NOU 2009:19 - høringsuttalelse fra Advokatforeningen

1. Innledning
Vi viser til departementets høringsbrev av 4. august 2009 vedrørende ovennevnte høring. 

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.  

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.  

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen. 

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for skatterett. Lovutvalget består av Bettina Banoun (leder), Johan Kiær Engelschiøn, Peder Karlsson, Mons Alfred Paulsen, Ingvild Vartdal og Hans Georg Wille. 

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Kommentar til de enkelte forslagene

2.1 Innledning

Advokatforeningen er enig i at det er viktig å fremme forslag som kan bidra til å begrense illegal kapitalflukt og hvitvasking. 

Kapitalfluktutvalget har vært sammensatt av representanter fra Norges Handelshøyskole, Økokrim, Chr. Michelsens Institutt, Care Norge, Norad, Vital, Arctic Securities og NTNU. Sekretariatet har vært lagt til Norad. 

Det fremgår av utvalgets mandat at utvalget ikke skal vurdere arbeidet i OECDs skattekomité rettet mot skatteunndragelse i lukkede jurisdiksjoner eller i the Financial Action Task Force (FATF) blant annet med å identifisere land og territorier som ikke samarbeider i kampen mot hvitvasking og terrorfinansiering, og Norges oppfølging av dette arbeidet. Det er imidlertid forutsatt at utvalget skal nyttiggjøre seg det arbeidet som gjøres med disse spørsmålene. 

Mandatet, utvalgets sammensetning og valg av sekretariat kan synes å ha medført at den skatterettslige siden ikke har vært fremtredende. Advokatforeningen mener at Kapitalfluktutvalget ikke i tilstrekkelig grad har vært oppmerksom på det arbeid som finner sted i Finansdepartementet, OECD og FNs regi, herunder forståelsen av skatteavtalenes innhold og funksjon, betydningen av Nokus-reglene (regler for Norsk Kontrollert Utenlandsk Selskap i lavskatteland) og de eksisterende internprisingsreglene. Disse manglene farger forslagene.

2.2 Utviklingspolitikken

Kapitalfluktutvalget peker på at norske myndigheter bør øke innsatsen for å styrke og forbedre skattesystemene og antikorrupsjonsarbeidet i utviklingsland. Utvalget mener det er viktig å arbeide for å styrke de demokratiske prosessene i utviklingsland, herunder å gi støtte til organisasjoner og institusjoner som jobber for mer åpenhet, demokratisering og en ansvarlig stat (herunder frihet for presse og det sivile samfunn).

Advokatforeningen støtter målrettet antikorrupsjonsarbeid og støtte til organisasjoner som jobber for innsats for mer åpenhet, demokratisering, ansvarlig stat, frihet for presse og det sivile samfunn.

Kapitalfluktutvalget anfører videre at norsk næringspolitikk bør reflektere sterkere målene for norsk bistand, slik at de to politikkområdene står minst mulig i konflikt med hverandre. Advokatforeningen er i hovedsak enig i en målsetting om at næringspolitikken i størst mulig grad går i samme retning som bistandspolitikken. Kapitalfluktutvalget har ikke nærmere konkretisert hvordan norsk næringspolitikk skal bli påvirket av målene for norsk bistand, og Advokatforeningen synes derfor det er vanskelig å ta endelig stilling til denne delen av forslaget på det nåværende tidspunkt.

2.3 Rådgiverne og tilretteleggerne

Kapitalfluktutvalget ønsker at de norske aktørene som tilrettelegger for og oppretter aktiviteter i skatteparadis skal registrere sin aktivitet i et eget norsk register, og hvor man ber om at opprettelser helt tilbake til 2004 registreres. Registreringen skal inneholde navn på person eller selskap med organisasjonsnummer/fødselsnummer.

Advokatforeningen mener forslaget har en side til reglene om advokaters taushetsplikt. Generelt må det utvises svært stor forsiktighet hva gjelder å uthule prinsippet om at advokater skal bevare taushet om de opplysninger de får om sine klienter. Taushetsplikten er en grunnleggende forutsetning for å drive advokatvirksomhet. Advokaters taushetsplikt er avgjørende for tillitsforholdet mellom klient og advokat. Enkeltindividets rettssikkerhet og rettsstaten som sådan er avhengig av at det er størst mulig grad av fortrolighet for opplysninger i forholdet mellom advokat og klient.

