4 Nemndløsning for varslingssaker

4.1 Oversikt over arbeidsmiljølovens regler om varsling

4.1.1 Rett til å varsle om kritikkverdige forhold

Det følger av arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Innleid arbeidstaker har dessuten rett til å varsle om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten. Med kritikkverdige forhold menes forhold som er i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, jf. § 2 A-1 andre ledd. Ytring om forhold som kun gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som varsling etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, med mindre forholdet omfattes av andre ledd, jf. § 2 A-1 tredje ledd.

4.1.2 Fremgangsmåte ved varsling

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling er regulert i arbeidsmiljøloven § 2 A-2. Det fremgår av første ledd at arbeidstaker alltid kan varsle internt

• a) til arbeidsgiver eller en representant for arbeidsgiver

• b) i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling

• c) i samsvar med varslingsplikt

• d) via verneombud, tillitsvalgt eller advokat.

Arbeidstaker kan også alltid varsle eksternt til en offentlig tilsynsmyndighet eller annen offentlig myndighet, jf. andre ledd.

Etter tredje ledd kan arbeidstaker varsle eksternt til media eller offentligheten for øvrig dersom

• a) arbeidstaker er i aktsom god tro om innholdet i varselet,

• b) varselet gjelder kritikkverdige forhold som har allmenn interesse og

• c) arbeidstaker først har varslet internt, eller har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig.

4.1.3 Forbud mot gjengjeldelse

Gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med §§ 2 A-1 og 2 A-2 er forbudt, jf. § 2 A-4. Overfor en innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier. Forbudet mot gjengjeldelse gjelder også overfor arbeidstaker som gir til kjenne at retten til å varsle vil bli brukt.

Med gjengjeldelse menes enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller en reaksjon på at arbeidstaker har varslet, for eksempel

• a) trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden

• b) advarsel, endring i arbeidsoppgaver, omplassering eller degradering

• c) suspensjon, oppsigelse, avskjed eller ordensstraff.

4.1.4 Bevisbyrde

Det gjelder en regel om delt bevisbyrde i saker om gjengjeldelse, jf. § 2 A-4 fjerde ledd. Dette innebærer at dersom arbeidstaker legger frem opplysninger som gir grunn til å tro at gjengjeldelse har skjedd, vil arbeidsgiver ha bevisbyrden for at en slik gjengjeldelse likevel ikke har funnet sted.

Beviskravet i gjengjeldelsessaker er alminnelig sannsynlighetsovervekt.

4.1.5 Oppreisning og erstatning ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse

Erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse på grunn av varsling kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag, jf. § 2 A-5 første ledd. Oppreisningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig ut fra partenes forhold, gjengjeldelsens art og alvorlighet og omstendighetene for øvrig, jf. § 2 A-5 andre ledd første punktum.

Erstatning for økonomisk tap

Arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling kan kreve erstatning for økonomisk tap uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier, jf. § 2 A-5 første ledd. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av gjengjeldelsen, jf. § 2 A-5 andre ledd siste punktum.

4.1.6 Håndheving av gjengjeldelsesforbudet

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A om varsling, med unntak av § 2 A-6, er ikke underlagt Arbeidstilsynets vedtakskompetanse, jf. avgrensningen i arbeidsmiljøloven § 18-6. Arbeidstakere som mener seg ulovlig gjengjeldt etter å ha fremsatt et varsel om kritikkverdig forhold, er derfor henvist til å reise sivil sak ved domstolene.

Brudd på gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven er straffesanksjonert, jf. arbeidsmiljøloven § 19-1.

4.2 Oversikt over reglene for Diskrimineringsnemndas virksomhet

Diskrimineringsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underlagt Kulturdepartementet. Nemndas oppgave er å håndheve bestemmelsene i likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Diskrimineringsnemnda tar stilling til hvorvidt det har skjedd diskriminering eller trakassering, og treffer vedtak om oppreisning og erstatning. Nemnda har også en viss myndighet til å gi pålegg og kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføringen av slike pålegg.

Nemndas organisasjon og virksomhet reguleres av diskrimineringsombudsloven og forskrift 20. desember 2017 nr. 2260 om organisasjon, oppgaver og saksbehandling for Diskrimineringsnemnda.

Diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd angir Diskrimineringsnemndas myndighetsområde:

• a) likestillings- og diskrimineringsloven, hvis ikke annet fremgår av denne loven

• b) arbeidsmiljøloven kapittel 13, med unntak av § 13-1 tredje ledd

• c) eierseksjonsloven § 6

• d) husleieloven § 1-8

• e) bustadbyggjelagslova § 1-4

• f) burettslagslova § 1-5

• g) skipsarbeidsloven kapittel 10, med unntak av § 10-1.

Diskrimineringsnemndas organisering, virksomhet og saksbehandling reguleres av diskrimineringsombudsloven kapittel 3.

Nemndas ledere skal oppfylle kravene til dommere i domstolloven § 53 første ledd og § 54 andre ledd. Nemndas ledere skal ha dommererfaring, med mindre andre særlige kvalifikasjoner tilsier at slik erfaring ikke er nødvendig, jf. diskrimineringsombudsloven § 6.

Diskrimineringsnemnda behandler de saker som bringes inn for den av en part, av en person med rettslig klageinteresse eller av Likestillings- og diskrimineringsombudet, jf. § 8. Nemndas avgjørelser i saken er bindende for partene.

Forvaltningslovens regler gjelder for nemndas virksomhet med mindre noe annet følger av loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 2. Dette innebærer blant annet at nemnda har en selvstendig plikt til å opplyse saken og til å sørge for at partene gjøres kjent med opplysningene i saken.

Offentlige myndigheter plikter uten hinder av taushetsplikt å gi nemnda de opplysningene som er nødvendige, jf. § 3. Slike opplysninger kan også kreves av andre som har vitneplikt etter tvisteloven. Nemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene.

Saksbehandlingen i nemnda er i utgangspunktet skriftlig, jf. § 9. Nemnda skal vurdere om det av hensyn til sakens opplysning likevel bør gjennomføres muntlige forhandlinger. Avgjørelse om muntlige forhandlinger kan treffes av nemndleder. I saker om seksuell trakassering og i saker hvor det er fremmet krav om oppreisning har partene rett til muntlige forhandlinger.

Etter diskrimineringsombudsloven § 12 første ledd kan nemnda treffe vedtak om oppreisning i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 38 andre ledd første punktum, arbeidsmiljøloven § 13-9 og skipsarbeidsloven § 10-9. Arbeidsgivers oppreisningsansvar etter disse bestemmelsene er objektivt. Diskrimineringsnemnda kan videre ilegge erstatning for økonomisk tap i saker der innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser («enkle saksforhold»), jf. diskrimineringsombudsloven § 12 andre ledd.

Etter diskrimineringsombudsloven § 10 skal nemnda avvise en sak

• a) som er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse

• b) dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt

• c) som er under etterforskning av påtalemyndigheten

• d) dersom fornærmede i saken er anmeldt for uriktig forklaring.

Nemnda kan treffe vedtak dersom det foreligger brudd på bestemmelsene nevnt i § 1 andre ledd, og kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 11 andre ledd.

Videre kan nemnda treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg etter § 11 dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet, jf. diskrimineringsombudsloven § 13 første ledd.

