til forbrytere som har rømt fra sitt hjemland utelukkende for å unndra seg straffeforfølgelse, men som likevel vil være vernet mot hjemsendelse etter EMK artikkel 3 fordi hjemlandet benytter tortur, dødsstraff eller andre umenneskelige straffer som reaksjon mot denne type forbrytelser.

Utvalgets forslag til eksklusjonsbestemmelsene er inntatt i lovutkastet § 45.

6.9.8 Vern mot utsendelse som eneste grunnlag for opphold

Med utvalgets forslag vil de fleste beskyttelsestrengende ha krav på oppholdstillatelse som flyktning. Men ikke alle som risikerer å bli utsatt for overgrep etter en eventuell utsendelse fra Norge vil fylle vilkårene for flyktning­beskyttelse:

  • Noen vil kunne være utelukket (ekskludert) fra flyktningbeskyttelse, jf. kapittel 6.9.7. Dette gjelder blant annet personer som har begått krigsforbrytelser. (Prinsippet om non refoulement vil være til hinder for utsendelse så lenge de risikerer å bli utsatt for overgrep ved retur.)

  • Det vil kunne forekomme saker hvor utlendingen ikke søker asyl, men hvor vedkommende like fullt er vernet av forbudet mot refoulement, for eksempel i saker om utvisning.

I gjeldende utlendingslov er problemet løst ved at § 15 kommer til anvendelse i alle saker etter loven, jf. fjerde ledd. Bestemmelsens første ledd forbyr utsendelse av utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling. Som nevnt i kapittel 6.4.3 er § 15 første ledd ment å skulle gjennomføre Norges forpliktelser etter flyktning­konvensjonen artikkel 33(1), EMK artikkel 3 mv. Den som fyller vilkårene i første ledd har krav på oppholds­tillatelse i medhold av utlendings­forskriften § 21 første ledd.

En bestemmelse med liknende realitets­innhold som utlendings­loven § 15 er foreslått i lovutkastet, jf. lovutkastet § 84.

Utvalget mener at personer hvis eneste grunnlag for opphold er vernet mot utsendelse, ikke bør ha krav på annet enn et midlertidig opphold som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholds­tillatelse. Når hindringen for utsendelse bortfaller, bør oppholdstillatelsen falle bort med hindringen. Tillatelsen bør heller ikke kunne danne grunnlag for familie­innvandring. Dersom det anses formålstjenlig, bør utlendingen kunne nektes rett til å ta arbeid. Myndighetene bør dessuten ha mulighet til å kreve at utlendingen oppholder seg på et bestemt sted. Dette kan være praktisk i tilfeller der vedkommende for eksempel representerer en samfunns­fare.

Det vises til lovutkastet § 85.

6.9.9 Overføringsflyktninger

Utvalget går inn for å videreføre gjeldende ordning med at oppholdstillatelse kan gis i forbindelse med overføring av flyktninger, jf. kapittel 6.3. Utvalget foreslår derfor å lovfeste at oppholdstillatelse kan gis etter anmodning fra FNs høykommissær for flyktninger, annen internasjonal organisasjon eller fra annen instans. Kongen gis fullmakt til å fastsette nærmere regler i forskrift. Kongen kan således også fastsette hjemmel for at tillatelse gis etter anmodning fra annet lands myndigheter som ledd i vitnebeskyttelse mv.

Som nevnt i kapittel 6.3 gjelder ikke forvaltningslovens regler om saksforberedelse og vedtak i saker om overføring av flyktninger, jf. utlendingsloven § 22 tredje ledd første punktum. Som fremholdt i utlendingslovens forarbeider, 100 vil det i mange tilfeller kunne være aktuelt å overføre noen få personer blant flere tusen, typisk fra en flyktningleir. Vanlige rettssikkerhetsgarantier som kontradiksjon og parts­offentlighet kan da vanskelig anvendes. Utvalget går derfor i hovedsak inn for videreføre begrensningene med hensyn til hvilke saks­behandlings­regler som kan påberopes i saker om overføring. Forvaltningslovens regler bør imidlertid gjelde fullt ut i tilfeller hvor vedtak treffes etter at parten har reist inn i riket.

Utvalget foreslår videre å endre reglene om klageadgang i saker om overføring. Som påpekt i kapittel 6.3 blir negative avgjørelser i disse sakene så å si aldri påklaget. Utvalget foreslår derfor at klage­adgangen fjernes i de tilfeller hvor utlendingen ikke blir overført, med mindre vedtak først treffes etter innreisen. Også personer som blir overført, men som får en annen status enn de mener å ha krav på, bør ha adgang til å klage. Utlending som overføres og innvilges opphold av sterke rimelighetsgrunner på grunn av alvorlig sykdom, men som ikke får oppholdstillatelse som flyktning fordi Utlendings­direktoratet anser at vedkommende ikke har behov for beskyttelse, vil med utvalgets forslag kunne be om en ny vurdering av denne siden av saken.

Det vises til lovutkastet § 44.

6.10 Kollektiv beskyttelse

6.10.1 Gjeldende ordning

Utlendingsloven § 8a fastsetter en ordning med ”kollektiv beskyttelse”. Bestemmelsens innhold beskrives nærmere i det følgende.

Ordningen med kollektiv beskyttelse reflekterer flere elementer. Det foreligger en massefluktsituasjon, det foretas en kollektiv vurdering av en bestemt gruppe uavhengig av om den enkelte fyller vilkårene for å kunne anses som flyktning, det skal gis beskyttelse for den tid det er behov for beskyttelse, behandlingen av asyl­søknader kan stilles i bero for en gitt periode, og det gis en tillatelse for oppholdet.

I Norge ble det i forbindelse med Bosnia-krigen innført en særskilt Bosnia-lov; mellombels lov om arbeidsløyve eller opphaldsløyve til personar frå Bosnia-Hercegovina. Loven gikk i hovedsak ut på at individuelle asylsøknader kunne legges til side i tre år, og at det i stedet ble gitt midlertidige arbeids- eller oppholdstillatelser etter utlendingsloven § 8 annet ledd.

I 1995 og utover ble de første anmodningene om individuell behandling av asyl­søknadene (etter utløpet av treårsfristen) fremsatt. Situasjonen i Bosnia ble, på tross av Dayton-avtalen fra desember 1995, fortsatt ansett som så uttrygg, ustabil og uoversiktlig at det ikke lå an til å treffe vedtak om at noen skulle returnere.

Dette var også situasjonen i november 1996 ved offentliggjøring av regjeringens beslutning om at alle bosniere med midlertidig tillatelse ville får fortsatt opphold her dersom de selv ønsket det. Beslutningen hvilte på flere faktorer, men først og fremst hensynet til den majoritet av bosniere som hadde vært i Norge i over tre år, og som fortsatt befant seg i en usikker situasjon med hensyn til om og eventuelt når de måtte reise hjem, eller om de kunne begynne å innrette seg på en fremtid i Norge.

I Ot.prp. nr. 38 (1995-96) hadde departementet foreslått en ny lovbestemmelse i utlendingsloven om kollektiv beskyttelse til erstatning for særloven som gjaldt personer fra Bosnia-Hercegovina. Bestemmelsen ble vedtatt av Stortinget i januar 1997 som ny § 8a i utlendingsloven.

Det er fastsatt i § 8a at det er Kongen i statsråd som beslutter når det foreligger en massefluktsituasjon som gir grunnlag for å iverksette ordningen med kollektiv beskyttelse. Det er forutsatt i forarbeidene at beslutningen skal fattes etter konsultasjon med andre land og med UNHCR. Bestemmelsen gir hjemmel for å stille en asylsøknad i bero i inntil tre år. Samtidig gis det en generell arbeids- og oppholds­tillatelse etter loven § 8 annet ledd. Tillatelsen danner ikke grunnlag for bosettings­tillatelse. Etter tre år kan utlendingen få en tillatelse som danner grunnlag for bosettings­tillatelse, og vil få bosettingstillatelse etter ett år med slik tillatelse. Søknaden om asyl tas kun til individuell behandling enten etter tre år dersom søkeren ber om det, eller dersom adgangen til å gi kollektiv beskyttelse er bortfalt på et tidligere tidspunkt.

Kollektiv beskyttelse er ikke noe man har krav på, selv om man skulle være omfattet av den personkretsen ordningen gjelder, jf. uttrykket ”utlending [ ] kan etter søknad gis beskyttelse på grunnlag av en gruppevurdering” i loven § 8a annet ledd. Dette innebærer at utlendingsmyndighetene kan ”sile ut” personer som i stedet får sine saker behandlet på individuelt grunnlag i henhold til det ordinære regelverket. Dette kan blant annet være aktuelt dersom det er grunn til å tro at det foreligger et utelukkelsesgrunnlag, jf. kapittel 6.2.8.

Ordningen med kollektiv beskyttelse i henhold til utlendingsloven § 8a er anvendt ved ett tilfelle, nemlig overfor personer fra Kosovo under kamphandlingene i 1999. Beslutningen om å iverksette ordningen med kollektiv beskyttelse ble gjennomført ved Kgl. res. 30.04.1999. Ordningen ble opphevet 06.08.1999. Dem som hadde blitt tildelt midlertidige tillatelser i den perioden ordningen var virksom, beholdt imidlertid disse tillatelsene for den perioden de hadde gyldighet (ett år).

6.10.2 EU-direktivet om midlertidig beskyttelse

EU-Rådet vedtok 20. juli 2001 et direktiv om midlertidig beskyttelse. Det bygger på solidaritetstankegangen i EU både i forhold til finansiell fordeling, og i forhold til fordeling av mottak av flyktninger. Den finansielle siden ivaretas gjennom etableringen av EUs flyktningfond. Fondet gir midler til mottak, integrering og frivillig retur av flyktninger, og dessuten finansiering av krisetiltak i tilfelle masse­flukt i EU. Når det gjelder den mer fysiske byrdefordeling på territoriet, inneholder direktivet bestemmelser om internasjonal solidaritet i to etapper. Et land kan anmode andre om bistand allerede når massefluktsituasjonen er i ferd med å oppstå. Det vil for eksempel gjerne dreie seg om naboland i områder der en konflikt er i sin spede begynnelse. Et land kan også anmode om assistanse under perioden med midlertidighet.

Det er Rådet, etter Kommisjonens anbefaling, som skal avgjøre hvorvidt EU befinner seg i en situasjon av masseflukt. Avgjørelsen om dette tas ved kvalifisert flertalls­votering.

Direktivet gjelder ikke for Danmark og Irland. Storbritannia har imidlertid ”opted in”.

Midlertidig beskyttelse er, ifølge Kommisjonens forarbeider, et ”verktøy” som skal bidra til at beskyttelsessystemet ikke kollapser under masse­tilstrømning av flyktninger. Det er med andre ord et system som er i tråd med både flyktning­konvensjonens system og oppbyggingen av et helhetlig felles asylsystem i Europa. I forordet understrekes det dessuten at direktivet inneholder minimumsstandarder, slik at medlemsstatene har rett til å innføre eller opprettholde regler som gir flere fordeler til personer med midlertidig beskyttelse enn direktivets minimumsregler legger opp til. Dette prinsippet gjentas også i selve direktivteksten. Direktivet gjelder både flyktninger som vil kunne omfattes av flyktning­konvensjonen, og andre beskyttelsestrengende.

Begrepet ”midlertidig beskyttelse” er definert som et unntaksvirkemiddel. Det innebærer øyeblikkelig og midlertidig beskyttelse. Ofte vil konsekvensen være at det også skapes en situasjon hvor asylsystemet vil være ute av stand til å behandle alle sakene uten at dette skaper uheldige konsekvenser. Instituttet ”midlertidig beskyttelse” skal derfor avhjelpe både de flyktninger som befinner seg i en flyktningsituasjon og avhjelpe situasjonen som skapes i en mottaksstat av denne grunn.

Direktivet kommer til anvendelse ved ”masseflukt”, som defineres som ankomst av mange personer fra ett land eller en region til EU-området uavhengig av om disse kom på egen hånd eller ved hjelp av for eksempel et internasjonalt evakuerings­program. Det betyr, ifølge direktivforarbeidene, at dersom det kommer mange asyl­søkere i en periode og disse er fra forskjellige områder i verden, kan det ikke innføres midlertidig beskyttelse. Det samme gjelder i de tilfellene hvor mange personer fra samme land eller region kommer gradvis. Masseflukt­begrepet betyr med andre ord at det må komme et betydelig antall personer, og at disse må komme i løpet av relativt kort tid.

Det slås fast i direktivet at etablering, gjennomføring og avslutning av midlertidig beskyttelse skal gjøres i nært samarbeid med UNHCR og andre relevante inter­nasjonale organisasjoner. Dette har betydning blant annet i forhold til vurderingen av returspørsmål.

Kapittel II i direktivet behandler spørsmål om varighet og gjennomføring i artikkel 4 til 7. Hovedregelen for midlertidig beskyttelse er ett år. Tidsrommet kan imidlertid forlenges. Maksimum er likevel to år til sammen.

To vilkår styrer opphør av midlertidig beskyttelse. Det er enten at maksimumstiden er utløpt, eller at det ved flertallsvotering fattes ny rådsbeslutning.

Direktivet inneholder bestemmelser om de rettigheter personer med midlertidig beskyttelse skal ha. Det er oppholdstillatelse, mulighet for arbeid, mulighet for yrkesopplæring osv. Det er også tatt inn bestemmelser om bolig og helsetjenester.

Direktivet tar hensyn til prinsippet om familiens enhet ved at det legges opp til et system hvor familiemedlemmer som er kommet bort fra hverandre kan gjenforenes i ett av medlemslandene. Hensynet til barnets beste skal vektlegges.

På samme måte som flyktningkonvensjonens og status­direktivets eksklusjons­klausuler, inneholder også direktivet om midlertidig beskyttelse bestemmelser som gir medlemsstatene anledning til å ekskludere personer som har gjort seg skyldig i krigs­forbrytelse, forbrytelse mot menneskeheten eller annen forbrytelse av særlig alvorlig karakter. Det samme gjelder dersom en person anses å innebære en særlig risiko for statens sikkerhet.

I tråd med flyktningkonvensjonens formål, skal personer som gis midlertidig beskyttelse også gis anledning til å fremme en asylsøknad. Dette kan gjøres uavhengig av tidspunkt innenfor den tiden det er gitt beskyttelse i.

Returbestemmelsene viser til at det må tas nødvendige hensyn til forholdene både i hjemlandet og for den enkelte flyktning. Særlig fremheves det som hovedregel at retur skal basere seg på frivillighet og at det skal skje med verdighet.

I de tilfelle hvor tvungen retur tas i bruk, skal medlemslandene vurdere alle humanitære aspekter ved angjeldende sak. Hensikten er å sikre at ingen returneres dersom det er urimelig.

6.10.3 Utvalgets vurderinger

Siden diskusjonen om å innføre midlertidig beskyttelse startet i Europa i forbindelse med krigene på Balkan på 1990-tallet, har kritikere av systemet uttrykt bekymring for at dette vil undergrave den form for internasjonal beskyttelse som møysommelig er bygget opp i tråd med flyktningkonvensjonens intensjoner siden 1950-tallet.