Taushetsplikten er således et viktig prinsipp i en sivil rettsstat. Taushetsplikten er en rettssikkerhetsgaranti og en forutsetning for et fungerende rettssamfunn. Den er således av stor samfunnsmessig betydning, foruten at den ivaretar klientens og advokatens interesser. Dette gjelder også i tilfeller hvor det ikke foreligger konflikter. Taushetsplikt er videre en forutsetning for at advokater skal kunne påta seg alle typer saker uten frykt for represalier og uten at advokaten styres eller kontrolleres av utenforstående.

På denne bakgrunn er brudd på taushetsplikten straffbar og gitt en forholdsvis betydelig strafferamme, jf straffeloven § 144. Advokater har videre vitneforbud etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5. Det kan heller ikke tas beslag i advokatkorrespondanse verken hos advokat eller klient, jf straffeprosessloven § 204 første ledd. Ett unntak gjelder imidlertid dersom både advokaten og klienten er mistenkt i samme sak, jf straffeprosessloven § 204 annet ledd. En annen illustrasjon på taushetspliktens overordnede begrunnelse fremgår av forskrift av 20. desember 1996 (advokatforskriften) kapittel 12 punkt 2.3.1 annet ledd, hvor man på bakgrunn av ønske om økt bevissthet om den betydning taushetsplikten har, inntok følgende ordlyd:

”Advokatens plikt til å bevare taushet om opplysninger han mottar, fremmer rettspleien så vel som klientens interesser og har derfor krav på en særlig beskyttelse fra statens side”.

Advokaters taushetsplikt må således nyte et sterkest mulig vern. Advokatforeningen går i mot et eventuelt forslag som medfører at advokater må gi opplysninger som vedkommende advokat har fått tilgang til i forbindelse med advokatoppdraget.

Advokatforeningen går under enhver omstendighet imot at registeret skal gis tilbakevirkende virkning til 2004. Det er viktige innvendinger mot å opprette et slikt register; å gi et slikt pålegg tilbakevirkende kraft er enn mer betenkelig. I et rettssamfunn er det av sentral betydning at rettsregler ikke gis tilbakevirkende virkning.

2.4 Lovutvalg for selskaper som ikke driver virksomhet lokalt i skatteparadis

Kapitalfluktutvalget ønsker at det skal opprettes et lovutvalg i Norge som skal utrede en rekke forhold blant annet knyttet til den skattemessige statusen til selskaper som ikke driver virksomhet lokalt i skatteparadisene.

Advokatforeningen vil bemerke at det allerede i dag foreligger skatterettslige regler om krav til reell etablering og reell økonomisk virksomhet, NOKUS-beskatning mv. Advokatforeningen vil anta at Finansdepartementet er bedre posisjonert enn kapitalfluktutvalget til å vurdere om det er behov for et nytt lovutvalg på dette felt.

2.5 Informasjonsplikt og årsregnskap

Kapitalfluktutvalget mener at norske myndigheter bør utrede om norske flernasjonale selskaper i sin årsberetning kan pålegges å oppgi nøkkeltall knyttet til blant annet skattbart resultat og betalt skatt som andel av skattbart resultat i hvert enkelt av de landene hvor de har virksomhet. Det anføres at slik informasjon er viktig både for investorer og samfunnet.

Advokatforeningen fremhever at de eksisterende internprisingsreglene og NOKUS-reglene er virkemidler for å allokere beskatning til Norge i de tilfelle hvor konsernselskaper er lagt til skatteparadiser mv. Denne informasjonen får ligningsmyndighetene allerede i dag, slik at hensynet til samfunnsinteresser synes å være ivaretatt. Investorer får på sin side opplysninger om konsernets virksomhet i konsolidert regnskap. Et særkrav om at norske selskaper i årsberetningen skal oppgi skattbart resultat og betalt skatt i hvert enkelt av de landene hvor de har virksomhet, vil kunne medføre et omfattende merarbeid som ikke står i sammenheng med det formål den utvidede opplysningsplikten skal dekke. For internasjonale selskaper som opererer i mange land, f eks et rederi som har kontorer i over 100 land, vil et slikt krav kunne medføre at årsberetningen svulmer opp. Dette merarbeidet kan dessuten ha en næringspolitisk slagside, ved at det blir mindre attraktivt å legge hovedkontor til Norge. Generelt bør særregler for norske internasjonale selskaper bare unntaksvis være aktuelt.