Nemnda kan videre avvise en sak hvis saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid, jf. § 10 andre ledd.

Nemnda håndterer alle saker i én instans. Nemndas vedtak kan ikke påklages videre i forvaltningen, og departementet kan heller ikke instruere nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven §§ 2 andre ledd og 6 første ledd.

Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken, jf. § 16 første ledd.

Søksmål om overprøving av nemndas vedtak eller beslutning om ileggelse av tvangsmulkt må reises innen tre måneder fra det tidspunkt partene ble underrettet om vedtak eller beslutning, jf. diskrimineringsombudsloven § 16 første ledd. Dersom søksmål ikke reises innen fristen, har nemndas vedtak samme virkning som en rettskraftig dom, og kan fullbyrdes etter reglene for dommer. Vedtaket vil da være tvangsgrunnlag, og vanlige regler om tvangsfullbyrdelse gjelder.

Så lenge en sak er til behandling i nemnda, kan ikke sakens parter bringe den inn for tingretten. Saken regnes for å være under behandling fra nemnda mottok klagen, jf. § 17 første ledd.

Nemndas rettskraftige vedtak kan gjenåpnes etter reglene i diskrimineringsombudsloven § 20. Dersom nemndas vedtak kjennes ugyldig ved dom, gjelder forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Etter denne bestemmelsen kan et forvaltningsorgan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom vedtaket må anses ugyldig.

4.3 Forslag om å innføre en nemndløsning for gjengjeldelsessaker etter varsling

4.3.1 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet at det skal etableres et lavterskeltilbud for behandling av saker om brudd på gjengjeldelsesforbudet ved varsling etter arbeidsmiljøloven, og at dette gjøres ved å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å avgjøre denne typen tvister.

Konkret foreslo departementet å tilføye et nytt fjerde ledd i diskrimineringsombudsloven § 1, slik at nemndas myndighetsområde utvides til også å omfatte varslingsreglene i arbeidsmiljøloven §§ 2 A-4 og 2 A-5.

For å synliggjøre nemndas kompetanse i varslingssaker, ble det videre foreslått å ta inn en henvisning til diskrimineringsombudsloven § 1 fjerde ledd i § 7 første ledd om Diskrimineringsnemndas kompetanse.

I høringen ble det i den sammenheng fremholdt at departementets utgangspunkt er at reglene som gjelder for Diskrimineringsnemndas organisering, saksbehandling mv. i diskrimineringssaker også bør gjelde for nemndas behandling av saker om varsling. For at nemndas saksbehandlingsregler også skal komme til anvendelse for varslingssakene ble det foreslått å ta inn en henvisning til § 1 nytt fjerde ledd i de relevante bestemmelsene i diskrimineringsombudsloven.

Departementet foreslo også at det skulle opplyses om adgangen til å kunne bringe tvist om brudd på gjengjeldelsesforbudet etter varsling inn for Diskrimineringsnemnda i ny § 2 A-8 i arbeidsmiljøloven.

4.3.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene er delt i synet på spørsmålet om etablering av en nemndløsning for gjengjeldessaker etter varsling.

Arbeidstakerorganisasjonene er enige i at det bør etableres en nemndsordning for tvister om gjengjeldelse av varslere, og de fleste støtter også at myndigheten legges til Diskrimineringsnemnda. Landsorganisasjonen i Norge (LO),Unio og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) mener at det ideelt sett bør opprettes en egen nemnd for denne typen saker, mens Politiets Fellesforbund mener det bør være en egen varslingsdomstol. NITO støtter forslaget, og mener at Diskrimineringsnemndas sammensetning og muligheten for muntlig behandling av saker vil ivareta rettssikkerheten og mulighet for kontradiksjon og bevisførsel. Akademikerne er positive til et lavterskeltilbud for å avgjøre tvister om gjengjeldelse etter varsling, men er i tvil om forslaget om å legge myndigheten til Diskrimineringsnemnda vil innfri målet om et raskt tilbud. Det er også andre høringsinstanser som har fremhevet at det er viktig at Diskrimineringsnemnda tilføres nok ressurser slik at saksbehandlingstiden ikke blir for lang. Flere av arbeidstakerorganisasjonene mener dessuten at det vil være behov for nemndmedlemmer med annen bakgrunn/kompetanse enn den de har i dag, for eksempel innen psykologi og konfliktteori.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden støtter ikke forslaget om å legge gjengjeldelsessaker etter varsling til en nemnd, og mener at disse tvistene fortsatt bør tilhøre domstolenes eksklusive kompetanse. NHO, KS og Spekter fremholder at rettssikkerheten ikke vil bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom en nemndløsning, og at denne typen saker derfor ikke egner seg for nemndsbehandling. Det vises blant annet til at varslingssaker innebærer vanskelige bevisvurderinger hvor muntlighet, kontradiksjon og bevisumiddelbarhet er viktig for å ivareta rettssikkerheten. KS kan ikke se at det er behov for et lavterskeltilbud for å ta stilling til tvist rundt varsling som trer istedenfor en ordning som følger tvisteloven. Ifølge KS vil partene ha større rådighet over saken hvis de behandles etter tvisteloven, herunder om de ønsker å inngå minnelige løsninger.

Dersom gjengjeldelsessaker likevel skal legges til en nemnd, mener NHO og Hovedorganisasjonen Virke (Virke) at Diskrimineringsnemnda er å foretrekke. NHO og Finans Norge mener at nemndas saksbehandlingsregler i så fall må suppleres slik at grunnleggende rettssikkerhetsgarantier for den innklagede arbeidsgiver og den omvarslede ivaretas. Etter NHOs syn bør det gis en ubetinget rett til å kreve muntlig behandling. NHO mener at det også bør utarbeides regler for hvordan den muntlige behandlingen av denne typen saker skal gjennomføres. NHO viser til at hensynet til bevisumiddelbarhet og kontradiksjon gjør seg særlig gjeldende i gjengjeldelsessaker, og mener at det derfor er behov for regler som sikrer at forhandlingene i større grad legges opp som en ordinær hovedforhandling etter tvisteloven. Videre mener NHO at det må gis regler for å sikre at nødvendige bevis kan kreves fremlagt, og for å sikre at nødvendige vitner kan pålegges å avgi forklaring slik reglene er i tvisteloven. Også KS mener at det er nødvendig å lovfeste en rett for partene til å kreve muntlig forhandling dersom slike saker skal legges til Diskrimineringsnemnda.

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til at varslingssaker kan være av svært ulik karakter og kompleksitet, og mener at det bør ses nærmere på løsninger som kan gi bistand til de involverte i saker overfor domstolene. Dersom Diskrimineringsnemnda får utvidet myndighetsområde, forutsetter Likestillings- og diskrimineringsombudet at dette ikke går på bekostning av nemndas behandling av arbeid med diskrimineringssaker. Etter Likestillings- og diskrimineringsombudets syn krever varslingssaker etter arbeidsmiljøloven særlig kompetanse om varsling og gjengjeldelse, og det er viktig at nemnda får tilstrekkelig med ressurser for å sikre god behandling av disse sakene.

Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF og Helse Nord RHF støtter ikke forslaget om at gjengjeldelsessaker etter varsling skal behandles av en nemnd.

