Prop. 16 L (2015–2016)

Endringer i utlendingsloven (innstramninger)

Til innholdsfortegnelse

6 Tvangsmidler

6.1 Gjeldende rett

6.1.1 Pågripelse og fengsling på utlendingsrettslig grunnlag

Pågripelse og fengsling på utlendingsrettslig grunnlag er, med unntak for saker som angår grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, regulert i utlendingsloven kapittel 12. De nærmere grunnlagene er listet opp i § 106. Første ledd lyder:

«En utlending kan pågripes og fengsles når
  • a) utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet i henhold til lovens § 21 eller § 83, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet,

  • b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket. Pågripelse og fengsling kan også skje dersom det er vesentlig fare for at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen skal overføres til et annet europeisk land i medhold av Dublin-samarbeidet, jf. § 32 fjerde ledd,

  • c) utlendingen ikke overholder meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted etter § 105 første ledd bokstav c, og utlendingen har en sak til behandling som ikke er endelig avgjort eller tidspunktet for utreisefristen ennå ikke er inntrådt,

  • d) det er truffet vedtak om utvisning og vedtaket er endelig eller det er ikke gitt utsatt iverksettelse i forbindelse med klage, jf. § 90, og det treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse. Det er et vilkår at utlendingen er utvist på grunn av ilagt straff og at det ut fra utlendingens personlige forhold er fare for at utlendingen vil begå nye straffbare handlinger,

  • e) utlendingen ikke gjør det som er nødvendig for å oppfylle plikten til å skaffe seg gyldig reisedokument, og formålet er å fremstille utlendingen for det aktuelle lands utenriksstasjon for å få utstedt reisedokument, eller

  • f) utlendingen er i transitt i norsk lufthavn, med sikte på utsendelse.»

§ 106 annet ledd slår fast at «det skal ikke besluttes pågripelse eller fengsling dersom det vil være tilstrekkelig med meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted», jf. § 105.

Tredje ledd regulerer blant annet hvem som skal stå for pågripelse. Som hovedregel er dette «politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt», men en polititjenestemann kan pågripe «når det er fare ved opphold». Tredje ledd regulerer videre politiets frist for å fremstille en pågrepet utlending for tingretten dersom man ønsker å holde på vedkommende. Dette skal skje «snarest mulig, og senest den tredje dagen etter pågripelsen». Etter fjerde ledd gjelder det en kortere fremstillingsfrist når den pågrepne er mindreårig.

Avgjørelse om fengsling, og eventuell forlenget fengsling, blir tatt av domstolen. Grensene for fengslingstid er regulert i § 106 femte ledd. Hovedregelen er at samlet fengslingstid ikke kan overstige 12 uker, med mindre det foreligger «særlige grunner».

Utlendingsloven § 106 a gir nærmere veiledning for fengsling på grunn av unndragelsesfare, jf. § 106 første ledd bokstav b. I første ledd er det slått fast at det skal foretas en konkret totalvurdering av om det foreligger unndragelsesfare. Videre er det tatt inn en ikke uttømmende liste over momenter det kan legges vekt på i denne vurderingen, jf. bokstav a til j. Annet ledd slår fast at det også kan legges vekt på generelle erfaringer med unndragelse.

Utlendingsloven § 99 (generelt om bruk av tvangsmidler) slår fast at myndighetene bare kan bruke tvangsmidler når det er «tilstrekkelig grunn til det», og at tvangsmidler ikke kan brukes «når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep».

Retten til rettshjelp i pågripelses- og fengslingssaker er regulert i lovens § 92 fjerde ledd. Her fremgår det at retten skal oppnevne en prosessfullmektig «når den prøver spørsmålet om fengsling etter § 106. Det skal så vidt mulig oppnevnes en prosessfullmektig straks det er klart at en pågrepet utlending ikke vil bli løslatt, uttransportert eller fremstilt for fengsling etter § 106 innen utløpet av den andre dagen etter pågripelsen.»

Grunnloven § 94 første ledd første punktum slår fast at frihetsberøvelse bare kan skje «i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver». Videre må frihetsberøvelsen etter § 94 første ledd annet punktum «være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep».

6.1.2 Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted

Etter utlendingsloven § 105 første ledd kan en utlending pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når:

  • «a) utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet i henhold til lovens § 21 eller § 83, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet,

  • b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket,

  • c) utlendingen er asylsøker eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder, eller

  • d) det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73.»

