4 Overordnet om nasjonal myndighetsutøvelse etter artikkel 14

4.1 Myndigheter til nasjonale tilsynsorganer etter artikkel 14

Etter ny markedstilsynsforordning artikkel 14 nr. 1 skal medlemsstatene gi sine tilsynsorganer den markedstilsyns-, undersøkelses- og håndhevingskompetanse som er nødvendig for anvendelsen av denne forordningen og for anvendelsen av Unionens harmoniseringsregelverk. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det av ulike grunner er forskjeller i hvordan tilsynsorgan håndhever vareregelverket. Slike forskjeller medfører at håndhevingen av det harmoniserte vareregelverket blir fragmentert, og at markedstilsynet er strengere i noen stater enn i andre. Dette kompliseres ytterligere av at det totalt er over 500 myndigheter i EØS som fører tilsyn med det sektorielle regelverket for varer som faller inn under forordningens virkeområde. Denne situasjonen kan potentielt skape ulike konkurransevilkår mellom virksomhetene, og også skape ubalanser i produktsikkerhetsnivået mellom stater.

Forordningens minimumskrav til tilsynsorganenes undersøkelses- og håndhevingskompetanse fremgår av forordningen artikkel 14 nr. 4 bokstav a til k. Artikkel 14 nr. 4 krever oppsummeringsvis at tilsynsorganene minst skal gis myndighet til å:

• kreve at markedsdeltakere legger frem relevant dokumentasjon og informasjon, jf. bokstav a, b og c,

• gjennomføre uanmeldt stedlig tilsyn og fysisk kontroll av varer, jf. bokstav d,

• gå inn i lokaler, områder eller transportmidler som markedsdeltakeren benytter, jf. bokstav e,

• innlede undersøkelser på eget initiativ, for å avdekke manglende samsvar med regelverket av varer, samt å få avsluttet regelbruddet, jf. bokstav f,

• kreve at markedsdeltakerne eliminerer risiko, herunder at de gjør nødvendige tiltak for å sørge for at varer bringes i samsvar med relevant regelverk, jf. bokstav g,

• gjøre hensiktsmessige tiltak hvor markedsdeltakeren ikke selv rydder opp, herunder å ha myndighet til å forby eller begrense tilgjengeliggjøring av en vare, eller kreve tilbakekalling eller tilbaketrekking, jf. bokstav h,

• ilegge sanksjoner i samsvar med artikkel 41, jf. bokstav i,

• anskaffe vareprøver, herunder under skjult identitet, til å undersøke vareprøvene, og til å foreta omvendt utvikling (at varen tas fra hverandre) for å avdekke om varen er i samsvar med regelverket, og for å innhente dokumentasjon, jf. bokstav j,

• kreve digitalt nettinnhold fjernet, eller at det vises en advarsel når det foreligger en alvorlig risiko og når ingen andre effektive midler er tilgjengelig, jf. bokstav k punkt i. I visse tilfeller skal tilsynsorganene kunne kreve at tilgangen til det nettbaserte grensesnittet begrenses, jf. bokstav k punkt ii.

4.2 Generelle skranker for nasjonal myndighetsutøvelse

Som nevnt i punktet over oppstiller forordningen krav til hvilken undersøkelses- og håndhevingskompetanse tilsynsorgan som minimum må ha, jf. artikkel 14 nr. 4. Forordningen oppstiller i artikkel 14 nr. 2 generelle skranker for disse myndighetene.

Etter forordningen artikkel 14 nr. 2 skal tilsynsorganene utøve undersøkelses- og håndhevingskompetanse etter artikkel 14 nr. 4 på en «hensiktsmessig og effektiv måte» og i samsvar med prinsippet om forholdsmessighet. I tillegg kreves det at tilsynsorganenes utøvelse av myndighet står i forhold til de faktiske og potensielle konsekvensene av manglende samsvar med regelverket. Videre lyder det: «Myndighet skal gis og utøves i samsvar med unionsretten og nasjonal rett, herunder prinsippene i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter, og i samsvar med prinsippene i nasjonal rett knyttet til ytringsfrihet og medienes frihet og mangfold, gjeldende prosessuelle garantier og Unionens regler for vern av personopplysninger, særlig [personvernforordningen]».

Forordningens fortale punkt 42 og punkt 68 understøtter også dette. Fortalepunkt 42 supplerer ved å nevne at «[v]edkommende myndigheter bør ta hensyn til alle fakta og omstendigheter i saken, og bør velge de mest hensiktsmessige tiltakene, det vil si de som er nødvendige for å håndtere overtredelsen som omfattes av denne forordningen. Disse tiltakene bør være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende. Medlemsstatene bør stå fritt til å fastsette vilkår og begrensninger for utøvelsen av denne myndigheten i nasjonal rett. Dersom det i henhold til nasjonal rett for eksempel kreves forhåndstillatelse fra rettsmyndigheten i den berørte medlemsstaten for å få adgang til fysiske og juridiske personers lokaler, bør myndigheten til å få adgang til slike lokaler ikke utøves før en slik forhåndstillatelse er innhentet.» Departementet viser til at hensynene til ytringsfrihet og medienes frihet som nevnes i artikkel 14 nr. 2, gjør seg særlig gjeldende ved forordningens myndighet til å kreve fjernet digitalt nettinnhold etter artikkel 14 nr. 4 bokstav k, se nærmere omtale i punkt 10.