Diskrimineringsnemnda er positiv til at kompetansen til å avgjøre tvister om gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven legges til deres myndighetsområde. Diskrimineringsnemnda viser til at saker om gjengjeldelse etter varsling har mange likhetstrekk med de sakstypene nemnda behandler i dag. Det vises til at det allerede ligger innenfor Diskrimineringsnemndas myndighet å ta stilling til påstått gjengjeldelse etter likestillings- og diskrimineringsloven § 14. Videre viser Diskrimineringsnemnda til at den er vant til å foreta bevisvurderinger og til å vurdere årsakssammenheng.

Arbeidstilsynet støtter at det etableres et lavterskeltilbud hvor saker om gjengjeldelse som følge av varsling kan bringes inn for en uavhengig nemnd. Arbeidstilsynet viser til at dette vil kunne styrke rettssikkerheten for varslere og at det kan være et incitament for arbeidsgivere til å sikre at varslingssaker håndteres i tråd med gjeldende regelverk. Arbeidstilsynet støtter også at denne myndigheten gis til Diskrimineringsnemnda, og mener at nemnda er godt rigget for å avgjøre slike saker ut fra lignende saksportefølje i dag, krav til kompetanse og de særskilte saksbehandlingsreglene som gjelder for behandling i nemnda.

4.3.3 Departementets vurderinger og forslag

4.3.3.1 Nemndløsning for varslingssaker

Departementet foreslår, i tråd med høringen, at det etableres en nemndløsning for saker om gjengjeldelse etter varsling. Muligheten for å få avgjort en sak om hvorvidt ulovlig gjengjeldelse har funnet sted, og eventuelt å få vurdert om det er grunnlag for oppreisning eller erstatning, er en viktig del av varslervernet. I dag må slike saker fremmes for domstolene. Det viser seg at det er relativt få varslingssaker som faktisk bringes inn for retten. Varslingsutvalget fremholder i sin innstilling at mange arbeidstakere vegrer seg for å fremme slike saker for domstolene, blant annet på grunn av den økonomiske risikoen dette innebærer. Departementet er enig med Varslingsutvalgets flertall i at dette synliggjør at det er behov for å etablere et lavterskeltilbud for denne typen saker som gjør det enklere, raskere og mindre kostbart for varslere å få prøvd sin sak. Departementet foreslår derfor at det etableres en nemndløsning for saker om gjengjeldelse av varslere, som et supplement til alminnelig domstolsbehandling. Slik departementet ser det, vil det å senke terskelen for å fremme en sak om ulovlig gjengjeldelse styrke det reelle varslervernet og dermed også varslingsinstituttet som sådan. Departementet viser for øvrig til Prop. 74 L (2018–2019) og de vurderingene som fremgår der.

Departementet foreslår videre at avgjørelsesmyndigheten i slike saker legges til Diskrimineringsnemnda. Departementet viser i den sammenheng til at Diskrimineringsnemnda saklig sett vil være meget godt egnet til å behandle denne typen spørsmål. Som Diskrimineringsnemnda selv peker på i sin høringsuttalelse, har saker om gjengjeldelse etter varsling betydelig likhet med nemndas nåværende saksområde. Videre er departementet av den oppfatning at effektivitetshensyn taler for at det bygges på en etablert nemndsordning, slik at eksisterende organisering, kompetanse og administrasjon kan nyttiggjøres.

4.3.3.2 Saksbehandlingsregler og rettssikkerhet

I høringsnotatet foreslo departementet at gjeldende saksbehandlingsregler i diskrimineringsombudsloven også bør gjelde for varslingssakene.

Arbeidsgiverorganisasjonene fremholder i høringsrunden at saksbehandlingsreglene som gjelder for Diskrimineringsnemnda etter deres oppfatning ikke i tilstrekkelig grad ivaretar rettssikkerheten til arbeidsgiver og den omvarslede. NHO og KS mener at det bare er tvistelovens regler som ivaretar disse behovene, og NHO mener at det er behov for å supplere saksbehandlingsreglene til Diskrimineringsnemnda dersom den gis myndighet til å behandle varslingssaker.

Etablering av en utenrettslig nemndløsning for behandling av gjengjeldelsessaker etter varsling, som alternativ til ordinær domstolsbehandling, vil nødvendigvis måtte innebære et annet system og andre saksbehandlingsregler enn de som følger av tvisteloven. Det er likevel avgjørende at rettssikkerheten til involverte parter blir ivaretatt også med en nemndløsning. Både i forbindelse med opprettelsen av dagens Diskrimineringsnemnd, og da nemnda fikk kompetanse til å avgjøre saker om seksuell trakassering, ble det foretatt grundige vurderinger knyttet til dette spørsmålet, jf. Prop. 80 L (2016–2017) og Prop. 63 L (2018–2019). Slik departementet ser det, vil de samme hensyn gjøre seg gjeldende i diskriminerings- og trakasseringsaker som i varslingssaker, slik at rettssikkerhetsvurderingene som er foretatt i disse lovproposisjonene også vil være gyldige i saker om gjengjeldelse etter varsling. I det følgende belyses de vurderingene som er gjort med hensyn til rettssikkerheten nærmere.

Kompetanse

For å styrke rettssikkerheten i tilknytning til Diskrimineringsnemndas saksbehandling, ble blant annet kvalifikasjonskravene til nemndlederne skjerpet. I tillegg til krav om juridisk embetseksamen / master i rettsvitenskap, stilles det krav om at nemndas ledere som hovedregel skal ha dommererfaring. I forarbeidene vises det til at et krav om dommererfaring vil sørge for at nemndas ledere har erfaring med bevisbedømmelse, i tillegg til at det ofte vil gi relevant kompetanse til å vurdere hvorvidt en sak egner seg for skriftlig saksbehandling eller om det er behov for muntlig behandling. For en nærmere omtale vises det til Prop. 80 L (2016–2017) punkt 7.3.4.4.

Det ble også gjort en vurdering av kravet til kompetanse for nemndas øvrige medlemmer. I forarbeidene er det vist til at «[b]ehandlingen av saker i nemnda består i stor grad av ren rettsanvendelse. Likheten med domstolenes virksomhet er stor. Nemnda skal vurdere bevis og anvende rettsregler på sakens faktum. Dette er oppgaver som etter sin art krever juridisk kompetanse. Det legges derfor vekt på at også nemndas øvrige medlemmer i all hovedsak har juridisk kompetanse. For å få en effektiv og faglig kompetent nemnd med høy grad av tillit hos brukerne og i samfunnet generelt, er det avgjørende at nemnda består av personer med riktig faglig bakgrunn og erfaring». Det er lagt til grunn at nemndas øvrige medlemmer normalt sett også skal være jurister, men det er ikke stilt et formelt krav til kompetanse i loven.

Ved en utvidelse av Diskrimineringsnemndas kompetanse til også å omfatte varslingssaker, reiser det seg spørsmål om det er behov for annen kompetanse enn den nemnda har i dag.

Varslingsutvalget pekte i sin innstilling på at «hensynet til rettssikkerhet også for den omvarslede og for andre involverte må veie like tungt, enten man velger en nemndsløsning eller å beholde dagens tvisteløsningstilbud. […] Formålet er at de som behandler varslingssaker skal ha best mulig kompetanse til å behandle sakene, herunder kunnskap om at gjengjeldelse kan ha mange subtile former og at man må se nøye hen til mulig årsakssammenheng» (NOU 2018: 6 punkt 12.5.3). Dersom Diskrimineringsnemndas myndighet utvides til å omfatte varslingssaker, mente Varslingsutvalget at det vil kreve «opparbeiding av til dels annen kompetanse enn den som nemnda og sekretariatet har i dag» (punkt 12.5.6).

