3. Departementets merknader til noen hovedspørsmål

3.1 Forordningens anvendelsesområde

3.1.1 Nærmere om begrepene ”overtredelser innenfor fellesskapet”, ”forbrukerbeskyttelsesregelverket” og ”forbrukernes kollektive interesser”

”Overtredelser innenfor fellesskapet” og ”Forbrukerbeskyttelsesregelverket”

Artikkel 2 omhandler forordningens anvendelsesområde. Punkt 1 sier at reglene om gjensidig bistand i kapittel II og III omfatter overtredelser innenfor fellesskapet. Reglene om gjensidig bistand utgjør forordningens materielle regler om samarbeid mellom håndhevingsmyndighetene. Begrepet overtredelser innenfor fellesskapet er definert i artikkel 3 bokstav b).

Det følger av definisjonen at det her dreier seg om enhver handling eller unnlatelse som strider mot lovgivning som gjennomfører det regelverk som følger av forordningens vedlegg ( forbrukerbeskyttelsesregelverket), jf. bokstav a), og som samtidig skader eller sannsynligvis vil skade forbrukernes kollektive interesser, jf. bokstav k) . Dette innebærer at kun de bestemmelser som har til hensikt å beskytte forbrukernes kollektive interesser i regelverket som er opplistet i vedlegget er omfattet av samarbeidet. Lovbruddet må samtidig ramme forbrukere med bopel i en annen medlemsstat enn hvor lovbruddet har funnet sted, eller hvor ansvarlig næringsdrivende for lovbruddet er etablert eller hvor bevismaterialet for lovbruddet befinner seg.

”Forbrukernes kollektive interesser”

Forbrukernes kollektive interesser er i bokstav k) i forordningen definert som interessene til et antall forbrukeres som har lidt skade eller sannsynligvis vil lide skade som følge av overtredelsen. Med kollektive interesser legges det til grunn at det menes kun lovbrudd som rammer interessene til forbrukerfellesskapet som sådan, for eksempel villedende markedsførings. Den enkelte forbrukers rettigheter i en konkret sak, for eksempel heving og erstatning, faller utenfor forordningen. Dette ivaretas gjennom andre mekanismer. Under rammeprogrammet for forbrukerpolitikk er det etablert et nettverk for forbrukersentre i EØS-statene som blant annet bistår forbrukere med utenrettslig tvisteløsning over landegrensene. I Norge er det Forbrukerrådet som ivaretar denne funksjonen.

Hvilke konkrete bestemmelser i de ulike regelverkene som skal omfattes av samarbeidet, sies det lite om i selve forordningen. I vedleggets punkt 4) om fjernsynsdirektivet og 13) om legemiddeldirektivet fremgår det imidlertid at kun enkelte bestemmelser i disse direktivene skal omfattes av forordningen. Dette gjelder i hovedsak bestemmelser om reklame og sponsorvirksomhet. Hvilke bestemmelser som omfattes ble tatt opp som et punkt under nordisk samrådsmøte i 2004. Det var her enighet om at bestemmelser om markedsføring/reklame, informasjon til forbrukerne og om generelle avtalevilkår naturlig vil falle inn under samarbeidet som ivaretakelse av kollektive interesser. Ut over dette antas det at det vil kunne oppstå uklarheter i de enkelte tilfeller om hva som skal omfattes, noe det blant annet vil være naturlig at diskuteres i Europakommisjonens utvalg som skal opprettes under forordningens artikkel 19. Utvalgets oppgaver følger av artikkel 20. Utvalget skal undersøke og vurdere alle spørsmål som det blir forelagt i forbindelse med anvendelsen av forordningen.

Det vil også kunne være nyttig å se hen til forståelsen av omfanget av Direktiv 98/27 (Forbudsdirektivet) ved tvil om en bestemmelse skal anses å regulere kollektive interesser eller ikke. Europakommisjonen har lagt til grunn at forståelsen av begrepet kollektive interesser er sammenfallende i forbudsdirektivet og i samarbeidsforordningen. Det er i tillegg stort sammenfall mellom regelverkene som er opplistet i vedleggene i forordningen og i forbudsdirektivet. Ved utarbeidelsen av forbudsdirektivet laget Europakommisjonen en veiledende liste (”technical document”) over hvilke bestemmelser i de enkelte regelverkene som kunne være grunnlag for at det blir nedlagt forbudsvedtak etter direktivet. De artikler som opplistes gir i det vesentlige regler om markedsføring, standardvilkår og informasjon. Det presiseres at listen ikke er uttømmende. Noen eksempler fra listen er:

- Direktiv 85/577/EØF (Dørsalgsdirektivet) artikkel 4 om at den næringsdrivende skriftlig skal opplyse forbrukeren om angrefristen og om hvordan man skal komme i kontakt med den oppsigelsen av avtalen skal rettes til.

- Direktiv 87/102/EØF (Forbrukerkredittdirektivet) artikkel 3 om opplysningsplikt om årlige omkostninger oppgitt i prosent ved markedsføring av kreditt, artikkel 4 om krav til skriftlig kredittavtale og at denne skal inneholde opplysninger om årlige omkostninger

- Direktiv 89/552/EØF (TV-direktivet) artiklene 10-20 som blant annet inneholder krav til fjernsynsreklame, sponsorvirksomhet og teleshopping.

- Direktiv 1990/314/EØF (Pakkereisedirektivet) artikkel 3 som blant annet sier at reisearrangørens eller formidlerens beskrivelse av reisen, herunder om pris og andre forhold som skal gjelde for avtalen, ikke skal inneholde villedende informasjon, artikkel 4 punkt 1 om krav til prekontraktuell informasjon blant annet om visumplikt, betalingsplan for reisen, kontaktinformasjon for operatørens representant på destinasjonsstedet osv., artikkel 4 punkt 2 om prinsipper som skal gjelde ved utforming av den skriftlige avtalen, artikkel 4 punkt 7 om kompensasjonsordninger dersom reiseoperatøren ikke kan oppfylle avtalen som forutsatt og artikkel 7 om operatørens plikt til å stille reisegaranti som sikkerhet ved konkurs og insolvens.

3.1.2 Avgrensninger, herunder særlig om lovvalg og forholdet til forbudsdirektivet (direktiv 98/27/EF)

I artikkel 2 punkt 2 til 7 følger det at forordningen ikke berører følgende områder:

Pkt. 2. Privatretten på fellesskapsnivå, herunder reglene om lovvalg og verneting, jf. nærmere behandling nedenfor.

Pkt. 3. Regler om rettslig samarbeid i straffesaker og sivile saker, herunder European Judicial Network (EEJ-Net).

Pkt. 4. Andre forpliktelser om gjensidig bistand med hensyn til beskyttelse av forbrukernes kollektive interesser, som fremgår av andre rettsakter, herunder bilaterale eller multilaterale avtaler om straffesaker.

Pkt. 5. Reglene som følger av Direktiv 98/27/EF (Forbudsdirektivet). Se nærmere behandling nedenfor.

Pkt. 6. Fellesskapsreglene om det indre marked, nærmere bestemt om fri bevegelse av varer og tjenester.

Pkt. 7. Fellesskapsreglene om tv-kringkasting. Det følger imidlertid av forordningens vedlegg punkt 4 at artiklene 10-20 i direktiv 89/552/EØF om samordning av enkelte lover og administrative bestemmelser i medlemsstatene vedrørende tv-spredningsvirksomhet (TV-direktivet) skal omfattes av forordningen. Avgrensningen som fremgår av dette punktet må derfor forstås slik at de øvrige bestemmelsene er unntatt fra denne.

Nærmere om punkt 2 om avgrensningen mot fellesskapsrettens regler om lovvalg

Forordningen fastslår i artikkel 2 nr. 2 at den ikke berører fellesskapsregler om internasjonal privatrett, herunder regler om lovvalg og verneting.

Forordningens hovedformål er at nasjonale håndhevingsmyndigheter skal kunne gripe inn ved grenseoverskridende brudd på fellesskapsreglene om forbrukerbeskyttelse som er listet opp i vedlegget til forordningen. Begrepet ”grenseoverskridende” innebærer at lovbruddet rammer forbrukere som er bosatt i et annet EØS-land enn der selger eller tjenesteyter er etablert. Dette reiser spørsmålet om det er regelverket i forbrukerens eller den næringsdrivendes hjemland som skal legges til grunn når den enkelte kompetente myndighet skal ta stilling til om det foreligger et brudd på fellesskapsretten og eventuelt utøve sin myndighet etter forordningen. I forordningen er dette spørsmålet ikke regulert.

I forbindelse med gjennomføringen av direktiv 98/27/EF (forbudsdirektivet) ble det drøftet om det burde tas inn en lovvalgsbestemmelse i markedsføringsloven. Det ble konkludert med at en slik bestemmelse burde tas inn. Virkeområdet for de aktuelle bestemmelsene ble dermed begrenset til å gjelde forbrukerverndirektivene ” slik disse er gjennomført i norsk rett”, jf. dagens § 9e i markedsføringsloven. Hovedbegrunnelsen var at regelverket som beskytter forbrukernes kollektive interesser i all hovedsak er av offentligrettslig karakter, og at norske domstoler eller forvaltningsorganer ikke kan fatte vedtak med hjemmel i utenlandsk offentligrettslig regelverk. Det følger av legalitetsprinsippet at dersom utenlandske offentligrettslige regler skal være grunnlag for plikter for norske rettssubjekter, må det foreligge konkrete norske regler som gir de utenlandske reglene anvendelse i norsk rett. Det er imidlertid ikke mulig å ta inn henvisninger til alle utenlandske bestemmelser som beskytter forbrukernes kollektive interesser, og det vil derfor være de norske bestemmelsene som må være grunnlag for forbudsvedtak. Hensynet til klarhet og foruberegnelighet tilsier at dette klart fremgår av markedsføringsloven (jf. Ot.prp. nr. 91 (2000-2001) s. 16 flg.).

Etter departementets vurdering gjør de samme hensynene seg gjeldende også for samarbeidsforordningen. Selv om denne gjelder ved håndheving av fellesskapsregler som er nedfelt i forordninger og totalharmoniseringsdirektiver, i tillegg til minimumsdirektiver slik tilfellet er for forbudsdirektivet, er det fortsatt regler som beskytter forbrukernes kollektive interesser som ligger innenfor forordningens virkeområde. Utgangspunktet er også her at dette i all hovedsak er regler av offentligrettslig karakter.

Departementet finner likevel grunn til å nevne at det i forbindelse med drøftelsene i Ot.prp. nr. 91 (2000-2001) ikke ble utelukket at noe av regelverket som er relevant i forhold til forbudsdirektivet har privatrettslig tilsnitt. Dette kunne tilsi at man burde åpne for anvendelse av utenlandsk privatrettslig regelverk i tråd med det som gjelder i andre privatrettslige forhold. Denne problemstillingen er etter departementets syn relevant også i forhold til samarbeidsforordningen.

I tilknytning til forbudsdirektivet kom departementet imidlertid til at det ikke var hensiktsmessig å utrede denne problemstillingen nærmere, fordi man måtte anta at en svært liten del av mulige saker ville ha et privatrettslig tilsnitt. Siden det etter forbudsdirektivet har vært svært få saker, og at det er vanskelig å anslå omfanget av saker under samarbeidsforordningen, anser departementet at det på det nåværende tidspunkt ikke er nødvendig å gå nærmere inn i denne problemstilingen. Dersom det i fremtiden skulle vise seg at mange saker som behandles etter samarbeidsforordningen har et privatrettslig tilsnitt, vil det måtte vurderes om det er nødvendig med en endring av loven.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det tas inn en bestemmelse i markedsføringsloven § 9e første ledd som, lest i sammenheng med tredje ledd, presiserer at innenfor forordningens virkeområde vil en legge til grunn fellesskapsreglene i forordningens vedlegg ”slik bestemmelsene er gjennomført i norsk rett”. Departementets forslag innebærer en presisering av at norske myndigheters vedtakskompetanse bare kan hjemles i norske lovbestemmelser.