§ 105 annet ledd slår fast at det er politimesteren eller den han gir fullmakt som kan gi slike pålegg. Utlendingen kan kreve rettslig behandling av spørsmålet. Retten skal oppnevne prosessfullmektig når den prøver spørsmålet, jf. lovens § 92 fjerde ledd, «med mindre det ville medføre særlig ulempe eller tidsspille, eller retten finner det ubetenkelig å unnlate å oppnevne prosessfullmektig». Utlendingsloven § 99 om forholdsmessighet m.m. gjelder også for pålegg etter § 105.

Utlendingsloven § 93 fjerde ledd gir en viss mulighet for å pålegge en utlending å være tilgjengelig i forbindelse med søknadsbehandlingen, uten å ty til tvangsmidler. Første og annet punktum lyder slik:

«Søkeren plikter å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon og medvirke til innhentingen av nødvendige opplysninger. For dette formålet kan søkeren pålegges å være tilgjengelig på et nærmere angitt sted.»

I forarbeidene er det understreket at hjemmelen for å gi slikt pålegg ikke gir grunnlag for fengsling, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 444.

Grunnloven § 113 slår fast: «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.» Det gjelder derfor et lovskrav også for innskrenkninger i bevegelsesfriheten som ikke utgjør frihetsberøvelse. Videre heter det i Grunnloven § 106: «Enhver som oppholder seg lovlig i riket, kan fritt bevege seg innenfor rikets grenser og velge sitt bosted der.»

6.1.3 Utlendingsinternat

Utlendingsloven § 107 regulerer plassering på og drift av utlendingsinternat. Nærmere regler er gitt i en forskrift 23. desember 2009 nr. 1890 om Politiets utlendingsinternat (utlendingsinternatforskriften). I dag finnes det ett utlendingsinternat i Norge, Politiets utlendingsinternat på Trandum, som drives av Politiets utlendingsenhet (PU).

Det følger av § 107 første ledd at personer som pågripes og fengsles på utlendingsrettslig grunnlag, «som hovedregel» skal plasseres der. Unntakene gjelder i praksis plassering i ordinære fengsler. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) på side 448 er bestemmelsen kommentert slik:

«Bestemmelsen åpner for plassering i fengsel i regi av kriminalomsorgen blant annet i de tilfeller det kan antas at fengslingen blir langvarig, for eksempel på grunn av åpenbare problemer med å klarlegge identitet og liknende. Plassering i fengsel søkes imidlertid unngått for at utlendingen ikke skal måtte oppholde seg sammen med kriminelle. Plassering i fengsel kan også besluttes dersom dette anses best ut fra hensynet til ro, orden eller sikkerhet, det vil si hvor en utlending for eksempel er svært utagerende, og dermed til fare for seg selv eller andre.»

I praksis er det for øvrig slik at mange som pågripes, må plasseres i politiarrest før de blir fremstilt for fengsling og transportert videre til Trandum.

6.2 Internasjonal rett og andre lands rett

6.2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)

EMK har regler som setter skranker for pågripelse og fengsling. Den sentrale regelen i utlendingsrettslig sammenheng her er EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f, som lyder:

«Enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet. Ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i følgende tilfeller og i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet ved lov:
(...)
f. lovlig pågripelse eller fengsling av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering.»

Det følger av dette at fremgangsmåten for fengsling må være «foreskrevet ved lov», dvs. at inngrepet må ha hjemmel i lov og ikke være vilkårlig. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har gjennom sin rettspraksis utdypet hva som ligger i dette kravet.

I avgjørelsen Saadi mot Storbritannia (29. januar 2008, nr. 13229/03) tok EMD for første gang stilling til fengsling begrunnet med hensynet til å holde søkere samlet og tilgjengelige for gjennomføring av hurtigprosedyre i saksbehandlingen. Etter departementets syn er dette klart sammenlignbart med behovet norske myndigheter har for å kunne holde søkere samlet for å avklare om søknader skal realitetsbehandles, og eventuelt gjennomføre retur.

Saken mot Storbritannia hadde sin bakgrunn i at de i år 2000 innførte en hurtigprosedyre for behandling av egnede asylsøknader. Personer omfattet av prosedyren ble internert på Oakington Reception Centre i om lag en uke i påvente av vedtak i første instans. Saadi søkte asyl i Storbritannia 30. desember 2000. På dette tidspunktet var Oakington-senteret fullt, og Saadi fikk derfor bo på hotell i tre netter. Han ble deretter overført til og internert på Oakington-senteret mens asylsaken ble behandlet i hurtigprosedyre. Saadi fikk avslag på søknaden 8. januar 2001. Dagen etter ble han løslatt, og han fikk tillatelse til å oppholde seg i Storbritannia mens saken var til ankebehandling. Han vant frem med anken og fikk asyl 14. januar 2003. Spørsmålet for EMD var om fengslingen i syv dager i januar 2001 var i strid med EMK art. 5.