Etter departementets syn har Diskrimineringsnemnda allerede den grunnleggende kompetansen som skal til for å sikre partenes rettssikkerhet og riktige avgjørelser. Saker om gjengjeldelse etter varsling vil hovedsakelig handle om bevisbedømmelse. Kravet om dommererfaring for nemndlederne sikrer erfaring med bevisbedømmelse, for eksempel i forbindelse med vurderingen av årsakssammenheng mellom en ugunstig behandling av arbeidstaker (gjengjeldelseshandling) og arbeidstakers varsling. Departementet viser dessuten til at nemndas generelle juridiske kompetanse er høy, og legger til grunn at den særlige kompetansen som nemnda besitter innenfor diskrimineringsrett vil komme den til gode også i varslingssaker, ettersom områdene og vurderingstemaene på mange måter er beslektet.

Departementet legger for øvrig til grunn at nemnda og nemndssekretariatet vil tilegne seg nødvendig kompetanse om varsling og varslingsreglene. Diskrimineringsnemnda uttaler i høringen at den er trygg på at både nemndas ledere og medlemmer samt sekretariatet på en god måte skal kunne klare å tilegne seg ny, nødvendig tilleggskompetanse for å behandle saker om varsling etter arbeidsmiljøloven.

I høringen er det flere som har pekt på at det vil være behov for nemndmedlemmer med en annen bakgrunn/kompetanse enn den nemnda har i dag, for eksempel innen psykologi og konfliktteori. Blant annet viser LO og Unio til at varslingssaker ofte befinner seg i grenselandet mellom psykologi og jus, og god kunnskap om begge felt er nødvendig for å forstå de kraftige psykologiske mekanismene som settes i sving hos partene i en varslingssak.

Departementet er enig i at saker om gjengjeldelse etter varsling kan være sammensatte og inneholde elementer som ikke først og fremst er av juridisk karakter. Etter departementets syn er dette ikke særegent for varslingssakene, men vil også kunne være tilfelle i de øvrige sakene som nemnda behandler. Departementet viser videre til at nemndas primære oppgave uansett vil være å avgjøre en tvist; den skal ta stilling til den påståtte gjengjeldelsen og om det er en årsakssammenheng mellom den og varslingen. Således er dette først og fremst et spørsmål om bevisvurdering og rettsanvendelse.

Kontradiksjon

Også hensynet til kontradiksjon ble vurdert i forbindelse med opprettelsen av Diskrimineringsnemnda. I forarbeidene er det vist til at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og ny diskrimineringsombudslov med tilhørende forskrift «sikrer god kontradiksjon […], objektivitet og kvalitet», og at nemnda dermed vil ha gode forutsetninger for å treffe riktige avgjørelser (Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.2.3).

Departementet viser til at Diskrimineringsnemnda har en selvstendig plikt til å sørge for at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Nemnda skal på eget initiativ innhente nødvendige opplysninger fra sakens parter. Nemnda kan også gi andre mulighet til å uttale seg i en sak hvis de må anses å ha særlig interesse i sakens utfall eller de antas å kunne bidra til sakens opplysning. Videre kan nemnda anvende sakkyndig bistand. Etter at saksforberedelsen er avsluttet, utarbeides et skriftlig sammendrag av saken som forelegges sakens parter til uttalelse.

Departementet har merket seg at NHO i høringen har gitt uttrykk for at det må gis regler for å sikre at nødvendige bevis kan kreves fremlagt, og for å sikre at nødvendige vitner kan pålegges å avgi forklaring slik reglene er etter tvistelovgivningen. Videre har KS i sitt høringssvar stilt seg tvilende til om Diskrimineringsnemndas saksbehandlingsregler vil ivareta retten til kontradiksjon i varslingssaker.

Departementet viser til at nemnda allerede har mulighet til å kreve opplysninger fra offentlige myndigheter, uten hensyn til taushetsplikt, og fra personer som har vitneplikt etter tvisteloven, samt at nemnda kan kreve bevisopptak for domstolene. Dette vil også gjelde for varslingssakene. Departementet mener videre at saksbehandlingsreglene som gjelder for nemnda ivaretar hensynet til kontradiksjon ettersom de gir de involverte partene god mulighet til å gjøre seg kjent med anførslene til den annen part og til å imøtegå / uttale seg om disse. Slik departementet ser det, er behovet for opplysning av saken og kontradiksjon ikke mindre i de sakene som Diskrimineringsnemnda behandler i dag enn i varslingssaker. Departementet mener på bakgrunn av dette at saksbehandlingsreglene som gjelder for Diskrimineringsnemnda vil sikre både tilstrekkelig opplysning av saken og ivareta hensynet til kontradiksjon ved behandlingen av varslingssakene.

Muntlig behandling

Behandlingen i Diskrimineringsnemnda er i utgangspunktet skriftlig. Nemndleder kan likevel i det enkelte tilfelle beslutte at det av hensyn til sakens opplysning skal gjennomføres muntlige forhandlinger. I saker om seksuell trakassering og i saker hvor det er fremmet krav om oppreisning har partene rett til å kreve muntlig forhandling.

NHO og KS fremholder i sine høringssvar at innføring av en nemndløsning for varslingssaker forutsetter at partene gis en ubetinget rett til å kreve muntlig forhandling for nemnda. NHO mener dessuten at det bør utarbeides regler for gjennomføringen av den muntlige behandlingen i denne typen saker.

Departementet viser til at dagens saksbehandlingsregler tar hensyn til behovet for muntlig behandling. Selv om saksbehandlingen i Diskrimineringsnemnda i utgangspunktet er skriftlig, åpnes det for muntlig forhandling når nemndleder utfra bevissituasjonen beslutter det. I tillegg har partene rett til muntlig forhandling i saker om seksuell trakassering og generelt i saker der det fremmes krav om oppreisning. Departementet antar at arbeidstakere som mener seg ulovlig gjengjeldt etter varsling i praksis svært ofte vil fremme krav om oppreisning, og at partene dermed også kan kreve muntlig forhandling for nemnda.

Departementet har ellers merket seg at Diskrimineringsnemnda i sin høringsuttalelse skriver at trenden er at stadig flere av sakene i nemnda behandles ved muntlig forhandling. Departementet viser for øvrig til at nemnda har rutiner for gjennomføring av muntlig behandling av saker.

Bevisumiddelbarhet

I høringsrunden fremholder KS at dersom Diskrimineringsnemnda skal få myndighet til å behandle saker om gjengjeldelse av varslere, bør tvistelovens prinsipp om bevisumiddelbarhet gis anvendelse.

Departementet vil i den forbindelse vise til følgende generelle betraktning om dette i forarbeidene til diskrimineringsombudsloven (Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.2.3):

«Etter departementets syn vil like omfattende prosessregler i nemnda som i domstolene ikke kunne gjøres gjeldende i et lavterskeltilbud i forvaltningen. Departementet mener dessuten at muntlighet og bevisumiddelbarhet på alle trinn av saken ikke er en nødvendig forutsetning for at innklagedes rettssikkerhet skal ivaretas […]. I mange tilfeller vil sakens dokumenter gi et fullgodt bilde både av faktum og jus til å konkludere med om diskriminering har skjedd.»