Departementet ber om høringsinstansenes syn på de foretatte vurderingene.

Nærmere om avgrensningen mot direktiv 98/27/EF (Forbudsdirektivet), jf punkt 5 over.

Forbudsdirektivet ble vedtatt for å gi myndigheter innenfor fellesskapet bedre muligheter til å kunne forby grenseoverskridende brudd på regelverk som beskytter forbrukerne som gruppe. Direktivet legger opp til at domstoler og /eller administrative myndigheter i det land hvor lovbruddet har sin opprinnelse (der den næringsdrivende er etablert) skal kunne nedlegge forbudsvedtak i saker som er brakt inn av såkalte ”godkjente institusjoner” i det/de land hvor lovbruddet har hatt virkning (der forbrukeren bor). Dette er gjerne forbrukerorganisasjoner. Direktivet ble gjennomført i markedsføringsloven kapittel II a (gjeldende kapittel II b) om handlinger som skader forbrukernes kollektive interesser. Endringene i markedsføringsloven trådte i kraft 1. januar 2002. Forbrukerombudet og Markedsrådet er gitt myndighet til å nedlegge forbudsvedtak mot norske næringsdrivende som har begått lovbrudd mot forbrukernes kollektive interesser i et annet EØS-land, jf. markedsføringsloven §§ 12 første ledd og 14 første ledd.

Samarbeidsforordningen og forbudsdirektivet er langt på vei initiert ut i fra den samme målsetning – å bekjempe grenseoverskridende lovbrudd mot forbrukernes kollektive interesser. Forbudsdirektivet hadde gjennomføringsfrist 1. januar 2001, men dette verktøyet er kun benyttet i svært få tilfeller. En av årsakene til dette synes å være at de godkjente organisasjonene ut fra ressursmessige årsaker velger å ikke forfølge slike saker over landegrensene. Europakommisjonen har i tillegg kommet frem til at det ved siden av forbudsdirektivets system, uansett graden av anvendelsen av dette, er behov for å etablere et effektivt samarbeid mellom offentlige myndigheter. Målet er å oppnå et velfungerende indre marked samt å skape tilstrekkelig tillit til markedet blant de forskjellige aktørene. Gjennom samarbeidsforordningen gis medlemslandene anledning til å kunne utveksle fortrolig informasjon, og de forpliktes til å prioritere samarbeidet om å bekjempe brudd på forbrukerregelverket på felleskapsnivå. Det forventes på denne bakgrunn at forordningen vil anvendes i langt større grad enn forbudsdirektivet, og at samarbeidet mellom håndhevingsmyndighetene vil bli mer effektivt.

Blant annet for å unngå at en og samme sak behandles parallelt etter forbudsdirektivet og samarbeidsforordningen, er det i forordningen tatt inn en bestemmelse i artikkel 15 punkt 2 som sier at et medlemsland kan avslå en forespørsel om å yte bistand etter forordningen dersom det på gjeldende tidspunkt er anlagt rettssak (for eksempel etter forbudsdirektivet) for den samme overtredelsen.

3.2 Kompetente myndigheter og sentralt koordineringskontor

Forordningen har til formål å lette samarbeidet mellom håndhevingsmyndigheter. De myndigheter som skal inngå i nettverket av håndhevningsmyndigheter omtales som kompetente myndigheter, jf. artikkel 4.

Etter artikkel 4 punkt 2 gis medlemslandene i tillegg anledning til å utpeke private organer, som har en legitim interesse i å få stanset grenseoverskridende handlinger, til å vedta og å iverksette slike tiltak i overensstemmelse med artikkel 8 punkt 3, se nedenfor i punkt 3.3.1 (i behandlingen av artikkel 8). Denne anledningen er gitt for å ivareta interessene til de medlemsland som har et system basert på at markedsovervåkingen og håndheving av lovbrudd på forbrukerområdet er satt ut til private organer eller organisasjoner. Dette gjelder for eksempel i Tyskland. Medlemslandene er uansett valg av instans for gjennomføring av artikkel 8 punkt 3 forpliktet til å utpeke en offentlig myndighet som kompetent myndighet etter artikkel 4 punkt 1. Denne vil være ansvarlig for gjennomføringen av forordningen i sitt land.

Det skal også utpekes et kontaktpunkt i hvert land, såkalte sentrale koordineringskontor. Deres funksjon skal være å koordinere alle utgående saker fra og innkommende saker til de enkelte kompetente myndigheter i det aktuelle landet, jf artikkel 3 bokstav d). Dette gjelder blant annet mottak og videresendelse av informasjon om tiltak som er iverksatt og anmodninger om bistand fra annen myndighet, jf. artikkel 9.

Det skal gis varsel til Europakommisjonen/ESA om både utpekte kompetente myndigheter og sentrale koordineringskontor, slik at disse oppføres på en liste som oppdateres og publiseres i EU-Tidende og i EØS-tillegget til disse, jf. artikkel 5.

Det følger av forordningens artikkel 4 punkt 1 at de enkelte medlemsland skal utpeke kompetente myndigheter og et sentralt koordineringskontor som skal være ansvarlig for gjennomføringen av samarbeidet etter forordningen. Det foreslås at Barne- og familiedepartementet gis hjemmel til slik utpeking, jf forslagets § 9h annet ledd.

3.2.1 Hvem skal oppnevnes som kompetente myndigheter og sentralt koordineringskontor?

Kompetente myndigheter

Forordningen gir ingen begrensinger på antall kompetente myndigheter som skal oppnevnes og meldes inn i nettverket, jf. artikkel 4 punkt 1. Kompetente myndigheter er etter forordningens artikkel 3 bokstav c) definert som ”enhver offentlig myndighed enten på nationalt plan eller lokalt plan med særlig ansvar for at håndheve lovgivning, som beskytter forbrukernes interesser.” Det avgjørende er å oppnevne de myndigheter som på best mulig måte kan håndheve regelverket som er oppført i forordningens vedlegg, slik dette er gjennomført i norsk rett.

Gjennom nær dialog med de ansvarlige fagdepartementer, foreslås det at de myndigheter som håndhever de enkelte regelverk blir oppnevnt som godkjente myndigheter og meldes inn til Europakommisjonen/ESA for å delta i samarbeidet etter forordningen. Forslaget innebærer at følgende myndigheter oppnevnes:

- Forbrukerombudet

- Medietilsynet

- Statens legemiddelverk

- Sosial- og helsedirektoratet

Når det gjelder hvilket regelverk som håndheves av de enkelte myndigheter, vises det til gjennomgangen av regelverket i punkt 2.4.1.

Senere kan det også bli aktuelt å oppnevne Lotteritilsynet som kompetent myndighet når det gjelder å håndheve forbudet mot visse pyramideliknende omsetningssystemer i direktivet om urimelig handelspraksis. Direktivet vil bli oppført i vedlegget til forordningen, jf. direktivets artikkel 16 nr. 2.

Samferdselsdepartementet har i brev av 27. juni 2005 informert om at Luftfartstilsynet vil bli utpekt som kompetent myndighet etter forordningen for regelverket i vedleggets punkt 15) om forordning 261/2004 om kompensasjon og bistand til flypassasjerer ved nektet ombordstigning og ved kansellering eller forsinkelser. Samferdselsdepartementet vil imidlertid utarbeide et eget høringsnotat om endringer i luftfartsloven knyttet til håndhevingsbestemmelsene i samarbeidsforordningen, hvor også andre nødvendige endringer for å gjennomføre nytt EU-regelverk på luftfartsområdet vil bli omtalt.

Sentralt koordineringskontor

Det skal utpekes et ”sentralt koordineringskontor” som skal være ansvarlig for koordinering av saker etter forordningen nasjonalt. Departementet anser det som mest hensiktsmessig at Forbrukerombudet blir tildelt denne funksjonen. Forbrukerombudet blir oppnevnt som kompetent myndighet i for 14 av de 16 regelverkene som foreløpig er oppført i vedlegget til forordningen. Dette tilsier at Forbrukerombudet som kompetent myndighet vil ha befatning med hovedtyngden av inn- og utgående saker etter forordningen. Det antas derfor at Forbrukerombudet vil være best egnet blant annet til å raskt foreta vurderinger av hvem som skal behandle innkomne saker. I tillegg vil man spare både økonomiske og administrative kostnader ved at ”mellomleddfunksjonen” faller bort i alle de saker som skal behandles av Forbrukerombudet som kompetent myndighet.

3.2.2 Hvilke tiltak skal de kompetente myndigheter kunne sette i verk ved anvendelsen av forordningen?

I følge artikkel 4 punkt 3 skal hver av håndhevingsmyndighetene ha den undersøkelses- og håndhevningskompetanse som er nødvendig for anvendelsen av forordningen. Som et minstekrav skal myndighetene ha kompetanse som oppstilt i artikkelens punkt 6 bokstav a) til g). Kompetansen skal utøves i overensstemmelse med nasjonal lovgivning. Som et overordnet vilkår for å kunne sette i verk tiltakene, må det med rimelighet antas at det er begått brudd mot fellesskapsregelverket. Dette kravet er nærmere behandlet i punkt 3.2.3.

I det følgende gjennomgås beføyelsene som følger av punkt 6, hvordan disse er gjennomført i norsk rett og lovendringer som er nødvendige for at de enkelte ”kompetente myndigheter” skal ha den tilstrekkelige kompetanse.

BFD har på dette punkt fått innspill fra øvrige berørte departementer. Disse er i stor grad tatt direkte inn i høringsnotatet. Nedenfor behandles først lovverket som håndheves av Forbrukerombudet og Medietilsynet under ett, og deretter Arbeids- og sosialdepartementets og Helse- og omsorgsdepartementets innspill når det gjelder hhv. alkoholloven, tobakkskadeloven og legemiddelloven.

Høringsinstansene gjøres oppmerksom på at det er knyttet tolkningstvil til innholdet i bokstavene c) om plassundersøkelse og bokstav e) om håndhevingsmyndighetenes krav til den næringsdrivende om å avgi skriftlig bekreftelse om at det ulovlige forholdet vil opphøre. De forskjellige tolkningsalternativene fremkommer under behandlingen av det enkelte lovverket. Det bes derfor om særskilte innspill på hvilken tolkning som bør legges til grunn, og hvordan bestemmelsene bør tas inn i norsk rett. Det bemerkes for øvrig at Europakommisjonen har uttalt at det vil være opp til Utvalget, som skal opprettes etter artikkel 19, å ta stilling til tolkninger ved enkeltheter ved forordningen. Ved eventuell nasjonal tolkningstvil kan spørsmålet også rettes til Utvalget for en nærmere avklaring.

3.2.2.1 Særlig om regelverket som faller inn under Forbrukerombudets og Medietilsynets håndhevingsansvar:

Forordningens artikkel 4 punkt 6 sier at de kompetente myndigheter skal minst ha retten til:

1. å få adgang til ethvert relevant dokument, uansett form, vedrørende overtredelsen innenfor Fellesskapet, og
2. å avkreve enhver person relevante opplysninger vedrørende overtredelser innenfor Fellesskapet

Bestemmelsene forstås slik at det i bokstav a gjelder retten til utlevering av dokumenter (skriftlig materiale) mens bokstav b omhandler informasjon i muntlig form. Det vises for øvrig til særskilt behandling av opplysningskravet i punkt 3.3.2.