EMD slo fast at prinsippene tidligere utledet av andre leddsetning i art. 5 nr. 1 (f), dvs. fengsling med sikte på uttransportering (jf. særlig Chahal mot Storbritannia, 15. november 1996), må gjelde tilsvarende for fengsling «av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse». Det sentrale vilkåret er at fengsling ikke skal være vilkårlig. EMD oppsummerte det rettslige utgangspunktet slik i avsnitt 74:

«To avoid being branded as arbitrary, therefore, such detention must be carried out in good faith; it must be closely connected to the purpose of preventing unauthorised entry of the person to the country; the place and conditions of detention should be appropriate, bearing in mind that «the measure is applicable not to those who have committed criminal offences but to aliens who, often fearing for their lives, have fled from their own country» (…); and the length of the detention should not exceed that reasonably required for the purpose pursued.»

EMD understreket at det ikke gjelder et krav om at fengsling må være et nødvendig tiltak, og at det heller ikke gjelder et proporsjonalitetskrav ut over at fengslingstiden ikke må være urimelig lang, jf. avsnitt 72 med omtale av tidligere praksis:

«[T]he Grand Chamber, interpreting the second limb of this sub-paragraph, held that, as long as a person was being detained «with a view to deportation», (…) there was no requirement that the detention be reasonably considered necessary (…). The Grand Chamber further held in Chahal that the principle of proportionality applied to detention under Article 5 § 1 (f) only to the extent that the detention should not continue for an unreasonable length of time».

EMD konstaterte at formålet med Oakington-senteret var å sikre særlig rask avklaring av om lag 13 000 av totalt 84 000 årlige asylsøknader. For å oppnå dette, var det nødvendig å gjennomføre opp til 150 intervjuer per dag. Saadi ble fengslet fordi søknaden hans var egnet for hurtigbehandling. I lys av dette kom EMD til at fengslingen av Saadi ikke var i strid med EMK art. 5 nr. 1. Domstolen konkluderte slik:

«77. In these circumstances, the Court finds that the national authorities acted in good faith in detaining the applicant. Indeed the policy behind the creation of the Oakington regime was generally to benefit asylum-seekers (…). Moreover, since the purpose of the deprivation of liberty was to enable the authorities quickly and efficiently to determine the applicant’s claim to asylum, his detention was closely connected to the purpose of preventing unauthorised entry. (…)
79. Finally, as regards the length of the detention, the Court observes that the applicant was held for seven days at Oakington, and released the day after his claim to asylum had been refused at first instance. This period of detention cannot be said to have exceeded that reasonably required for the purpose pursued.
80. In conclusion, therefore, the Court finds that, given the difficult administrative problems with which the United Kingdom was confronted during the period in question, with increasingly high numbers of asylum-seekers (…), it was not incompatible with Article 5 § 1 (f) of the Convention to detain the applicant for seven days in suitable conditions to enable his claim to asylum to be processed speedily. Moreover, regard must be had to the fact that the provision of a more efficient system of determining large numbers of asylum claims rendered unnecessary recourse to a broader and more extensive use of detention powers.»

Departementet nevner at britiske myndigheter midlertidig suspenderte hurtigprosedyren i juli 2015. Bakgrunnen var blant annet en dom i England and Wales Court of Appeal i juni 2015, som gjaldt behandlingen av ankesaken til en asylsøker som var fengslet (sak [2015] EWHC 1689 (Admin)). Domstolen kom til at hurtigprosedyren for ankebehandling var «strukturelt urettferdig», blant annet fordi den innebar svært korte frister for å utarbeide anke m.m. At utlendingen satt fengslet, gjorde det ekstra vanskelig for vedkommende å gjennomføre de ulike trinnene i ankebehandlingen. Departementet kan ikke se at dette har betydning for lovforslaget.

