Konkurransepreget dialog

1 Innledning

Konkurransepreget dialog kan anvendes der vilkårene i anskaffelsesforskriften § 13-2[1] er oppfylt. Konkurransepreget dialog gir oppdragsgiveren mulighet for å gå i dialog med leverandørene og å diskutere ulike løsninger på oppdragsgivers behov. Oppdragsgiveren kan beskrive i anskaffelsesdokumentene hvilket behov anskaffelsen skal dekke, uten å gi nøyaktige spesifikasjoner av det som skal anskaffes.

Konkurransepreget dialog er en to-trinnsprosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.[2]

Oppdragsgiveren skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiveren skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Etter de nye anskaffelsesreglene er oppdragsgiveren kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som konkurransepreget dialog.

Deretter kan oppdragsgiveren foreta en utvelgelse av de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Kun de leverandørene som blir utvalgt og invitert til å delta i dialogen, kan delta videre i konkurransen. 

Fasene i en konkurransepreget dialog er:

                       

2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiveren ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan han skal gjennomføre anskaffelsen for å best dekke virksomhetens behov. Konkurransepreget dialog kan kun anvendes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiveren må derfor også vurdere om han har adgang til å benytte konkurranseformen.

Oppdragsgiveren har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se departementets veiledning til dialog med markedet.

Når oppdragsgiveren har klarlagt virksomhetens behov og hvordan han skal gjennomføre anskaffelsen for å få dekket dette, må han utforme anskaffelsesdokumentene i tråd med hva han har planlagt. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet må oppdragsgiveren foreta all planlegging som er nødvendig i konkurransen før kunngjøring. 

Oppdragsgiveren må videre vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiveren må være oppmerksom på at det som angis i anskaffelsesdokumentene etter prinsippet om forutberegnelighet setter føringer for resten av konkurransen.

Oppdragsgiveren bør beskrive i anskaffelsesdokumentene hvordan han tar sikte på å gjennomføre dialogen. Dette kan gjelde hvor mange dialogmøter han tenker å holde og om han underveis vil begrense antall løsninger og lignende. Oppdragsgiveren bør ha et bevisst forhold til prosessen i dialogen og overveie hvilke elementer dialogen skal omfatte slik at dialogfasen ikke blir for omfattende. 

Oppdragsgiveren må på forhånd foreta en vurdering av hvor mange leverandører det er hensiktsmessig å invitere til dialog. I denne vurderingen er det på den ene siden sentralt at oppdragsgiveren har med seg et tilstrekkelig antall leverandører og mulige løsninger som han kan ha dialog om, samtidig som han på den andre siden må se hen til hvor ressurskrevende det vil være å gjennomføre dialog med mange leverandører.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i dialogen, så må han angi dette i kunngjøringen. Oppdragsgiveren skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse, men likevel ikke færre enn tre. Oppdragsgiveren må da også fastsette i kunngjøringen hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen (utvelgelseskriterier).

I konkurransegrunnlaget skal oppdragsgiveren også angi kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav og tildelingskriterier. Oppdragsgiveren skal tildele kontrakten på grunnlag av tildelingskriteriet beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet.[3] Oppdragsgiveren skal også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.[4]

3 Kunngjøring

Prosedyren konkurransepreget dialog skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.[5] Ved en konkurransepreget dialog må oppdragsgiveren gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.[6] Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen og oppdragsgiveren har ikke mulighet til å utsette planlegging og utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen. Oppdragsgiveren skal angi sine behov og krav i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.

4 Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere

I en konkurransepreget dialog kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen.[7] Oppdragsgiveren skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen først foreta en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiveren vurdere hvorvidt leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) ved anskaffelser etter del III. Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner.  

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiveren kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen stemmer på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiveren skal imidlertid  kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.[8] 

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiveren foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en konkurransepreget dialog vil det være fornuftig å foreta en kontroll i prekvaliseringsfasen. Ellers står oppdragsgiveren i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiveren har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å delta i dialogen, skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til å delta i dialogen. Skulle oppdragsgiveren motta færre forespørsler om å delta i konkurransen enn grensen angitt i anskaffelsesdokumentene for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiveren, kan delta i dialogen.

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.[9] Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse.

5 Utsendelse av invitasjon til å delta i dialogen

Oppdragsgiveren skal sende ut invitasjoner til å delta i dialogen til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Invitasjonene skal sendes skriftlig og samtidig til de aktuelle leverandørene.[10]

Oppdragsgiveren skal i invitasjonen til å delta i dialogen angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.[11] Invitasjonen til å delta i dialogen skal, med mindre det er angitt i anskaffelsesdokumentene, inneholde en rekke opplysninger. Blant annet må oppdragsgiveren henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om.

Invitasjonen til å delta i dialogen skal, med mindre det er angitt i anskaffelsesdokumentene, også inneholde en rekke opplysninger.[12] Blant annet må oppdragsgiveren henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Oppdragsgiveren må også angi datoen for når dialogen skal begynne og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foreta. Oppdragsgiveren skal også omtale tildelingskriterienes relative vekt, eller tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.