Regelverkene i forordningens vedlegg punkt 1,2, 4,5,6,7,8,9,10,11,12 og 14 skal håndheves av Forbrukerombudet etter markedsføringslovens bestemmelser, jf. punkt 2.4. Retten til å kreve utlevering av dokumenter følger av lovens § 15 første ledd, hvor det fremgår at: ”Enhver plikter å gi Markedsrådet eller Forbrukerombudet de opplysninger disse myndigheter krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven, herunder opplysninger som er nødvendige for vurdering av om en framstilling er uriktig eller villedende.” Det følger av leddets annet punktum at opplysningene kan kreves både skriftlig og muntlig. Bestemmelsen anses å gi Forbrukerombudet tilstrekkelig hjemmel til å håndheve forordningen på disse punkt.

- Regelverk nr. 3 om forbrukerkreditt er gjennomført i kredittkjøpsloven og kan håndheves av Forbrukerombudet. Forbrukerombudets rett til innhenting av relevante dokumenter etter bokstav a) og b) anses ivaretatt gjennom lovens § 30 annet ledd, som sier at ”Tilsynsmyndigheten kan kreve de opplysninger som trengs for å gjennomføre tilsynet”. Forbrukerombudet vil i henhold til lovstridsprinsippet i tillegg ha hjemmel etter markedsføringsloven § 15 første ledd, jf. avsnittet over.

-Regelverk nr. 4 om kringkasting artikkel 10-20 er i hovedsak gjennomført i kringkastingsloven og i forskrift til den, og håndheves av Medietilsynet . Myndighetene har hjemmel til å innkreve nødvendige opplysninger og dokumentasjon fra blant annet kringkastere som et ledd i tilsynsarbeidet, jf. kringkastingsforskriften § 1-6. Denne bestemmelsen er ikke tilstrekkelig til å oppfylle forordningens krav etter dens artikkel 4 pkt 6 a) og b). Pliktsubjekt etter bestemmelsen er begrenset til kringkastere og eiere eller operatører av anlegg for kringkasting. Andre aktører, for eksempel eksterne programprodusenter, annonsører og sponsorer, har ikke plikt til å gi Medietilsynet opplysninger. Kultur- og kirkedepartementet har på denne bakgrunn utarbeidet forslag til ny § 2-11 om opplysningsplikt i loven som anses å gi Medietilsynet tilstrekkelig kompetanse som kreves etter forordningen på disse punkter.

Når det gjelder Forbrukerombudets håndhevingsansvar etter kringkastingsregelverket, vil hjemmelen etter markedsføringsloven § 15 første ledd følge av lovstridsprinsippet, se punkt 2.4.1.

c) rett til å gjennomføre nødvendige kontrollundersøkelser på stedet

Departementet legger til grunn at dette forstås slik at myndighetene skal ha rett til å møte opp på stedet for å foreta plassundersøkelse/ransakelse i arbeidet med å avdekke eventuelle brudd på fellesskapsregelverket etter forordningen. Forståelsen av ”på stedet” omfatter også den næringsdrivendes kontorlokaler. Spørsmålet er imidlertid om kravet også kan forstås slik at myndighetene kun gis hjemmel til å kontrollere steder og dokumenter som uansett er offentlig tilgjengelig. Helse- og omsorgsdepartementet og Arbeids- og sosialdepartementet har reist denne problemstillingen i sine innspill, se behandling av bokstav c) i hhv. punkt 3.2.2.2 og 3.2.2.3.

Bestemmelsen i § 15 annet ledd sier at Forbrukerombudet kan foreta slik gransking og besiktigelse, herunder kreve utlevert dokumenter, gjenstander, vareprøver eller annet, som de finner påkrevet for å utføre sitt gjøremål etter loven. I fotnote til bestemmelsen vises det til straffeloven § 326, som blant annet sier at det er straffbart å hindre eller forsøke å hindre en offentlig tjenestemann i å utføre sine lovpålagte oppgaver eller å forhindre han adgang til steder han har berettiget adgang til. I markedsføringsloven § 15 annet ledd siste setning sies det at: ”Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet”. Dette gjelder tilfeller hvor Forbrukerombudet, til tross for berettiget adgang, blir nektet adgang til de aktuelle lokalene. Forbrukerombudet har med andre ord ikke myndighet til på egen hånd å tvinge seg adgang til lokaler for å foreta granskning. Gjennom arbeidet i Europakommisjonens ekspertgruppe nedsatt i forbindelse med utarbeidelsen av forordningen, er det avklart med Europakommisjonen at tilgang til lokaler gjennom bistand fra politiet anses som tilstrekkelig hjemmel for oppfyllelse av forordningen på dette punkt.

- Markedsføringsloven § 15 annet ledd gir Forbrukerombudet tilstrekkelig hjemmel til å foreta plassundersøkelser for håndheving av regleverkene i vedleggets punkt 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12 og 14. Når det gjelder Forbrukerombudets håndhevingsansvar etter kringkastingsregelverket (regelverk 4), vil hjemmelen etter markedsføringsloven § 15 annet ledd følge av lovstridsprinsippet, se punkt 2.4.1.

- Forbrukerombudets rett til granskning for tilsyn av kredittkjøpsloven (regelverk 3), følger av lovens § 30 annet ledd annet punktum, som sier at ”Myndigheten kan også foreta slik gransking og besiktigelse som den finner påkrevd for å utføre sine gjøremål etter loven.”

- Kringkastingsloven (regelverk nr. 4, unntatt artikkel 13 og 15) gir ikke adgang til å gjennomføre kontrollundersøkelser på stedet. Kultur- og kirkedepartementet har på denne bakgrunn utarbeidet forslag til bestemmelse i ny § 2-12 annet ledd, som sier at ved overtredelser som nevnt i første ledd kan Medietilsynet gjennomføre gransking og besiktigelse på stedet hvor kringkasteren utøver sin virksomhet hvis det er nødvendig for at Medietilsynet skal kunne utføre sine gjøremål etter markedsføringsloven § 9h. Bestemmelsen anses å gi Medietilsynet tilstrekkelig hjemmel etter forordningen på dette punkt.

d) skriftlig krav om at den aktuelle næringsdrivende opphører med den ulovlige handlingen

Markedsføringsloven § 13 første ledd fjerde punktum må anses å gi Forbrukerombudet tilstrekkelig hjemmel til skriftlig å kreve opphør av ulovlig handling ved sin håndheving av regelverkene i vedleggets punkt 1,2, 4,5, 6, 7, 8, 9,10,11,12 og 14. Bestemmelsen sier at:” Ombudet skal av eget tiltak eller på grunnlag av henvendelse fra andre søke å påvirke alle næringsdrivende til å innrette sin virksomhet etter disse [markedsføringslovens] bestemmelser.” Når det gjelder Forbrukerombudets håndhevingsansvar etter kringkastingsregelverket (regelverk 4), vil hjemmelen etter markedsføringsloven § 13 første ledd følge av lovstridsprinsippet, se punkt 2.4.1.

Ved kgl.res. av 27. juni 1986 fikk Forbrukerombudet tilsynsmyndighet med kredittkjøpsloven. Dette anses som tilstrekkelig hjemmel til å oppfylle forordningen på dette punkt i forhold til regelverk nr. 3 om kredittkjøp. Av vedtakets punkt IV følger det at Forbrukerombudet skal ha tilsynet med at bestemmelsene i eller i medhold av kredittkjøpsloven blir overholdt. Det vil være naturlig og nødvendig at Forbrukerombudet har myndighet til skriftlig å kreve opphør av handlinger i strid med dette regelverket. Forbrukerombudet vil i henhold til lovstridsprinsippet i tillegg ha hjemmel etter markedsføringsloven § 13 første ledd fjerde punktum, jf. avsnittet over.

Når det gjelder regelverk nr. 4 om kringkasting antas det at Medietilsynet gjennom sitt tilsynsansvar, jf. kringkastingsforskriften § 1-8 annet ledd, har den tilstrekkelige kompetanse som kreves for oppfyllelse av forordningens krav på dette punkt.

e) krav om skriftlig bekreftelse fra den selger eller leverandør som har forårsaket overtredelsen om at den ulovlige handlingen vil opphøre, og, der det anses formålstjenelig, å offentliggjøre bekreftelsen

Ordlyden i bestemmelsen er uvant i norsk rett, ved at den gir myndighetene en rett til å få skriftlig bekreftelse fra lovovertrederen . Dersom slik bekreftelse ikke gis, er det imidlertid i forordningen ikke knyttet virkninger direkte til dette. Det kan reises spørsmål om hvordan dette skal forstås.

Når tiltakene i artikkel 4 punkt 6 leses i sammenheng, antar departementet at bokstav e) regulerer "forhandlingsstadiet" og er ment å gi håndhevingsmyndighetene en mulighet for å gi den næringsdrivende til å rette opp forholdet, og å gi bekreftelse om at dette blir gjort, før eventuelt forbudsvedtak treffes. Spørsmålet blir blant annet om myndighetenes anvendelse av denne adgangen er å anse som et enkeltvedtak som gir den næringsdrivende en rett til ”å gjøre opp for seg” før eventuelt forbudsvedtak treffes. Bestemmelsen bør i så fall gjennomføres direkte i lovverket. Det som taler mot en slik forståelse, er at det i forordningen ikke er satt som vilkår for nedleggelse av forbudsvedtak (bokstav f) at slike forhandlinger er gjennomført i forkant. Arbeids- og sosialdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet har også påpekt at tolkningen av bestemmelsen ikke er opplagt. Høringsinstansene bes om å gi særlig tilbakemelding både på forståelsen av innholdet i bestemmelsen, og på hvordan den bør gjennomføres i norsk rett. Se også punkt 3.2.2.2, 3.2.2.3 og 3.2.2.4 om hhv. Arbeids- og sosialdepartementets og Helse- og omsorgsdepartementets behandling av bestemmelsen.

Dersom konklusjonen etter høringen blir at det bør tas inn en klar hjemmel for håndhevingsmyndighetenes innhenting av skriftlig bekreftelse, vil det foreslås et nytt siste punktum i markedsføringsloven § 13 første ledd. Markedsføringsloven gir i dag ikke Forbrukerombudet en direkte hjemmel for å be den næringsdrivende om skriftlig bekreftelse om opphør av lovstridig handling. Etter dagens system søker Forbrukerombudet å påvirke den næringsdrivende til å innrette sin virksomhet etter regelverket, jf. § 13 første ledd siste punktum. Ofte skjer slik påvirkning ved at det rettes en skriftlig henvendelse til den næringsdrivende hvor det gjøres oppmerksom på at ombudet vurderer tiltaket i strid med regelverket, og på den bakgrunn bes det om at forholdet rettes opp. I samme henvendelse oppfordres den næringsdrivende til innen en gitt frist å kommentere saken og å eventuelt opplyse om hvordan han/hun vil innrette forholdet etter regelverket. Dersom vedkommende ikke gir tilbakemelding, vil dette kunne anses som et stilltiende samtykke om at forholdet er ulovlig og at det vil opphøre. Dersom en uttrykkelig hjemmel for innhenting av bekreftelse om at forholdet vil opphøre kreves for å oppfylle forordningens krav etter bokstav e), antas det at markedsføringsloven i dag ikke er tilstrekkelig klar.