Ensidig kritikk av å institusjonalisere midlertidig beskyttelse i masseflukttilfellene er etter utvalgets syn uberettiget. For det første overser man da de dilemmaer som oppstår i forhold til belastningen på enkeltland når mange flyktninger kommer på kort tid. Det skapes et reelt kapasitetsproblem i mottakssystemene, og da også i forhold til mulige asylsaksprosedyrer. For det annet skapes vanskelige forhold for de mange beskyttelsestrengende som risikerer ikke å bli sluppet inn over grensen fordi asylssystemet bryter sammen. For det tredje, som overalt ellers i verden, er det viktig at prinsippet om non refoulement respekteres. Det vil si at personer som trenger det, beskyttes både mot utsendelse og mot å bli stanset på grensen. Overholdelsen av prinsippet ville bli umulig om hver og en av de som kommer skulle gis individuell adgang til asylprosedyrer øyeblikkelig. Land ville vegre seg mot dette.

I land hvor hundretusener av mennesker krysser grenser i løpet av kort tid vil statene påberope at de ikke makter å motta så mange dersom systemet de skulle følge innebar individuell behandling. Mange land fastholder retten til å avvise flyktninger på grensen fordi de mener en massefluktsituasjon vil kunne medfører fare for asyllandets sikkerhet. Tyrkia antydet for eksempel å ta i bruk slike virkemidler nå i forbindelse Irak-krigen, noe landet har gjort før. Dette bestrides av andre som folkeretts­stridig. Uansett er det vesentlig å være oppmerksom på problemstillingen. Europeisk tradisjon med flyktningstatus og permanent asyl kan i verste fall bidra til at færre beskyttelses­trengende faktisk tilbys beskyttelse.

Skeptikerne har rett i at et system med midlertidig beskyttelse også må sikre at rettssikkerheten ivaretas for dem det gjelder. Det innebærer for det første at midlertidigheten må være tidsbegrenset. Avhengig av hva som anses mest gunstig, vil det være på sin plass at personer som befinner seg i en eksiltilværelse gis anledning til å etablere seg mer permanent etter en viss tid. For det annet må også de som gis midlertidig status gis rettigheter slik at de kan overleve. De må sikres husly, mat, helsetjenester, skolegang etc. For det tredje må de som anser at de fortsatt har behov for beskyttelse, etter en tidsfrist gis anledning til å søke asyl på vanlig måte slik at deres sak kan prøves i forhold til flyktningstatus. Dette skal da gjøres i henhold til flyktningkonvensjon på vanlig måte.

På denne bakgrunn mener utvalget at ordningen med kollektiv beskyttelse bør videreføres i en ny lov. Utvalget foreslår også at kollektiv beskyttelse skal kunne tilbakekalles på lik linje med ordinær flyktningbeskyttelse.

Det vises til lovutkastet § 43 og bestemmelsen om tilbakekekall i lovutkastet § 46.

6.11 Asylsøkerprosessen. Saksbehandlingsregler ved søknad om beskyttelse. Rettigheter og plikter som asylsøker

6.11.1 Forholdet mellom materielle regler og saksbehandlingsregler

Ved siden av at forvaltningsloven gjelder for behandling av saker etter utlendings­loven, jf. utlendingsloven § 32, gir loven anvisning på en rekke spesielle saksbehandlingsregler som i flere tilfeller gir utlendingen bedre rettsikkerhets­garantier. Det vises til kapittel 13 for fremstillingen av de generelle saksbehandlings­reglene i utlendingsloven.

I asylsaker gjelder det enkelte særlige saksbehandlings­regler, ved siden av at de generelle saks­behandlings­reglene i loven får særskilt anvendelse. Det er disse reglene som behandles i dette kapitlet. I tillegg behandles de rettigheter og plikter en utlending med status som asylsøker har.

Utlendingsloven kapittel 3101 har flere bestemmelser i grenselandet mellom saksbehandlingsregler og materielle regler. Etter § 17 første ledd bokstav b til e har en flyktning ikke rett til asyl dersom vedkommende enten har fått beskyttelse i et annet land, eller kunne eller skulle ha fremmet søknaden om beskyttelse i et annet trygt land. Dette er i utgangspunktet regler med materielt innhold ettersom søknaden om asyl avslås, men i praksis har de et prosessuelt preg. Det foretas etter disse bestemmelsene ingen prøving av om utlendingen fyller vilkårene for å bli anerkjent som flyktning. Reglene fungerer som anvisninger på hvilket land som er ansvarlig for å vurdere utlendingens beskyttelsesbehov. Det samme gjelder for søknader om beskyttelse fra en utlending som oppholder seg enten i hjemlandet eller et annet oppholdsland. Med hjemmel i § 17 første ledd avslås disse søknadene rutinemessig uten realitetsprøving, siden bare flyktninger ”som er i riket eller på norsk grense” omfattes. På denne bakgrunn har utvalget valgt å presentere reglene i dette kapittelet.

For utlendinger som faller inn under bestemmelsen i § 8a om kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, er saksbehandlingsreglene enda nærmere knyttet opp mot de materielle reglene. Disse er derfor behandlet samlet i kapittel 6.10.

6.11.2 Forberedende saksbehandling

6.11.2.1 Registrering av asylsøknaden

Enhver utlending som ønsker å krysse norsk grense må i all hovedsak ha tillatelse til det, enten direkte gjennom forhåndsinnvilget visum eller arbeids- og/eller oppholdstillatelse, eller indirekte ved at det er gjort eksplisitt unntak for forhåndstillatelse i utlendings­loven. 102 Innreise til Norge ut over dette karakteriseres som ”ulovlig innreise”, og det påfølgende oppholdet for ”ulovlig opphold”. 103

En viktig presisering av denne hovedregelen gjelder imidlertid utlendinger som søker om beskyttelse i Norge. Flyktning­konvensjonen artikkel 31 nr. 1 slår fast at det ikke skal få strafferettslige konsekvenser hvis flyktninger reiser ulovlig inn i landet eller oppholder seg her uten tillatelse, forutsatt at de har reist ”direkte fra et område hvor deres liv eller frihet var truet” og ”straks fremstiller seg for myndighetene og godtgjør at de har gyldig grunn for deres ulovlige innreise eller opphold”.

Utlendingsloven § 23 fastslår at enhver som kommer til landet ”straks [skal] melde seg for passkontrollen eller nærmeste politi­myndighet.” Loven stiller imidlertid ingen krav til når en søknad om beskyttelse skal fremsettes , og utlendings­myndig­hetene har ikke lovhjemmel til å avvise en asylsøknad selv om den fremsettes etter grensepassering. Etter at Norge ble en del av Schengensamarbeidet, er grense­kontrollen ved indre Schengen­grenser opphevet. Det er videre ikke lenger krav om at en utlending ”straks” må melde seg for politiet ved slik grense­passering.

Det må likevel forventes at en person som mener å ha et beskyttelsesbehov ved grensepassering fremsetter en søknad om beskyttelse uten ugrunnet opphold. Dersom en asylsøknad ikke leveres ved grensen, forutsetter flyktning­konvensjonen at asylsøkeren straks fremstiller seg for myndighetene, jf. artikkel 31 nr. 1.

Loven er taus om hvem som skal motta en søknad om asyl, men utlendingsforskriften § 54 sier at søknad om asyl etter loven § 17 skal settes frem skriftlig eller muntlig for politiet. I praksis fylles det ikke ut en egentlig søknad, men politiet foretar en registrering av asylsøkeren som i hovedsak går ut på å nedtegne personalia og kartlegge søkerens reiserute. Pass eller annet reisedokument skal innleveres sammen med søknaden, jf. § 17 fjerde ledd. Enhver utlending har plikt til å medvirke til å avklare sin identitet, jf. § 37 første ledd. For asylsøkere tas det rutinemessig fotografi og fingeravtrykk av søkeren med hjemmel i § 37 fjerde ledd bokstav b. Dersom det er tvil om identiteten, har politiet adgang til å foreta beslag i billetter og annet som kan bidra til å avklare identiteten, jf. § 37 annet ledd.

Ved siden av at opplysningene brukes til å få klarhet i asyl­søkerens identitet, brukes de også for å avgjøre om søkeren skal sendes til et annet land for behandling av asylsøknaden i henhold til passkontrolloverenskomsten, første asyllandregelen eller Dublinregelverket, jf. loven § 17 første ledd bokstav c til e.

Ved registreringen skal asylsøkeren gjøres kjent med sine rettigheter etter § 34: Rett til fullmektig, rettshjelp og rett til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for FNs høykommissær for flyktninger og en norsk flyktning­organisasjon, jf. utlendingsforskriften § 55 annet ledd. Om nødvendig skal tolk tilkalles, jf. loven § 33.

Etter registreringen får asylsøkeren et registrerings­bevis som utstedes av politiet, jf. utlendingsforskriften §§ 57 og 58. Registreringsbeviset kan bare anses som en bekreftelse på at utlendingen har søkt asyl under den angitte identiteten, og kan derfor ikke anses som et tradisjonelt identitets­dokument eller som et reisedokument.

I januar 2004 ble det opprettet et nytt politiorgan, Politiets utlendingsenhet, direkte underlagt Politidirektoratet for å håndtere politiets oppgaver i asylsakssammenheng. Politiets utlendingsenhet har som hovedoppgave å registrere og identifisere alle asylsøkere. Enheten skal også uttransportere asylsøkere som har fått avslag på søknaden, og andre utlendinger som bortvises eller utvises fra landet. Enheten har et nasjonalt samordnings-, koordinerings- og bistandsansvar overfor andre politienheter knyttet til disse oppgavene. Enheten skal også være et kompetansesenter for norsk politi på utlendingsfeltet.

6.11.2.2 Undersøkelser med tanke på retur til tredjeland

Med bakgrunn i de opplysningene som foreligger i saken, samt politiets mer generelle erfaringer, foretas det først en vurdering av om asylsøkeren kan returneres til et annet land (første asylland). Dette gjelder land som anses som trygge av norske myndigheter, og som utlendingen enten:

  • har søkt asyl i men forlatt til fordel for Norge før svar på søknaden foreligger,

  • har fått vurdert sin søknad av og fått den avslått, eller

  • har reist direkte inn i Norge fra, og dette kan dokumenteres.

Dersom politiet mener at dette er tilfellet, oversendes saken til Utlendingsdirektoratet for vurdering, og det fattes eventuelt et vedtak om retur til dette landet, jf. kapittel 6.11.4.

Første asyllandregelen anvendes ikke overfor stater som tar del i Dublin­samarbeidet, jf. kapittel 6.11.4.2. 104 I praksis er dette Norge og Island, og alle EU-landene med unntak av Danmark, jf. nedenfor. I enkelte saker er det umiddelbare og sikre bevis for asylsøkerens tilknytning til et annet ”Dublinland”. Det kan for eksempel være tilfellet der søkeren presenterer et reisedokument med visum til et annet Dublinland. I disse tilfellene sendes saken direkte til Utlendingsdirektoratet for vurdering av om Dublin­prosedyren skal igangsettes. I andre saker kan det være indikasjoner på at asylsøkeren er registrert i et annet Dublinland. For å sette i gang en undersøkelse er det ikke krav om klare bevis i den enkelte sak, for også generelle erfaringer politiet har gjort gjennom tidligere søk kan begrunne en forespørsel. Politiet (Kripos) retter i så fall en forespørsel om asylsøkerens fingeravtrykk er registrert i det/de aktuelle land. I 2003 ble det sendt ut forespørsler om ca. 12 000 asylsøkere til andre land. Samme finger­avtrykk kan bli sendt til flere land. Rundt 1800 personer ble på denne måten funnet registrert i et annet Dublinland i 2003. Etter gjennomførte undersøkelser sendes saken til Utlendings­direktoratet som tar stilling til om det skal anmodes om tilbake­takelse/overtakelse av asylsøkeren, jf. kapittel 6.11.4.2.

Passkontrolloverenskomsten (POK) mellom de nordiske landene Norge, Sverige, Danmark og Finland var lenge det viktigste instrumentet for å avgjøre hvilket av landene som hadde ansvaret for å behandle en asylsøknad. Etter at Norge ble en del av Dublinsamarbeidet har POK mistet mye av sin betydning, med ett unntak. Danmark har ikke ratifisert avtalen mellom EU og Norge og Island som gjør DublinII-forordningen gjeldende også i Norge. Dublinregelverket kan derfor ikke benyttes overfor Danmark, og Norge må bruke POK i stedet. I henhold til POK artikkel 10 og praksis knyttet til denne bestemmelsen er det imidlertid et krav om dokumentert direkte innreise fra Danmark til Norge. Blant annet som følge av opphøret av grensekontroll er POK derfor lite anvendelig.

6.11.2.3 Differensiert saksbehandling

1. juli 2000 ble ansvaret for å gjennomføre asylintervjuene overført fra politiet til Utlendingsdirektoratet. Det ble også innført noen nye rutiner, blant annet at asyl­søkere skulle fylle ut egenerklæring, og - med noen få unntak - obligatorisk samtale med eventuelt medfølgende barn, jf. utlendingsforskriften § 54 femte ledd. På samme tid økte antallet asylsøkere til Norge kraftig. Sammen med Norges inntreden i Schengen- og Dublinsamarbeidet våren 2001 gjorde dette at saks­behandlingstiden i asylsaker økte vesentlig. For å redusere saksbehandlingstiden, og for å få bedre kontroll med tilstrømningen av asylsøkere, gjennomførte Utlendings­direktoratet høsten 2001 endringer i saksbehandlings­prosedyrene. Asylsøkere ble forhånds­kategorisert i tre hoved­grupper: Antatt grunnløse søknader, antatt godt begrunnede søknader, og øvrige søknader. Kategoriseringen ble gjort på bakgrunn av nasjonalitet, men med rutiner som sikret at en sak ble flyttet fra en kategori til en annen dersom individuelle anførsler i saken tilsa det. Hensikten var å korte ned saks­behandlingstiden betydelig i alle saker, og særlig å få en rask håndtering av grunnløse søknader.

For antatt grunnløse søknader ble det ikke foretatt undersøkelser med tanke på overføring til et annet land i henhold til Dublinregelverket, selv om det forelå klare indikasjoner på at ansvaret for å behandle søknaden kunne overføres. På grunn av svarfristene i regelverket var en rask realitetsbehandling i Norge langt mer effektivt. Søkere i denne kategorien skrev heller ikke egenerklæring, og de ble plassert på mottak i Østlandsregionen med sikte på rask og effektiv retur til hjemlandet. Det ble utformet et strømlinjeformet informasjonsopplegg og effektivisering av asyl­intervjuene. Rutinene for oversendelse av saker for effektuering ble forbedret, og det ble satt i verk tiltak for raske returer både i Utlendingsdirektoratet og i politiet, jf. kapittel 6.11.6. Rutinene for behandling av annengangs 105 asylsøkere og asylsøkere involvert i kriminalitet ble også forbedret. Totalt førte dette til at andelen antatt grunnløse søknader sank fra nærmere 40% i begynnelsen av 2002, til om lag 10% ved slutten av året. Andelen sank ytterligere i 2003.

6.11.2.4 Informasjonsinnhenting. Asylintervju

Etter at politiet er ferdig med sin forberedelse av asylsaken sendes den til Utlendingsdirektoratet for videre behandling. Den videre informasjonsinnhentingen skjer normalt i tre etapper:

  1. Asylsøkerens egenerklæring

  2. Asylintervju

  3. Eventuell verifisering av opplysningene

Ved siden av utlendingsmyndighetenes aktive informasjons­innhenting blir asyl­søkeren gitt fortløpende informasjon om de ulike stadiene i prosessen. I september 2003 startet Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) et eget informasjonsprogram for nyankomne asylsøkere på oppdrag fra Utlendingsdirektoratet. Hensikten er å sikre alle nyankomne asylsøkere god og systematisk informasjon. Det gis blant annet informasjon om saksgang, rettigheter og plikter, hvilke muligheter man har til å få innvilget søknaden og om eventuell retur til hjemlandet. Informasjonen gis på morsmålet eller annet språk asylsøkeren forstår godt.