Som et eksempel på en fengslingspraksis som ikke ble akseptert av EMD, viser departementet til Suso Musa mot Malta (23. juli 2013, nr. 42337/12). Klageren ble pågrepet av politiet da han kom til Malta med båt 8. april 2011. Han ble definert som en «prohibited immigrant» og fikk utstedt et dokument som utgjorde både en «return decision» og en «removal order». På dette grunnlaget ble han fengslet i Safi Barracks. Han ble sittende der mens utlendingsmyndighetene behandlet anken hans, som ble endelig avgjort 2. april 2012. I mellomtiden pågikk det også rettslige prosesser knyttet til selve fengslingen og til en straffesak som følge av et opprør i Safi Barracks. Klageren slapp fri 21. mars 2013 etter å ha vært fengslet på utlendingsrettslig grunnlag i 546 dager. Straffesaken var på dette tidspunktet ikke avgjort.

EMD la til grunn de rettslige utgangspunktene fra Saadi, jf. ovenfor. I Suso Musa konkluderte derimot domstolen med brudd på både første og andre leddsetning i art. 5 nr. 1 (f). Når det gjaldt fengsling «for å hindre at [en person] kommer inn i landet uten tillatelse», stilte domstolen seg kritisk til det den omtalte som «an across-the-board detention policy (save for specific vulnerable categories) with a maximum duration of eighteen months». Domstolen hadde «reservations as to the Government’s good faith» når det gjaldt en slik praksis.

Videre uttrykte EMD uro for «the appropriateness of the place and the conditions of detention», og viste til rapporter om svært kritikkverdige forhold i interneringssenteret (muligens så ille at de utgjorde umenneskelig og nedverdigende behandling, jf. EMK art. 3). Domstolen fant det «difficult to consider such conditions as appropriate for persons who have not committed criminal offences but who, often fearing for their lives, have fled from their own country».

Endelig slo domstolen fast at maltesiske myndigheter hadde brukt urimelig lang tid på å avgjøre asylsøknaden (om lag et år, og i halvparten av denne perioden satt klageren fengslet på utlendingsrettslig grunnlag). Domstolen viste til saken Kanagaratnam mot Belgia (13. september 2011, nr. 15297/09), der tre måneders saksbehandlingstid i kombinasjon med utilfredsstillende fengslingsforhold utgjorde brudd på art. 5. Den saken gjaldt en kvinne og hennes tre barn som satt fengslet i et internat som ikke var tilrettelagt for barnefamilier. Domstolen viste også motsetningsvis til at det i Saadi bare var tale om syv dagers fengsling. Domstolen konkluderte deretter i Suso Musa med at seks måneders fengsling, sett i sammenheng med forholdene i senteret, ble regnet for å være urimelig langvarig.

Retten til bevegelsefrihet følger av artikkel 2 i fjerde tilleggsprotokoll til EMK: «Enhver som lovlig befinner seg på en stats territorium, skal ha rett til bevegelsesfrihet innenfor dette territorium og til fritt å velge sitt bosted» Det gjelder likevel unntak fra denne retten, jf. nr. 3 og 4:

«3. Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli pålagt andre innskrenkninger enn slike som er i samsvar med lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig trygghet, for å opprettholde samfunnsordenen (ordre public), for å forebygge forbrytelser, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter
4. De rettighetene som er slått fast i avsnitt 1 kan også i bestemte områder bli pålagt innskrenkninger i samsvar med lov og begrunnet med samfunnsmessige hensyn i et demokratisk samfunn.»

6.2.2 Annen internasjonal rett

Også andre konvensjoner har regler og føringer av relevans for fengsling på utlendingsrettslig grunnlag.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) slår i art. 9 nr. 1 fast:

«Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be subjected to arbitrary arrest or detention. No one shall be deprived of his liberty except on such grounds an in accordance with such procedure as are established by law.»

Videre heter det i SP art. 12 nr. 1:

«Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence».

Etter departementets vurdering innebærer ikke disse reglene strengere grenser for fengsling enn hva som følger av EMK art. 5 nr. 1 bokstav f og norsk rett, jf. særlig forbudet mot vilkårlighet og nødvendighetskravet i Grunnloven § 94.

Flyktningkonvensjonen regulerer bevegelsesfriheten til flyktninger i artiklene 26 og 31 nr. 2, som henholdsvis gjelder flyktninger med og uten lovlig opphold. Reglene lyder slik:

«Art. 26 Freedom of movement
Each Contracting State shall accord to refugees lawfully in its territory the right to choose their place of residence to move freely within its territory, subject to any regulations applicable to aliens generally in the same circumstances.
Art. 31 Refugees unlawfully in the country of refugee
(…)
2. The Contracting States shall not apply to the movements of such refugees restrictions other than those which are necessary and such restrictions shall only be applied until their status in the country is regularized or they obtain admission into another country. The Contracting States shall allow such refugees a reasonable period and all the necessary facilities to obtain admission into another country.»