Den eventuelle endringen i markedsføringsloven § 13 første ledd vil gi Forbrukerombudet tilstrekkelig myndighet etter dette punkt til håndheving av regleverkene i vedleggets punkt 1,2,4 5,6,7,8,9,10,11,12 og 14. Endringsforslaget sier at: ” Ved overtredelser av bestemmelser som nevnt i § 9e tredje ledd, og som ombudet etter § 9h annet ledd er oppnevnt som kompetent myndighettil å håndheve, kan skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende om at det ulovlige forholdet skal opphøre kreves.”

Når det gjelder Forbrukerombudets håndhevingsansvar etter kringkastingsregelverket (regelverk 4), vil hjemmelen etter forslaget til § 13 første ledd følge av lovstridsprinsippet, se punkt 2.4.1.

Kredittkjøpsloven (regelverk nr. 3) gir ingen hjemmel til å kreve skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende om at lovbruddet skal opphøre. Forbrukerombudets kompetanse til å kreve slik bekreftelse etter kredittkjøpsloven, vil i henhold til lovstridsprinsippet følge av eventuelt forslag til nytt siste punktum i markedsføringsloven § 13 første ledd, jf. foregående avsnitt.

Kringkastingsloven (regelverk nr. 4) gir ingen hjemmel for Medietilsynet til å kreve skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende. Kultur- og kirkedepartementet har på lik linje med Arbeids- og sosialdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet og Barne- og familiedepartementet ønsket å avvente til etter høringen med å konkludere i forhold til fortolkningen av bokstav e). I forslag til eventuelt ny § 2-12 i kringkastingsloven gis en eksplisitt hjemmel til gjennomføring av forordningens bokstav e) i bestemmelsens første ledd første punktum. Denne sier at: Medietilsynet kan kreve skriftlig bekreftelse fra kringkaster under norsk jurisdiksjon om overtredelse av bestemmelser som nevnt i § 9e tredje ledd i lov 16. juni 1972 nr. 47 om markedsføring skal opphøre.

Om rett til offentliggjøring av bekreftelsen legges det til grunn at lov om offentlighet i forvaltningen § 2 første ledd jf. § 3 første ledd (innkommet dokumentet til forvaltningsorgan) gir en generell adgang til offentliggjøring av skriftlige bekreftelser etter forordningens bokstav e).

f) å fatte forbudsvedtak mot den ulovlige handlingen, og å kunne offentliggjøre vedtaket, og

g) å ha adgang til å ilegge tvangsgebyr dersom forbudsvedtaket ikke blir etterkommet

Etter markedsføringslovens system er det Markedsrådet som er gitt den primære kompetansen til å fatte forbudsvedtak mot handlinger i strid med lovens bestemmelser, jf. § 12. Forbrukerombudets hjemmel til å fatte forbudsvedtak ved håndheving av regleverkene i vedleggets punkt 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12 og 14 følger av lovens § 14 første og annet ledd. Forbrukerombudets kompetanse etter § 14 første og annet ledd er begrenset til der ombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkninger å avvente vedtak fra Markedsrådet, jf. første ledd, eller der markedsføringen eller avtalevilkåret av ombudet anses i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. annet ledd. Når det gjelder Forbrukerombudets håndhevingsansvar etter kringkastingsregelverket (regelverk 4), følger det av kringkastingsforskriften § 1-8 og markedsføringsloven § 12 fjerde ledd at Forbrukerombudet fører tilsyn med regler gitt i medhold av kringkastingsloven § 3-1 fjerde ledd, jf. punkt 2.3. Forbrukerombudets vedtakskompetanse i slike saker følger av markedsføringsloven § 14, jf § 12 første ledd og det tidligere omtalte lovstridsprinsippet.

Lovens system for forbudsvedtak må anses å være i tråd med forordningens krav på dette punkt, jf. artikkel 4 punkt 4 bokstav b), til tross for at ordlyden her tilsier at vedtak alternativt skal fattes av en kompetent ”domstol”. Markedsrådet er et forvaltningsorgan med domstolslignende funksjon som avgjør klager på Forbrukerombudets vedtak og saksbehandling. Markedsrådet er således spesialisert innen markedsrett. Rådets vedtak er bindende hvis ikke avgjørelsen innen en gitt frist bringes inn for de ordinære domstoler. Etter departementets vurdering vil denne ordningen tilfredsstille forordningens krav, i og med at det ville være tilstrekkelig om Forbrukerombudet alene hadde vedtakskompetanse, jf. artikkel 4 punkt 4 bokstav a) første alternativ: ”direkte under deres egen myndighet”.

Markedsrådets og Forbrukerombudets vedtakskompetanse foreslås utvidet til å omfatte de nye bestemmelsene som gjennomfører forordningen, jf. lovforslagets § 12 første ledd nytt fjerde punktum og § 14 første ledd første punktum.

Kredittkjøpsloven (regelverk nr. 3) gir ingen hjemmel til nedlegge forbudsvedtak ved brudd på lovens bestemmelser. Markedsrådets og Forbrukerombudets kompetanse til å fatte forbudsvedtak etter kredittkjøpsloven ved håndheving ut fra forbrukerhensyn, vil i henhold til lovstridsprinsippet følge av markedsføringslovens vedtaksbestemmelser i §§ 12 og 14, jf. foregående avsnitt.

Markedsføringsloven § 16 gir hjemmel for å ilegge tvangsgebyr i vedtak fattet etter §§ 12 og 14. Gebyret skal betales av den som vedtaket retter seg mot dersom vedkommende overtrer vedtaket eller medvirker til at en annen foretar den handlingen som vedtaket retter seg mot. Bestemmelsen foreslås utvidet til å omfatte vedtak fattet ved brudd på bestemmelser som gjennomfører forordningen, jf. forslag til endring i § 16 første ledd tredje punktum. Bestemmelsen anses å gjennomføre forordningens krav som følger av bokstav g).

Kringkastingsloven (regelverk nr. 4) hjemler ikke rett til å forby eller påby opphør av enkeltinnslag i strid med regelverket om reklame og sponsing. Kultur- og kirkedepartementet foreslår derfor hjemmel i ny § 2-12 annet ledd til å forby sending av visse ulovlige innslag, avgrenset til saker der det forekommer grenseoverskridende brudd på regler om forbrukernes kollektive interesser, jf. begrensningen i markedsføringsloven § 9e. I Ot.prp. nr 76 (2004-2005) er det fremmet et forslag om endring av kringkastingsloven som vil innebære at Medietilsynet får hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for å framtvinge etterlevelse av loven og forskrifter og enkeltvedtak fattet i medhold av den. Ved manglende etterlevelse av blant annet reklamereglene i lovens kapittel 3, kan Medietilsynet gi kringkasteren en frist til å innrette seg i samsvar med reglene. Overskrides fristen, løper en tvangsmulkt per dag eller uke den fortsatte regelovertredelsen varer. Reglene om tvangsmulkt fremgår av proposisjonens forslag til ny § 10-4.

Når det gjelder forordningens krav til å kunne offentliggjøre forbudsvedtakene fattet med hjemmel i det regelverket som nevnt over, legges det til grunn at lov om offentlighet i forvaltningen § 2 første ledd jf. § 3 første ledd gir en generell adgang til dette. Ingen av disse regelverkene gjør unntak fra offentlighetslovens bestemmelser.

3.2.2.2 Særskilt om alkoholregelverket

Når det gjelder nødvendigheten av lovendringer som følge av at Sosial- og helsedirektoratet oppnevnes som kompetent myndighet med hensyn til alkoholregelverket, har departementet mottatt følgende innspill fra Arbeids- og sosialdepartementet:

”Sosial- og helsedirektoratet skal oppnevnes som kompetent myndighet i forhold til TV-direktivets artikkel 15 (alkohol), jf. forordning 2004/2006 artikkel 3 bokstav c.

Etter lov 2. juni 1989 nr. 27 om omsetning av alkoholholdig drikk mv. (alkoholloven) har Sosial- og helsedirektoratet en rekke beføyelser knyttet til håndheving reklameforbudet for alkohol, se alkoholloven §§ 9-3 til 9-5. Det blir spørsmål om oppnevnelsen av Sosial- og helsedirektoratet som kompetent myndighet innebærer behov for endringer i alkoholloven.

Innledningsvis skal Arbeids- og sosialdepartementet bemerke at alkoholloven §§ 9-3 til 9-5 speiler de beføyelser Sosial- og helsedirektoratet er tillagt etter lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot tobakksskader (tobakkskadeloven) § 8, jf. tobakksskadelovens reklameforbud. Det er ønskelig at evt. endringer knyttet til bestemmelsene i alkoholloven og tobakksskadeloven ses i sammenheng. Ikke minst av hensyn til Sosial- og helsedirektoratets ansvar som tilsynsmyndighet, er det hensiktsmessig at regelsettene er likt utformet så langt som mulig.

Arbeids- og sosialdepartementet antar at det er behov for visse endringer i alkoholloven for å oppfylle kravet om implementering av forordningens krav om beføyelser i artikkel 4 nr. 6:

Bestemmelsen i forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav a setter krav om en klar hjemmel til å kreve tilgang til ethvert relevant dokument vedrørende en overtredelse av (her) TV-direktivets artikkel 15.

Alkoholloven har pr. i dag ingen klar hjemmel for dette, mens lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot tobakksskader (tobakkskadeloven) har en slik hjemmel i § 7 første ledd:

”Enhver plikter etter pålegg av Sosial- og helsedirektoratet å gi de opplysninger som er nødvendige for å forebygge helseskader som bruk av tobakk medfører eller gjennomføre gjøremål etter loven.”

I merknadene til bestemmelsen fremkommer at bestemmelsen er ment å kunne benyttes for å innhente opplysninger i saker om for eksempel reklame for tobakksvarer. Arbeids- og sosialdepartementet skal bemerke at forordningen ikke krever en slik alminnelig hjemmel til å kreve opplysninger.

Arbeids- og sosialdepartementet foreslår en konkret hjemmel som er tettere knyttet til behovet etter forordningen. Arbeids- og sosialdepartementet foreslår følgende bestemmelse:

Ny § 9-3 annet ledd skal lyde:

”Enhver plikter å gi de opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av Sosial- og helsedirektoratets oppgaver etter lovens kapittel 9.”

Forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav b krever hjemmel til å kunne avkreve enhver person relevante opplysninger om en overtredelse. Etter Arbeids- og sosialdepartementets syn vil innføring av en bestemmelse i tråd med forslaget over dekke også dette kravet til opplysningsplikt.

Bestemmelsen i forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav c krever hjemmel til stedlige kontrollundersøkelser. Arbeids- og sosialdepartementet er av den oppfatning at det ikke er behov for ytterligere å implementere denne bestemmelsen i forhold til håndhevingen av TV-direktivets bestemmelser om alkoholreklame. Etter alkoholloven § 9-3 har Sosial- og helsedirektoratet ansvar for å føre tilsyn med bestemmelsene om alkoholreklame.

Forordningen krever at kompetent myndighet skal ha hjemmel til å foreta ”on-site inspections”. En direkte oversettelse av dette vil innebære at Sosial- og helsedirektoratet skal ha hjemmel til å utøve ”stedlig kontroll”. Forordningen gir ikke anvisning på hvilke steder og overfor hva og hvem denne stedlige kontrollen skal kunne utøves. Etter Arbeids- og sosialdepartementets oppfatning vil ikke en direkte oversatt ordlyd gi Sosial- og helsedirektoratet ytterligere hjemler til å få adgang til steder, dokumenter og reklameinnslag som ikke er offentlig tilgjengelige, enn det de har etter dagens bestemmelse i alkoholloven § 9-3. Etter Arbeids- og sosialdepartementets oppfatning vil det derfor ikke være nødvendig med særskilt implementering av denne bestemmelsen.