Idet utvalget avgir sin innstilling har asylsøkere rett til advokat og fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. utlendingsloven § 42 tredje ledd. Stortinget har imidlertid endret reglene om fritt rettsråd i asylsaker, 106 slik at asylsøkere med virkning fra 1. januar 2005 først vil bli tildelt advokat i en eventuell klageomgang. Det er forutsatt i forarbeidene at en uavhengig organisasjon, i samarbeid med direktoratet, skal gi asylsøkere nødvendig informasjon og individuell veiledning i forbindelse med saksbehandlingen i direktoratet. 107 Det vises for øvrig til kapittel 13.6 for en nærmere omtale av reglene om fri rettshjelp.

Alle asylsøkere som ikke anses for å ha en ”antatt grunnløs søknad”, skriver en egenerklæring som skal følge asylsøknaden. Hensikten er at asylsøkeren med egne ord skal forklare seg om bakgrunnen for asylsøknaden. Ved siden av opplysninger om personalia, familie mv. er det beskyttelsesgrunnlaget som er viktig å få frem. Dette ble ansett som en styrking av asylsøkeres rettssikkerhet da ordningen ble innført etter at Utlendingsdirektoratet overtok asylintervjuene 1. juli 2000.

Regler om asylintervju er gitt i utlendingsforskriften § 55. Bestemmelsen fastsetter blant annet at utlending som søker asyl skal intervjues snarest mulig, med mindre søkeren blir bortvist til et første asylland eller et land som deltar i Dublinsamarbeidet. Asylsøker med søknad som avgjøres uten realitets­behandling i medhold av passkontroll­overenskomsten, Dublinregelverket eller etter reglene om trygt første asylland, intervjues normalt ikke, da det ville være lite hensiktsmessig å bruke ressurser på å kartlegge asylgrunnlaget når det ikke har betydning for sakens utfall. Dersom Utlendings­direktoratet derimot kommer til at adgangen til å returnere asylsøkeren etter passkontrolloverenskomsten, Dublinregelverket eller reglene om trygt første asylland ikke skal benyttes, blir søkeren intervjuet.

Formålet med asylintervjuet er å klarlegge asylsøkerens beskyttelsesbehov. Alle forhold knyttet til asylsaken skal imidlertid kartlegges, også forhold knyttet til vurderingen av sterke menneskelige hensyn. Tolk benyttes alltid i asyl­intervjuer for å sikre at søkeren kan få framlagt sin sak så korrekt som mulig. Eventuelt medfølgende ektefelle eller samboer bør som regel intervjues selv om vedkommende ikke søker asyl. Den totale livssituasjonen til eventuelt medfølgende barn skal kartlegges under intervjuet. Med mindre det anses åpenbart unødvendig eller foreldrene motsetter seg det, skal det avholdes en samtale med medfølgende barn. Enslige, mindreårige asylsøkere (barn under 18 år uten medfølgende foreldre eller andre som utøver forelderansvaret) skal alltid ha hjelpeverge eller fullmektig til stede under intervjuet. Noen asylsøkere har spesielle behov. For eksempel ønsker enkelte kvinner som anfører mishandling eller overgrep å bli intervjuet av en kvinnelig saksbehandler. Så langt det er mulig skal det legges det til rette for dette.

Saksbehandleren som intervjuer asylsøkeren lager en rapport fra intervjuet. Denne ferdigskrives i løpet av intervjuet og skal leses opp, godkjennes og underskrives av asylsøkeren før intervjuet er avsluttet. Rapporten sendes til asylsøkerens advokat, som forutsettes å gjennomgå den med klienten for eventuelt å kunne rette opp feil og uoverensstemmelser.

I den grad det er nødvendig skal opplysningene som fremsettes i asylsøknaden kontrolleres. Dette gjøres dels under asyl­intervjuet gjennom oppfølgings- og kontrollspørsmål. Utlendingsforvaltningen har i de fleste tilfeller detaljert kunnskap om forholdene i asylsøkerens hjemland, og saksbehandlerne har fått opplæring i å stille spørsmål som kan bekrefte eller avkrefte asylsøkeres anførsler.

Kontroll av opplysningene foretas også etter at asylintervjuet er ferdig. Dersom det har betydning for avgjørelsen - dvs. at søknaden etter en første gjennomgang i prinsippet kan kvalifisere til anerkjennelse som flyktning eller opphold på humanitært grunnlag - kontrolleres opplysningene opp mot den kunnskapen utlendings­forvaltningen har om det aktuelle området. Dette er kunnskap som både er alminnelig tilgjengelig, for eksempel gjennom ulike humanitære og menneske­retts­organisasjoner, men også kunnskap av mer sensitiv karakter som utlendings­forvaltningen får gjennom utenrikstjenesten. Rapporter som utlendings­forvaltningen får tilgang til gjennom utenrikstjenesten er normalt ikke offentlig tilgjengelige, jf. offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 1.

Denne landkunnskapen er imidlertid av generell karakter, og ikke alltid egnet til å kontrollere konkrete anførsler i den enkelte søknad. Dersom det er behov for å kontrollere enkeltanførsler som ikke lar seg bekrefte eller avkrefte gjennom generell landkunnskap, kan det være aktuelt å verifisere anførslene i hjemlandet. Det kan for eksempel gjelde konkrete anførsler om arrestasjoner, dommer, bestemte hendelser mv. Slik verifisering skjer enten gjennom den enkelte utenriksstasjonen, blant annet ved bruk av de ulike utlendingsattacheene, eller ved at utlendingsforvaltningen selv reiser til det aktuelle området. Resultatet av en verifisering forelegges asylsøkeren til uttalelse (dersom den ikke bekrefter opplysningene som søkeren har anført), jf. forvaltningsloven § 17 annet ledd.

6.11.3 Opphold i mottak

Etter at en asylsøknad er fremmet for politiet og registrert, overføres asylsøkeren til et ankomstmottak. Under opphold i ankomst­mottaket får asylsøkeren informasjon om asylprosessen, tildeles advokat og skal skrive egen­erklæring. Asylsøkeren gjennomgår også en førstegangs helse­undersøkelse. De aller fleste asyl­søkere intervjues mens de befinner seg i ankomstmottaket. Det forutsettes at asylsøkeren oppholder seg i ankomstmottaket. Opphold i ankomst­mottaket er viktig for å få gjennomført egenerklæring og asylintervju, samt for å avklare identiteten, men også for at asylsøkeren skal gjennomgå en helse­undersøkelse med sikte på eventuelle tiltak fra helsemyndighetenes side.

Etter at asylintervjuet er gjennomført blir asylsøkeren normalt flyttet til et ordinært asylmottak. Det formelle vedtaket om plassering i mottak, eller senere flytting, skjer med hjemmel i utlendingsloven § 17 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 59. Det er Utlendings­direktoratet som fatter vedtaket. Forvaltningslovens regler om at enkeltvedtak skal grunngis og kan påklages, gjelder ikke, jf. forskriften § 60 annet ledd.

Opphold i asylmottak er et tilbud som skal gis til alle, men det er ingen plikt for en asylsøker til å bo i mottak. En asylsøker som ønsker å bo privat står fritt til det, forutsatt at asylsøkeren ikke vil trenge tilskudd fra det offentlige, jf. utlendings­forskriften § 59 annet ledd. Anslagsvis 10% av asylsøkerne valgte å bo privat første kvartal i 2003.

Utlendingsdirektoratet har ansvaret for det totale tilbudet av asylmottak i landet. Driften av asylmottak er imidlertid overlatt til ulike driftsoperatører etter anbud. Ved utgangen av 2003 bodde om lag 17200 personer på 140 forskjellige asylmottak i landet. Av disse hadde om lag 300 personer fått endelig avslag på asylsøknaden, mens om lag 200 personer hadde fått innvilget søknaden og ventet på bosetting i en kommune. Forholdet mellom Utlendings­direktoratet som overordnet ansvarlig og driftsoperatøren av det enkelte mottaket er hovedsaklig regulert i driftsreglementet med tilhørende kravspesifikasjon, som er en del av kontrakten som inngås. Reglementet regulerer blant annet rammene for driften, ansvarsfordeling, tilsyn med mottakene og beboerrettet arbeid. I reglementet heter det blant annet:

”Et statlig mottak er et tilbud om midlertidig bolig med tilhørende økonomiske ytelser og beboerrettede tiltak for personer som søker asyl i Norge.

[ ]

Et statlig mottak skal være et mest mulig normalt bosted for personer i en unormal livssituasjon. Mottaket skal ivareta og gi vekstmuligheter for beboernes individualitet, tilhørighet og mestringsevne. Tilbudene skal ha en nøktern men forsvarlig standard.

Utlendingsdirektoratet kan gi retningslinjer om redusert tilbud til personer med antatt grunnløse søknader og personer med avslag på asylsøknad.

Boligtilbudet skal ivareta beboernes behov for trygghet og skal differensieres etter deres behov. Tilbud om plass gjelder fra det søkes om asyl til dato for bosetting i kommune eller til avslag på asylsøknad er forsøkt effektuert.

[ ]

Det beboerrettede arbeidet skal bidra til at beboerne kan ivareta egen livssituasjon under mottaksoppholdet og til å skape en meningsfylt hverdag. Tiltakene skal differensieres i forhold til de beboerne som til enhver tid befinner seg på mottaket, og de skal muliggjøre beboernes ivaretakelse av eget språk og egen kultur. Tiltakene skal forberede beboerne på eventuell bosetting og integrering i Norge eller retur til hjemlandet.

De ansatte skal først og fremst opptre som veiledere og tilretteleggere for beboerne.”

Asylsøkere som velger å bo på asylmottak har en oppholdsplikt for å kunne ta del i tilbudet ved mottaket. Asylsøkere må ha forhåndsavtale ved fravær ut over tre dager. Ved ureglementert fravær mister asylsøkeren plassen, og økonomiske ytelser stoppes. For enslige, mindreårige asylsøkere er det egne rutiner for melding til politiet og barnevernet ved ureglementert fravær eller forsvinninger. En asylsøker har videre meldeplikt ved flytting, jf. loven § 14 annet ledd.

Driftsoperatøren er pålagt å føre beboerlister som til enhver tid gir oversikt over hvem som oppholder seg på mottaket. Det er normalt ingen adgangskontroll i et asylmottak.

Pengereglementet fastsettes av Kommunal- og regional­departementet og regulerer asylsøkeres økonomiske ytelser under oppholdet i asylmottak. Reglementet skal ”sikre ensartede økonomiske ytelser til beboere i statlige mottak som ikke på annen måte er i stand til å dekke sine økonomiske behov.” Det utbetales et basisbeløp avhengig av om asyl­søkeren oppholder seg i mottak med fri kost eller selvhushold. I 2003 var satsene ved fri kost inntil kr. 1.135 pr måned for voksne over 18 år, og inntil kr. 825 for barn. Ved selvhushold var satsene inntil kr. 2.790 per måned for enslige, inntil kr. 4.700 for ektepar/samboende, og inntil kr. 1.340 pr måned for barn. Basisbeløpet reduseres ved lønnsinntekt, og beboere med lønnsinntekt skal etter nærmere regler betale husleie for oppholdet. Egen formue fører til reduksjon i basis­beløpet, og en asylsøker kan bli trukket i basisbeløpet ved hærverk, brudd på husordensregler mv. Ved ureglementert fravær/forsvinning stoppes støtten. Beboere som har fått endelig avslag på asylsøknaden, eller er nektet utsatt iverk­settelse etter avslag i Utlendingsdirektoratet, mister ytelser fra den dato som er satt som utreisefrist. Det samme gjelder personer som har fått innvilget søknaden og fått vedtak om bosettingskommune, etter den bosettingsdatoen Utlendings­direktoratet har fastsatt.

Beregnet årskostnad for en mottaksplass var i St.prp. nr. 1 (2002-2003) satt til kr. 108.040.

6.11.4 Vedtak i asylsaker

6.11.4.1 Midlertidig arbeidstillatelse

En asylsøker kan på nærmere vilkår få en midlertidig arbeidstillatelse mens søknaden behandles. Tillatelsen gir en generell adgang til å ta arbeid. Et delformål er at asylsøkeren skal kunne ha en mest mulig meningsfull tilværelse mens søknaden er til behandling. Eventuelle inntekter kommer til fradrag i den økonomiske stønaden asylsøkeren får under oppholdet. En midlertidig arbeidstillatelse kan også være med på å fremme integreringen av de asylsøkere som etter hvert får innvilget sine søknader om opphold.

Før en midlertidig arbeidstillatelse kan innvilges, må det være foretatt et asylintervju av søkeren, jf. utlendingsforskriften § 61 første ledd. Det skal videre ikke være tvil om søkerens identitet. Det er ikke presisert nærmere når det kan sies å foreligge tvil om søkerens identitet. Dersom det presenteres et reisedokument eller annet identitetsdokument som fremstår som ekte, innvilges normalt en midlertidig arbeidstillatelse. Det samme gjelder der asylsøkeren for så vidt ankommer uten reisedokumenter eller øvrige identitets­dokumenter, men ikke gir motstridende opplysninger om identiteten og heller ikke er registrert med en annen identitet. I tilfeller hvor søkeren derimot er registrert med en annen identitet, eventuelt i et annet (eller flere) land, knytter det seg åpenbart tvil til søkerens identitet. I øvrige tilfeller avgjøres spørsmålet etter en konkret vurdering. Det er grunn til å anta at det kreves mer enn sannsynlighets­overvekt for at den oppgitte identiteten er den korrekte, jf. uttykket ”ikke tvil om søkerens identitet”. Utlendingsforvaltningen bruker imidlertid ikke mye ressurser på dette vedtaket, da det ikke har noen rettsvirkninger ut over tiden som asylsøker.

Det er i tillegg et vilkår at det ikke er aktuelt å bortvise søkeren eller fremme tilbaketakelsesbegjæring overfor et annet land. Dersom dette er aktuelt, vil tilbakeføring kunne skje etter forholdsvis kort tid, og hensynene bak ordningen er mindre fremtredende.

Søkeren må være minst 15 år for å få en midlertidig arbeidstillatelse. Når søkeren er mellom 15 og 18 år, må samtykke foreligge fra foreldre eller andre som utøver foreldreansvaret over søkeren, jf. utlendingsforskriften § 61 første ledd nr. 4.

Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for vedtak om midlertidig tillatelse, jf. utlendingsloven § 17 sjette ledd.

En gitt midlertidig arbeidstillatelse gjelder i utgangspunktet frem til vedtak i første instans. Dersom søknaden innvilges er det ikke lenger behov for en midlertidig tillatelse. Dersom søknaden avslås gjelder tillatelsen fortsatt dersom vedtaket påklages og det gis utsatt iverksettelse. En asylsøker som ikke allerede har en midlertidig arbeidstillatelse, kan få dette i klageomgangen dersom vilkårene for øvrig er oppfylt og klagen er gitt utsatt iverksettelse, jf. utlendingsforskriften § 61 annet ledd.