Departementet mener at disse synspunktene kan legges til grunn også når det gjelder behandling av saker om varsling for Diskrimineringsnemnda. Etter departementets vurdering er det ikke særlige forhold ved varslingssakene som gir grunnlag for å stille et annet krav til bevisumiddelbarhet enn det som gjelder for sakene som behandles etter diskrimineringsregelverket.

Adgang til domstolsprøving

Diskrimineringsnemndas vedtak er endelig forvaltningsrettslig sett. Dersom en av partene ønsker en overprøving av nemndas avgjørelse, må saken bringes inn for domstolene. Forholdet til partenes rettssikkerhet ble vurdert i Prop. 63 L (2018–2019) punkt 2.5.4.3, der det blant annet ble vist til at «[e]n adgang til administrativ klage kan være viktig for å ivareta rettssikkerheten, ettersom dette ofte vil være raskere, mer fleksibelt og mindre ressurskrevende enn domstolsbehandling. Departementet mener imidlertid at partenes rettssikkerhet vil ivaretas ved muligheten for å bringe det diskriminerende forholdet inn for domstolene».

Videre ble det vist til at «[b]ehovet for overprøving vil dessuten være mindre dersom én-instansen er faglig tung. Diskrimineringsnemnda er et særlig fagtungt forvaltningsorgan som har de beste forutsetninger for å treffe riktige avgjørelser. Diskrimineringsnemnda har tilsvarende myndighet i andre trakasseringssaker og i diskrimineringssaker, det er heller ikke i disse sakene adgang til forvaltningsklage. […] Departementet viser også til at nemnda har adgang til å rette en avgjørelse som har fått en utforming som ikke stemmer overens med nemndas mening og til å treffe tilleggsavgjørelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 21.»

Departementet mener at de samme vurderingene med hensyn til mulighet for overprøving gjør seg gjeldende når det gjelder varslingssakene.

Etter departementets syn ivaretar saksbehandlingsreglene som gjelder for Diskrimineringsnemnda, herunder kravet til kvalifikasjoner/kompetanse for nemndlederne, hensynet til rettssikkerhet for de involverte partene også i en varslingssak.

4.3.3.3 Varslingssaker etter skipsarbeidsloven

Lov 21. juni 2013 nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip (skipsarbeidsloven) har en enklere regulering av varsling enn hva som er tilfellet etter arbeidsmiljøloven. Etter skipsarbeidsloven § 2-6 har arbeidstaker rett til å varsle om kritikkverdige forhold i rederiet eller hos arbeidsgiver. Videre følger det av § 2-7 at gjengjeldelse av arbeidstaker som varsler i tråd med bestemmelsen i § 2-6 er forbudt. Skipsarbeidsloven hører under Nærings- og fiskeridepartementets ansvarsområde.

I høringsrunden har flere høringsinstanser fremholdt at også varsling etter skipsarbeidsloven bør være omfattet av nemndløsningen.

Departementet mener at det ikke i denne omgang kan tas stilling til hvorvidt det vil være hensiktsmessig også å legge tvister om varsling etter skipsarbeidsloven inn under Diskrimineringsnemndas myndighet. Departementet mener at dette i tilfelle må utredes særskilt, og peker i denne sammenheng særlig på at den underliggende varslingsreguleringen i arbeidsmiljøloven og skipsarbeidsloven på flere punkter avviker fra hverandre. Det vises videre til at dette spørsmålet ikke har vært hørt.

4.4 Unntak for saker om oppsigelse og avskjed

4.4.1 Gjeldende rett

En oppsigelse eller avskjed gitt som gjengjeldelse for et lovlig fremsatt varsel, vil være ulovlig etter gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven § 2 A-4. En slik oppsigelse eller avskjed vil også være urettmessig etter reglene om opphør av arbeidsforhold i arbeidsmiljøloven kapittel 15. Ved usaklig oppsigelse skal retten etter påstand fra arbeidstaker kjenne oppsigelsen ugyldig, og arbeidstaker kan kreve erstatning, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12. Ved urettmessig avskjed gjelder tilsvarende regler, jf. § 15-14. Reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 håndheves av domstolene.

4.4.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo at Diskrimineringsnemndas kompetanse til å behandle gjengjeldelsessaker etter varsling skulle avgrenses mot saker om oppsigelse eller avskjed, og at dette uttrykkelig skulle fremgå av diskrimineringsombudsloven § 1 nytt fjerde ledd. Slike saker vil da fortsatt tilhøre domstolenes eksklusive kompetanse.

4.4.3 Høringsuttalelsene

De høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget støtter i all hovedsak avgrensningen mot saker om oppsigelse eller avskjed. Dette gjelder LO, Unio, YS, NITO og Norsk Journalistlag blant arbeidstakerorganisasjonene, og NHO, Spekter, Virke, KS, Finans Norge og Norges Lastebileier-Forbund på arbeidsgiversiden. Høringsforslaget støttes også blant annet av Arbeidstilsynet, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda. Diskrimineringsnemnda påpeker i den sammenheng at den allerede er vant til å avgrense mot saker som faller utenfor dens myndighetsområde.

Enkelte høringsinstanser stiller spørsmål ved avgrensningen. NHO og Finans Norge er enig i høringsforslagets avgrensning, men påpeker at det kan føre til et tosporet system, og at nemnda vil bli en sentral rettskilde for å fastlegge omfanget av styringsretten. Spekter mener at sakene som foreslås lagt til nemnda også ofte vil innebære samme kompleksitet og like mange vanskelige bevistema som saker om oppsigelse og avskjed. KS mener unntaket bør utvides slik at suspensjon og andre reaksjonsformer også bør unntas nemndas kompetanse.

Politiets Fellesforbund og Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) er bekymret for at avgrensningen kan føre til at arbeidsgiver spekulerer i å benytte oppsigelse for å unndra seg behandling i nemnda, og at arbeidstaker i saker om oppsigelse og avskjed fortsatt vil ha vansker med å håndheve sine rettigheter for domstolene.

4.4.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet ønsker å gå videre med forslaget om at Diskrimineringsnemndas myndighet i saker om ulovlig gjengjeldelse etter varsling skal avgrenses mot saker om oppsigelse og avskjed.

Forslaget, som har sin opprinnelse i Varslingsutvalgets innstilling, har fått bred støtte i høringen. Varslingsutvalgets forslag var at nemndas kompetanse skulle avgrenses mot saker om «stillingsvern». Stillingsvern er ikke nødvendigvis noe entydig begrep, og utvalget ga ingen presis angivelse av hvordan begrepet burde forstås i denne sammenheng. Slik departementet ser det, er det viktig at loven gir en presis avgrensning. Departementet er av den oppfatning at det er den indre kjernen i stillingsvernet, det vil si saker om oppsigelse og om avskjed, som bør være unntatt fra Diskrimineringsnemndas kompetanse. Departementet viser til at oppsigelses- og avskjedssakene står i en særstilling, ved at rettsvirkningene gjennomgående er særlig store for sakens parter. Departementet anser det som hensiktsmessig at slike saker fortsatt behandles i domstolene, som har kompetanse til å behandle alle sakens sider, og ikke bare gjengjeldelsesspørsmålet.