Flyktningkonvensjonen åpner for begrensninger i bevegelsesfriheten til flyktninger på nærmere vilkår. Departementet legger til grunn at vilkårene ikke er strengere enn hva som følger av norsk rett og de ovennevnte internasjonale forpliktelsene.

Departementet viser også til at FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) i 2012 har gitt ut retningslinjer om bruk av fengsling, Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention. Disse åpner, på nærmere vilkår, for fengsling i forbindelse med hurtigprosedyrer for grunnløse asylsøknader:

«Detention associated with accelerated procedures for manifestly unfounded or clearly abusive cases must be regulated by law and, as required by proportionality considerations, must weigh the various interests at play. Any detention in connection with accelerated procedures should only be applied to cases that are determined to be «manifestly unfounded» or «clearly abusive»; and those detained are entitled to the protections outlined in these Guidelines.» (s. 17)

Etter departementets syn er dette overførbart til frihetsberøvelse i forbindelse med avklaring av om en søknad skal realitetsbehandles.

UNHCRs retningslinjer gir også en rekke anbefalinger knyttet til fengslingsforhold, med den overordnede føring at fengslingsforhold skal være «humane and dignified» (s. 29 flg.). Her fremgår det blant annet følgende om plassering i fengsel:

«The use of prisons, jails, and facilities designed or operated as prisons or jails, should be avoided. If asylum-seekers are held in such facilities, they should be separated from the general prison population. Criminal standards (such as wearing prisoner uniforms or shackling) are not appropriate.»

6.2.3 EU-rett og andre lands rett

EUs returdirektiv (2008/115/EC) er gjennomført i norsk rett og har regler om fengsling i artikkel 15 til 18. Reglene gjelder fengsling for å gjennomføre retur, og de er således ikke direkte relevante for spørsmålet om fengsling i forbindelse med avklaring av om søknaden skal realitetsbehandles. Det følger av artikkel 15 nr. 1 at fengsling for å gjennomføre retur hovedsakelig kan skje dersom det foreligger unndragelsesfare eller motarbeiding av retur.

Artikkel 16 i direktivet gjelder fengslingsforhold, og slår i nr. 1 fast at fengsling «shall take place as a rule in specialised detention facilities». Dersom dette ikke er mulig, og personer må plasseres i fengsel, skal vedkommende holdes adskilt fra vanlige innsatte. Artikkel 16 nr. 2 til 5 regulerer rettighetene til personer som er fengslet, herunder rett til kontakt med advokat, familie m.fl., helsehjelp og nødvendig informasjon.

EUs mottaksdirektiv (2013/33/EU) er ikke bindende for Norge. Departementet nevner likevel at artikkel 8 åpner for fengsling blant annet for å verifisere identitet og «in order to decide, in the context of a procedure, on the applicant’s right to enter the territory». Artikkel 9 til 11 gir nærmere regler om rettigheter og fengslingsforhold. I artikkel 10 nr. 1 gjenfinnes samme regel som i returdirektivet art. 16 nr. 1, med følgende tillegg om at fengslede asylsøkere som hovedregel skal holdes adskilt fra utlendinger som ikke har søkt om asyl:

«As far as possible, detained applicants shall be kept separately from other third-country nationals who have not lodged an application for international protection.
When applicants cannot be detained separately from other third-country nationals, the Member State concerned shall ensure that the detention conditions provided for in this Directive are applied.»

Etter den danske utlendingsloven (udlændingeloven) kan en utlending fengsles blant annet dersom en asylsøknad blir eller forventes å bli behandlet etter en hurtigprosedyre for åpenbart grunnløse saker (§ 36 første ledd siste setning, jf. hurtigprosedyren etter § 53 b). Det er en forutsetning at det er nødvendig at utlendingen er til stede under saksbehandlingen og at mindre inngripende tiltak ikke er tilstrekkelige. En pågrepet utlending skal fremstilles for domstolen innen tre døgn, jf. § 37 første ledd.

Den svenske utlendingsloven (utlänningslagen) har regler for fengsling tidlig i en søknadsprosedyre. Fengsling kan blant annet skje dersom utlendingen har uklar identitet og retten til innreise og opphold i Sverige foreløpig ikke kan avgjøres, eller dersom fengsling er nødvendig for å kunne gjennomføre en vurdering av utlendingens rett til opphold (kapittel 10 § 1 første ledd og andre ledd nr. 1). Lovens kapittel 10 § 4 gjelder varighet av fengsling. Her fremgår blant annet at en utlending ikke kan holdes fengslet i mer enn 48 timer dersom fengslingsgrunnlaget er at vedkommendes rett til innreise og opphold skal utredes (jf. § 1 andre ledd nr. 1).