Det er Utlendingsdirektoratet som fatter vedtak om midlertidig arbeidstillatelse, jf. loven § 17 sjette ledd. Normalt spørres asylsøkeren under intervjuet om han eller hun ønsker slik tillatelse, og dersom vilkårene er oppfylt gis tillatelsen som regel kort tid etter intervjuet.

6.11.4.2 Vedtak etter Dublinregelverket

Norges geografiske beliggenhet gjør at de fleste asylsøkere som kommer til landet har reist gjennom andre europeiske land. Etter utlendingsloven § 17 første ledd bokstav e har en flyktning ikke rett til asyl dersom han eller hun ” kan kreves mottatt av et annet land som deltar i samarbeidet i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellesskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller annen medlemsstat”. Norge står imidlertid fritt til å behandle en asylsøknad også i disse tilfellene, jf. Dublin II-forordningen artikkel 3 nr. 2.

For en nærmere gjennomgang av Dublinregelverket vises det til kapittel 4.4.2.

Dersom asylsøkeren antas å falle inn under noen av bestemmelsene i forordningen, oversendes saken fra politiet til Utlendingsdirektoratet. Utlendings­direktoratet anmoder det aktuelle landet om tilbaketakelse eller overtakelse. Så langt i Dublin-samarbeidet har Norge fått aksept for om lag 90% av anmodningene. Ved aksept fattes et avslag på asylsøknaden med bortvisning til det aktuelle samarbeidslandet. I 2002 var 21% av alle asylvedtak avslag med retur til et Dublinland. Tilsvarende tall for 2003 var 19%.

Selv om en asylsøker faller inn under Dublin II-forordningen og kan overføres til et annet land, er det tilfeller der Norge likevel velger å behandle søknaden. Etter utlendingsloven § 17 annet ledd skal adgangen til å returnere ikke benyttes dersom ”flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi flyktningen beskyttelse.” Tilknytnings­kravet er omtalt i rundskriv fra Utlendings­direktoratet. 108 Rundskrivet bygger på gjeldende forvaltningspraksis i direktoratet og Utlendingsnemnda:

”Dersom søkeren har slik tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å vurdere søkerens behov for beskyttelse, skal søknaden tas til realitetsbehandling her, jf loven § 17 andre ledd. Nedenfor behandles en del aktuelle typetilfeller av tilknytning. Dersom det foreligger flere ulike tilknytningsformer, må det vurderes om en kumulasjon av disse medfører at søkeren har en slik tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å vurdere hans eller hennes behov for beskyttelse.

[ ]

Det skal legges til grunn at tilknytningskravet i utgangspunktet er oppfylt når søkeren tidligere har hatt opphold i Norge med oppholds- eller arbeidstillatelse i ett år eller mer. At søkeren har hatt midlertidig arbeidstillatelse, selv om varigheten av denne har vært over ett år, er ikke tilstrekkelig, jf forskriften § 61.

Dersom søkeren har vært borte fra Norge i mer enn 2 år sammenhengende anses vedkommende likevel ikke å ha tilstrekkelig tilknytning til riket. Dette begrunnes med en analogisk anvendelse av regelen i loven § 12 fjerde ledd som sier at bosettingstillatelse bortfaller i slike tilfeller.

[ ]

I utgangspunktet skal det legges til grunn at tilknytningskravet er oppfylt når søkeren har norsk eller nordisk ektefelle/samboer. Det samme gjelder dersom søkeren har ektefelle/samboer, barn, foreldre eller søsken som oppholder seg i Norge med oppholds-, arbeids- eller bosettingstillatelse, eller har slik sak eller asylsak til behandling.

Direktoratet legger til grunn at asylsak til behandling refererer seg til realitetsbehandling og ikke en påbegynt Dublin-behandling.

Når det gjelder tilknytning på grunnlag av samboerforhold, må det foretas en konkret helhetsvurdering. Momenter i denne helhetsvurderingen vil blant annet være varigheten av forholdet, om samboerforholdet eksisterte allerede i hjemlandet og hvorvidt de reiste sammen derfra.

Tilknytningskravet vil ikke være oppfylt når søkeren har fjernere familiemessig tilknytning til Norge enn søsken.

Ved registreringen hos politiet skal asylsøkeren opplyse om slektskapet. Det er søkerens plikt å sannsynliggjøre slektskapet. Det kreves i så henseende sannsynlighetsovervekt. Dersom søkeren ønsker å ta en DNA test for å sannsynliggjøre slektskapet, må vedkommende selv dekke utgiftene, jf rundskriv UDI 2003-031.

[ ]

Familiemedlemmene kommer samtidig

Dersom flere familiemedlemmer søker asyl i Norge samtidig, og bare noen av dem er potensielle Dublin-saker, beror det på en konkret helhetsvurdering hvorvidt alle sakene skal behandles samlet i Norge. Det kan i stedet være naturlig at den potensielle Dublin-staten bør ta ansvar for hele familien, jf Dublin II-forordningen artikkel 15. Retningslinjer for bruk av bestemmelsen fremgår av Dublin II-forordningen artikkel 15 nr 2 og 3.

Familiemedlemmene kommer på ulikt tidspunkt

Det er en forutsetning for tilknytning at førstankomne familiemedlem har asylsak til realitetsbehandling, jf Dublin II-forordningen artikkel 2 bokstav e. Dersom det er påbegynt Dublin-behandling av vedkommendes asylsak, vil det ikke medføre tilknytning til riket for et familiemedlem som i ettertid kommer til Norge og søker asyl. Begrunnelsen er at vedkommendes ”tilknytningsperson” heller ikke får sin asylsak behandlet i Norge.

Det kan imidlertid i et slikt tilfelle være aktuelt med felles overføring til en annen medlemsstat i medhold av Dublin II-forordningen artikkel 14 eller artikkel 15.

Dersom asylsaken til sistankomne familiemedlem kan tas til realitetsbehandling, utløser ikke dette i ettertid tilknytning til riket for førstankomne familiemedlem som har dublinsak til behandling.

Tidspunkt for vurdering av tilknytning gjennom familie i Norge

Situasjonen på søknadstidspunktet er avgjørende for vurderingen av hvorvidt det foreligger tilknytning til riket, jf loven § 17 andre ledd. Familietilknytning som oppstår på et senere tidspunkt er i utgangspunktet ikke relevant.

[ ]

Selv om det foreligger tilknytning som nevnt ovenfor, kommer ikke unntaksbestemmelsen i loven § 17 andre ledd til anvendelse hvis søkeren har tilsvarende eller sterkere tilknytning til den ansvarlige medlemsstaten.

[ ]

Sterkere tilknytning foreligger hvis søkeren har nærmere familiemedlemmer i den ansvarlige Dublin-staten.

Ektefelle/samboer og barn skal regnes som nærmere familie enn foreldre. Foreldre regnes som nærmere familie enn søsken.

Dersom en asylsøker ankommer Norge sammen med sin ektefelle/samboer og eventuelle barn, som alle kan overføres til en annen Dublin-stat, vil det i utgangspunktet foreligge en sterkere tilknytning til denne staten. Det forhold at søker har et familiemedlem som nevnt ovenfor vil således ikke ha avgjørende betydning.

Dersom det foreligger tilsvarende familiemessig tilknytning til begge medlemsstatene, må det foretas en konkret helhetsvurdering. 

[ ]

Har søkeren tidligere hatt lengre tids opphold i den ansvarlige medlemsstaten, må det vurderes om tilknytningen til den aktuelle staten tilsier at Norge likevel ikke er nærmest til å vurdere søkerens behov for beskyttelse.

[ ]

Det skal alltid foretas en konkret vurdering av loven § 17 annet ledd. Det kan tenkes omstendigheter som tilsier at søkeren er i en helt spesiell situasjon som gjør at Norge er nærmest til å vurdere spørsmålet om å gi beskyttelse, og at søkeren av den grunn bør få behandlet sin søknad om asyl i Norge. Det understrekes at det her kreves meget tungtveiende grunner.

[ ]

Helsemessige forhold medfører i utgangspunktet ikke nødvendig tilknytning til riket.

Direktoratet legger til grunn asylsøkeren vil ha tilgang til nødvendige helsetjenester i enhver medlemsstat. EUs direktiv av 27.januar 2003, (EC 09/2003), om minimumsstandard vedrørende mottaksforhold for asylsøker forutsetter blant annet tilgang til helsemessig kontroll og oppfølgning.

Helsemessige forhold som somatisk eller psykisk sykdom, kan imidlertid være momenter i en konkret helhetsvurdering vedrørende tilknytning til riket på grunn av sterke menneskelige hensyn. Ved somatisk sykdom må det vurderes hvorvidt det foreligger akutt, livstruende sykdom med høy risiko knyttet til brudd på den medisinske behandlingen. Alvorlig/kritisk psykisk sykdom, der det er behov for øyeblikkelig behandling, taler for at søkeren bør få behandlet sin asylsak i Norge. Det må foretas en konkret vurdering i tilfeller der søkeren har en kombinasjon av psykiske og somatiske lidelser.

[ ]

FNs konvensjon om barns rettigheter ble den 1.oktober 2003 inkorporert i norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr 4. Bestemmelsen statuerer en plikt for Utlendingsdirektoratet til å ta hensyn til barnas interesser, men bestemmelsen gir ikke anvisning på at enhver vurdering skal slå ut i barnas favør, i form av en oppholdstillatelse eller en realitetsbehandling. Hensynet til barnets beste skal således veie tungt, men det må likevel foretas en avveining i forhold til andre hensyn.

[ ]

Lang saksbehandlingstid i Norge kan være ett moment i en helhetsvurdering med hensyn til om søknaden skal realitetsbehandles her. Direktoratet er imidlertid av den oppfatning at utlendingsloven § 8 annet ledd, jf forskriften § 21, relaterer seg til realitetsbehandling av en asylsøknad og derfor ikke kommer til anvendelse ved Dublin-behandling. Dette medfører at bestemmelsen i forskriften § 21 tredje ledd, om at utlending som ikke har fått sin søknad avgjort innen 15 måneder som hovedregel skal innvilges arbeids- eller oppholdstillatelse i riket, ikke gjelder for Dublin-saker.”

Dublin II-forordningen har etablerte regler og rutiner for hvilket land som er ansvarlig for saksbehandlingen av en asylsøknad fremmet i et av medlemslandene. Overfor våre nærmeste naboland kan disse prosedyrene likevel virke noe tungvinte der det er på det rene at en asylsøker skal tilbakeføres til et av disse landene. Norge har derfor innledet forhandlinger med Sverige, Finland og Tyskland med tanke på å forenkle prosedyrene for tilbakeføring. Dublinregelverket er ikke til hinder for dette. I desember 2003 ble det undertegnet en slik gjensidig avtale med Sverige.

6.11.4.3 Retur til trygt første asylland

Utlendingsloven § 17 første ledd bokstav b og c fastslår at en flyktning ikke har rett til asyl i Norge dersom vedkommende har, eller burde ha søkt, beskyttelse i et annet trygt land. Med dette er den såkalte første asylland­regelen lovfestet. Regelen har til dels vært omstridt i teoretiske fremstillinger, 109 men det har vært statspraksis i en del europeiske land å benytte seg av prinsippet om tilbakeføring til trygge første asylland. Første asyllandregelen har ingen universell folkerettslig forankring, men noen bilaterale og regionale avtaler har nedfelt prinsippet, for eksempel den nordiske passkontroll­overenskomsten artikkel 10 og Dublin­ II-forordningen.

Dublinregelverket har i all hovedsak blitt den praktiske anvendelsen av første asylland­regelen, riktignok betydelig bygget ut, og forordningen har også flere andre formål. Første asyllandregelen kan imidlertid fortsatt få anvendelse i tilfeller hvor en asylsøker reiser direkte til Norge fra et land som ikke er med i Dublinsamarbeidet, forutsatt at det kan karakteriseres som trygt.

Hva som regnes som et trygt første asylland er ikke regelfestet verken i utlendings­loven eller flyktningkonvensjonen. Under enhver omstendighet setter flyktning­konvensjonen artikkel 33 (non refoulement-bestemmelsen) en skranke for å benytte første asyllandregelen. Asylsøkeren må videre være sikret tilgang til asylprosedyrer i tredjelandet. I praksis har dette vært tolket slik at tredjelandet må anerkjenne og praktisere flyktning­konvensjonen.

Bruk av første asyllandregelen forutsetter videre at direkte innreise fra tredjelandet kan dokumenteres. I praksis krever de fleste land dokumentasjon i form av billetter, men enkelte land godtar også passasjerlister som dokumentasjon. Det er også utviklet en praksis om at retur av asylsøkeren må foretas innen 48 timer etter ankomst.

Ved bruk av første asyllandregelen avslås søknaden om asyl uten realitetsprøving, og søkeren henvises til å søke beskyttelse i det aktuelle tredjelandet. Det gjelder de samme begrensninger ved bruk av regelen som i forhold til Dublin II-forordningen, dvs. hvor asylsøkeren har ”en tilknytning til riket som gjør at Norge står nærmest til å gi flyktningen beskyttelse”, jf. loven § 17 annet ledd og kapittel 6.11.4.2.

6.11.4.4 Retur etter passkontrolloverenskomsten

Som nevnt i kapittel 6.11.2.2 har den nordiske passkontrolloverenskomsten (POK) mellom Norge, Sverige, Danmark og Finland mistet det meste av sin betydning i forhold til retur av asylsøkere. POK ble praktisert slik at begjæring om tilbaketakelse måtte fremmes innen en måned etter at søknad om asyl ble fremmet, og retur måtte effektueres i løpet av seks måneder, jf. Justisdepartementets rundskriv G-235/87. Det utviklet seg etter hvert også en praksis som krevde at det kunne dokumenteres en direkte innreise fra tilbaketakelseslandet. Overfor Sverige og Danmark var det videre utviklet en praksis om direkte tilbaketakelse innen 24 timer. Asylsøkeren måtte i så fall ha fremmet søknad om asyl ved grensen. Reglene anvendes nå bare overfor Danmark, og i svært begrenset grad som følge av opphøret av grensekontroll mellom Schengenlandene.

6.11.4.5 Førsteinstansvedtak i asylsaker

Dersom verken første asyllandsregelen, Dublin II-forordningen eller passkontroll­overenskomsten anvendes, skal asylsøknaden undergis en realitets­behandling.

Etter utlendingsloven § 21 er det Utlendingsdirektoratet som avgjør spørsmålet om vern mot utsendelse, flyktningstatus og asyl, samt reisebevis for flyktning og utlendingspass. Utlendings­direktoratet skal av eget tiltak innhente informasjon som er nødvendig og tilgjengelig, jf. § 21 tredje ledd. Bestemmelsen viser også til forvaltningsloven § 17 om at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig opplyst før vedtak treffes.

Utlendingsdirektoratet tar stilling til om asylsøkeren oppfyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning eller for øvrig er vernet mot utsendelse. Hvis ­direktoratet kommer til at ingen av delene er tilfellet må direktoratet ta stilling til om søkeren bør gis oppholds­tillatelse etter en vurdering av sterke menneskelige hensyn og utlendingens tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 15 annet ledd, jf. § 8 annet ledd.

Underretning om vedtaket skjer ved at Utlendingsdirektoratet sender vedtaket til søkerens advokat, som forutsettes å underrette søkeren, jf. forvaltningsloven §§ 12 tredje ledd og 27.