2.6 Internprising

Kapitalfluktutvalget ber norske myndigheter utrede et bredere sett av instrumenter som kan benyttes til å fastslå internprising enn de som eksisterer i norsk intern rett i dag, og at Norge også arbeider for dette i internasjonale fora som OECD, FN og WTO.

Internprisingsreglene er sentrale og viktige regler. Lovbestemmelser om internprising ble innført allerede ved skattelovene av 1911. Med virkning fra 1. januar 2008 er det gitt særlige bestemmelser om oppgave- og dokumentasjonsplikt for transaksjoner og mellomværender med nærstående selskaper. OECDs retningslinjer er videre gitt en mer formalisert status som rettskilde. Finansdepartementet jobber aktivt inn mot OECD for å påvirke retningslinjene.

Advokatforeningen er av den oppfatning at FIN, OECD og FN har betydelig kompetanse om internprising, og at Finansdepartementets arbeid inn mot disse organisasjoner normalt vil være den mest formålstjenelige måte å påvirke rettsutviklingen.

2.7 Nasjonalt kompetansesenter

Kapitalfluktutvalget er av den oppfatning at det er underinvestert i kompetanse fra samfunnets side og i offentlig sektor knyttet til internprising og internasjonale skattekonstruksjoner for å unngå å betale skatt. Utvalget foreslår derfor opprettelsen av et kompetansesenter som kan forske på og bistå norske myndigheter i slike spørsmål, og som samtidig skal bidra til å øke kompetansen i slike spørsmål i utviklingsland.

Advokatforeningen er som nevnt av den oppfatning at OECD og FN har betydelig kompetanse om internprising, og at Finansdepartementets arbeid inn mot disse organisasjoner normalt vil være den mest formålstjenelige måte å påvirke rettsutviklingen.

2.8 Tverrdepartemental arbeidsgruppe

Kapitalfluktutvalget foreslår at Utenriksdepartementet nedsetter en tverrdepartemental arbeidsgruppe som skal utvikle nettverk med andre land som kan tenkes å samarbeide med Norge om å redusere og avvikle de skadelige strukturene i lukkede jurisdiksjoner. Gruppen skal også arbeide for å sette skatteparadisene på dagsordenen i internasjonale finans- og utviklingsinstitusjoner.

Advokatforeningen er av den oppfatning at OECD og FN jobber aktivt med skatteparadisproblematikken og lukkede jurisdiksjoner, og er av den oppfatning at Finansdepartementets arbeid inn mot disse organisasjoner normalt vil være den mest formålstjenelige måte å påvirke rettsutviklingen.

2.9 Skatteavtaler

Kapitalfluktutvalget foreslår at Norge tar både nasjonale og internasjonale initiativer til nye regler for; (i) når en juridisk enhet skal anses for hjemmehørende i en lukket jurisdiksjon (herunder hvilke krav som skal stilles til realøkonomisk aktivitet i skatteparadisene, (ii) nye regler for fordeling av beskatningsrett mellom land.

OECD og FN jobber aktivt med disse spørsmålene. Skatteavtalene inneholder bestemmelser om fordeling av beskatningsretten mellom jurisdiksjonene. Mange avtaler hjemler også innsynsrett på begrunnet anmodning.

Som eksempel på skatteavtalenes betydning kan nevnes endringsprotokoll for skatteavtalen med Sveits, som nylig er undertegnet. Et hovedformål med endringsprotokollen var å utvide reglene om utveksling av opplysninger mellom de to landenes skattemyndigheter. I den nye bestemmelsen er det blant annet fastslått at statene ikke kan avslå å fremskaffe opplysninger til den andre staten med den begrunnelse at opplysningene må innhentes fra en bank, annen finansiell institusjon, forvalter mv. Skattemyndighetene i den aktuelle staten skal nå ha myndighet til å fremtvinge slik informasjon, selv om det strider mot reglene i statens interne lovgivning. I protokollen gis det videre en mer generell adgang for statene til å kreve opplysninger som er relevante for anvendelse av statens interne lovbestemmelser. Det angis også uttrykkelig at staten som blir bedt om opplysninger, vil ha plikt til å fremskaffe disse selv om denne staten ikke selv har behov for opplysningene til sine egne skatteformål. Endelig gis det en noe videre adgang til å anvende de fremskaffede opplysningene til andre formål enn de rent skatterettslige. Advokatforeningen vil i denne omgang ikke kommentere de lovgivningspolitiske spørsmål som kan reises i forbindelse med den aktuelle endringsprotokollen.