Arbeids- og sosialdepartementet ber om at høringsinstansene særskilt vurderer behovet for en slik bestemmelse, og at dette vurderes generelt for alle de utpekte kompetente myndigheter, jf. spørsmålet om hvilken tolkning av forordningen som bør legges til grunn.

Bestemmelsen i artikkel 4 nr. 6 bokstav e krever hjemmel for å kreve at den selger eller leverandør som har forårsaket overtredelsen, må avgi et tilsagn om at overtredelsen er opphørt eller vil opphøre, samt at tilsagnet kan offentliggjøres. Arbeids- og sosialdepartementet anser at direktoratet allerede i kraft av tvangsmulktbestemmelsene i alkoholloven § 9-4 har hjemmel til å kreve slike tilsagn fra en lovovertreder. Fatter Sosial- og helsedirektoratet et vedtak om retting og tvangsmulkt, vil det automatisk følge av tvangsmulktordningen at overtrederen må gi tilsagn til direktoratet om et evt. opphør av overtredelsen. I motsatt fall vil tvangsmulkten løpe videre.

Arbeids- og sosialdepartementet legger derfor i utgangspunktet til grunn at det ikke er behov for særskilt implementering av denne bestemmelsen i forordningen. Arbeids- og sosialdepartementet skal videre bemerke at det å ta inn en eksplisitt bestemmelse om krav om slikt tilsagn, kan åpne for tvil om tolkningen av andre bestemmelser i alkoholloven.

Også her vil Arbeids- og sosialdepartementet be om at høringsinstansene særskilt vurderer behovet for en slik bestemmelse i Alkoholloven.

Dersom det anses nødvendig at en slik tilsagnsplikt eksplisitt fremgår av alkoholloven, bør det tilstrebes en så lik ordlyd som mulig i de aktuelle lover. Arbeids- og sosialdepartementet antar at begrepet ”kreve skriftlig bekreftelse” bør velges foran eksempelvis ”kreve at det avgis tilsagn”. Arbeids- og sosialdepartementet legger til grunn at det uansett ikke er behov for å lovfeste hvem skriftlig bekreftelse kan kreves av. For det tilfelle at implementering av bestemmelsen anses nødvendig, foreslår Arbeids- og sosialdepartementet at følgende ordlyd vurderes:

§ 9-4 første ledd nytt tredje punktum skal lyde:

”Sosial- og helsedirektoratet kan kreve skriftlig bekreftelse om at overtredelsen er eller vil bli rettet.”

Når det gjelder kravet i artikkel 4 nr. 6 bokstav e om at slikt tilsagn må kunne offentliggjøres, legger Arbeids- og sosialdepartementet til grunn at det ikke er behov for særskilt implementering da offentlighetslovens bestemmelser vil ivareta dette kravet.

Arbeids- og sosialdepartementet kan ikke se at implementeringen av forordningen og oppnevningen av Sosial- og helsedirektoratet som kompetent myndighet nødvendiggjør ytterligere endringer i alkoholloven. Forordningens krav om ytterligere beføyelser, jf. forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav d, f og g, anses dekket av de nåværende bestemmelsene i alkoholloven §§ 9-3 til 9-5.”

På bakgrunn av øvrige opplysninger gitt av Arbeids- og sosialdepartementet, ønsker Barne- og familiedepartementet å tilføye følgende om alkoholloven kapittel 9: Lovens § 9-4 første og annet ledd gir Sosial- og helsedirektoratet hjemmel til å kreve retting der direktoratet finner at reklameforbudet i loven er overtrådt. I følge merknadene til bestemmelsen innebærer et pålegg om retting at den pålegget er rettet mot, plikter å bringe det ulovlige forhold til opphør, jf. Ot.prp. nr. 42 for 2001-2002 om endringer i alkoholloven og tobakkskadeloven. Bestemmelsen må anses å gjennomføre forordningens krav på dette punkt. Alkoholloven § 9-4 første ledd jf. § 9-3 gir Sosial- og helsedirektoratet hjemmel til å fatte vedtak om retting av brudd på totalforbudet mot alkoholreklame i lovens §§ 9-1 og 9-2, og til å sette en tidsfrist for retting av overtredelsen. Bestemmelsen vurderes som tilstrekkelig for oppfyllelse av forordningens krav til hjemmel for å fatte forbudsvedtak. Hjemmel til å ilegge tvangsmulkt følger av § 9- 4 annet ledd. Mulkten løper fra oversittelse av fristen for retting, og fastsettes i form av engangsmulkt eller dagmulkt. Mulkten tilfaller staten.

3.2.2.3 Særskilt om tobakksregelverket

Når det gjelder nødvendigheten av lovendringer som følge av at Sosial- og helsedirektoratet oppnevnes som kompetent myndighet med hensyn til tobakkskaderegelverket, har departementet mottatt følgende innspill fra Helse- og omsorgsdepartementet:

”Sosial- og helsedirektoratet skal oppnevnes som kompetent myndighet i forhold til TV-direktivets artikkel 15 (tobakk), jf. forordning 2004/2006 artikkel 3 bokstav c.

Etter lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot tobakksskader (tobakksskadeloven) har Sosial- og helsedirektoratet en rekke beføyelser knyttet til håndheving av reklameforbudet for tobakk, se tobakksskadeloven §§ 2, 7 og 8. Det blir spørsmål om oppnevnelsen av Sosial- og helsedirektoratet som kompetent myndighet innebærer behov for endringer i tobakksskadeloven.

Innledningsvis skal Helse- og omsorgsdepartementet bemerke at tobakkskadeloven § 8, jf. tobakksskadelovens reklameforbud speiler de beføyelser Sosial- og helsedirektoratet er tillagt etter alkoholloven §§ 9-3 til 9-5. Det er ønskelig at evt. endringer knyttet til bestemmelsene i alkoholloven og tobakksskadeloven ses i sammenheng. Ikke minst av hensyn til Sosial- og helsedirektoratets ansvar som tilsynsmyndighet, er det hensiktsmessig at regelsettene er likt utformet så langt som mulig.

Bestemmelsen i forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav a setter krav om en klar hjemmel til å kreve tilgang til ethvert relevant dokument vedrørende en overtredelse av (her) TV-direktivets artikkel 13.

Tobakkskadeloven har pr. i dag en klar hjemmel i § 7 første ledd:

”Enhver plikter etter pålegg av Sosial- og helsedirektoratet å gi de opplysninger som er nødvendige for å forebygge helseskader som bruk av tobakk medfører eller gjennomføre gjøremål etter loven.”

I merknadene til bestemmelsen fremkommer at bestemmelsen er ment å kunne benyttes for å innhente opplysninger i saker om for eksempel reklame for tobakksvarer. Helse- og omsorgsdepartementet er av den oppfatning at tobakksskadeloven ikke må endres på dette punkt som følge av forordningen.

Forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav b krever hjemmel til å kunne avkreve enhver person relevante opplysninger om en overtredelse. Etter Helse- og omsorgsdepartementets syn dekker tobakksskadeloven § 7 første ledd kravet til opplysningsplikt.

Bestemmelsen i forordningens artikkel 4 nr. 6 bokstav c krever hjemmel til stedlige kontrollundersøkelser. Helse- og omsorgsdepartementet er av den oppfatning at det ikke er behov for ytterligere å implementere denne bestemmelsen i forhold til håndhevingen av TV-direktivets bestemmelser om tobakksreklame. Etter tobakksskadeloven § 8 første ledd har Sosial- og helsedirektoratet ansvar for å føre tilsyn med bestemmelsene om tobakksreklame.

Forordningen krever at kompetent myndighet skal ha hjemmel til å foreta ”on-site inspections”. En direkte oversettelse av dette vil innebære at Sosial- og helsedirektoratet skal ha hjemmel til å utøve ”stedlig kontroll”. Forordningen gir ikke anvisning på hvilke steder og overfor hva og hvem denne stedlige kontrollen skal kunne utøves. Etter Helse- og omsorgsdepartementets oppfatning vil ikke en direkte oversatt ordlyd gi Sosial- og helsedirektoratet ytterligere hjemler til å få adgang til steder, dokumenter og reklameinnslag som ikke er offentlig tilgjengelige, enn det de har etter dagens bestemmelse i tobakksskadeloven § 8. Etter Helse- og omsorgsdepartementets oppfatning vil det derfor ikke være nødvendig med særskilt implementering av denne bestemmelsen.

Helse- og omsorgsdepartementet ber om at høringsinstansene særskilt vurderer behovet for en slik bestemmelse, og at dette vurderes generelt for alle de utpekte kompetente myndigheter, jf. spørsmålet om hvilken tolkning av forordningen som bør legges til grunn.

Bestemmelsen i artikkel 4 nr. 6 bokstav e krever hjemmel for å kreve at den selger eller leverandør som har forårsaket overtredelsen, må avgi et tilsagn om at overtredelsen er opphørt eller vil opphøre, samt at tilsagnet kan offentliggjøres. Helse- og omsorgsdepartementet anser at direktoratet allerede i kraft av tvangsmulktbestemmelsene i tobakksskadeloven § 8 har hjemmel til å kreve slike tilsagn fra en lovovertreder. Fatter Sosial- og helsedirektoratet et vedtak om retting og tvangsmulkt, vil det automatisk følge av tvangsmulktordningen at overtrederen må gi tilsagn til direktoratet om et evt. opphør av overtredelsen. I motsatt fall vil tvangsmulkten løpe videre.

Helse- og omsorgsdepartementet legger derfor i utgangspunktet til grunn at det ikke er behov for særskilt implementering av denne bestemmelsen i forordningen. Helse- og omsorgsdepartementet skal videre bemerke at det å ta inn en eksplisitt bestemmelse om krav om slikt tilsagn, kan åpne for tvil om tolkningen av andre bestemmelser i tobakksskadeloven.

Også her vil Helse- og omsorgsdepartementet be om at høringsinstansene særskilt vurderer behovet for en slik bestemmelse i Tobakkskadeloven.

Dersom det anses nødvendig at en slik tilsagnsplikt eksplisitt fremgår av tobakksskadeloven, bør det tilstrebes en så lik ordlyd som mulig i de aktuelle lover. Helse- og omsorgsdepartementet antar at begrepet ”kreve skriftlig bekreftelse” bør velges foran eksempelvis ”kreve at det avgis tilsagn”. Helse- og omsorgsdepartementet legger til grunn at det uansett ikke er behov for å lovfeste hvem skriftlig bekreftelse kan kreves av. For det tilfelle at implementering av bestemmelsen anses nødvendig, foreslår Helse- og omsorgsdepartementet at følgende ordlyd vurderes:

Tobakksskadeloven § 8 annet ledd tredje punktum skal lyde:

”Sosial- og helsedirektoratet kan kreve skriftlig bekreftelse om at overtredelsen er eller vil bli rettet.”

Når det gjelder kravet i artikkel 4 nr. 6 bokstav e om at slikt tilsagn må kunne offentliggjøres, legger Helse- og omsorgsdepartementet til grunn at det ikke er behov for særskilt implementering da offentlighetslovens bestemmelser vil ivareta dette kravet.

