14.02.2002 Høringsnotat fra Kredittilsynet

Publisert under: Regjeringen Bondevik II

Utgiver: Finansdepartementet

Status: Ferdigbehandlet

Høringsfrist:

HØRINGSNOTAT,
Kredittilsynet, 31. januar 2002.

Lov om verdipapirhandel har til formål å legge til rette for en sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter. For å oppnå dette formålet, er verdipapirmarkedet, og aktørene i markedet, avhengige av tillit.

I verdipapirhandelloven kapittel 2a er det gitt særskilte bestemmelser som begrenser adgangen til å handle finansielle instrumenter for ansatte og tillitsvalgte i institusjoner som antas å spille en særlig sentral rolle i verdipapirmarkedet. Bestemmelsene er motivert ut fra tre hovedhensyn; For det første å hindre ansatte og tillitsvalgte i å utnytte sin posisjon til å oppnå særlige fordeler i verdipapirhandelen, for det andre å hindre ansatte og tillitsvalgte å utnytte informasjon de mottar i sin stilling til egen fordel i verdipapirhandelen og for det tredje å motvirke at ansatte og tillitsvalgte foretar verdipapirhandel for egen regning som må antas å være i strid med institusjonens eller institusjonens kunders interesser. Disse hensynene tilsier at bare ansatte og tillitsvalgte som gjennom sine oppgaver kan ha mulighet til å sette seg i en slik situasjon kapittelet tar sikte på å forhindre, omfattes av bestemmelsene. Hvilke ansatte og tillitsvalgte som omfattes reguleres av verdipapirhandelloven § 2a-1 og § 2a-6, jf. nedenfor under pkt. 2. Bestemmelsene er straffesanksjonerte. Kredittilsynet ser det blant annet av den grunn som svært sentralt at det foreligger stor forutberegnelighet i forhold til hvem som omfattes av reglene. Stor forutberegnelighet vil også være av betydning for tilliten til at bestemmelsene faktisk virker etter sitt formål for næringen og for Kredittilsynets evne til å administrere bestemmelsene.

Hensynene bak bestemmelsene, og hvordan de gjenspeiles i lovteksten, er mer detaljert behandlet nedenfor i pkt. 3.

Kredittilsynet oversendte til ØKOKRIM 22. november 2000 opplysninger om mulige straffbare forhold knyttet til Storebrand ASAs tidligere administrerende direktør. Oversendelsen gjaldt både allmennaksjeloven § 6-17 og verdipapirhandelloven kapittel 2a. Overtredelsene av kapittel 2a gjaldt § 2a-2 første ledd, som forbyr handel med finansielle instrumenter som nevnt i § 1-2 annet ledd nr. 4-7 (derivater) for egen regning, og § 2a-3 annet ledd, som forbyr ansatte og tillitsvalgte i visse institusjoner ved handel for egen regning å benytte verdipapirforetak som regelmessig yter investeringstjenester av vesentlig omfang overfor arbeidsgiverforetaket.

ØKOKRIM henla straffesaken etter begge forholdene 18. juni 2001. Straffesaken vedrørende allmennaksjeloven § 6-17 ble henlagt etter bevisets stilling, mens straffesak vedrørende brudd på verdipapirhandellovens regler om ansattes egenhandel ble henlagt som intet straffbart forhold. Begrunnelsen for henleggelsen etter verdipapirhandelloven var at vedkommende administrerende direktør ikke ble ansett å utføre slike funksjoner at verdipapirhandellovens kapittel 2a om begrensninger i visse ansattes og tillitsvalgtes adgang til å handle finansielle instrumenter for egen regning kom til anvendelse. Kredittilsynet påklaget henleggelsen til Riksadvokaten ved brev datert 5. juli 2001 for så vidt gjaldt henleggelsen etter verdipapirhandelloven kapittel 2a. Riksadvokaten opprettholdt ØKOKRIMS henleggelse ved påtegning 2. november 2001.

Kredittilsynet sendte etter dette ut en pressemelding, hvor det ble varslet at Kredittilsynet ville fremme forslag om lovendring innen kort tid. Det ble også gitt uttrykk for at Kredittilsynet fant det "…prinsipielt uheldig med en lovforståelse som fører til at det stilles mindre krav til de som har ledende stillinger i forvaltning av og arbeid med verdipapirer, enn andre ansatte." Det ble videre gitt uttrykk for at Kredittilsynet hadde merket seg at Riksadvokaten framhevet disse momentene, og at både ØKOKRIM og Riksadvokaten brukte lang tid på saken, samt at begge instanser understreket at avgjørelsene har budt på atskillig tvil.