Det foreslåtte unntaket innebærer at tilfeller hvor arbeidstaker har mottatt en oppsigelse eller avskjed, og hvor arbeidstakeren hevder at oppsigelsen eller avskjeden er gitt som gjengjeldelse av et lovlig varsel, faller utenfor Diskrimineringsnemndas myndighetsområde. Slike saker skal derfor avvises av nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 10.

Saker om såkalt endringsoppsigelse vil også være omfattet av unntaket, prinsipielt sett uavhengig av om formell oppsigelse er gitt eller ikke. En endringsoppsigelse innebærer at arbeidsgiver fastsetter endringer i arbeidsforholdet, for eksempel når det gjelder arbeidstakers lønn, ansvar eller arbeidsoppgaver, som ligger utenfor hva arbeidsgiver i kraft av arbeidsavtalen og styringsretten ensidig kan fastsette. Slike endringer kan bare fastsettes ensidig fra arbeidsgivers side dersom vilkårene for oppsigelse er til stede. Dersom en gjengjeldelsessak bringes inn for nemnda og arbeidstaker pretenderer at gjengjeldelsen består i endringer i arbeidsforholdet utenfor arbeidsgivers styringsrett og at det således foreligger en såkalt endringsoppsigelse, må saken avvises fra nemndsbehandling, og isteden eventuelt fremmes for domstolene.

Departementet foreslår at avgrensningen mot saker om oppsigelse og avskjed tas inn i diskrimineringsombudsloven § 1 forslag til nytt fjerde ledd. Av opplysningshensyn foreslår departementet at avgrensningen også tas inn i forslaget til ny § 2 A-8 i arbeidsmiljøloven.

4.5 Avgrensning mot Diskrimineringsnemndas påleggskompetanse

4.5.1 Gjeldende rett

Det følger av diskrimineringsombudsloven § 11 andre ledd at Diskrimineringsnemnda kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører, og for å hindre gjentakelse. Nemnda kan sette en frist for oppfyllelse av pålegget.

Diskrimineringsnemnda kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg etter § 11 dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet, jf. diskrimineringsombudsloven § 13.

4.5.2 Høringsforslaget

I høringsnotatet foreslo departementet å avgrense Diskrimineringsnemndas kompetanse i varslingssaker mot påleggskompetansen som nemnda har etter diskrimineringsombudsloven § 11. Det ble derfor foreslått at det uttrykkelig skulle følge av § 11 andre ledd at vedtakskompetansen etter denne bestemmelsen ikke skal gjelde for saker som nevnt i § 1 nytt fjerde ledd, det vil si for varslingssaker.

Med en slik begrensning vil nemnda heller ikke kunne ilegge tvangsmulkt etter diskrimineringsombudsloven § 13, ettersom denne kompetansen er knyttet til pålegg etter § 11 andre ledd.

4.5.3 Høringsuttalelsene

Det er flere arbeidstakerorganisasjoner som etterlyser en nærmere begrunnelse for den foreslåtte avgrensningen i nemndas påleggskompetanse. LO viser til at i saker hvor det foregår gjengjeldelse på en arbeidsplass vil det kunne være behov for at nemnda skal kunne stanse dette gjennom et pålegg. Unio mener at forslaget om at nemnda ikke skal ha påleggskompetanse trenger mer utredning. Unio viser til at det vil kunne være behov for at nemnda stanser pågående gjengjeldelse gjennom et pålegg. Akademikerne mener det bør vurderes om nemnda bør ha påleggskompetanse i varslingssaker, og viser til at det i en arbeidssituasjon vil kunne være hensiktsmessig og viktig om nemnda kan pålegge stans av gjengjeldelse. Politiets Fellesforbund mener at det nettopp er påleggskompetansen som legitimerer håndhevingsmyndigheten til nemnda, og viser blant annet til at det er viktig at nemnda har påleggskompetanse til å gjenopprette en begått urett.

Diskrimineringsnemnda uttaler at de opplever myndigheten til å kunne gi pålegg og ilegge tvangsmulkt som et viktig og effektivt virkemiddel for å stoppe / rette opp i pågående ulovlige forhold og uttaler at manglende myndighet til å gi pålegg og tvangsmulkt vil kunne føre til at færre tar saken sin til nemnda.

NHO mener at det er en helt nødvendig avgrensning at nemndas påleggskompetanse unntas i gjengjeldelsessaker.

4.5.4 Departementets vurderinger og forslag

Etter diskrimineringsombudsloven § 11 har Diskrimineringsnemnda myndighet til å pålegge stans, retting eller andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering eller trakassering stanser, eller hindre at den gjentas. Et slikt pålegg kan også støttes opp av tvangsmulkt, jf. diskrimineringsombudsloven § 13.

Begrunnelsen for at departementet i denne proposisjonen foreslår å gi Diskrimineringsnemnda kompetanse til å behandle varslingssaker, er å senke terskelen for arbeidstaker til å få behandlet sin privatrettslige tvist mot arbeidsgiver om hvorvidt arbeidstakeren er ulovlig gjengjeldt etter å ha varslet. Bruk av virkemidler som pålegg og tvangsmulkt faller utenfor dette formålet, og er dessuten hjemler som normalt er tillagt offentlige tilsynsmyndigheter. Departementet viser videre til at det heller ikke i Varslingsutvalgets innstilling ble gitt uttrykk for at en nemndløsning for varslingssaker skulle omfatte tradisjonelle tilsynshjemler.

Etter departementets syn vil den primære gjenopprettelsen etter en gjengjeldelse uansett være å få stadfestet at arbeidstaker faktisk er blitt ulovlig gjengjeldt, samt eventuell ileggelse av oppreisning som følge av dette, slik departementets forslag gir grunnlag for.

Departementet registrerer for øvrig at Diskrimineringsnemnda har benyttet sin påleggskompetanse i relativt få saker, og at det da i hovedsak er gjort i saker knyttet til universell utforming av nettsider/IKT.

4.6 Oppreisning og erstatning

4.6.1 Gjeldende rett

4.6.1.1 Oppreisning og erstatning ved brudd på gjengjeldelsesforbudet etter varsling

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-5 kan arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling kreve oppreisning og erstatning.

Det følger av § 2 A-5 første ledd at arbeidstaker ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse kan kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgivers eller innleiers skyld. Oppreisningen skal etter § 2 A-5 andre ledd «fastsettes til det som er rimelig ut fra partenes forhold, gjengjeldelsens art og alvorlighetsgrad og omstendighetene for øvrig», mens erstatningen skal «dekke økonomisk tap som følge av gjengjeldelsen».

Oppreisning og erstatning etter arbeidsmiljøloven § 2 A-5 kan i dag kun ilegges av domstolene.

4.6.1.2 Diskrimineringsnemndas myndighet

Oppreisning

Etter likestillings- og diskrimineringsloven § 38 gjelder et oppreisningsansvar ved brudd på lovens diskriminerings- og trakasseringsforbud i arbeidslivet. Ansvaret er objektivt, foruten ved trakassering og seksuell trakassering, hvor det er betinget av at den ansvarlige kan bebreides. Oppreisning fastsettes til «det som er rimelig ut fra skadens art og omfang, partenes forhold og omstendighetene for øvrig», jf. § 38 tredje ledd.

Diskrimineringsnemnda har kompetanse til å treffe vedtak om oppreisning «i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere», jf. diskrimineringsombudsloven § 12 første ledd.