Den finske utlendingsloven § 121 slår fast at en utlending kan fengsles blant annet dersom det er grunn til å anta at vedkommende vil forhindre eller vesentlig forvanske behandlingen av saken, eller dersom det er nødvendig for å utrede identitet.

6.3 Departementets vurdering

6.3.1 Pågripelse og fengsling

Departementet foreslår en ny hjemmel i lovens § 106 om pågripelse og fengsling. Hjemmelen vil omfatte asylsøkere hvis søknad mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbehandlet fordi vedkommende har fått beskyttelse i et annet land eller har hatt opphold i et trygt land, jf. lovens § 32 første ledd bokstav a og d. Hjemmelen vil ikke omfatte situasjoner som nevnt i § 32 første ledd bokstav b og c, da det gjelder egne vilkår for fengsling etter Dublin-forordningen (implementert i utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b annet punktum).

Formålet med å pågripe og eventuelt fengsle i tilfeller hvor søknaden mest sannsynlig ikke vil bli realitetsbehandlet, er for det første å sikre at utlendingen ikke forsvinner før det er fattet en avgjørelse. For det andre vil det legge til rette for rask retur dersom søknaden nektes realitetsbehandlet. Departementet mener det er svært viktig at asylsøknader som kan nektes realitetsbehandlet, håndteres så effektivt som mulig. Slike søknader må i utgangspunktet regnes som misbruk av asylinstituttet, og de legger beslag på ressurser som burde gå til behandling av andre asylsøknader. Dette gjelder særlig i en situasjon hvor Norge mottar et betydelig antall søknader som kan nektes realitetsbehandlet, samtidig som den generelle pågangen av asylsøkere er svært stor. Departementet mener at det særlig i situasjoner med høye ankomster av søkere som kan henvises til et trygt tredjeland hvor de har eller har hatt opphold, er viktig med en mulighet for denne type kontrollerte og effektive prosesser.

Departementet understreker at de alminnelige vilkårene for bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven, herunder kravene om «tilstrekkelig grunn» og forholdsmessighet i lovens § 99, naturligvis også vil gjelde i disse sakene. Dette ivaretar kravene om nødvendighet og forholdsmessighet, som blant annet følger av Grunnloven § 94.

Lovforslaget innebærer at den generelle hovedregelen i § 99 annet ledd – som slår fast at tvangsmidler for å sikre iverksettingen av et vedtak kan anvendes både under saksbehandlingen og når det foreligger et vedtak – ikke vil gjelde for den nye hjemmelen i § 106. Bestemmelsen vil bare gjelde før det er fattet et vedtak om at søknaden ikke skal realitetsbehandles. Den er dermed en spesialregel som går foran den generelle regelen i § 99 annet ledd. Departementet har her sett hen til returdirektivet art. 15, som slår fast at fengsling for å gjennomføre retur hovedsakelig bare kan skje dersom det foreligger unndragelsesfare eller motarbeiding av retur.

At hjemmelen bare gjelder frem til det foreligger et vedtak, innebærer at politiet – dersom vedtaket blir fattet når utlendingen allerede er fengslet – må vurdere om utlendingen skal løslates, eller om det er grunnlag og behov for videre fengsling. Politiet må i så fall gå til retten og begjære fengsling på nytt grunnlag innen rimelig tid.

Departementet foreslår i denne sammenheng å presisere i utlendingsloven § 106 a at det å ha fått en søknad nektet realitetsbehandlet, er et moment som taler for at det foreligger unndragelsesfare. Dette vil legge til rette for at politiet vil få medhold i fengsling også ut over én uke i de tilfeller dette er nødvendig. Departementet understreker imidlertid at de alminnelige kravene til vurdering av unndragelsesfare vil gjelde også i disse sakene. Det vises til at det må foreligge «konkrete holdepunkter» etter § 106 første ledd bokstav b, og at det etter § 106 a første ledd skal foretas en totalvurdering i hver enkelt sak, der det blant annet kan legges vekt på momentene som listes opp.