Helse- og omsorgsdepartementet kan ikke se at implementeringen av forordningen og oppnevningen av Sosial- og helsedirektoratet som kompetent myndighet nødvendiggjør ytterligere endringer i tobakksskadeloven. Forordningens krav om ytterligere beføyelser, jf. forordningen artikkel 4 nr. 6 bokstav d, f og g, anses dekket av de nåværende bestemmelsene i tobakksskadeloven § 8.”

På bakgrunn av tidligere opplysninger gitt av Helse- og omsorgsdepartementet, ønsker Barne- og familiedepartementet å tilføye følgende om tobakkskadeloven § 8: Lovens § 8 annet ledd gir Sosial- og helsedirektoratet hjemmel til å kreve retting der direktoratet finner at lovens §§ 2 (reklame) og 3 (omsetning av produkter uten tilstrekkelig merking) er overtrådt. I følge merknadene til bestemmelsen innebærer et pålegg om retting at den pålegget er rettet mot, plikter å bringe det ulovlige forhold til opphør, jf. Ot.prp. nr. 42 for 2001-2002 om endringer i alkoholloven og tobakkskadeloven. Bestemmelsen må anses å gjennomføre forordningens krav på dette punkt. Tobakkskadeloven § 8 annet ledd jf. § 2 gir Sosial- og helsedirektoratet hjemmel til å fatte vedtak om retting av brudd på totalforbudet mot reklame for tobakksvarer, og til å sette en tidsfrist for retting av overtredelsen. Bestemmelsen vurderes som tilstrekkelig for oppfyllelse av forordningens krav til hjemmel for å fatte forbudsvedtak. Hjemmel til å ilegge tvangsmulkt følger av § 8 tredje ledd. Mulkten løper fra oversittelse av fristen for retting, og fastsettes i form av engangsmulkt eller dagmulkt. Mulkten tilfaller staten.

Særskilt om regelverket for legemidler

Når det gjelder nødvendigheten av lovendringer som følge av at Statens legemiddelverk oppnevnes som kompetent myndighet med hensyn til legemiddelregelverket, har departementet mottatt innspill fra Helse- og omsorgsdepartementet. Som det fremgår av første avsnitt i innspillet, vil Statens legemiddelverk oppnevnes som kompetent myndighet etter forordningen i forhold til direktivet om humanmedisinske legemidler artikkel 86-100. Departementet gjør oppmerksom på at Legemiddelverket også foreslås oppnevnt som kompetent myndighet til håndheving av tv-direktivet artikkel 14 om fjernsynsreklame for legemidler, jf. punkt 2.4.1. Helse- og omsorgsdepartementets vurderinger av behovet for endringer i tilsynsbestemmelsene i legemiddelregelverket, gjelder tilsvarende for bestemmelsene som gjennomfører tv-direktivet artikkel 14.

Helse- og omsorgsdepartementets har gitt følgende innspill:

”Statens legemiddelverk skal i henhold til forordning 2004/2006 artikkel 3 bokstav c oppnevnes som kompetent myndighet i forhold til direktivet om humanmedisinske legemidler artikkel 86-100, som regulerer reklame for legemidler. Lovhjemmelen for å føre tilsyn med legemidler fremgår av lov 4. desember 1992 nr. 132 om legemidler m.v. (legemiddelloven) § 28, og kompetansen etter denne bestemmelsen er delegert til Legemiddelverket.

Når det gjelder beføyelsene i forordningen artikkel 4 nr. 6 litra a) om rett til å få adgang til ethvert relevant dokument, uansett form, og litra b) rett til å avkreve enhver person relevante opplyninger vedrørende overtredelsen, legger Helse- og omsorgsdepartementet til grunn at § 28 andre ledd gir tilstrekkelig hjemmel.

Når det gjelder nr. 6 litra c) om rett til å gjennomføre nødvendige kontrollundersøkelser på stedet, er det ikke presisert hva som menes ”på stedet”. Dersom ”kontrollundersøkelser på stedet” innebærer at man skal ha rett til ransakelse, må det antas at § 28 andre ledd ikke alene gir tilstrekkelig hjemmel. Det må antas at kjennelse fra retten vil være nødvendig der vedkommende motsetter seg tilsynsorganets kontrollundersøkelse. Helse- og omsorgsdepartementet ber om at høringsinstansene særskilt vurderer behovet for en slik bestemmelse, jf. Arbeids- og sosialdepartementets kommentarer til dette vedrørende alkoholloven.

I nr. 6 litra d) innebærer beføyelsen en rett til å fremsette skriftlig krav om at den ulovlige aktiviteten opphører. Legemiddelloven § 28 fjerde ledd gir hjemmel til å gi pålegg om retting. Det følger videre av forskrift av 22. desember 1999 nr. 1559 (legemiddelforskriften) § 13-10 at Statens legemiddelverk kan kreve den konkrete reklamen stoppet eller inndratt, og pålegge den som driver reklamen å sende ut en beriktigelse til alle som mottok den ulovlige reklamen.

I nr. 6 litra e) er beføyelsen en rett til å få en tilbakemelding fra overtrederen om at overtredelsen opphører og i nødvendige tilfeller rett til å offentliggjøre tilbakemeldingen. Det er ingen uttrykkelig bestemmelse om dette i legemiddelloven. Etter § 28 fjerde ledd kan det gis pålegg om retting. Dersom fristen for pålegget oversittes, kan det gis tvangsgebyr. I pålegget om retting vil det være naturlig at man redegjør for det ulovlige forholdet, og ber vedkommende å bekrefte at det ulovlige forhold opphører. Helse- og omsorgsdepartementet foreslår en ny bestemmelse i legemiddelloven, § 28 åttende ledd, som vil gi en konkret hjemmel for å kreve skriftlig bekreftelse om opphør av lovbrudd fra den næringsdrivende:

”Ved overtredelse av legemiddelloven § 19 og 21 eller forskrifter gitt med hjemmel i disse bestemmelsene, kan departementet kreve skriftlig bekreftelse fra overtrederen om at det ulovlige forholdet skal opphøre.”

Det følger videre av legemiddelforskriften § 13-10 at Statens legemiddelverk kan kreve den konkrete reklamen stoppet eller inndratt, og pålegge den som driver reklamen å sende ut en beriktigelse til alle som mottok den ulovlige reklamen.

Med hensyn til offentliggjøring av tilbakemeldingen, er det ingen uttrykkelige bestemmelser om dette. Det er imidlertid etter Helse- og omsorgsdepartementets syn ingen taushetsplikt som hindrer Legemiddelverket i å offentliggjøre den aktuelle tilbakemeldingen, jf. offentlighetsloven.

I nr. 6 litra f) innebærer beføyelsen en rett til å kreve opphør eller forbud mot enhver overtredelse innen fellesskapet og i nødvendige tilfeller rett til å offentliggjøre vedtaket. Det vises igjen til legemiddelloven § 28 fjerde ledd som gir Legemiddelverket en hjemmel til å pålegge retting og dermed kreve at det ulovlige opphører. Etter legemiddelforskriften § 13-10 kan Legemiddelverket kreve den konkrete reklamen stoppet eller inndratt, og pålegge den som driver reklamen å sende ut en beriktigelse til alle som mottok den ulovlige reklamen. Ved gjentatte overtredelser kan Legemiddelverket forby all reklame for vedkommende produkt for kortere eller lengre tid, eventuelt gi et permanent forbud. Legemiddelverkets reaksjoner skal begrunnes og vedtak offentliggjøres.

I nr. 6 litra g) innebærer beføyelsen rett til å kreve at saksøkte betaler dersom en avgjørelse ikke etterkommes. Det er noe usikkert hva som ligger i denne bestemmelsen. Imidlertid gir legemiddelloven § 28 femte ledd en hjemmel til å ilegge adressaten for pålegget tvangsgebyr i form av engangsgebyr eller løpende dagsbøter.”

3.2.3 Kravet om at det ”med rimelighet må antas” at det foreligger brudd på felleskapsregelverket

Det følger av forordningens artikkel 4 punkt 6 at det som et overordnet vilkår for å kunne sette i verk tiltakene i bokstavene a-f, med rimelighet må antas at det er begått brudd mot fellesskapsregelverket. I og med at forordningen gjennomføres ved inkorporasjon, vil forordningsteksten gjelde som norsk rett.

Forordningen gir ingen nærmere indikasjoner på hva som ligger i dette kravet. Departementets vurdering er imidlertid at dette gir uttrykk for en rettssikkerhetsgaranti, som skal sikre at det foreligger et minimum av mistanke om lovovertredelser før myndighetene iverksetter tiltak mot de næringsdrivende. Dette anses å være i tråd norsk rett, da det følger av alminnelig forvaltningsrettslige prinsipper, herunder særlig forbud mot myndighetsmisbruk, at slike myndighetsinngrep overfor private ikke kan iverksettes uten at det foreligger en form for berettiget mistanke om lovovertredelser.

Til dette kommer også at det anses kun som et teoretisk problem at håndhevingsmyndighetene iverksetter tiltak som nevnt uten at det foreligger noen form mistanke om lovbrudd. Mistanke oppstår gjerne på bakgrunn av klage eller tips fra forbrukere, media eller andre, eller at myndigheten selv blir oppmerksom på forholdet gjennom sin markedsovervåking.

3.3 Samarbeid mellom medlemslandenes håndhevingsmyndigheter – nærmere om forordningens kapittel II og III

Forordningens kapittel II og III gir reglene for samarbeidet mellom håndhevingsmyndighetene i nettverket. Disse bestemmelsene trer i kraft ett år etter forordningen for øvrig, for å gi medlemslandene tilstrekkelig tid til å etablere og oppnevne håndhevingsmyndigheter og til å gi disse den nødvendige kompetanse som kreves. Ved utarbeidelse av nærmere retningslinjer for hvordan samarbeidet skal fungere i praksis skal Europakommisjonen bistås av et utvalg, jf. artikkel 19. Utvalget skal bestå av representanter fra medlemslandene og ledes av Europakommisjonen. I henhold til Rådets vedtak 1999/468/EF artikkel 5 har Utvalget vedtaksmyndighet. EFTA- landene vil være representert i Utvalget, men har ikke stemmerett. Utvalget skal nedsettes ett år før selve samarbeidet tar til. En av Utvalgets første oppgaver skal trolig være gjennomføring av kapittel IV. Dette vil blant annet dreie seg om felles utdanningsprogammer for saksbehandlere hos de kompetente myndigheter, utveksling av informasjon om medlemslandenes aktiviteter innen forbrukeropplysning og -rådgivning, klagehåndtering osv. Ved samarbeidets oppstart vil det være naturlig at Utvalgets hovedprioritet blir anvendelsen av samarbeidsbestemmelsene i artiklene 6-9 samt nærmere kjøreregler for bruk av databasen (artikkel 10).

3.3.1 Utveksling av informasjon og gjensidig bistand, herunder opprettelse av en felles database

Etter artikkel 6 kan en kompetent myndighet i land A ved forespørsel pålegge en kompetent myndighet i land B å utlevere opplysninger som nevnt i artikkel 4 punkt 6 bokstav a) og b), for eksempel aktuelle dokumenter vedrørende en overtredelse. Dette omfatter opplysninger som anses nødvendig for å kunne avgjøre om det foreligger brudd på felleskapsregelverket eller om det med rimelighet må antas at slikt lovbrudd vil finne sted. Dette kan være aktuelt hvis den kompetente myndigheten mottar klage fra en forbruker, men de foreliggende opplysningene ikke er tilstrekkelige til å avgjøre om det foreligger et lovbrudd eller ikke.