Ved utmåling av oppreisningserstatning skal det gjøres en konkret, helhetlig vurdering, hvor det tas hensyn til skadens art og omfang samt øvrige omstendigheter. Når det gjelder Diskrimineringsnemndas utmålingspraksis, er det lagt til grunn at nemnda skal utvikle en sjablongmessig praksis, der beløpene hovedsakelig vil ligge et sted mellom 20 000 og 80 000 kroner, jf. Prop. 80 L (2016–2017).

Erstatning

Diskrimineringsnemndas kompetanse til å tilkjenne erstatning i diskrimineringssaker er begrenset til tilfeller der innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser, såkalte «enkle saksforhold». I tillegg er det i forarbeidene lagt til grunn at det hovedsakelig vil være snakk om beskjedne erstatningsbeløp, begrenset oppad til 10 000 kroner. I praksis innebærer dette at nemnda normalt ikke kan ilegge erstatning. I lovens forarbeider er dette begrunnet med at en avgjørelse om erstatning for økonomisk tap ofte vil gjøre det nødvendig med omfattende bevisførsel knyttet til spørsmålet om den diskriminerte faktisk har lidt et økonomisk tap, og om tapet i så fall står i adekvat årsakssammenheng til den diskriminerende handlingen. Dette vil gjøre nemndas saksbehandling vanskeligere og mer tidkrevende. Det er også vist til at nemnda ikke har spesialkompetanse innen erstatningsrett, og at utmålingen ikke kan skje like skjematisk som for oppreisning, jf. Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6.4.

Departementet viser for øvrig til omtalen av dette under punkt 5.4.

4.6.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringen at Diskrimineringsnemnda i gjengjeldelsessaker etter varsling gis myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning i samme utstrekning som i saker om brudd på diskriminerings- og trakasseringsforbudet. Det ble foreslått å ta inn henvisninger til arbeidsmiljøloven § 2 A-5 i diskrimineringsombudsloven § 12 første og andre ledd om henholdsvis oppreisning og erstatning.

I høringsnotatet ble det uttalt at utmålingen av oppreisningserstatning i varslingssaker skulle vurderes i henhold til anvisningene i Prop. 74 L (2018–2019), slik at de nevnte føringene for oppreisningens størrelse i diskrimineringssaker ikke nødvendigvis skulle gjelde tilsvarende i varslingssaker.

4.6.3 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene uttaler seg i all hovedsak positivt til forslaget om å gi nemnda kompetanse til å tilkjenne oppreisning og i noen grad erstatning, samt departementets uttalelser angående utmålingen.

LO, Unio, YS og NITO blant arbeidstakerorganisasjonene støtter forslaget, herunder at myndigheten til å tilkjenne erstatning begrenses, og uttalelsene om at utmålingen må skje konkret etter føringene i Prop. 74 L (2018–2019).

Akademikerne mener prinsipielt at oppreisning og erstatning av rettssikkerhetshensyn kun bør ilegges av domstolen og politimyndighetene, spesielt når reglene er uklare og åpner for skjønnsmessige vurderinger. Akademikerne ser imidlertid argumentene for å ha samme regler som i saker etter likestillings- og diskrimineringsregelverket. Akademikerne mener det bør vurderes om nemnda bør kunne ilegge erstatning, og viser til at det er lite prosessøkonomisk om man må til domstolen med erstatningskravet.

Politiets Fellesforbund påpeker behovet for at nemnda også kan ilegge erstatning. Norsk Journalistlag mener målet med nemnd særlig kan oppnås dersom den gis myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning.

Fra arbeidsgiversiden mener KS at nemnda ikke bør ha kompetanse til å tilkjenne oppreisning og erstatning i enkle saksforhold. Om nemnda likevel gis slik myndighet, mener KS utmålingen av oppreisning bør skje sjablonmessig slik som i diskrimineringssaker, og at høyere beløp enn 80 000 bør behandles av domstolene. KS er videre enig i at myndigheten til å tilkjenne erstatning begrenses til enkle saksforhold.

Spekter støtter ikke departementets forslag, ettersom spørsmålet om oppreisning og erstatning er avledet av spørsmålet om å få fastslått at gjengjeldelse har funnet sted, som Spekter mener Diskrimineringsnemnda ikke bør få kompetanse til.

Finans Norge støtter at nemnda ikke skal ha kompetanse til å tilkjenne erstatning, og mener nemnda heller ikke bør ha kompetanse når det gjelder oppreisning. Hvis nemnda gis kompetanse, støtter Finans Norge at utmålingen må vurderes konkret.

Diskrimineringsnemnda er enig i forslaget om at nemnda skal ha samme kompetanse til å tilkjenne oppreisning og erstatning i varslingssaker som i diskriminerings- og trakasseringssaker. Nemnda påpeker at grensen på 10 000 kroner skissert i Prop. 80 L (2016–2017) ikke skal tolkes som en formell begrensning av nemndas myndighet. Nemnda legger til grunn at denne tolkingen også vil gjelde gjengjeldelsessaker etter varsling.

4.6.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet foreslår å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å tilkjenne oppreisning i saker om gjengjeldelse etter varsling. Departementet foreslår videre å gi nemnda myndighet til å ilegge erstatning for økonomisk tap i enkle saksforhold.

Oppreisning kan være viktig for varslere som har vært utsatt for gjengjeldelse. Ileggelse av oppreisning kan også virke preventivt. Å gi Diskrimineringsnemnda myndighet til å tilkjenne oppreisning vil styrke varslervernet og gi en mer effektiv håndheving, som er en viktig målsetting.

Begrunnelsen for å begrense nemndas myndighet til å ilegge alminnelig erstatning til saker der innklagede ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser, har etter departementets oppfatning samme gyldighet i varslingssaker som i diskrimineringssaker, og viser til redegjørelsen for dette i Prop. 80 L (2016–2017) punkt 10.6. Departementet mener derfor at nemnda bør underlegges samme begrensning i adgangen til å tilkjenne erstatning i varslingssaker som nemnda i dag har i diskrimineringssaker.

Departementet vil i denne sammenheng for øvrig bemerke at erstatning for økonomisk tap etter gjengjeldelse av varslere nok er mest praktisk når gjengjeldelsen har form av en oppsigelse eller avskjed. Slike saker må uansett fremmes for domstolene, som naturligvis vil kunne prøve et erstatningskrav fullt ut.

Når det gjelder utmålingen knyttet til oppreisning, viser departementet til arbeidsmiljøloven § 2 A-5 og forarbeidene til denne, jf. Prop. 74 L (2018–2019). Under punkt 12.2.4 er det uttalt:

«Departementet har merket seg [Varslings]utvalgets uttalelser om at oppreisningserstatning i gjengjeldelsessaker etter varsling gjennomgående bør være høyere enn ved oppreisning i stillingsvernssaker. Departementet er ikke enig i dette som et generelt synspunkt. Selv om alle former for gjengjeldelse er uakseptabelt og forbudt, og gir grunnlag for oppreisning, omfatter gjengjeldelsesbegrepet et stort spenn av sanksjoner med ulik grad av alvorlighet. Hvilken belastning arbeidstaker samlet sett har vært utsatt for må derfor vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og oppreisningen må fastsettes ut fra dette.