Departementet mener at lovforslaget er innenfor rammene av Grunnloven og Norges internasjonale forpliktelser, jf. fremstillingen i punkt 6.1 og 6.2 ovenfor. Det vises særlig til at EMD har godtatt kortvarig fengsling i forbindelse med hurtigprosedyrer, noe departementet anser som en sammenlignbar situasjon. I saken Saadi mot Storbritannia aksepterte EMD fengsling i syv dager – uten å antyde at dette utgjør en øvre grense – som er den maksimalfristen departementet foreslår å lovfeste. Departementet finner det klart at frihetsberøvelse i forbindelse med å avklare om en søknad skal realitetsbehandles, er «closely connected to the purpose of preventing unauthorised entry», slik det kreves etter EMDs praksis etter artikkel 5 nr. 1 bokstav f.

Lovforslaget innebærer at det må være sannsynlighetsovervekt for at søknaden vil bli nektet realitetsbehandlet. En mulighet vil således ikke være tilstrekkelig. UDIs og UNEs praksis overfor visse grupper søkere vil være sentral i sannsynlighetsvurderingen. Dersom for eksempel søkere av en viss nasjonalitet som har kommet til Norge via et bestemt land, i stor grad ikke får søknaden realitetsbehandlet, vil sannsynlighetskravet kunne være oppfylt. Når det gjelder tilfeller som nevnt i § 32 første ledd bokstav a – utlendingen har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land – vil det formodentlig ofte være klar sannsynlighetsovervekt for at søknaden ikke vil bli realitetsbehandlet. Også her vil imidlertid saksbehandlingsorganenes praksis være sentral.

Når det gjelder kravet i utlendingsloven § 32 tredje ledd om at det ikke kan nektes realitetsbehandling etter første ledd dersom det vil være i strid med returvernet i § 73, vil man hovedsakelig måtte bygge på UDIs praksis i aktuelle typetilfeller. Når det gjelder bestemmelsen i § 32 annet ledd om at søknader skal realitetsbehandles «dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den», vil det i større grad være mulig å legge vekt på hvorvidt utlendingen har nær familie i Norge i forbindelse med pågripelse og fengsling. Departementet bemerker at denne begrensningen ikke gjelder i tilfeller som nevnt i § 32 første ledd bokstav a.

Departementet foreslår å lovfeste at mindreårige og barnefamilier ikke omfattes av den nye hjemmelen. Etter departementets syn ville det, også uten et eksplisitt unntak, svært sjelden være anledning til å pågripe og fengsle mindreårige utelukkende på det grunnlag at asylsøknaden sannsynligvis ikke vil bli realitetsbehandlet. Departementet viser særlig til at fengsling av mindreårige, i tillegg til å måtte være nødvendig og forholdsmessig etter utlendingsloven § 99, må være «tvingende nødvendig» etter straffeprosessloven § 184 (jf. utlendingsloven § 106 tredje ledd). I lys av dette finner departementet det hensiktsmessig å gjøre eksplisitt unntak hvis utlendingen er mindreårig eller har mindreårige barn som også har søkt beskyttelse.

Som nevnt ovenfor, foreslår departementet en maksimalgrense på én ukes frihetsberøvelse i medhold av den nye hjemmelen. Det vises til lovforslaget i § 106 femte ledd. Dersom politiet ser behov for frihetsberøvelse ut over en uke, må det eventuelt skje på et av de andre grunnlagene i utlendingsloven § 106, for eksempel unndragelsesfare.

Departementet bemerker avslutningsvis at det ikke foreslås noen særregler for fremstillingsfrist og rettshjelp. De alminnelige reglene vil gjelde, jf. fremstillingen i punkt 6.1.1 ovenfor.

6.3.2 Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted

Departementet foreslår i utlendingsloven § 105 en bestemmelse som i hovedsak er lik § 106 første ledd bokstav g, slik at det kan pålegges meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted på samme grunnlag. Dette vil kunne være hensiktsmessige virkemidler i aktuelle saker, særlig dersom det er behov for å ha kontroll med utlendingens oppholdssted i noe lengre tid. Videre er det nødvendig å ha en hjemmel for bruk av slike pålegg, jf. kravet i § 106 annet ledd om at det ikke skal besluttes frihetsberøvelse dersom det vil være tilstrekkelig med meldeplikt eller bestemt oppholdssted.

En forskjell fra den foreslåtte hjemmelen i § 106 første ledd er at hjemmelen i § 105 vil gjelde også etter at det er fattet et vedtak om at søknaden ikke realitetsbehandles. Dette er i tråd med hovedregelen i § 99 annet ledd.