Bestemmelsene i kapittel 2a regulerer ulike forhold vedrørende ansattes egenhandel. Bestemmelsene er motivert ut fra de hensyn som kort er nevnt ovenfor, og som det vil bli nærmere redegjort for under pkt. 3. Som følge av at hensynene er forskjellige, er også bestemmelsene forskjellige. I § 2a-2 gis det generelle begrensninger for ansattes egenhandel i finansielle instrumenter. I § 2a-3 gis det særlige regler for ansattes egenhandel i visse typer foretak. Verdipapirhandelloven § 2a-4 fastsetter habilitetsregler for visse typer beslutninger i arbeidsgiverforetaket vedrørende finansielle instrumenter. I § 2a-5 gis det rapporteringsregler, mens § 2a-7 særlig omhandler arbeidsgivers plikter.

Rekkevidden av lov om verdipapirhandel kapittel 2a fremgår av bestemmelsene i §§ 2a-1 og 2a-6. Avgrensningene av personkretsen som omfattes er i flere ledd. For det første er det bare personer med tilknytning til nærmere bestemte foretak som omfattes. Dette gjelder blant annet verdipapirforetak, forvaltningsselskap for fond, finansinstitusjoner, og andre foretak i finanskonsern, herunder holdingselskaper. For det andre stilles det krav til form for tilknytning. Bestemmelsene omfatter ansatte, jf. § 2a-1 og enkelte tillitsvalgte, jf. § 2a-6. For det tredje stilles det krav til den enkeltes konkrete oppgaver. Det er flere ulike alternativer som kan medføre at en ansatt eller tillitsvalgt faller innenfor regelverket. De som omfattes er ansatte og tillitsvalgte som

  • normalt har innsyn i investeringstjenester, eller
  • normalt arbeider med investeringstjenester, eller
  • normalt har innsyn i forvaltning av finansielle instrumenter for foretakets regning, eller
  • normalt arbeider med forvaltning av finansielle instrumenter for foretakets regning, eller
  • normalt har innsyn i forvaltning av finansielle instrumenter for foretakets kunders regning, eller
  • normalt arbeider med forvaltning av finansielle instrumenter for foretakets kunders regning.

Det understrekes at samtlige av disse alternativene er aktuelle både for ansatte og for tillitsvalgte. At disse alternativene også er relevante for tillitsvalgte følger direkte av § 2a-6. Følgelig må det kunne legges til grunn at samtlige av de nevnte alternativene er ment å være relevante også i forhold til tillitsvalgte.

Lovens forarbeider har en rekke kommentarer knyttet til begrepet "innsyn". Imidlertid er det svært få, om noen, holdepunkter på hva som ligger i "arbeider med forvaltning av finansielle instrumenter". Det synes likevel relativt klart at begrepet i alle tilfelle vil omfatte de som normalt deltar i utøvelsen av konkrete handler knyttet til finansielle instrumenter. Riksadvokaten har også lagt dette til grunn.

Riksadvokaten knyttet også enkelte kommentarer til i hvilken utstrekning mer overordnet fastsettelse av investeringsstrategi, såkalt "investeringspolicy" omfattes av skjønnskriteriene. Institusjonenes styrer arbeider ofte ikke med konkrete handler som del av forvaltningen av foretakets eller dets kunders midler. Dersom begrepet "arbeider med forvaltning av finansielle instrumenter" er ment å ha et reelt innhold for styret, kan det hevdes at fastsettelse av såkalt investeringspolicy etter omstendighetene vil falle innenfor begrepet.

Kredittilsynet har i sin tolkning av bestemmelsen lagt til grunn at fastsettelse av investeringspolicy etter omstendighetene vil medføre at vedkommende anses å "normalt" arbeide med forvaltning av finansielle instrumenter. Også slike personer vil som følge av sin stilling og arbeidsoppgaver kunne oppnå særlige fordeler i verdipapirhandel for egen regning selv om de ikke gjennom sitt arbeid skulle få innsyn i eller tilgang til konkret informasjon om de enkelte verdipapirer. Et sentralt moment i vurderingen ble antatt å være hvorvidt den aktuelle forvalter hadde noen reell beslutningsmyndighet ved allokering i henhold til den fastsatte policy, eller om enkelthandlene i det alt vesentlige måtte anses forhåndsbestemt gjennom fastsettelse av investeringspolicyen.

Riksadvokaten påpeker imidlertid i sin påtegning at det er lite direkte støtte for en slik fortolkning i forarbeidene. Riksadvokatens påtegning synes altså å trekke i retning av at slike overordnede investeringsbeslutninger ikke omfattes. Det vises til at Riksadvokaten i sin avgjørelse legger til grunn at reglene " primært har tatt sikte på å ramme personer som arbeider med eller har innsyn i enkelthandler i finansielle instrumenter". Det bør for øvrig her nevnes at Riksadvokaten i sin avgjørelse uttalte at lovens formål og reelle hensyn kan tale for en videre tolkning av hvem som faller innenfor bestemmelsene enn den Riksadvokaten la til grunn.