Departementet understreker imidlertid at gjengjeldelse etter varsling etter omstendighetene kan innebære en meget stor belastning, også over tid, for den som har varslet. I alvorlige gjengjeldelsessaker vil dette kunne tilsi høyere oppreisningserstatning enn det som er vanlig i stillingsvernssaker. I forlengelsen av dette er departementet enig med utvalget i at det er hensiktsmessig å ta inn i lovteksten at det ved utmåling av oppreisningserstatning skal tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen. At dette er forhold som skal vektlegges følger allerede av forarbeidene til dagens bestemmelse, og representerer dermed ikke noe nytt. Etter departementets syn vil en slik presisering likevel kunne bidra til å synliggjøre at det skal tas hensyn til hvor alvorlig gjengjeldelsen har vært, og hvor belastende denne har vært for varsleren, når oppreisning skal utmåles.

På bakgrunn av dette foreslår departementet at det presiseres i lovteksten at det skal tas hensyn til gjengjeldelsens art og alvorlighet ved utmåling av oppreisning etter gjengjeldelse.»

Departementet mener således, i likhet med det klare flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, at nemnda må vurdere utmålingen i varslingssaker konkret i henhold til anvisningene i Prop. 74 L (2018–2019). Etter departementets syn innebærer dette at de nevnte føringene for oppreisningens størrelse i diskrimineringssaker ikke nødvendigvis vil gjelde tilsvarende i varslingssaker. Når det gjelder hvilket nivå oppreisningen vil ligge på, er dette noe som må utpensles i nemnds- og rettspraksis.

4.7 Fristregler mv.

4.7.1 Gjeldende rett

Det gjelder ingen frist for å klage saker inn til Diskrimineringsnemnda, men nemnda kan avvise en sak hvis saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd. For øvrig gjelder alminnelige foreldelsesregler.

Det gjelder en frist på tre måneder for å reise søksmål om overprøving av Diskrimineringsnemndas vedtak, jf. diskrimineringsombudsloven § 16 første ledd.

4.7.2 Høringsforslaget

I høringen foreslo departementet at fristreglene i diskrimineringsombudsloven også skulle gjelde i varslingssakene, det vil si at nemnda skal kunne avvise en varslingssak der saksforholdet er mer enn tre år gammelt, og at det skal gjelde en frist på tre måneder for å reise søksmål om overprøving av nemndas vedtak i en varslingssak.

4.7.3 Høringsuttalelsene

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om høringens forslag om fristregler.

I høringen fremholder Unio at et sentralt kjennetegn ved varslingssakene er tidsaspektet, fordi det kan gå lang tid mellom et varsel og en gjengjeldelseshandling, for eksempel der gjengjeldelsen er forbigåelse ved stillingsopprykk. Unio mener det bør gjøres en vurdering av om det er hensiktsmessig med en foreldelsesfrist på fem år. Dersom foreldelsesfristen på tre år blir stående mener Unio at det er viktig at dette går tydelig frem av lovbestemmelsene. Også YS har vist til at det ofte tar lang tid mellom varsling og gjengjeldelse, og mener at man bør vurdere å utvide den alminnelige foreldelsesfristen fra tre til fem år.

Oslo kommune mener at alminnelige fristregler for domstolene også bør gjelde for varslingssaker. Oslo kommune viser til at det ikke gjelder noen frist for å klage saker inn for nemnda bortsett fra alminnelige regler om foreldelse og at nemnda kan avvise saker som er mer enn tre år gamle.

Diskrimineringsnemnda har tatt opp at det bør avklares hva som skal skje dersom det klages inn saker for nemnda som gjelder handlinger som har skjedd før lovendringen trer i kraft.

4.7.4 Departementets vurderinger og forslag

4.7.4.1 Diskrimineringsombudslovens fristregler

Departementet fastholder forslaget fra høringen om å la diskrimineringsombudslovens fristregler gjelde tilsvarende for varslingssakene. Dette gjelder både bestemmelsen i diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd og fristen for å reise søksmål i § 16 første ledd. Dette innebærer at det ikke gjelder noen særskilt frist for å bringe en sak inn for nemnda, men at nemnda kan avvise saker der saksforholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd. Etter ordlyden i denne bestemmelsen kan nemnda avvise saken dersom «saksforholdet» ligger lengre tilbake i tid enn tre år. Departementet legger til grunn at det er tidspunktet for den påståtte gjengjeldelsen, og ikke fremsettelsen av varselet, som vil være avgjørende for hvilket skjæringstidspunkt som skal legges til grunn i varslingssaker.

Alminnelige foreldelsesregler og prinsipper gjelder i dag for varslingssaker, som vil si at det er en alminnelig foreldelsesfrist på tre år. Unio og YS mener at det bør vurderes å utvide foreldelsesfristen for varslingssaker til fem år fordi det i disse sakene kan gå lang tid mellom varslingen og gjengjeldelseshandlingen. Departementet vurderer at det ikke er grunn til å ha en særskilt, forlenget foreldelsesfrist for denne typen saker. Departementet legger imidlertid også her til grunn at det er tidspunktet for når den påståtte gjengjeldelsen har funnet sted som vil være utgangspunktet for når foreldelsesfristen begynner å løpe.

Diskrimineringsnemnda har i høringen tatt opp at det bør klargjøres hva som skal skje dersom det klages inn saker for nemnda som gjelder en gjengjeldelse som har skjedd før lovendringen som utvider Diskrimineringsnemdas myndighet trer i kraft. Departementet legger til grunn at nemnda bare skal kunne behandle saker hvor den påståtte gjengjeldelsen har skjedd etter at utvidelsen av nemndas myndighet har trådt i kraft, og foreslår at dette skal fremkomme uttrykkelig i en overgangsbestemmelse til endringsloven.

4.7.4.2 Forholdet til søksmålsfristene i arbeidsmiljøloven § 17-4

Det gjelder ingen særlig søksmålsfrist for krav etter arbeidsmiljøloven §§ 2 A-4 og 2 A-5. Alminnelige foreldelsesregler vil imidlertid gjelde. Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år.

For tvister om oppsigelse, avskjed, brudd på lovens regler om fortrinnsrett eller om det har foreligget ulovlig midlertidig ansettelse, innleie, eller suspensjon, gjelder det en søksmålsfrist på åtte uker, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4. Dersom arbeidstaker bare krever erstatning, er søksmålsfristen seks måneder.

Saker om oppsigelse og avskjed foreslås unntatt fra nemndas kompetanse, jf. punkt 4.4 ovenfor. De øvrige sakstypene nevnt i § 17-4 foreslås imidlertid ikke unntatt nemndas kompetanse. Det vil si at nemnda skal kunne behandle saker der en påstått gjengjeldelse har skjedd i form av brudd på lovens regler om fortrinnsrett, ulovlig midlertidig ansettelse, innleie eller suspensjon.

For å sikre at varslere skal kunne benytte seg av Diskrimineringsnemnda for å få avgjort spørsmål om ulovlig gjengjeldelse i slike saker uten å miste retten til å gå til domstolen med krav som faller inn under arbeidsmiljøloven § 17-4, er det etter departementets oppfatning behov for en fristavbrytelsesregel. Departementet foreslår derfor at det inntas en bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 17-4 som sier at søksmålsfristen etter denne bestemmelsen avbrytes når en tvist bringes inn for Diskrimineringsnemnda. Dette vil sikre at saksbehandlingstiden hos nemnda ikke medfører at arbeidstaker mister sin rett til å få prøvd en slik sak for domstolene.