6 Gjennomføringen av dialogen

6.1 Overordnet

Bare de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan delta i dialogen. Formålet med dialogen er å finne løsningen som best oppfyller oppdragsgivers behov. Dette innebærer at oppdragsgiveren gjennom dialogen skal gis et innblikk i leverandørenes løsningsforslag, samt de økonomiske og juridiske vilkårene i forslagene for å kunne fastslå på hvilken måte han best kan få oppfylt sine behov. Med mindre oppdragsgiveren reduserer antall løsninger etter § 23-11, skal han innlede dialog med alle leverandørene med utgangspunkt i de innkomne løsningsbeskrivelsene.

6.2 Hva kan dialogen omfatte?

Oppdragsgiveren har stor fleksibilitet og har mulighet til å holde dialog om alle sider av anskaffelsen med leverandørene i dialogen.[13] Dette innebærer at både tekniske, økonomiske og rettslige aspekter kan være gjenstand for dialog, og at dialogen kan omhandle pris, tekniske løsninger, kontraktsvilkår mv.

I praksis vil en konkurransepreget dialog ofte være mer komplisert å gjennomføre enn en konkurranse med forhandling, fordi leverandørene kan levere helt ulike løsninger der oppdragsgiveren har åpnet for det. Følgen kan være helt ulike forløp på dialogen med de ulike leverandørene og at dialogen omhandler løsninger på oppdragsgiverens behov som er vidt forskjellige.

Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud. (Hva som er vesentlige avvik er nærmere omtalt i departementets veiledning til ettersendings- og avklaringsadgangen punkt 4.3.2). Det følger av § 24-10 annet ledd at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet dialogen. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik. Ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5 gir oppdragsgiveren adgang til å avklare om det foreligger et avvik eller ikke. Dersom det etter avklaringen viser seg at et avvik er vesentlig må oppdragsgiveren avvise tilbudet, jf. § 24-8 første ledd bokstav b.

6.3 Hvordan skal dialogen gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan dialogen skal gjennomføres. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige dialogformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at dialogen må dokumenteres i tilstrekkelig grad. Eksempelvis må dialogmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l. [14]  Oppdragsgiveren må sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at dialogen gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiveren skal behandle alle leverandørene likt i dialogen. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremover andre.[15] At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor og diskuteres med en leverandør, må oppdragsgiveren påpeke og diskutere styrker og svakheter også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at dialogmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiveren vil kunne tilpasse dialogen med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud. 

Oppdragsgiveren kan begynne dialogfasen med å innhente den enkelte deltakers tilbud på en løsning i form av en løsningsskisse eller ha en mer uformell drøftelse med leverandørene om hvordan behovet kan oppfylles før det bes om skriftlige tilbud.

6.3.1 Dialog i flere faser

I en konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren beslutte at dialogen skal skje i flere faser for å redusere antall løsninger. [16] Forutsetningen for dette er at oppdragsgiveren har angitt dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.[17]

Formålet med en flerfaset dialog er å skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige og som det derfor ikke er ønskelig å ha flere drøftelser om. Dersom en slik reduksjon skal foretas, må dette skje ved at løsningene evalueres og rangeres i henhold til de oppgitte tildelingskriteriene. Det er løsningsforslagene som skilles ut, og normalt vil det være slik at den leverandøren som har gitt det forkastede løsningsforslaget utelukkes fra den videre prosedyren. En leverandør kan derimot ha gitt flere forslag til løsninger og kan da fortsette i dialogen med en annen løsning.[18]

I den siste fasen av dialogen skal antallet løsninger være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Hvor mange leverandører som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til grensen for antall deltakere som er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende løsninger.[19]

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine løsninger forkastet, en meddelelse om dette.[20] Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

Hvor mange dialogfaser som skal gjennomføres er opp til oppdragsgiveren. Oppdragsgiveren bør påse at leverandørene får tilstrekkelig tid mellom dialogmøtene til å videreutvikle løsninger, utforme nødvendig dokumentasjon osv. Leverandørene som gjennomførte dialogen på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sitt endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiveren være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.

6.4 Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger

Under dialogen skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.[21]

6.5 Økonomisk godtgjørelse for deltakelse i dialogen

Det å delta i en konkurransepreget dialog vil kunne være ressurskrevende for leverandørene. Oppdragsgiveren har derfor anledning til å tilby premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen.[22] Det kan være hensiktsmessig i større og ressurskrevende anskaffelser å fastsette premier eller betaling for å oppmuntre til deltakelse fra flest mulige aktuelle leverandører.