En innvilget tillatelse gis for ett, to eller tre år, jf. utlendingsloven § 7 første ledd. Fornyelse gis i henhold til loven § 11. Som nevnt i kapittel 6.9.6 foretas det vanligvis ingen ny prøving av vilkårene for tillatelsen ved fornyelse og heller ikke i forbindelse med søknad om bosettings­tillatelse etter tre år.

Utlending som har fått avslag på en asylsøknad, og som kom til landet uten gyldig pass eller annet godkjent reisdokument eller visum når dette er nødvendig, blir bortvist dersom det er sannsynlig at iverksetting av vedtaket kan finne sted før utlendingen har oppholdt seg i landet i seks måneder, jf.forskriften § 119. Selv om asylsøkeren har gyldig pass eller annet godkjent reise­dokument, eller visum, skal utlendingen bortvises etter utlendings­forskriften § 119 annet ledd dersom asyl­søknaden avslås og det er sannsynlig at iverksetting av vedtaket kan finne sted før utlendingen har oppholdt seg i landet i tre måneder.

6.11.4.6 Åpenbart grunnløse asylsøknader

Dersom Utlendingsdirektoratet mener at asylsøknaden er åpenbart grunnløs, gjelder spesielle regler for den videre saksbehandling, jf. nedenfor. Hva som menes med en ”åpenbart grunnløs” søknad må avgjøres etter en konkret vurdering. Vurderingen av om en sak er ”åpenbart grunnløs” knytter seg i prinsippet til beskyttelsesbehovet, og ikke til vurderingen i utlendingsloven § 8 annet ledd om sterke menneskelige hensyn mv. I praksis legges det nok likevel vekt på graden av ”sterke menneskelige hensyn” i saken. Dersom det foreligger grunner som ligger nært opp til sterke menneskelige hensyn, men som etter en konkret vurdering ikke anses tilstrekkelige til å begrunne en innvilgelse, vil saken ikke uten videre bli karakterisert som ”åpenbart grunnløs” selv om søknaden om beskyttelse i og for seg er åpenbart grunnløs.

Dersom Utlendings­direktoratet kommer til at søknaden er ”åpenbart grunnløs”, gjelder spesielle saksbehandlingsregler med tanke på iverksetting av vedtaket.

Etter loven § 40 kan vedtak ”der omstendigheter som nevnt i § 15 første ledd er påberopt [ ] ikke iverksettes før det er blitt endelig.” Et vedtak er endelig enten når klagefristen er utløpt uten at klage er mottatt, eller ved vedtak i Utlendings­nemnda. Unntatt fra dette er saker der Utlendingsdirektoratet ”finner det åpenbart at slike omstendigheter [som nevnt i § 15 første ledd] ikke foreligger og saker hvor utlendingen har søknad om asyl til behandling i et annet land eller har fått avslag på slik søknad der.” Slike vedtak kan altså iverksettes før de er endelige. I praksis vil det si at asylsøkeren ikke har rett til å oppholde seg i landet mens klagen behandles.

Etter utlendingsforskriften § 56 femte ledd skal det i åpenbart grunnløse saker, saker der utlendingen har søknad om asyl til behandling i et annet land, og saker der utlendingen har fått avslag på asylsøknad i et annet land, settes en kortere frist enn tre uker for innlevering av eventuell anmodning om utsatt iverksetting. Klagefristen vil imidlertid fortsatt være tre uker. Fristen for å anmode om utsatt iverksetting fastsettes individuelt, men normalt vil den være kort, ofte 48 timer. Utlendingsforskriften § 56 i.f. sier da også at det skal tas hensyn til behovet for rask iverksetting. Hvis Utlendings­direktoratet nekter utsatt iverksettelse, kan utlendingen returneres umiddelbart. En beslutning om å nekte utsatt iverksettelse kan ikke påklages, jf. utlendingsloven § 40 tredje ledd.

Fra 1. januar 2004 innførte Utlendingsdirektoratet en spesiell hurtigprosedyre for asylsøkere fra land der søknaden i utgangspunktet antas å være grunnløs, såkalt gruppe 1-land, jf. kapittel 6.11.2.3. Prosedyren går ut på at asylsøkere fra de aktuelle land får en fullstendig saksbehandling i direktoratet i løpet av 48 timer etter melding til politiet. Asylsøkeren skal registreres, få nødvendig informasjon, det skal avholdes et asylintervju, intervjurapporten gjennomgås og vedtak fattes, og det skal tas stilling til en eventuell klage og anmodning om utsatt iverksetting i løpet av tids­fristen. Dersom en eventuell klage ikke gis oppsettende virkning, skal asylsøkeren utransporteres så snart som mulig, og senest innen de påfølgende 72 timer. Dersom det under behandlingen av en sak fremkommer opplysninger som tilsier at søkeren kan ha et beskyttelsesbehov eller grunnlag for opphold av humanitære årsaker, tas søknaden ut av hurtigprosedyren og undergis ordinære saksbehandlingsrutiner. Hurtigprosedyren omfatter ikke enslige, mindreårige asylsøkere, med mindre det er åpenbart at søkeren er over 18 år eller har følge av en myndig person, for eksempel ektefelle.

Hurtigprosedyren er blant annet inspirert av en tilsvarende prosedyre i Nederland. Her strekker imidlertid prosedyren seg over 48 arbeidstimer , som i praksis vil si at saksbehandlingsprosedyren tar 4-5 dager.

Kommunal- og regionaldepartementet har varslet at ordningen vurderes innført for alle asylsøkere fra og med januar 2005.

6.11.5 Klagebehandling

Etter utlendingsloven § 38 tredje ledd kan vedtak fattet av politiet eller utenriksstasjon påklages til Utlendingsdirektoratet, mens vedtak for øvrig påklages til Utlendings­nemnda. I asylsaker er det Utlendingsdirektoratet som fatter vedtak i første instans, jf. § 21 første ledd, og klageinstansen er da Utlendings­nemnda, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd.

Et vedtak i en asylsak kan i hovedsak få fire ulike utfall: For det første kan søkeren anerkjennes som flyktning og asyl innvilges. For det annet kan søknad om asyl avslås, men søkeren bli innvilget opphold på humanitært grunnlag fordi vedkommende anses vernet mot utsendelse. For det tredje kan søknaden innvilges på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, og for det fjerde kan søknaden avslås helt. 110

Dersom asylsøkeren anerkjennes som flyktning og innvilges asyl, foreligger det ikke noe klagegrunnlag. Men dersom søknaden om asyl avslås, og søkeren innvilges opphold på humanitært grunnlag, er det adgang til å klage på avgjørelsen av asylspørsmålet (såkalt statusklage). Det gis ikke fritt rettsråd uten behovsprøving ved slike klager jf. loven § 42 tredje ledd. Når klagen behandles i Utlendingsnemnda tas den opp i sin fulle bredde, men det er begrensninger i adgangen til å endre vedtaket til skade for klageren, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Omfanget av statusklager er svært lite.

Klage i en asylsak sendes til Utlendingsdirektoratet for forberedende behandling. Klagefristen er normalt tre uker. Dersom klagen sendes etter klagefristens utløp, skal klagen avvises av Utlendings­direktoratet, jf. forvaltnings­loven § 33 annet ledd, med mindre reglene om oversitting av klagefrist i forvaltningsloven § 31 anvendes. Utlendingsdirektoratet skal foreta de undersøkelser som klagen gir grunn til. Direktoratet kan oppheve eller endre vedtaket dersom en mener at klagen er begrunnet. Dersom direktoratet mener at det ikke har fremkommet momenter som gir grunn til å endre vedtaket, skal saken oversendes Utlendings­nemnda ”så snart saken er tilrettelagt”, jf. forvaltnings­loven § 33 fjerde ledd. Det lages normalt et oversendelses­brev til Utlendingsnemnda med en redegjørelse for vedtaket og kommentarer til anførslene i klagen. Kopi av oversendelsesbrevet sendes til klagerens advokat.

I Utlendingsnemnda fattes avgjørelsen enten i nemndmøte (med eller uten personlig frammøte), av en nemndleder alene eller av sekretariatet. For en nærmere redegjørelse om behandlingsformene i Utlendingsnemnda vises det til kapittel 13.8.1.

Det er ulik endrings-/omgjøringsprosent avhengig av behandlingsformen. Utlendingsnemnda behandlet 9743 asylsaker i 2003. 3% av disse sakene ble avgjort i nemndmøte med personlig fremmøte av klageren, og 1% i nemndmøte uten personlig fremmøte. Knapt 36% ble avgjort av en nemndleder alene, og nærmere 60% i sekretariatet. I 2,5% av asylsakene ble det truffet vedtak om endring/omgjøring. I nemndmøte med personlig fremmøte ble om lag 48% endret/omgjort, mens 37% ble endret/omgjort i nemndmøte uten personlig fremmøte. Nemndleder alene og sekretariatet traff vedtak om endring/omgjøring i henholdsvis 1,5% og 0,3% av sakene.

Den forholdsvis lave endrings-/omgjøringsprosenten må ses i sammenheng med at et høyt antall søknader ble vurdert som åpenbart grunnløse og nektet oppsettende virkning fra Utlendingsdirektoratets side. Endrings-/omgjørings­prosenten i asylsaker med oppsettende virkning var om lag 8%.

Tabell 6.10 Asylsaksbehandling i Utlendingsnemnda 2003 111

Behandlingsform Behandlede saker Prosent av totalt behandlede saker Antall saker endret/omgjort Prosent endret/omgjort av ­behandlede saker
Nemndmøte med personlig frammøte 291 3,0% 136 46,7%
Nemndmøte uten personlig frammøte 98 1,0% 36 37,0%
Nemndleder alene 3476 35,7% 51 1,5%
Sekretariatet 5790 59,5% 20 0,3%
Ikke registrert 88 0,9% 0 0%
Sum 9743 243 2,5%

Klagevedtak fattet i Utlendingsnemnda er endelige og kan ikke påklages. Dersom asylsøkeren ønsker å få endret vedtaket, må saken bringes inn for domstolene. Dersom det kommer til nye opplysninger i saken, har asylsøkeren imidlertid en anledning til å anmode Utlendingsnemnda om omgjøring av vedtaket. Utlendings­nemnda kan også omgjøre sine vedtak av eget tiltak, jf. forvaltningsloven § 35.

6.11.6 Iverksetting av vedtak

Dersom Utlendingsdirektoratet, eller Utlendingsnemnda etter klagebehandling, innvilger en søknad om asyl helt eller delvis (dvs. enten gir asyl eller opphold på humanitært grunnlag), blir utlendingen bosatt i en kommune. Det skjer enten ved at utlendingen selv skaffer seg et sted å bo, eller etter tilbud om bosetting fra Utlendings­direktoratet.

Hvis søknaden om asyl avslås, skal utlendingen returnere til sitt hjemland eller annet sted der utlendingen har gyldig oppholdstillatelse, forutsatt at utlendingen ikke har annen gyldig tillatelse til opphold i Norge. Det er gitt regler om iverksetting av vedtak i utlendingsloven § 40, og om fremgangsmåten ved iverksetting av vedtak i loven § 41 supplert ved utlendingsforskriften § 144. Iverksetting av vedtak i utlendingssaker er nærmere omtalt i kapittel 13.4.

6.11.7 Spesielle regler for enslige mindreårige asylsøkere

Det finnes i dag ingen spesielle materielle regler for vurderingen av asylsøknader fra enslige mindreårige asylsøkere. Det gjelder imidlertid særlige begrensninger vedrørende retur av mindreårige til hjemlandet. Enslige mindreårige asylsøkere kan bare sendes tilbake hvis de har omgsorgspersoner i hjemlandet som kan ta vare på dem ved retur. Dersom en asylsøker som er registrert som enslig mindreårig i tilstrekkelig grad sannsynliggjør at vedkommende vil stå uten omsorgspersoner ved retur, og samtidig er mindreårig på vedtakstids­punktet, vil asylsøkeren som regel bli innvilget opphold på humanitært grunnlag.

UNHCRs håndbok punkt 213 til 219 inneholder visse anbefalinger som er spesielt rettet mot behandlingen av enslige mindreårige asylsøkere. Det er den samme flyktningdefinisjonen som anvendes på alle individer, uavhengig av deres alder. Det er imidlertid grunn til å foreta en særskilt vurdering blant annet med hensyn til kriteriet ”velgrunnet frykt” i saker som gjelder enslig mindreårige.

I utgangspunktet må spørsmålet om hvorvidt en enslig mindreårig asylsøker oppfyller betingelsene for å få flyktningstatus, avgjøres ut fra graden av den enkeltes mentale utvikling og modenhet. I de tilfellene hvor det dreier seg om barn, vil det som regel være behov for å benytte eksperter i barnepsykologi. Når det gjelder ungdom, vil det normalt være enklere å vurdere om vilkårene for å bli innvilget flyktningstatus er oppfylt. Barn og ungdom som ikke er juridisk selvstendige bør, dersom det anses hensiktsmessig, få oppnevnt en verge som skal arbeide med å fremme en beslutning som vil være til deres beste. Dersom verge ikke har blitt oppnevnt, er det myndighetenes oppgave å sikre interessene til den mindreårige. Dersom det, fordi den mindreårige ikke har nådd en tilstrekkelig grad av modenhet, ikke er mulig å fastslå hvorvidt den enslige mindreårige virkelig har en velgrunnet frykt for forfølgelse, kan det være behov for å legge større vekt på enkelte objektive faktorer. Dette kan for eksempel være at det kan anses rimelig å legge til grunn at den enslige mindreårige virkelig er flyktning, hvis han kommer i følge med en gruppe flyktninger.

I utlendingsforskriften § 55a finnes det en spesiell saksbehandlingsregel som gjelder for enslige mindreårige asylsøkere. En enslig mindreårig asylsøker alltid skal ha hjelpeverge eller fullmektig til stede under asylintervjuet.

Utlendingsdirektoratet har som mål at asylsøknader fra enslige mindreårige skal prioriteres i alle ledd av saksbehandlingen, og at søknaden skal være vurdert og avgjort innen syv til tolv uker etter at Utlendingsdirektoratet har mottatt saken. 112

Når det gjelder opphold i mottak for enslige mindreårige asylsøkere, er det i dag slik at disse ikke lenger skal oppholde seg på transittmottak, men blir skjermet på egne ankomstmottak. Enslige mindreårige asylsøkere blir plassert i særskilte mottak med et oppgradert tilbud. Mottaket skal sikre at de mindreårige får den oppfølgingen og omsorgen som er nødvendig. Det stilles særskilte krav til mottakenes arbeid med enslige mindre­årige beboere. Disse kravene er nedfelt i driftsreglementets kravspesifikasjon.

6.11.8 Anbefalinger fra Norsk organisasjon for asylsøkere

Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) 113 ga i 2000 ut heftet Anbefalinger for asylprosessen. Heftet var blant annet et bidrag til nyordningen fra juli 2000, da Utlendingsdirektoratet overtok ansvaret for asylintervjuene fra politiet. Heftet gjenspeiler dels NOAS’ generelle erfaring etter mange års arbeid med asylspørsmål, og dels NOAS’ konkrete erfaring med å delta under asylintervjuer.