De generelle skrankene etter artikkel 14 nr. 2 kommer i tillegg til vilkår som de konkrete myndighetene stiller, for eksempel at det må foreligge en «alvorlig risiko» eller at det er «ingen andre midler […] tilgjengelig», jf. artikkel 14 nr. 4 bokstav k.

4.3 Handlingsrom etter artikkel 14 nr. 3

Etter forordningen artikkel 14 nr. 3 kan medlemsstatene velge det håndhevingssystemet de anser som hensiktsmessig. Medlemsstatene bør fritt kunne velge om deres tilsynsorgan skal kunne utøve undersøkelses- og håndhevingskompetanse direkte på egne vegne, ved å søke bistand fra andre offentlige myndigheter/organer eller ved å henvise saken til vedkommende domstol, jf. bokstav a til c. Det samme fremgår også av forordningens fortale punkt 35.

Departementet går inn for at undersøkelses- og håndhevingskompetansen i all hovedsak utøves av de norske tilsynsorganene direkte. Imidlertid finnes det en særløsning knyttet til myndigheten til å kreve fjernet digitalt nettinnhold etter forordningen artikkel 14 nr. 4 bokstav k, der noen norske tilsynsorgan må fremme en begjæring til en domstol. For mer informasjon, se punkt 10 og særlig 10.7.

4.4 Håndhevingsplikt etter artikkel 16

I artikkel 16 settes det krav til hvilke tiltak tilsynsorganene skal gjennomføre når en vare utgjør en risiko for brukernes helse og sikkerhet eller den ikke er i samsvar med relevant regelverk, samt hva tilsynsorganet skal gjøre dersom markedsdeltakeren ikke følger opp.

Forordningen artikkel 16 nr. 1 lyder:

«Markedstilsynsmyndighetene skal treffe hensiktsmessige tiltak dersom et produkt som omfattes av Unionens harmoniseringsregelverk, og som selv om det brukes i samsvar med sitt tiltenkte formål eller under rimelig forutsigbare forhold og er korrekt installert og vedlikeholdt a) vil kunne sette brukernes helse eller sikkerhet i fare, eller b) ikke er i samsvar med Unionens gjeldende harmoniseringsregelverk.»

Etter ordlyden ser det ut som at tilsynsorganet har en plikt til å treffe hensiktsmessige tiltak når vilkårene etter artikkel 16 nr. 1 bokstavene a og b foreligger. Dette presiseres videre i artikkel 16 nr. 2:

«Dersom markedstilsynsmyndighetene kommer til at forhold som nevnt i nr. 1 bokstav a) eller b) er til stede, skal de uten opphold kreve at den aktuelle markedsdeltakeren treffer hensiktsmessige og forholdsmessige korrigerende tiltak for å bringe tilfellet av manglende samsvar til opphør eller fjerne risikoen innen en frist som de fastsetter».

Når artikkel 16 nr. 1 og nr. 2 leses i sammenheng, oppstiller artikkel 16 med andre ord en aktivitetsplikt for tilsynsorganet dersom en vare ikke er i samsvar med harmoniseringsregelverket eller vil kunne sette brukernes helse eller sikkerhet i fare. Ved første øyekast kan det se ut som at tilsynsorganet ikke vil ha et fritt skjønn med hensyn til hvorvidt et tiltak skal iverksettes, jf. særlig at de «uten opphold» må kreve gjennomført slike tiltak. Dette modifiseres noe der tiltak skal være «hensiktsmessige og forholdsmessige» etter artikkel 16 nr. 2. Dette kan tyde på et visst fritt skjønn, og særlig med tanke på ressursspørsmål må formuleringen etter departementets syn åpne for prioriteringer hos tilsynsorganet. Dette presumeres å være i tråd med det norske forvaltningsskjønnet, slik at dette ikke krever lovendring, og uansett må myndigheten som skal utøves tolkes i lys av forordningen når den inkorporeres. De korrigerende tiltakene som markedsdeltakeren skal treffe er nærmere konkretisert i artikkel 16 nr. 3 uten at listen er uttømmende, jf. ordlyden «blant annet».

Artikkel 16 nr. 1 bokstav a og b, jf. artikkel 16 nr. 2, legger også føringer for hvilke grunnvilkår som må være oppfylt for at tiltak skal iverksettes. Artikkel 16 regulerer følgelig hvilke tilfeller tilsynsorganene har en plikt til å reagere. For det første skal tiltak iverksettes når produktet «ikke er i samsvar med Unionens gjeldende harmoniseringsregelverk» (bokstav b), det vil si når produktregelverket er overtrådt. For det andre skal tiltak iverksettes dersom produktet «vil kunne sette brukernes helse eller sikkerhet i fare» (bokstav a), selv om produktet er i samsvar med produktregelverket. Dette er nærmere omtalt i punkt 10.5.4 i relasjon til «alvorlig risiko» og myndigheten til å pålegge fjerning av digitalt nettinnhold. Grunnvilkårene er alternative, ikke kumulative. Tiltak skal følgelig iverksettes dersom ett av vilkårene er oppfylt. Etter departementets vurdering legger ikke artikkel 16 begrensninger på når tilsynsorganene kan iverksette visse typer tiltak. Undersøkelseskompetanser som opplysningskrav er eksempler på der tilsynsorganene typisk ikke vet om vilkårene etter artikkel 16 nr. 1 bokstav a og b er oppfylt når myndigheten utøves. På den andre siden er håndhevingskompetanser som for eksempel sanksjonsbruk eller fjerning av digitalt innhold etter departementets vurdering mer inngripende og vil kreve at vilkår etter artikkel 16 nr. 1 er oppfylt.