Riksadvokaten er enig med Kredittilsynet i at motivet for en transaksjon, om den antas å være av finansiell eller strategisk art, ikke nødvendigvis er avgjørende, men at enkelte transaksjoner kan ha et siktemål som ligger så vidt langt fra kriteriet "forvaltning av finansielle instrumenter" at de ikke omfattes. Som eksempel nevnes oppkjøp av næringseiendom gjennom kjøp av det selskapet som eier næringseiendommen, med det formål å skaffe kontorlokaler.

Kredittilsynet antar at styremedlemmer også etter Riksadvokatens fortolkning etter omstendighetene vil omfattes av de skjønnsmessige kriteriene. Imidlertid vil den mer overordnede fastsettelse av rammer neppe omfattes etter Riksadvokatens fortolkning. Kredittilsynet finner det derfor nødvendig å vurdere nærmere om det er grunnlag for å presisere eller endre rekkevidden av bestemmelsene, for å få bedre samsvar mellom formål og aktuell rekkevidde, jf. nedenfor under pkt. 4.

Kredittilsynet redegjorde i klagen til Riksadvokaten for hvilke hensyn som begrunner bestemmelsene om ansattes egenhandel av finansielle instrumenter. De sentrale hensynene er:

  • å hindre at ansatte/tillitsvalgte kan utnytte sin posisjon eller for øvrig oppnå særlige fordeler i verdipapirhandelen,
  • å hindre at ansatte/ tillitsvalgte kan utnytte informasjon de mottar i sin stilling til egen fordel i verdipapirhandelen,
  • motvirke at ansatte/tillitsvalgte foretar verdipapirhandel for egen regning som må antas å være i strid med institusjonens eller institusjonens kunders interesser.

Avgrensningen av personkretsen som beskrevet ovenfor må ses i lys av disse hensynene, som igjen er avledet av de overordnede hensyn når det gjelder å sikre tillit til sentrale aktører i verdipapirmarkedet.

Handleforbudene retter seg mot typesituasjoner hvor en slik ansatt eller tillitsvalgt vil kunne utnytte sin stilling eller informasjon ervervet i stilling til egen fordel ved verdipapirhandel for egen regning eller hvor handel for egen regning vil kunne være i strid med institusjonens eller institusjonens kunders interesser.

Handleforbudene i loven vil i seg selv gi viktige bidrag til den nærmere avgrensning av bestemmelsen om hvilke personer som omfattes av disse. Skal lovgivningsformålene oppnås, må handleforbudene gjelde for de personer som normalt har slike arbeidsoppgaver knyttet til foretakets verdipapirhandel at de vil kunne utnytte sin posisjon eller informasjon den gir, til å oppnå særlige fordeler i verdipapirhandel for egen regning. Også beslutningstakere og andre personer med overordnede arbeidsoppgaver knyttet til en institusjons verdipapirhandel vil i denne sammenheng fremtre som interessante forbindelser i forhold til verdipapirforetak og andre aktører i verdipapirhandelen.

Samtlige av de ovennevnte lovhensyn kommer direkte til uttrykk i ulike bestemmelser i kap. 2a. Når disse bestemmelsene nå omtales, brukes for letthets skyld begrepet "ansatt" om de som omfattes av bestemmelsene, selv om tillitsmenn altså også omfattes.

Når det gjelder bestemmelser som skal hindre at det oppstår situasjoner hvor den ansatte og tillitsvalgte kan utnytte sin posisjon eller for øvrig oppnå egne fordeler, kan det eksempelvis vises til:

  • § 2a-2 femte ledd, som fastslår at en ansatt skal opplyse motparten dersom handel foretas for den ansattes egen regning. Bestemmelsen gjelder generelt for alle som omfattes av kapitlet.
  • § 2a-3 annet ledd, som begrenser ansattes adgang til å benytte verdipapirforetak som regelmessig yter investeringstjenester av vesentlig omfang overfor verdipapirforetaket når den ansatte handler for egen regning. Bestemmelsen gjelder ikke ansatte i verdipapirforetak.
  • § 2a-2 sjette ledd, som forhindrer kjøp og salg av finansielle instrumenter med arbeidsgiverforetaket som motpart. Bestemmelsen gjelder generelt for alle som omfattes av bestemmelsen.
  • § 2a-3 fjerde ledd, om at ansatte i verdipapirforetak ikke kan tre inn i avtaler med verdipapirforetakets oppdragsgivere.
  • § 2a-4 om krav til habilitet ved arbeidsgivers beslutninger om kjøp salg eller tegning av finansielle instrumenter utstedt av selskap den ansatte har et nærmere beskrevet tilknytningsforhold til. Bestemmelsen gjelder generelt for alle som omfattes av kapitlet.
  • Rapporteringsregelen i § 2a-5 vedrørende den ansattes og tillitsvalgtes rapportering av handel i finansielle instrumenter til arbeidsgiver, og arbeidsgivers rapportering til Kredittilsynet. Bestemmelsen gjelder generelt for alle som omfattes av kapitlet.