Heftet kommer med en rekke detaljerte og konkrete anbefalinger til asylprosessen, i første rekke rettet mot saks­behandlere som møter asylsøkeren i et asylintervju. NOAS fremmer sitt syn på tolkingen av flyktningkonvensjonen og hvordan norsk praksis bør endres. NOAS retter særlig oppmerksomhet mot asylsøkeres informasjonsbehov før, og under prosessen, egenerklæringens betydning, gjennomføringen av asylintervjuet, spesielle problemer knyttet til kvinnelige asylsøkere, mindreårige asylsøkere, tolkens rolle i asyl­prosessen, informasjonsinnsamling og troverdighetsvurderingen og hvordan medisinske opplysninger bør vurderes.

Anbefalingene er i stor grad rettet mot praktiseringen av gjeldende regelverk, og dreier seg i mindre grad om behovet for lovendringer. I heftet heter det blant annet:

”I strid med hva som ofte kommer til uttrykk i den offentlige debatt har også en stor andel av de som får opphold på humanitært grunnlag krav på beskyttelse i henhold til flyktningkonvensjonen, spesifikt dens artikkel 33. Norsk praksis skiller seg ut i restriktiv retning ved en lavere innvilgelses­prosent både for flyktningstatus og for opphold på humanitært grunnlag. En del søkere som i eksempelvis Sverige og Danmark antagelig ville ha blitt anerkjent som flyktninger i henhold til konvensjonen, får i Norge opphold på humanitært grunnlag. Det er NOAS" vurdering at norske myndigheter her bør endre sin praksis i overensstemmelse med praksis i våre nærmeste naboland.

[ ]

Asylsøkerens informasjonsbehov må ivaretas gjennom hele søknadsprosessen. Herunder er det avgjørende at søkeren får så mye og så riktig informasjon som mulig i den første fasen. Av særlig betydning er å understreke taushetsplikten og å forklare rollen til de ulike deltakerne i prosessen, og videre informasjon om hva de opplysningene som søkeren oppgir skal brukes til, informasjon om saksvurderingen og bakgrunnen for spørsmål om familierelasjoner.

[ ]

Asylintervjuet må reflektere saksbehandlerens rolle som håndhever av grunnleggende menneske­rettigheter. Den viktigste hensikten med intervjuet må være å gi søkeren en mulighet til å utdype de opplysninger som har kommet fram i egenerklæringen, og en anledning til å klare opp i eventuelle uklarheter eller tilsynelatende selvmotsigelser.

[ ]

Kvinnelige asylsøkere kan bli utsatt for samme forfølgelse som menn, men kan også ha et annet og kjønnsspesifikt forfølgelsesgrunnlag som asylprosedyren tradisjonelt har vært dårligere i stand til å forholde seg til. I slike saker bør det være en kvinnelig saksbehandler og en kvinnelig tolk i alle tilfeller hvor kvinnen ønsker det, samtidig som man må være klar over at det at saksbehandleren er en kvinne alene ikke vil løse alle problemer. Det er i så måte et generelt behov for en mer kjønnssensitiv tilnærming.

[ ]

Informasjonsinnsamling og troverdig­hets­­vurdering må baseres på prinsippet om at tvilen skal komme søkeren til gode. Bevisbyrden tilfaller i prinsippet søkeren, men deles i praksis av søkeren og saksbehandleren, jf. UNHCRs håndbok § 196.”

6.11.9 UNHCRs anbefalinger

Flyktningkonvensjonen inneholder praktisk talt ingen saksbehandlingsregler om hvordan statene skal komme frem til om en person som søker beskyttelse er en flyktning eller ikke. Dette er derfor i sin helhet overlatt til statenes lovgiving og praksis. UNHCRs håndbok del II er viet ­prosedyrespørsmål.

I håndboken punkt 192 gis det anbefalinger om minimumskrav til saksbehandlings­prosedyrene:

”På bakgrunn av denne situasjonen og usannsynligheten av at alle stater tilsluttet 1951-konvensjonen og 1967-protokollen vil kunne etablere identiske prosedyrer, har Eksekutiv­komiteen for Høykommissærens program på sin tjueåttende samling i oktober 1977 anbefalt at prosedyrer bør tilfredsstille visse grunnleggende krav. Disse grunnleggende kravene, som reflekterer den spesielle situasjonen en person som søker om flyktningstatus befinner seg i, som omtalt ovenfor, og som skal sikre at søkeren tilstås visse helt vesentlige garantier er som følger:

  1. Saksbehandleren (f. eks. en tjenestemann hos landets immigrasjonskontor eller grensepoliti) som søkeren henvender seg til ved grensen eller i territoriet til en av de kontraherende stater, bør ha klare direktiver for å behandle saker som kan komme inn under de relevante internasjonale overenskomster. Han bør være pålagt å handle i overensstemmelse med prinsippet om non-­refoulement, og å henvise slike saker til overordnet myndighet.

  2. Søkeren bør få den nødvendige veiledning om fremgangsmåten han skal følge.

  3. Det bør være en klart identifisert myndighet – hvor dette er mulig en egen sentral myndighet – med ansvar for å behandle søknader om flyktningstatus og fatte beslutninger i første instans.

  4. Søkeren bør gis de nødvendige muligheter, inkludert kompetent tolketjeneste, slik at han kan fremlegge sin sak for de rette myndigheter. Søkeren bør også gis mulighet til å kontakte en representant for UNHCR, og bør underrettes om dette.

  5. Hvis søkeren blir anerkjent som flyktning, bør han informeres om dette og motta ­dokumenter som bekrefter hans flyktningstatus.

  6. Hvis søkeren ikke blir anerkjent som flyktning, bør han gis rimelig tid til å søke om en ny formell behandling, enten til den samme eller til annen myndighet, det være seg forvaltningsmessig eller rettslig, i overensstemmelse med gjeldende system.

  7. Søkeren bør gis tillatelse til å oppholde seg i landet i påvente av vedtak på hans første søknad fra kompetent myndighet, nevnt i ovennevnte punkt (iii), med mindre det har blitt fastslått av angjeldende myndighet at hans søknad åpenbart er et misbruk av asylretten. Han bør også gis tillatelse til å oppholde seg i landet i påvente av vedtak fra høyere forvaltningsmyndighet eller domstolsbehandling.”

Det er ingen grunn til å tro at ikke utlendingsloven og praksis er i overensstemmelse med disse minimumsanbefalingene.

Vedrørende en klargjøring av faktagrunnlaget knyttet til asylsøknaden har UNHCR gitt anbefalinger i håndboken punkt 195 til 202:

”195. De relevante fakta i den enkelte sak må i første omgang skaffes til veie av søkeren selv. Det vil deretter være opp til den personen som er pålagt å fastsette hans status (saksbehandleren) å vurdere holdbarheten av eventuelle bevis og troverdigheten av søkerens utsagn.

196. Det er et generelt juridisk prinsipp at bevisbyrden påhviler den personen som fremsetter et krav. Imidlertid er søkeren ofte ikke i stand til å underbygge sine utsagn med dokumenter eller andre bevis, og de tilfeller der søkeren kan fremlegge bevis for alle sine utsagn, vil heller være unntaket snarere enn regelen. I de fleste tilfeller vil en person som flykter fra forfølgelse ha ankommet med bare de nødvendigste eiendeler og svært ofte til og med uten personlige dokumenter. Selv om bevisbyrden i prinsippet påligger søkeren, deles dermed plikten til å stadfeste og evaluere alle relevante fakta mellom søkeren og saksbehandleren. I noen saker vil det være opp til saksbehandleren å benytte alle de midler han har til sin rådighet for å frembringe det nødvendige bevis til støtte for søknaden. Selv slike uavhengige undersøkelser vil ikke alltid føre frem, og det kan også være utsagn som ikke egner seg for bevisundersøkelse. I slike tilfeller bør tvilen, så lenge hans redegjørelse framstår som troverdig, og så lenge det ikke finnes gode grunner for det motsatte, komme søkeren til gode.

197. Beviskravet bør således ikke være for strengt, i lys av de vanskeligheter med bevisførsel som følger av den spesielle situasjonen en person som søker om flyktningstatus befinner seg i. At en tillater en slik mulig bevismangel betyr ikke at utsagn som ikke kan underbygges nødvendigvis må aksepteres som sanne, hvis de er i strid med den generelle redegjørelsen framsatt av søkeren.

198. En person som på grunn av sine opplevelser nærte frykt for myndighetene i sitt eget land, kan stadig føle seg usikker overfor andre lands myndigheter. Han vil derfor kunne være redd for å snakke fritt og for å gi en fullstendig og presis redegjørelse for sin sak.

199. Selv om et første intervju normalt bør være nok til å få en søkers historie belyst, kan det være nødvendig for saksbehandleren å klarlegge eventuelle tilsynelatende uoverensstemmelser og avklare eventuelle selvmotsigelser i et videre intervju, og å finne en forklaring på feilaktige fremstillinger eller tildekkinger av vesentlige saksforhold. Usanne utsagn er ikke i seg selv grunn til å avslå flyktningstatus, og det er saksbehandlerens ansvar å vurdere slike utsagn i lys av alle sakens omstendigheter.

200. En grundig undersøkelse av de ulike metoder for å etablere fakta ligger utenfor denne håndbokens område. Det kan likevel nevnes at den grunnleggende informasjonen i første instans ofte gis ved utfylling av et standardskjema. Slik grunnleggende informasjon vil normalt ikke være tilstrekkelig til at saksbehandleren kan fatte en beslutning, og ett eller flere personlige intervjuer vil være påkrevet. Det vil være nødvendig for saksbehandleren å oppnå søkerens tillit for å kunne bistå denne i å legge fram saken og fullstendig redegjøre for sine oppfatninger og følelser. For å skape et slikt tillitsklima er det selvfølgelig særdeles viktig at søkerens utsagn behandles konfidensielt og at han blir informert om dette.

201. Svært ofte vil prosedyrene for å frembringe fakta ikke være avsluttet før en har forvisset seg om en rekke ulike omstendigheter. Å ta isolerte tilfeller ut av sin sammenheng kan være villedende. Den kumulative effekten av søkerens opplevelser må bli tatt med i betraktning. Der ingen enkelthendelser skiller seg ut, kan en mindre hendelse noen ganger være ”den siste dråpen”, og selv om ingen enkelthendelser er tilstrekkelige, kan alle hendelser som er redegjort for av søkeren, sett under ett, gjøre hans frykt ”velgrunnet” (jfr. punkt 53).

202. Siden saksbehandlerens konklusjoner ut fra sakens fakta og hans personlige inntrykk av søkeren vil føre til en avgjørelse som påvirker menneskers liv, må betingelsene anvendes i en rettferdighetens og forståelsens ånd, og hans bedømmelse må selvfølgelig ikke påvirkes av en personlig oppfatning av at søkeren ikke ”fortjener” flyktningstatus.”

Norske myndigheters praksis må sies å ligge godt innenfor disse prinsippene.

6.11.10 EU-direktiv om asylprosessen

EUs direktiv om prosedyrer for asylsaksbehandling ble politisk vedtatt i april 2004. 114 Det er redegjort for direktivet i kapittel 4.3.3.3.

6.11.11 Utvalgets vurderinger

6.11.11.1 Utvalgets utgangspunkter

Antallet utlendinger som søker beskyttelse i Norge er sannsynligvis den enkelt­faktoren som har størst betydning for utlendingsforvaltningen. Behandlingen av asylsøkere sier mye om hvordan et lands utlendingsforvaltning fungerer. Staten bruker betydelig ressurser på behandlingen av asylsøkere, både til saksbehandling, opphold på mottak, bosetting av personer som får innvilget søknaden og retur av personer som får avslag. En effektiv behandling av asylsøknader, med tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier i saksbehandlingen, er etter utvalgets mening viktig for asylsøkeren selv og for befolkningens holdninger til utlendinger generelt. En utlendingsforvaltning med tillit i befolkningen, der det er enighet om at beskyttelses­trengende får beskyttelse, samt at personer uten beskyttelsesbehov eller annet grunnlag for opphold blir sendt hjem raskt, vil etter utvalgets oppfatning virke positivt for hvordan utlendinger generelt oppfattes i samfunnet. En effektiv behandling er også viktig ut fra et ressurshensyn. Lang saksbehandlingstid påfører samfunnet store ­utgifter.

Behandlingen av asylsøkere har flere aspekter. For det første er det viktig at selve saksbehandlingen fungerer effektivt fra første mottak av asylsøkeren ved registrering av søknaden, frem til en eventuell klage­behandling. Saksbehandlingen må inneholde tilstrekkelige rettssikkerhets­garantier. Utvalget tenker da spesielt på informasjon om prosessen, mulighet til å legge frem sin sak, nødvendig bistand underveis, et vedtak med en forståelig begrunnelse der de ulike anførslene er vurdert, og en mulighet for overprøving av et avslag (klage). Det andre aspektet gjelder opphold mens søknaden er til behandling. Asylsøkere må sikres en rimelig standard sett ut fra oppholdets lengde, og særlige hensyn må tas til barn og andre grupper med spesielle behov. Samtidig har samfunnet et behov for å hindre kriminalitet blant asylsøkere og for å håndtere psykisk ustabile asylsøkere, noe som kan føre til en strengere kontroll med enkelte. Dersom søknaden avslås, utgjør returfasen det tredje aspektet. Retur av utlendinger med avslag på asylsøknad fremstår i dag som en av de store utfordringene i utlendings­forvaltningen. 115 En rask og effektiv retur har avgjørende betydning for asyl­instituttets legitimitet. Hensynet til den enkelte utlending uten beskyttelsesbehov, signaleffekten for asyltilstrømmingen som et helhetlig system med retur av utlendinger med avslag, og hensynet til tilliten til asylinstituttet i befolkningen tilsier at effektuerings­systemet må fungere. Utvalget vil også understreke betydningen av at retur av utlendinger uten et beskyttelsesbehov skjer raskt. Erfaring viser også at muligheten til å få gjennomført en retur avtar med tiden utlendingene oppholder seg i landet.

Utvalget er opptatt av å verne om beskyttelsesinstituttet og dets legitimitet. Etter utvalgets mening kan dette best gjøres ved å sikre en rask avgjørelse uten at dette går på bekostning av rettssikkerhetsgarantier. Dette gjelder både for personer som har behov for beskyttelse og personer som er uten beskyttelses­behov. Det vises i den forbindelse til 48-timers­prosedyren for personer med antatt grunnløse søknader.

6.11.11.2 Tilrettelegging for en hurtig saksbehandling

Utvalget ønsker å legge til rette for rask behandling av søknader om beskyttelse. I prinsippet vil dette gjelde både i forhold til innvilgelse og avslag på søknader hvor avgjørelsen ikke byr på tvil. Utvalget antar likevel at ressurssituasjonen i utlendings­forvaltningen tilsier at utlendinger uten beskyttelsesbehov prioriteres for en rask avgjørelse.

Som nevnt i kapittel 6.11.4.6 er det igangsatt en 48-timersprosedyre for personer med bestemt nasjonalitetsbakgrunn ut fra en antakelse om at søknadene er åpenbart grunnløse. Man har blant annet erfart at antallet asylsøkere fra antatt trygge land har sunket betydelig etter at prosedyren ble innført.

Ordninger som 48-timersprosedyren krever ikke særskilt lov- eller forskrifts­regulering, fordi det bare er tale om rutiner for hvordan sakene skal behandles. På bakgrunn av utvalgets ønske om å legge til rette for en hurtig behandling av søknader om beskyttelse, og erfaringene med 48-timersprosedyren så langt, har utvalget likevel vurdert å foreslå en bestemmelse i lovutkastet om en hurtigprosedyre for alle asyl­saker. Utvalget har i den forbindelse drøftet om det er formålstjenlig å foreslå mer inngripende tiltak som ville kreve hjemmel i lov.