Ved en forespørsel om utlevering av opplysninger, skal den aktuelle håndhevingsmyndigheten i land B foreta de undersøkelser som kreves, innenfor rammen av de virkemidler som oppstilles i artikkel 4, for å innhente slik informasjon. Om nødvendig skal bistand fra andre offentlige myndigheter innhentes. Et slikt behov kan tenkes i tilfeller hvor håndhevingsmyndighetene ikke gis tilgang til lokaler for inspeksjon, og hvor det vil være nødvendig å søke bistand fra politiet, for eksempel med hjemmel i markedsføringsloven § 15 annet ledd. Etter artikkelens punkt 3 åpnes det også for at land A kan bistå håndhevingsmyndigheten i land B i disse undersøkelsene. Opplysningene skal sendes tilbake til bistandssøkende myndighet via koordineringskontorene, jf. artikkel 12. Det overlates for øvrig til Utvalget som nevnt i artikkel 19 å utarbeide nærmere regler for gjennomføring av bestemmelsen, jf. artikkel 6 punkt 4.

Artikkel 7 omhandler kompetente myndigheters opplysningsplikt uten forutgående anmodning. Bestemmelsen sier at kompetente myndigheter som ved sin markedsovervåking blir oppmerksom på grenseoverskridende lovbrudd eller som får mistanke om at slikt lovbrudd vil finne sted, på eget initiativ skal informere kompetente myndigheter i andre land samt Europakommisjonen om forholdet og i tillegg utlevere all nødvendig informasjon knyttet til dette. Dersom det foreligger lovbrudd, og den aktuelle kompetente myndigheten iverksetter tiltak mot overtredelsen, skal den også opplyse om dette.

Dersom det viser seg å foreligge lovbrudd, vil det også kunne være behov for bistand fra kompetente myndigheter i berørte land for å få iverksatt tiltak. Forespørsel om bistand og koordinering av myndighetenes håndheving skal da samordnes gjennom koordineringskontorene, jf. artikkel 9. Av denne artikkelen følger det at de kompetente myndigheter i de enkelte land skal koordinere sin markedsovervåking og håndheving der det foreligger et lovbrudd som skader forbrukerne i mer enn to medlemsstater. Håndhevingsmyndighetene i de aktuelle landene gjennomfører parallelle undersøkelser og tiltak mot overtredelsen, mens alt samarbeid mellom disse, for eksempel ved ønske om bistand til innhenting av informasjon etter artikkel 6 eller til å iverksette håndhevingstiltak etter artikkel 8 (se nedenfor), skal foregå via koordineringskontoret. Nærmere om hvordan oppfølgingen av bestemmelsene skal foregå i praksis, overlates det til Utvalget å ta stilling til, jf. artikkel 7 punkt 3 og artikkel 9 punkt 4. Det er for øvrig i forordningens artikkel 12 utarbeidet detaljerte regler for prosedyren som skal følges ved myndighetenes samarbeid via koordineringskontorene.

Etter artikkel 8 gis de kompetente myndigheter en plikt til å iverksette nødvendige håndhevingstiltak med det formål å stanse et grenseoverskridende lovbrudd når kompetente myndigheter i et annet land anmoder om dette. De tiltak som kan iverksettes følger av forordningens artikkel 4 punkt 6, eller er andre tiltak som den aktuelle kompetente myndighet har adgang til å iverksette i henhold til sin nasjonale lovgivning. Valg av tiltak skal treffes med tanke på at det skal stå i forhold til det aktuelle lovbruddet og at det skal sikre opphør av eller forbud mot dette.

Etter artikkel 8 punkt 6 følger det at den forespurte myndighet kan konferere med den bistandssøkende myndighet under gjennomførelsen av tiltaket. Tanken bak denne bestemmelsen er at tiltaket skal bli iverksatt på en mest mulig effektiv måte. Den bistandssøkende myndighet vil i de fleste tilfeller kjenne saken på en slik måte at den har gode forutsetninger for å vurdere effekten av det aktuelle tiltaket.

Artikkel 8 punkt 3-5 gir den forespurte myndighet mulighet til å oppfylle sin plikt ved å pålegge et privat organ, som er oppnevnt etter artikkel 4 punkt 2, til å vedta og til å iverksette tiltaket, se nærmere om bakgrunnen for ordningen i punkt 3.2. En slik fremgangsmåte forutsetter imidlertid at det er enighet mellom de kompetente myndigheter i land A og B om at tiltaket vil iverksettes på en tilstrekkelig effektiv måte og at det ikke innebærer overlevering av opplysninger til det private organet som er beskyttet i henhold til artikkel 13. Dersom myndighetene ikke kommer til enighet om hvorvidt vilkårene for å benytte et privat organ er oppfylt eller ikke, går spørsmålet til Europakommisjonen og dens rådgivende Utvalg etter prosedyren som nevnt i artikkel 19 pkt. 2, hvorpå Kommisjonen vil avgi en uttalelse i saken.

De kompetente myndigheter skal informere Kommisjonen ved anvendelsen av artiklene 7, 8 og 9. All informasjon som blir rapportert i denne forbindelse skal legges inn i en felles database som administreres av Kommisjonen, jf. artikkel 10. Databasen vil kunne konsulteres for pågående saker og status for disse, hvilke tiltak som er truffet i de enkelte saker osv. Databasen vil også være et verktøy for Europakommisjonen som beslutningsgrunnlag ved vurdering av behovet for endring av eksisterende og for utarbeidelse av eventuelt nytt regelverk.

For å sikre en mest mulig fortrolig behandling av opplysningene som utveksles ved anvendelsen av forordningen, vil kun kompetente myndigheter ha adgang til databasen. Det fremgår av bestemmelsen at i og med de kompetente myndigheters ansvar for innberetning av opplysninger til databasen og deres behandling av personopplysninger i denne forbindelse, vil de være å regne som registeransvarlige etter direktiv 95/467EF (personverndirektivet) artikkel 2 bokstav d). Opplysninger som er lagt inn i databasen og som i etterkant viser seg å være uriktige, skal trekkes tilbake av den registeransvarlige, og Kommisjonen skal slette opplysningene fra databasen, jf. artikkel 10 punkt 2. Av samme bestemmelse fremgår det at innberettede opplysninger om lovbrudd skal slettes fem år etter at lovbruddet er opphørt. Det overlates for øvrig til Utvalget som nevnt artikkel 19 å utarbeide nærmere regler for anvendelsen av databasen, jf. artikkel 10 punkt 3.

3.3.2 Hvilken type opplysninger som skal utveksles

Flere av bestemmelsene om gjensidig bistand i forordningens kapittel II forutsetter utveksling av informasjon. Dette gjelder særlig artiklene 6, 7 og 8, men er også aktuelt ved oppfyllelse av artikkel 9 når det gjelder koordinering. Forordningen oppstiller enkelte krav til informasjonen, for eksempel i artikkel 6 om at den skal være relevant og nødvendig for å kunne avgjøre om det foreligger brudd på felleskapsregelverket eller om det med rimelighet må antas at slikt lovbrudd vil finne sted. I artikkel 7 er det videre stilt krav om at alle nødvendig opplysninger skal fremlegges i forbindelse med at en kompetent myndighet informerer om et lovbrudd eller om sin mistanke om dette.

Forordningen går ikke inn på hvilke typer av opplysninger som skal anses som relevante og nødvendige, og dette vil nok også variere fra sak til sak. For vurdering av om en markedsføringskampanje som kun er distribuert i trykte medier er å anse som urimelig, vil myndighetene ofte kunne ta stilling til dette på grunnlag av det materialet som er offentlig tilgjengelig. Vurderinger av andre typer regelverksbrudd vil på den annen side kunne være avhengig av innhenting av informasjon, for eksempel ved vurdering av om kontraktsvilkår er urimelige eller om opplysningspliktbestemmelser er overholdt. For en god og effektiv gjennomføring av samarbeidet vil det imidlertid være både ønskelig og nødvendig at det etableres en form for felles forståelse mellom håndhevingsmyndighetene med hensyn til hvilke kjerneopplysninger det skal gis opplysninger om. I tillegg vil en slik felles forståelse demme opp for unødvendige avvisninger av forespørsler om gjensidig bistand med hjemmel i artikkel 15, se punkt 3.3.3.

Det britiske håndhevingsorganet Office of Fair Trading (OFT) har tatt et initiativ overfor Kommisjonen og medlemslandene for å få etablert en felles forståelse for hvilken informasjon som kan kreves utvekslet. Det antas at dette er et spørsmål som Kommisjonens Utvalg etter artikkel 19 vil kunne ta nærmere stilling til, i og med at dets rolle er å legge til rette for den praktiske anvendelsen av samarbeidsbestemmelsene. Office of Fair Trading skriver i sitt diskusjonsdokument at den informasjonen som utveksles etter artikkel 8 vil være såpass omfattende at den i stor grad vil sammenfalle med det som følger av artikkel 6 og 7. I dokumentet gis en opplisting over informasjon som er ment som et utgangspunkt for nærmere diskusjon om hva som kan regnes som relevant og nødvendige opplysninger. Eksempler fra listen er:

1. navn, adresse, og kontaktdetaljer til forbruker(e) (eller representant(er));
2. navn, adresse, telefonnummer, kontaktdetaljer, webside til forretninger ansvarlige for den mistenkte lovovertredelsen;
3. navn, adresser, kontaktdetaljer til alle involvert i eller med tilknytning til den (eller de) aktuelle forretningen(e);
4. markedssektoren der forretningen driver handel, varer/tjenester leveres etc.;
5. klagen eller problemets natur, f. eks. forretningens praksis, adferdens karakter, eller overtrampets karakter (og hyppighet dersom det er relevant);
6. relevante direktiver, forordninger etc.;
7. datoen forbrukeren inngikk kontrakt;
8. datoen klagen ble mottatt av bistandssøkende myndighet;
9. relevant dokumentasjon - klager, forlik/avtaler, brev, notater fra telefonsamtaler, annonser, kontrakter, mailkorrespondanse, internettsider etc.;
10. utsagn om forbrukeren er eller ikke er innstilt på å hjelpe den forespurte myndighet med videre etterforskning, f.eks. å komme med vitneutsagn.

I artikkel 12 punkt 4 gis det regler for hvilket språk som skal anvendes ved anmodning om og ved utveksling av opplysninger. Utgangspunktet er at dette avtales mellom de aktuelle kompetente myndigheter i forkant av at anmodning sendes. Dersom enighet ikke oppnås, er regelen at anmodningen sendes på det offisielle språket i den bistandssøkende myndighets stat, og opplysningene gis på det eller de offisielle språk i den eller de forespurte myndigheters stat/er.

3.3.3 Særlig om beskyttelse av personopplysninger og forretningshemmeligheter, herunder forholdet til personopplysningsloven

Forordningen legger opp til en omfattende utveksling av informasjon mellom myndighetene i de berørte landene i forbindelse med saksbehandlingen. Informasjonen som utveksles skal også legges i databasen som opprettes i forbindelse med forordningen, jf. artikkel 10. Kun myndighetene i de enkelte landene og Europakommisjonen skal ha tilgang til innholdet i databasen.