Advokatforeningen er imidlertid av den oppfatning at Finansdepartementets arbeid med skatteavtaler og arbeid inn mot OECD, FN mv. normalt vil være den mest formålstjenelige måte å påvirke rettsutviklingen på.

2.10 Konvensjon for transparens i internasjonal økonomisk aktivitet

Kapitalfluktutvalget mener at Norge bør ta initiativ til å arbeide frem en internasjonal konvensjon som skal forhindre at stater utvikler lukkede strukturer som er egnet til å påføre tap og skader i andre jurisdiksjoner. Initiativet bør tas sammen med andre land med samme holdninger til slike spørsmål. Initiativet bør tas selv om utvalget fremhever at flere land trolig ikke vil undertegne en slik konvensjon. Utvalget mener at konvensjonen bør være generell og gjelde for alle land og være rettet mot bestemte skadelige strukturer, og ikke mot bestemte stater eller statssystemer.

Som fremhevet tidligere jobber OECD og FN aktivt med spørsmålene om skattekonkurranse, skatteparadiser, innsynsregler mv. Advokatforeningen er av den oppfatning at Finansdepartementets arbeid inn mot disse organisasjoner normalt vil være den mest formålstjenelige måte å påvirke rettsutviklingen på.

2.11 Retningslinjer for Norfund

Kapitalfluktutvalget fremmer en rekke detaljerte forslag om Norfund (Statens investeringsfond for næringsvirksomhet i utviklingsland) som gjelder blant annet utarbeidelse av etiske retningslinjer for valg av investeringssted og hvordan Norfund bør rapportere sin virksomhet. Utvalget mener at Norfund gradvis over tre år fra Utvalgets forslag blir vedtatt, skal slutte å gjøre nye fondsinvesteringer gjennom skatteparadis. Av Norfunds samlede investeringsportefølje på 4,8 milliarder kroner var ca 81% investert (direkte eller indirekte) gjennom skatteparadis i 2008. Utvalget fremhever at Norfund vil kunne benytte samme rådgivere som fondene i skatteparadisene benytter, eventuelt at Norfund kan foreta parallelle investeringer.

Advokatforeningen vil påpeke at det er viktig at Norfund får glede av den kompetanse som fondsforvalterne besitter. Advokatforeningen er usikker på hvorvidt Norfund vil få anledning til å benytte samme rådgivere som fondene. Erfaringsmessig vil forvaltningsavtaler mellom fond og forvaltere ofte begrense forvalters adgang til å operere som rådgiver eller forvalter for andre porteføljer. Slike klausuler kan dels være begrunnet i fare for interessekonflikter, dels i ønsket om å påse at fondet får glede av forvalterens fulle kapasitet og kompetanse.

Advokatforeningen er videre usikker på om Norfund vil få innsyn i fondenes investeringsportefølje, slik at det er mulig for Norfund å foreta parallelle investeringer. Porteføljene vil kunne være underlagt både lovmessige og avtalemessige bestemmelser om konfidensialitet.

Advokatforeningen vil videre stille spørsmål om det i tilstrekkelig grad er vurdert hvilke fordeler og ulemper en reell begrensning i adgangen til å investere via fond representerer. Vi nevner at investering via fond kan sikre diversifisering selv ved mer begrensede investeringer, trygghet i form av at investeringene gjøres i fellesskap med andre kompetente internasjonale miljøer samt et transparent og gjennomarbeidet avtaleverk både for forvaltning og utdeling av midler. Disse forhold bør etter Advokatforeningens oppfatning bli nærmere utredet før det vedtas et krav om at Norfund ikke kan gjøre nye investeringer i fond hjemmehørende i skatteparadis.

Berit Reiss-Andersen
leder

Merete Smith
generalsekretær