Utvalget har vurdert å foreslå at alle asylsøkere skal kunne pålegges å oppholde seg i lukket mottak i en periode etter ankomst, for at utlendingsmyndighetene skal få best mulig forutsetninger for å behandle søknadene og effektuere eventuelle avslag raskt. En slik ordning ville etter utvalgets syn være fullt forsvarlig i et rettssikkerhets­perspektiv, og forenlig med bestemmelsen i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f om at utlendinger kan berøves sin frihet i forbindelse med iverksetting av et vedtak om utsendelse eller for å hindre at vedkommende kommer inn i landet uten tillatelse. EMK artikkel 5 nr. 4 fastsetter imidlertid at utlending som blir ”berøvet sin frihet” i medhold av artikkel 5 nr. 1 bokstav f kan kreve at tiltakets lovlighet raskt blir prøvet av en domstol. Med en ordning med lukket mottak kan det ikke ses bort fra at mange av asylsøkerne ville fremsette et krav domstolskontroll. Ordningen ville dermed risikere å bli en belastning for domstolene som etter utvalgets mening ikke lar seg forsvare i lys av formålet. Utvalget viser også til at gjeldende 48-timersprosedyre, som ikke innebærer elementer av tvang, fungerer tilfredsstillende. Utvalget vil heller ikke fremme forslag om en slik hjemmel i forskrift. Nærmere regler om et såpass inngripende tiltak som frihets­berøvelse egner seg i mindre grad for regulering i forskrift og burde i så fall ha vært gitt direkte i loven.

Av hensyn til at saksbehandling og effektuering skal kunne finne sted på en mest mulig effektiv måte, vil utvalget imidlertid foreslå at asylsøkere bør kunne pålegges å holde seg tilgjengelige for myndighetene i en periode etter ankomst, jf. lovutkastet § 104 fjerde ledd. Med en slik bestemmelse vil loven klart forutsette at det kan få følger for sakens utfall å holde seg utilgjengelig når myndighetene har behov for å få tak i en, nærmere bestemt ved at det vil kunne få innvirkning på vurderingen av søknadens troverdighet. Derimot er det ikke meningen at brudd mot plikten til å holde seg tilgjengelig skal være straffbart eller skal kunne danne grunnlag for utvisning. Dette er heller ikke tilfellet i dag.

6.11.11.3 Plikt til å fremsette søknad om beskyttelse uten ugrunnet opphold

Utvalget vil gå inn for å lovfeste at utlendinger somhar til hensikt å søke beskyttelse i Norge, skal ha plikt til å gjøre det uten ugrunnet opphold, jf. lovutkastet § 104 første ledd. Utvalget mener at dette vil være et viktig signal, og kan være med på å motvirke at en søknad om beskyttelse brukes som en mulighet til å forlenge et allerede ulovlig opphold. En slik plikt til å fremme en søknad om beskyttelse uten ugrunnet opphold går også forutsetningsvis fram av flyktning­konvensjonens artikkel 31. For flyktninger sur place , der beskyttelses­behovet oppstår etter ankomst til Norge, foreslås en særregel. Er en søknad fremmet på et senere tidspunkt kan den likevel ikke avslås utelukkende med dette som begrunnelse. Utvalget mener at utlendingsmyndighetene uansett vil ha en plikt til å behandle søknaden. Men dersom utlendingen ikke kan gi en akseptabel begrunnelse for forsinkelsen, kan dette i en totalvurdering av søknaden trekke i utlendingens disfavør. Utvalget foreslår videre å lovfeste at politiet skal motta søknad om beskyttelse. Dette er praksis også i dag, jf. utlendingsforskriften § 54, og er begrunnet i at politiet av kontroll­hensyn bør ha en oversikt over hvem som til enhver tid oppholder seg i landet.

6.11.11.4 Oppholdssted under søknadsbehandlingen

Utvalget har foreslått en hjemmel for å regulere opphold i mottak gjennom utlendingsforskriften. Det er i dag verken noen lov- eller forskriftsregulering av forhold som berører mottaksordningen.

Utvalget finner det klart at det vil være behov for detaljerte regler og hyppige endringer, slik at en nærmere detaljregulering i loven ikke vil være hensiktsmessig. Man anser imidlertid at det kan være hensiktsmessig å etablere en hjemmel for forskriftsregulering.

Det vises til lovutkastet § 106.

6.11.11.5 Frihets- og bevegelsesbegrensninger for utlendinger som begår lovbrudd

Enkelte utlendinger er et problem for lokalsamfunnet de oppholder i, for eksempel ved at de begår vinningskriminalitet eller fordi de har psykiske problemer som innebærer at de er en trussel mot omgivelsene. I slike saker kan det være aktuelt å treffe vedtak om frihets- eller bevegelses­begrensninger i medhold av straffeprosesslovgivningen eller psykisk helsevernlovgivningen. I hvilken grad også utlendingslov­givningen bør ha bestemmelser som regulerer denne type tilfeller, er drøftet i kapittel 13.5.4.2.

6.11.11.6 Klagebehandling og effektuering av vedtak om avslag på søknad om beskyttelse

Utvalget ser ingen grunn til å ha spesielle klageregler for søknader om beskyttelse, og foreslår å videreføre bestemmelsen i gjeldende lov § 38b.

Et vedtak om avslag på søknad om beskyttelse kan effektueres dersom det er nektet utsatt iverksettelse, eller når vedtaket er endelig avgjort i klageomgangen. En utlending har da plikt til å forlate landet frivillig. Dersom utlendingen ikke forlater landet frivillig, er det adgang til å bruke tvangsmidler, jf. kapittel 13.4.1 og kapittel 13.4.2. Det vises til kapittel 13.4.6 vedrørende utvalgets forslag til tvangsmiddelbruk ved effektuering av vedtak.

Det er avgjørende for en helhetlig og effektiv forvaltning av søknader om beskyttelse at effektuering av vedtakene skjer raskt. En god organisering av returarbeidet, med tilstrekkelige ressurser til å gjennomføre returene, er etter utvalgets mening helt nødvendig for å at tilliten til beskyttelsesinstituttet skal kunne bevares.

Praktiske hindringer, så som problemer med å få utstedt reisedokumenter og at enkelte land nekter å ta imot egne borgere, kan vanskelig løses gjennom lovgiving. Ut fra opplysninger innhentet fra politiet, antar utvalget at hjemlene for effektuering av avslag på asylsøknader er tilstrekkelige i dagens lovgiving. Det vises blant annet til at utlendingsloven § 37d om utlendings­internat trådte i kraft i desember 2003, jf. lovutkastet § 114. Utvalget foreslår likevel en viss opprydding i hjemlene.

6.11.11.7 Asylsøkere som andre land er ansvarlige for

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler om tilbakeføring/overføring av asylsøkere som har søkt, eller kunne ha søkt beskyttelse i et annet land etter Dublin II-forordningen, den nordiske passkontrolloverenskomsten (POK), praksis om første asyllandregelen eller tilbaketakelsesavtaler Norge har inngått med tredjeland, jf. gjeldende lovs § 17 første ledd bokstav b til e og lovutkasetet § 41.

Som nevnt i kapittel 6.11.4.2 til kapittel 6.11.4.4 har en flyktning (asylsøker) ikke krav på å få asylsøknaden realitetsbehandlet i Norge dersom vedkommende kan kreves mottatt av en annen stat i medhold av Dublin II-forordningen, POK eller første asyllandregelen, jf. utlendingsloven § 17 første ledd bokstav c til e. En ”flyktning” kan imidlertid ikke sendes (tilbake) til et annet land dersom ved­kommende ”har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi flyktningen beskyttelse”, jf. § 17 annet ledd. Det følger av suverenitets­prinsippet og Dublin II-forordningen artikkel 3(2) at den norske stat står fritt til å la være å tilbake­føre/overføre asylsøkere til andre land i medhold av forordningen.

Også den nye loven bør ha en hjemmel for myndighetene til å ta en asylsøknad til realitetsbehandling selv om man ikke har plikt til det etter folkeretten, for eksempel fordi nære slektninger av søkeren allerede er bosatt her i landet. På samme måte som det bør være opp til forvaltningen om det bør gjøres unntak fra de alminnelige vilkår for tillatelse hvis sterke rimelighets­grunner tilsier det, bør det være opp til utlendingsmyndighetene å avgjøre om en asylsøknad bør realitets­behandles når man ikke er forpliktet til det. Lovutkastet § 41 er utformet med sikte på at forvaltningen ved behov skal kunne justere sin praktisering av unntaksregelen forholdsvis raskt, for eksempel for å kunne regulere tilstrømningen av asylsøkere som andre land er ansvarlige for.

Etter utvalgets mening medfører lovutkastet § 41 ingen vesentlig svekkelse av asyl­søkernes rettssikker­het. Riktignok gir gjeldende lovs § 17 annet ledd asylsøkere et rettskrav på å få realitetsbehandlet ­søknaden i Norge dersom tilknytningen til riket anses tilstrekkelig sterk sammen­holdt med tilknytningen til den stat som er ansvarlig for vedkommende etter Dublin II-forordningen, POK osv. Ikke desto mindre er det i praksis utlendings­forvaltningen som til enhver tid definerer tilknytningskriteriets innhold, all den stund utlendingsloven § 17 annet ledd gir anvisning på et bredt skjønn av innvandringspolitisk karakter.

Utvalget presiserer at lovutkastet § 47 om opphold av sterke rimelighetsgrunner ikke er ment å skulle anvendes i Dublin-, POK- og første asyllandsaker. Utkastet § 47 regulerer spørsmålet om når en oppholdstillatelse kan innvilges , og forutsetter at det tas stilling til realiteten. I Dublin-, POK- og første asyllandsaker er problemstillingen ikke om asylsøknaden kan eller bør innvilges, men om søknaden kan eller bør realitets­­behandles i Norge , og det tas derfor ikke stilling til realiteten. Men dersom en slik sak først tas til realitetsbehandling, vil bestemmelsen om sterke rimelighets­grunner selvsagt kunne være anvendelig.

6.11.11.8 Midlertidig arbeidstillatelse for asylsøkere

En aktuell problemstilling er i hvilken grad utlendinger som søker beskyttelse skal ha adgang til å ta arbeid mens søknaden er til behandling. Utvalget ser ingen sterke motforestillinger mot dette. Tvert imot kan det fremme integreringsprosessen og redusere kostnadene med drift av mottak som følge av at arbeidsinntekt normalt medfører trekk i økonomiske ytelser til utlendingen.

Utvalget mener at utlendinger som har søkt beskyttelse bør ha en generell adgang til å ta arbeid. Adgangen til å arbeid bør gjelde frem til det er satt en utreisefrist i et eventuelt avslag. Hvis det er satt utreisefrist i avslag fra Utlendings­direktoratet, gjelder tillatelsen hvis vedtaket påklages og det gis utsatt iverksettelse. Dette tilsvarer ordningen også etter gjeldende regelverk.

Det vises til lovutkastet § 105.

6.11.11.9 Adgangen til å stille saksbehandlingen i bero

Utlendingsloven § 8a oppstiller regler om adgangen til å stille saksbehandlingen i en asylsak i bero i situasjoner der det foreligger en massefluktsituasjon. Det vises til kapittel 6.10.1 for en fremstilling av denne adgangen. En massefluktsituasjon kjennetegnes ved at et stort antall mennesker over kort tid flykter fra et konflikt­område. I Norge har regler om kollektiv beskyttelse vært anvendt to ganger under krigene i Bosnia og Kosovo. Hensikten med å stille asylsaksbehandlingen i bero har i første rekke vært at utlendingsmyndighetene skulle klare å håndtere et stort antall beskyttelsestrengende uten å ta stilling til det individuelle beskyttelsesbehovet umiddelbart. Men i beslutningsgrunnlaget for å anvende regler om kollektiv beskyttelse har det også ligget en tro på at situasjonen i hjemlandet kunne endres i overskuelig fremtid.

Adgangen til å stille saksbehandlingen i bero ut over masseflukttilfellene er ikke regulert i utlendingsloven i dag. Det må imidlertid antas at forvaltningsloven gir en viss hjemmel til å sette saksbehandlingen i bero av saksbehandlingsmessige hensyn, for eksempel på grunn av en praksisgjennomgang med sikte på å revurdere gjeldende retningslinjer. 116 Saksbehandlingen av søknader om beskyttelse for borgere av Somalia og Russland (Tsjetsjenia) ble i 2003 stoppet midlertidig med denne begrunnelsen. Utvalget ser ingen grunn til å innskrenke denne adgangen.

Der konfliktområdet er sammenlignbart med det som kan gi opphav til en masse­fluktsituasjon, kan det også være ønskelig å avvente saksbehandlingen noe selv om det ikke foreligger en massefluktsituasjon. Det vil kunne være aktuelt å kunne stille saksbehandlingen i bero i de tilfeller der det foreligger en uavklart situasjon i utlendingens hjemland, for eksempel som følge av krig, men hvor det til tross for dette er håp om en snarlig bedring i situasjonen.

Søknad om beskyttelse for irakiske borgere ble stilt i bero 6. februar 2003 på grunn av krigen i Irak. Mye tydet på at krigen ville bli forholdsvis kortvarig. En avgjørelse av spørsmålet om flyktningstatus ville derfor kunne være helt avhengig av vedtaks­tidspunktet, og to sammenlignbare saker kunne få helt forskjellig utfall med kort mellomrom dersom krigen fikk en rask avslutning. Det kunne anses uheldig at saksbehandlingstiden i utlendingsforvaltningen skulle være så avgjørende for utfallet. Innvilgelse av flyktningstatus ville gitt irakere lovlig oppholdstillatelse i Norge i minimum ett år, jf. utlendingsloven § 18 jf. § 7, uavhengig av om situasjonen i Irak bedret seg såpass i mellomtiden at det ville være trygt å returnere flyktningene dit. Utlendings­myndighetene bestemte seg derfor for å stille den videre saksgang i bero inntil situasjonen i Irak var mer avklart. Behandlingen av disse sakene ble gjenopptatt 16. januar 2004.

Utvalget mener at en adgang til å stille saksbehandlingen i bero med denne begrunnelsen bør lovreguleres. Etter utvalgets mening bør både hvem som skal beslutte berostillelse, hvilke kriterier som skal ligge til grunn for en slik beslutning, og for hvor lenge saksbehandlingen kan stilles i bero, lovfestes.

En lovhjemmel vil tydeliggjøre grunnlaget for en beslutning om å stille saks­behandlingen i bero. Den vil også sette en klar grense for hvor lenge det vil være anledning for forvaltningen å utsette behandlingen av en søknad om beskyttelse. For noen beskyttelsestrengende kan dette være en ulempe. Mens søknaden er stilt i bero, vil søkeren imidlertid ha alminnelige rettigheter som øvrige asylsøkere som har søknad til behandling, både med hensyn til opphold i mottak og mulighet for midlertidig tillatelse til arbeid. Ulempen med en slik ventetid må etter utvalgets mening vike for ultendingsmyndighetenes behov for et så stabilt beslutningsgrunnlag som mulig, hensynet til likebehandling og for å unngå nødvendigheten av flere vedtak i samme sak med kort mellomrom.