Departementet foreslår ikke at det gjøres unntak for mindreårige og barnefamilier når det gjelder pålegg etter § 105. Det vises til at slike pålegg er et betydelig mindre inngripende tiltak enn frihetsberøvelse. Pålegg etter § 105 kan for eksempel innebære at en barnefamilie pålegges å bo på et bestemt mottak, samt en meldeplikt, men at de ikke trenger å oppholde seg på mottaket til enhver tid. Departementet understreker imidlertid at politiet og domstolene i slike saker må vurdere og vektlegge hensynet til barnets beste, i tillegg til de øvrige vilkårene i §§ 105 og 99 første ledd.

Som nevnt ovenfor mener departementet at Grunnloven og Norges internasjonale forpliktelser åpner for en hjemmel for frihetsberøvelse på de aktuelle vilkårene. Det er da utvilsomt rom for mindre inngripende tiltak på samme vilkår. Departementet legger til grunn at det vil være rom for å opprettholde pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted vesentlig lenger enn i én uke, som er den foreslåtte fristen når det gjelder fengsling. Departementet antar imidlertid at det sjelden vil være behov for å opprettholde slike pålegg over lang tid, og foreslår ikke noen nærmere regulering på dette punktet. Det bemerkes at utlendingen kan kreve domstolsbehandling etter utlendingsloven § 105 tredje ledd, og at domstolen da må vurdere konkret om vilkårene om «tilstrekkelig grunn» og forholdsmessighet er til stede, jf. § 99.

6.3.3 Endring i § 107 om utlendingsinternat

Utlendingsloven § 107 regulerer plassering på og drift av utlendingsinternat. I dag finnes det ett utlendingsinternat i Norge, på Trandum. Det følger av § 107 første ledd at personer som frihetsberøves på utlendingsrettslig grunnlag, «som hovedregel» skal plasseres der. Unntakene gjelder i praksis plassering i ordinære fengsler, noe som kan skje for eksempel av hensyn til sikkerhet, i tillegg til at mange plasseres i politiarrest før de eventuelt fremstilles for fengsling og transporteres videre til Trandum.

Slik situasjonen er nå i Øst-Finnmark med høye ankomster av asylsøkere over Storskog grensestasjon, bør det sikres innkvartering i et grensenært område, slik at det er tilrettelagt for en rask og minst mulig ressurskrevende prosess i de tilfellene hvor det er stor sannsynlighet for at resultatet vil bli bortvisning tilbake til Russland.

Per i dag finnes det ikke noe eget utlendingsinternat i nærhet av grenseovergangen mot Russland i Øst-Finnmark eller andre steder, unntatt Trandum. Det er heller ikke en betingelse at det finnes eller etableres et eget internat med omfattende sikrings- og kontrollordninger, men det er fullt mulig å se for seg at personer det avsies fengslingskjennelse mot, innkvarteres på et mottak med begrensede sikrings- og kontrollordninger. Selv om dette vil gi en økt rømningsfare, vil risikoen for å bli utvist på grunn av brudd på utlendingsloven (med fremtidig innreiseforbud både til Norge og til Schengen-området), trolig føre til at de fleste vil respektere en kjennelse om at de plikter å oppholde seg på det aktuelle innkvarteringsstedet.

At det alternative innkvarteringsstedet ikke er et utlendingsinternat, innebærer at det hovedsakelig er å anse som et vanlig asylmottak. Driften vil i utgangspunktet ikke være regulert i § 107 og i utlendingsinternatforskriften. Dette innebærer blant annet at innkvarteringsstedet ikke nødvendigvis vil være administrert av politiet, jf. § 107 annet ledd. Departementet foreslår imidlertid at reglene i § 107 tredje til åttende ledd skal gjelde så langt de passer. En viktig konsekvens av dette er at det kan tas i bruk makt og maktmidler som nevnt i for eksempel § 107 sjette ledd, men ikke av andre enn politiet. Forskriftshjemmelen i niende ledd gjelder også særskilt tilrettelagt innkvarteringssted. Departementet vil vurdere nærmere regulering i utlendingsforskriften eller i annen forskrift.

Det fremgår av lovforslaget at alternative innkvarteringssteder må være «særskilt tilrettelagt». Dette innebærer for det første at det ikke skal tas i bruk fengsler eller andre fasiliteter som brukes i strafferettslig sammenheng. Videre skal stedet være egnet til innkvartering av personer som er frihetsberøvet. Det vises for øvrig til det som er bemerket ovenfor om at det i praksis i mange tilfeller er behov for å benytte plassering i politiarrest før utlendingen fremstilles for fengsling.

Til dokumentets forside