For å sikre en fortrolig behandling av opplysningene som utveksles, er det i forordningen tatt inn en egen bestemmelse om konfidensialitet, jf artikkel 13 punkt 3. Konfidensialitetsplikten er utformet slik at dokumenter bare skal underlegges taushetsplikt dersom offentliggjøring vil skade visse nærmere angitte interesser. Barne- og familiedepartementet har bedt Justisdepartementet om å vurdere denne bestemmelsen opp mot den norske offentlighetsloven. Det følger av svaret fra Justisdepartementet i brev av 10.11. 2004 at: ” Interessene som opplistes i artikkelen vil også kunne gi grunnlag for plikt eller adgang til å gjøre unntak fra offentlighet etter den norske offentlighetsloven.Selv om de samme interessene som kan begrunne unntak etter forordningsutkastet også er dekket av offentlighetsloven, kan det tenkes tilfeller hvor det ikke vil være samsvar mellom forordningen og offentlighetsloven. Hvis forordningen blir innlemmet i EØS-avtalen vil Norge bli folkerettslig forpliktet til å unnta slike opplysninger som omfattes av forordningsutkastet artikkel 12. nr. 3 fra offentlighet, og dokumenter som inneholder slike opplysninger vil dermed kunne unntas etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 1. Avhengig av hvordan forordningen eventuelt gjennomføres i norsk rett, vil unntakene i forordningen kunne gi direkte grunnlag for å gjøre unntak fra offentlighet, jf. offentlighetsloven § 2 første ledd.”

Forordningen foreslås gjennomført i markedsføringsloven ved inkorporasjon jf. punkt 2.4. Dette innebærer en ordrett gjengivelse av forordningens innhold i norsk rett. Etter departementets vurdering er ordlyden i forordningens artikkel 13 punkt 3 tilstrekkelig klar til å gi hjemmel for å gjøre unntak fra offentlighet.

Gjennomføringen av artikkel 13 punkt 3 reiser også spørsmål knyttet til adgangen for å gjøre unntak fra personopplysningslovens bestemmelser. Etter artikkel 13 punkt 3 er det adgang til å følge hovedregelen om offentlighet for blant annet personopplysninger under forutsetning av at dette anses nødvendig for å sikre opphør av eller forbud mot et lovbrudd, og den som har formidlet opplysningene samtykker i offentliggjøring. Etter norsk rett vil utveksling av informasjon som inneholder personopplysninger bare kunne foretas der det foreligger en klar lovhjemmel til å kunne gjøre unntak fra personopplysningslovens bestemmelser. Berørte høringsinstanser bes på denne bakgrunn særskilt om å vurdere holdbarheten av forordningens ordlyd som tilstrekkelig lovhjemmel for å gjøre unntak fra personopplysningsloven.

3.3.4 Tilfeller der myndighetene kan nekte å etterkomme forespørsler om bistand

Forordningen åpner for at en kompetent myndighet som blir bedt om å yte bistand etter artikkel 6, 7 og 8 kan nekte dette. Vilkårene for å gi slike avslag følger av artikkel 15 hhv. punkt 3, 4 og 2.

En forespørsel om iverksettelse av håndhevingstiltak etter artikkel 8 (anmodning om håndhevingstiltak) kan avslås i følgende tilfeller:

- der det allerede er innledet rettssak, eller avsagt endelig dom/kjennelse om det samme forhold overfor de samme lovbrytere, eller

- når den forespurte myndighet etter å ha gjennomført nødvendige undersøkelser finner at det ikke foreligger lovbrudd, eller

- når den bistandssøkende myndighet ikke har gitt tilstrekkelig informasjon i henhold til art 12 pkt 1. På dette grunnlag kan det imidlertid ikke nektes å yte bistand dersom den forespurte myndighet på et tidligere tidspunkt har nektet å gi informasjon til bistandssøkende myndighet etter artikkel 6 på det grunnlag at det allerede er startet kriminaletterforskning, tatt juridiske skritt eller avsagt rettslig avgjørelse i samme sak og mot samme parter.

En forespørsel om utlevering av opplysninger etter artikkel 6 (utveksling av opplysninger etter anmodning) kan nektes etterkommet i følgende tilfeller:

- når den informasjonen som etterspørres ikke er egnet til å fastslå om det foreligger lovbrudd eller til å avgjøre om det foreligger rimelig mistanke om at lovbrudd vil oppstå, eller

- der bistandssøkende myndighet ikke er enig i at informasjonen skal holdes konfidensiell ihht. art 13 (3), eller

- når det allerede er startet kriminaletterforskning, tatt juridiske skritt eller avsagt rettslig avgjørelse i samme sak og mot samme parter.

Håndhevingsmyndigheten kan velge å ikke gi informasjon etter artikkel 7 (utveksling av opplysninger uten etter anmodning) når det allerede er startet kriminaletterforskning, tatt juridiske skritt eller avsagt rettslig avgjørelse i samme sak og mot samme parter.

Når det velges å ikke yte bistand i ett av de ovennevnte tilfeller, skal årsaken til avslaget opplyses både til den bistandssøkende myndighet og til Kommisjonen. Den bistandssøkende myndighet kan velge å ta opp forholdet med Kommisjonen, som igjen skal avgi en uttalelse i henhold til art 19 (2). Det følger av bestemmelsens punkt 6 at det overlates til Utvalget som nevnt artikkel 19 å utarbeide nærmere regler for anvendelsen av artikkelen.

3.4 Forholdet til tredjeland

Artikkel 14 omhandler utveksling av opplysninger med tredjeland, dvs. et land utenfor EØS-området. En kompetent myndighet som mottar opplysninger i en sak fra et tredjeland, kan videregi disse til andre relevante kompetente myndigheter i den grad en slik utlevering følger av bilateral avtale med tredjelandet, og det ikke kommer i strid med felleskapsrettens personvernbestemmelser. Innhenting av opplysninger fra et tredjeland kan være aktuelt der den aktuelle lovbryteren også opererer i tredjelandet, og myndighetene der har tilgang til eller opplysninger som kan belyse den aktuelle saken. Opplysninger kan også videregis til et tredjelands myndigheter, dersom nevnte betingelser er tilstede, samt at det foreligger samtykke fra den kompetente myndighet som opprinnelig brakte opplysningene inn i samarbeidet. Opplysninger som utveksles etter artikkel 14 skal ikke lagres i den felles databasen.

Den grenseoverskridende handelen begrenser seg ikke til EU/EØS-området, og utfordringene når det gjelder samarbeid om håndheving på forbrukerområdet strekker seg derfor ut over denne grensen. På denne bakgrunn vil være behov for å kunne inngå internasjonale avtaler om gjensidig bistand om håndheving, noe det åpnes for i forordningens artikkel 18. Kommisjonen har forespeilet at det kan være aktuelt å innlede samarbeid med for eksempel USA, Canada, Sveits og Australia, men at det på nåværende tidspunkt er for tidlig å slå fast om behovet for dette er til stede. De eventuelle avtalene vil forhandles mellom EU-landene og tredjeland. EØS/EFTA-landene vil ikke være parter i disse avtalene, og vil måtte vurdere å inngå parallellavtaler med tredjelandene.

3. 5 Øvrige forpliktelser etter forordningen

3.5.1 Rapportering, koordinering og samarbeid om håndheving og administrative tiltak

Etter artikkel 16 punkt 1 og 17 punkt 1 fremgår det at medlemslandenes myndigheter regelmessig skal underrette hverandre samt Kommisjonen/ESA om sine nasjonale aktiviteter innen håndheving og administrasjon av fellesskapsregelverket som vil være av fellesskapsinteresse. For å få en best mulig anvendelse av forordningens system samt oppnå bedre kvalitet på håndheving av dette regelverket, legges det opp til at medlemslandene i samarbeid med Kommisjonen kan koordinere sine tiltak i forbindelse med håndheving og administrasjon. De aktiviteter det skal underrettes, og eventuelt samarbeides om, er for eksempel:

• Innsamling og klassifisering av forbrukerklager. Office of Fair Trading i England har til dette punktet spilt inn til Kommisjonen at det kan være nyttig med samarbeid, og at det på sikt etableres et system hvor klager fra hele EU/EØS-området blir innsamlet og sammenlignet. De foreslår i første omgang at hvert enkelt land rapporterer inn sine systemer for klagebehandling og at Kommisjonen gjennomfører et arbeidsmøte mellom håndhevingsmyndigheter og representanter for de som rådgir i og behandler enkeltklager fra forbrukerne.
• Opprettelse av sektorspesifikke nettverk bestående av representanter fra håndhevingsmyndighetene. Ved koordinering kan det i slike nettverk fokuseres på aktuelle områder hvor det er ønskelig og hensiktsmessig med samarbeid om håndhevingstiltakene. Nettverkene kan også benyttes til utveksling av informasjon og ”beste praksis” innenfor bestemte områder. Aktuelle områder for samarbeid kan være spam, modemkidnapping og time-share, som er områder med stor grenseoverskridende aktivitet. Det kan i disse nettverkene også være aktuelt å samarbeide med nettverk innenfor andre sektorer, for eksempel konkurransemyndighetene.
• Opplæring av saksbehandlere hos håndhevingsmyndighetene. Av fellesskapsinteresse kan her være kurs og seminarer hvor det fokuseres på opplæring innen emner/temaer som vil komme til nytte ved håndheving av forordningen. Mulige temaer kan være bruk av den felles databasen, bevis- og dokumentkravene i forordningen, hvordan foreta en plassundersøkelse, og felles forståelse av fullharmonisert felleskapsregelverk (eks. Direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis).
• Forbrukeropplysning og –rådgivning, økonomisk støtte til arbeid med utenrettslig tvisteløsning og fremme av forbrukernes klagemuligheter.

Etter artikkel 16 punkt 2 og 3 legges det også opp til tjenesteutveksling av saksbehandlere mellom de kompetente myndigheter.

Det overlates til Utvalget som nevnt artikkel 19 å utarbeide nærmere regler for anvendelsen av artiklene. Dette er et prioritert område i året mellom etableringen av Utvalget og oppstarten av samarbeidet.

I prinsippet vil oppfølgingen av artiklene 16 og 17 være aktuell for samtlige av de kompetente myndighetene som oppnevnes etter norsk rett. I og med at Forbrukerombudet håndhever det meste av regelverket og oppnevnes som sentralt koordineringskontor, antas det imidlertid at det vil være mest naturlig at det meste av det som kommer i stand innen koordinering og samarbeid mellom landene vil skje innen Forbrukerombudets område. Det forutsettes for øvrig at Utvalget utarbeider systemer som vil sørge for at de aktuelle myndighetene får mulighet til å delta i og å komme med innspill til felles tiltak som blir igangsatt.

3.5.2 Nasjonale rapporter

Medlemslandene skal annen hvert år fra forordningens ikrafttredelse avgi rapport til Kommisjonen/ESA om sin anvendelse av forordningen, jf. artikkel21 punkt 2. Rapportene blir gjort offentlig tilgjengelig.

De nasjonale rapportene skal inneholde:

a) ny informasjon om organisasjon av kompetente myndigheter, virkemidler, ressurser og ansvarsområder,

b) nye tendenser om grenseoverskridende lovbrudd, særlig de som kan avdekke hull i forordningen,

c) nye og effektive håndhevingsmetoder,

d) oppsummering av aktiviteter/beføyelser gjort av kompetente myndigheter, klager og rettsavgjørelser,

e) oppsummering av viktige nasjonale rettsliger fortolkninger av lover som gjennomfører regelverket omfattet av forordningen,

f) andre opplysninger av interesse for forordningens anvendelse.

Det antas at Forbrukerombudet som sentralt koordineringskontor vil ha de beste forutsetningene, med bistand fra de kompetente myndigheter, for å utarbeide de nasjonale rapportene når det gjelder anvendelsen av forordningen i norsk rett.