Hensynet til den enkelte asylsøker tilsier imidlertid at adgangen til å stille saksbehandlingen i bero ikke bør gjelde for et særlig langvarig tidsrom. Etter utvalgets mening bør det være anledning til å stille saksbehandlingen i bero i seks måneder, med en adgang til å forlenge fristen med ytterligere seks måneder dersom situasjonen i området tyder på at en bedring er mulig.

Hovedkriteriet bør etter utvalgets mening være at det anses mulig med en snarlig bedring av forholdene i området utlendingen har flyktet fra. Noen nærmere presisering av kriteriet er neppe mulig, men må vurderes fra situasjon til situasjon.

Utvalget kjenner ikke til at det eksisterer noen tilsvarende ordning i de øvrige nordiske land. Imidlertid er det nærliggende å anta at det i praksis er slik at saksbehandlingen for enkelte land ikke prioriteres, slik at effekten ofte blir tilsvarende. En beslutning om å stille saksbehandlingen i bero skaper etter utvalgets mening nødvendig tydelighet og forutberegnelighet.

Utvalget mener at det er departementet som bør være det kompetente organ til å beslutte berostillelse, og at dette bør fremgå klart av loven. Det betyr at Utlendings­direktoratet og Utlendingsnemnda må henvende seg til departementet dersom de ønsker å stille saker i bero på dette grunnlaget. Utvalget mener det bør tas hensyn til hvordan øvrige europeiske land behandler søknader om beskyttelse fra land der det kan være aktuelt å stille saksbehandlingen i bero.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 42.

Fotnoter

1.

Se nærmere om folkerettslige rettskilder i kapittel 4.

2.

NOU 1983:47 s. 359 første spalte

3.

NOU 1983:47 s. 289 annen spalte

4.

NOU 1983:47 s. 356 annen spalte

5.

Håndboken ble oversatt til norsk i 2003.

6.

Se kapittel 4.3.2.2.

7.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 73-74

8.

Ot.prp. nr. 48 (2001-2002) om lov om endringer i utlendingsloven punkt 2.2

9.

Jf. i denne sammenheng blant annet St.meld. nr. 17 (1994-95) Om flyktningpolitikken s. 54: ”Flyktningkonvensjonen gir med sin trygge returbestemmelse (non-refoulement) beskyttelse til en videre personkrets enn den som omfattes av konvensjonens flyktningdefinisjon.”

10.

Gjelder i det vesentlige personer fra Tsjetsjenia.

11.

De fleste søkerne kommer fra Kosovo.

12.

Midlertidige oppholdstillatelser som er gitt i medhold av mellombels lov om arbeidsløyve eller opphaldsløyve til personar frå Bosnia-Hercegovina, og ordningen med kollektiv beskyttelse, er ikke angitt i tabellen. Medregnet er heller ikke 2.060 begrensede oppholdstillatelser som ble gitt til irakiske borgere i 2000-2001.

13.

Tallene omfatter kun tillatelser innvilget i førsteinstans.

14.

Tallene for 2002 viser at det ble innvilget flyktningstatus i 6509 saker i Tyskland, hvilket utgjorde 80% av det totale antallet innvilgede tillatelser (8107). Britiske myndigheter innvilget flyktningstatus til 8100 personer (29%) av de 28065 som ble gitt en tillatelse. Den prosentvise andelen saker hvor flyktningstatus blir innvilget i Storbritannia vil trolig ligge høyere for 2004 som følge av regelendringer som ble gjennomført i april 2003.

15.

Om opphold av humanitære grunner, se kapittel 9.6.

16.

Av 3200 realitetsbehandlede saker var enten asyl eller opphold av beskyttelsesgrunner innvilget til 750 personer, mens 200 var gitt opphold av tungtveiende humanitære grunner.

17.

Dette har trolig sammenheng blant annet med at det generelt har vært en nedgang i ankomsttallene, og at det fra og med nyttår ble innført en 48-timers prosedyre for rask utskillelse og behandling av åpenbart grunnløse asylsøknader, jf. avsnitt 6.9.2.3. En annen faktor som kan bidra til å forklare den kraftige nedgangen er at Dublinsamarbeidet har blitt mer effektivt.

18.

I UiOs rapport v/Cecilia Bailliet om grensen mellom asyl og beskyttelse på humanitært grunnlag (jf. kapittel 6.8) uttales det på s. 112: ”Gjennomgangen av sakene avdekket at disse er de to kategorier som har vist seg å være mest problematiske når det gjelder saksbehandlernes forståelse.”

19.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen,2000)

20.

UNHCR Guidelines, HCR/GIP/02/02 par. 6

21.

UNHCR Guidelines, HCR/GIP/02/02 par. 7

22.

Det vises for eksempel til at man i Norge først fra og med 1998, begynte å innfortolke forfølgelse på grunn av kjønn og forfølgelse på grunn av homofil orientering under forfølgelsesgrunnen ”sosial gruppe”, jf. retningslinjene for nye asylkriterier.

23.

Council Directive 2004/83/EC

24.

UNCHR Guidelines, HCR/GIP/02/02

25.

I rapportene fra UiO, jf. kapittel 6.8, er det på den ene side gitt eksempel på avgjørelser som gir grunn til å stille spørsmål ved hvor konsekvent asylkriteriene er fulgt opp i praksis, og på den annen side også vist til enkelte avgjørelser hvor forfølgelsesgrunnen sosial gruppe er anvendt i forhold til andre typetilfeller.

26.

Noe annet er at det ville kunne være aktuelt å innvilge opphold på grunn av en rett til vern mot utsendelse, jf § 15 første ledd eller etter en skjønnsmessig vurdering av beskyttelsesbehovet, jf utlendingsloven § 8 annet ledd.

27.

I praksis finnes eksempler på at beskyttelse er gitt, men i de fleste tilfeller virker det som om denne typen beskyttelsesbehov ikke blir anerkjent som grunnlag for opphold i norsk praksis.

28.

HCR/GIP/02/01

29.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000)

30.

Jf. Grahl-Madsen 1966 s. 193: ”It seems as if the drafters have wanted to introduce a flexible concept which might be applied to circumstances as they might arise; or in other words, that they capitulated before the inventiveness of humanity to think up new ways of persecuting fellow men.”

31.

Jf Weis 1961 s 22: ”The term ”persecution” has nowhere been defined and this was probably deliberate. a threat to life or freedom on one of the grounds stated in the [1950] Statute and the [1951] Convention will always be persecution, but what is persecution in the particular case is a question of fact.”

32.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 290

33.

Kjennelse 10. juni 2002, sak 02-01351 K/04

34.

Det følger av premissene at det her var tale om dødsstraff.

35.

Kjennelse 14. februar 2004 sak 02-00021 K/04

36.

I den norske oversettelsen: ”Tvilen bør komme søkeren til gode”

37.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 384

38.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s 413

39.

Grensen mellom asyl og beskyttelse på humanitært grunnlag, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 6/2004

40.

Gender-Related Persecution (HC/GIP/02/02)

41.

Anbefalingene om kjønnsrelatert forfølgelse (HCR/GIP/02/01) para. 21

42.

Anbefalingene om kjønnsrelatert forfølgelse (HCR/GIP/02/01) para. 15

43.

United Nations Relief and Work Agency for Palestine Refugees in the Near East

44.

Denne tolkningen er lagt til grunn i EUs statusdirektiv artikkel 12

45.

Application of the Exclusion Clauses: Article 1F (HCR/GIP/03/05)

46.

Jf. tilsvarende håndboken punkt 149.

47.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 589

48.

UNHCR Guidelines para. 24

49.

Jf. konklusjon nr. 12 fra Lisbon Roundtable.

50.

Håndboken punkt 162.

51.

Se for eksempel St.meld. nr. 39 (1987-88) Om innvandringspolitikken s. 7.

52.

NOU 1983:47 s. 365 og Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 213

53.

Pressemelding 26.08.2004

54.

Jf. Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 597-598: ”Vedkommende person vil [ ] forbli flyktning inntil han eller hun er blitt fysisk returnert til hjemlandet, men et helt vesentlig element i flyktningvernet er da falt bort.”

55.

Jf. i denne sammenheng saken Ahmed mot Østerrike (1996) (appl. no. 25964/94). Ahmed var tidligere innvilget flyktningstatus i Østerrike, og domstolen fant at en retur til Somalia som følge av tilbakekall av flyktningstatus på grunn av en straffedom, ville være i strid med artikkel 3. Det ble vist til at situasjonen i Somalia ikke var endret etter at Ahmed var innvilget flyktningstatus. Domstolen viste særlig til Kommisjonens beskrivelse av situasjonen i Somalia (para. 44): ”The country was still in a state of civil war and fighting was going on between a number of clans vying with each other for control of the country. There was no indication that the dangers to which the applicant would have been exposed in 1992 had ceased to exist or that any public authority would be able to protect him.”

56.

Appl. no. 24573/94

57.

Para. 40

58.

Appl. no. 30240/96

59.

Para. 49

60.

Para. 53

61.

Cruz Varas v. Sverige, 15576/89

62.

For eksempel Ahmed mot Østerrike (25964/94)

63.

Vilvarajah m.fl. mot UK, jf. presentasjon av dommen nedenfor.

64.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 439-451

65.

Appl. no. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87

66.

Para. 11

67.

Para. 42 og 43

68.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 449

69.

Appl. no. 22414/93

70.

Para. 79 og 80

71.

Tilleggsprotokoll nr. 6 som forbyr dødsstraff annet enn i krigstid, og Tilleggsprotokoll nr. 13 som forbyr dødsstraff også i krigstid.

72.

Communication No. 228/2003: Sweden. 02/12/2003.CAT/C/31/D/228/2003 para. 7

73.

Communication No. 203/2002: Netherlands. 21/11/2003.CAT/C/31/D/203/2002 para. 7.3

74.

For en omtale av tilsvarende bestemmelser i andre lands lovgivning, vises det til kapittel 9.

75.

En drøftelse av asylbegrepets folkerettslige innhold er blant annet foretatt i Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) på s. 113 flg.

76.

For eksempel OAU-konvensjonen, jf. kapittel 4.3.3.6.

77.

Jf. folketrygdloven §§ 3-2 sjette ledd, 3-9 tredje ledd, 12-3 fjerde ledd og 17-3 første og annet ledd

78.

Jf. Retningslinjer fra Statens Lånekasse for utdanning punkt 1.1

79.

For overføringsflyktninger beregnes botiden fra ankomsttidspunktet.

80.

Direktiv 2003/86 EC, nærmere omtalt i kapittel 8.4.

81.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 506

82.

Cessation of Refugee Status under Article 1C(5) and (6) of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees – 10.02.2003

83.

Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) s. 533

84.

Crossing borders. En empirical study of trans-national prostitution and trafficking in human beings (FAFO 2004)

85.

Undersøkelsene er kort omtalt i Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.).

86.

Pro Sentret anslo i sin årsrapport for 2002 at det da fantes om lag 2500 prostituerte i Oslo. I årsrapporten for 2003 antar Pro Sentret at nærmere 50% av anslagsvis 3000 prostituerte i Norge er av utenlandsk opprinnelse.

87.

Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) punkt 6.1

88.

Det har vært avholdt flere seminarer under tittelen Nordic and Baltic countries against trafficking in women.

89.

St.prp. nr. 58 (2002-2003) om samtykke til ratifikasjon av 1) FN-konvensjonen mot grenseoverskridande organisert kriminalitet, 2) utfyllande protokoll for å førebyggje, nedkjempe og straffe handel med menneske, særleg kvinner og born, 3) utfyllande protokoll mot smugling av menneske over land, sjøvegen og luftvegen, alle av 15. november 2000, og 4) utfyllande protokoll mot ulovleg produksjon av og handel med skytevåpen og delar, komponentar og ammunisjon til desse av 31. mai 2001.

90.

Cecilia Bailliet: Grensen mellom asyl og beskyttelse på humanitært grunnlag / Study of the Grey Zone between Asylum and Humanitarian Protection in Norwegian Law & Practice. Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 6/2004 (Oslo, 2004)

91.

Torhild B. Holth: Implementering av et kjønnsperspektiv i norsk flyktningrett (Oslo, 2003)

92.

Jf. artikkel 6

93.

Tidligere: Den Føderale Republikken Jugoslavia

94.

Jf. UNHCR Guidelines om kjønnsrelatert forfølgelse og EUs statusdirektiv artikkel 9 nr. 2 (f).

95.

I statusdirektivet er bestemmelsen gitt virkning både i forhold til konvensjonsflyktninger og i forhold til personer med subsidiær beskyttelse.

96.

Som det vil fremgå i kapittel 10 går utvalget inn for at det også i en ny lov bør gjelde et krav om tre års botid før det gis rett til permanent oppholdstillatelse. I tiden før permanent oppholdstillatelse blir gitt, vil utlendingen - herunder også flyktninger - ha en midlertidig oppholdstillatelse. Et vilkår både for eventuell fornyelse av den midlertidige oppholdstillatelsen og for å innvilge permanent oppholdstillatelse, vil i utgangspunktet være at grunnlaget for den gitte tillatelsen fortsatt foreligger.

97.

I svensk rett gis permanent opphold umiddelbart også til dem som får opphold som beskyttelsestrengende for øvrig, og til dem som får opphold av humanitære grunner. I Storbritannia gis permanent opphold etter tre år til dem som er beskyttelsestrengende uten å være flyktninger, og etter seks år til dem som får opphold av humanitære grunner.

98.

Tilfeller hvor utlendingen mottar beskyttelse eller assistanse fra andre FN-organer enn UNHCR, typisk UNRWA.

99.

Tilfeller hvor utlendingen har blitt tilkjent tilsvarende rettsposisjon som en statsborger i det land hvor vedkommende har tatt opphold.

100.

NOU 1983:47 s. 365 og Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 213

101.

Vern mot forfølgelse (flyktninger mv.)

102.

Det finnes noen få unntak i medhold av annen lovgiving, men utvalget går ikke inn på dette her.

103.

Jf. blant annet Ot.prp. nr. 13 (1994-95) s. 12.

104.

Dublinregelverket må imidlertid kunne sies å representere en utvikling av første asyllandregelen.

105.

Asylsøkere med tidligere avslag som kort etter returnerer til landet og fremmer en asylsøknad på nytt.

106.

Lov 2. juli 2004 nr. 67

107.

Ot.prp. nr. 51 (2003-2004) 3.2.1.3 og Innst. O. nr. 93 (2003-2004) punkt 3.2

108.

UDI 2004-010 ASA av 05.04.2004

109.

For en gjennomgang av de teoretiske problemstillingene se Terje Einarsen: Retten til vern som flyktning (Bergen 2000) s. 624-637 og Vigdis Vevstad: Refugee Protection – A European Challenge (Oslo 1998) s. 224-284.

110.

Det finnes også mellomvarianter der reisebevis eller utlendingspass kan innvilges/avslås, men det går en ikke inn på her.

111.

Kilde: Utlendingsnemnda

112.

Kilde: UDI

113.

www.noas.org

114.

Council Directive on minimum standards on procedures in Member States for granting and withdrawing refugee status.

115.

En tverrdepartemental arbeidsgruppe la i januar 2003 fram rapporten ”Utreise for asylsøkere” som i full bredde drøfter problemstillingene og foreslår ulike tiltak.

116.

Forvaltningsloven § 11a slår fast at saken skal avgjøres ”uten ugrunnet opphold”.

Til toppen
Til dokumentets forside