7 Avslutning av dialogen og innlevering av tilbud

Når oppdragsgiveren har funnet de løsningene som kan oppfylle hans behov, skal han avslutte dialogen.[23] Oppdragsgiveren skal invitere de gjenværende leverandørene i dialogen til å gi endelige tilbud basert på løsningene de har fremlagt og presisert i dialogen. Oppdragsgiveren må være oppmerksom på at hvis det har blitt gjennomført en dialog i flere faser med utskillelse av ulike løsningsforslag, må antallet løsninger i den avsluttende fasen være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

De endelige tilbudene skal inneholde alle elementene som er obligatoriske og nødvendige for å gjennomføre løsningene. Når oppdragsgiveren gjennomgår tilbudene, skal han derfor vurdere om hvert tilbud oppfyller de kravene som er satt i anskaffelsesdokumentene og som eventuelt er presisert og supplert under dialogfasen. Han skal også vurdere om tilbudet inneholder alle elementer som er nødvendige for utførelsen av prosjektet.[24]

Når dialogfasen er over og leverandørene har innlevert sitt endelige tilbud, er det ikke tillatt å forhandle. Etter avslutningen av dialogfasen opphører med andre ord oppdragsgiveren sin adgang til å forhandle om løsningene med leverandørene. Oppdragsgiveren bør derfor ikke avslutte dialogfasen før det er sannsynlig at det kommer til å bli gitt tilbud som kan evalueres og som besvarer oppgaven på en god måte.[25]

På forespørsel fra oppdragsgiveren kan leverandørene likevel avklare, presisere og optimere tilbudene. Oppdragsgiveren kan også ferdigforhandle kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren for å få bekreftet finansielle forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet. Ved slike avklaringer eller forhandlinger gjelder det en begrensning ved at det ikke kan gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, dersom det er sannsynlig at endringene fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.[26]

Når det vurderes hva som er en lovlig endring, er det sentrale vurderingstema at det ikke foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil dette være tilfellet.

På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiveren snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen gi alle de berørte leverandørene en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av dialogen har foregått.[27] Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet da leverandørene etter avslutningen av dialogen skal gis en mulighet til å kontrollere om dialogen har foregått i overenstemmelse med regelverket.

8 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiveren tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.[28] 

Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.[29] Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiveren kan tidligst inngå en kontrakt etter utløpet av karensperioden som er fastsatt. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen om valg av leverandør sendes med elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med kapittel 22, eller minst 15 dager dersom den sendes med andre kommunikasjonsmidler, slik som ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter.[30]

Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.[31] Kontrakt regnes for å være inngått når begge parter har signert kontrakten.[32]

Oppdragsgiveren skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.[33]


[1] Jf. anskaffelsesforskriften § 13-1 annet ledd

[2] Jf. § 23-8 første ledd

[3] Jf. § 18-1 åttende ledd.

[4] Jf. § 19-1.

[5] Jf. § 21-2.

[6] Jf. § 14-3.

[7] Jf. § 23-8 første ledd.

[8] Jf. § 23-1 første ledd.

[9] Jf. § 16-12 fjerde ledd.

[10] Jf. § 23-2 første ledd anen setning.

[11] Jf. § 23-2 tredje ledd.

[12] Jf. § 23-2 fjerde ledd

[13] Jf. § 23-8 annet ledd.

[14] Se eksempelvis omtale av denne forutsetningen i fortalen til Direktiv 2014/24/EU, premiss 45.

[15] Jf. § 23-10 første ledd.

[16] Jf. § 23-11 første ledd.

[17] Jf. § 23-11 annet ledd.

[18] Hentet fra EU's Udbudsdirektiver, med kommentarer af Michael Steinicke og Lise Groesmeyer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, s. 796.

[19] Jf. § 23-11 tredje ledd.

[20] Jf. § 23-11 femte ledd.

[21] Jf. § 23-10 annet ledd

[22] Jf. § 23-8 tredje ledd.

[23] Jf. § 23-9 første ledd.

[24] Hentet fra EU's Udbudsdirektiver med kommentarer af Michael Steinicke og Lise Groesmeyer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, s. 804

[25] Hentet fra Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger, s. 756.

[26] Jf. § 23-9 annet ledd og tredje ledd.

[27] Jf. § 23-10 tredje ledd.

[28] Jf. § 23-1.

[29] Jf. § 25-1 første ledd.

[30] Jf. § 32-2 fjerde ledd jf. tredje ledd. Denne overgangsregelen gjelder frem til kravet om at all kommunikasjons- og informasjonsutveksling mellom oppdragsgiveren og leverandøren skal skje elektronisk trer i kraft. Kravet har allerede trådt i kraft for innkjøpssentraler (skjedde 1. april 2017). For statlige oppdragsgivere trer kravet i kraft fra 1. januar 2018, mens for andre oppdragsgivere (inkludert kommuner og fylkeskommuner) trer kravet i kraft fra 1. juli 2018. Etter at kravet har trådt i kraft vil bestemmelsene i § 25-2 første ledd om karensperiode få anvendelse.

[31] Jf. § 25-1 fjerde ledd.

[32] Jf. § 25-1 femte ledd.

[33] Jf. § 21-6 første ledd.