En rekke bestemmelser tar sikte på å hindre utnyttelse av informasjon til egen fordel, herunder hindre misbruk av informasjon. Det kan her vises til:

  • § 2a-2 tredje ledd som hindrer ansatte i å kjøpe, selge eller tegne finansielle instrumenter når arbeidsgiverforetaket har truffet beslutning om kjøp, salg eller tegning, eller der det foreligger kundeordre i instrumentet, med mindre den ansatte verken var kjent med eller burde vært kjent med beslutningen eller kundeordren. Bestemmelsen gjelder generelt for alle som omfattes av kapitlet.
  • § 2a-3 tredje ledd som er et utslag av samme prinsipp, idet den fastsetter karantenetid for handel for ansatte som har kjennskap til innholdet i analyser.
  • Regelen om bindingstid på et år ved kjøp av finansielle instrumenter, § 2a-2 første ledd. Bestemmelsen gjelder ikke ved kjøp av verdipapirfondsandeler.

Når det gjelder regler som tar sikte på å hindre rene interessekonflikter, kan det særlig vises til bestemmelser som skal hindre at den ansatte får en økonomisk eksponering som vil kunne gi vedkommende incitament til å prioritere egne interesser fremfor kundens eller arbeidsgiverforetakets interesser:

  • Forbudet mot å handle derivater, jfr. § 2a-2 første ledd.
  • Forbudet mot å handle short og forbudet mot å erverve finansielle instrumenter ved lån med sikkerhet i egne finansielle instrumenter, jfr. § 2a-2 annet ledd.
  • § 2a-2 sjette ledd, som forhindrer kjøp og salg av finansielle instrumenter med arbeidsgiverforetaket som motpart. Bestemmelsen gjelder generelt for alle som omfattes av bestemmelsen.
  • Bestemmelsene som tar sikte på å hindre misbruk av informasjon, jfr. ovenfor, som også har helt klare linjer til hensynet til å motvirke interessekonflikter. Tilsvarende gjelder for habilitetsreglene i § 2a-4.

Når det gjelder ledende ansatte og tillitsvalgte, vil regler som følge av samtlige hensyn kunne være aktuelle, selv om ikke alle enkeltbestemmelser nødvendigvis er like relevante. Bestemmelser som tar sikte på å hindre utnyttelse av posisjon og å forhindre interessekonflikter med arbeidsgiverforetaket, er eksempelvis opplagt like aktuelle for ledende ansatte og styremedlemmer som for ansatte som arbeider med enkelttransaksjoner, mens bestemmelser som tar sikte på å hindre rene interessekonflikter med foretakets kunder ikke nødvendigvis er like relevante. Slik sett kan det hevdes at bestemmelsene i § 2a-2 første ledd som begrenser hvilke finansielle instrumenter som kan handles, samt fastsetter bindingstid ved handel av finansielle instrumenter, er bestemmelser hvor hensynene bak bestemmelsene ikke i særlig grad slår til for disse personene. Slik er det imidlertid også for andre ansatte som omfattes. En megler som har sitt daglige arbeid knyttet til valutaderivater vil neppe besitte slik informasjon eller være i en slik posisjon at stillingen begrunner bindingstid for aksjeinnehav, men vil like fullt være omfattet også av disse reglene.

Kredittilsynet har ikke nå foretatt en fullstendig revisjon av bestemmelsene, med sikte på å presisere hver enkelt bestemmelse etter hvilken målgruppe den primært retter seg mot. Det vises til at en slik presisering i noen grad allerede er gjennomført, jf. eksempelvis reglene i § 2a-3, og at en ytterligere innsnevring i de enkelte bestemmelser vil kunne medføre en uoversiktlig rettstilstand.

Rekkevidden av dagens bestemmelser i forhold til formålet

Samtlige av de hensyn som er nevnt ovenfor kan anses avledet av hovedhensynet – det å legge til rette for tillit til verdipapirmarkedet.

Skjønnskriteriet "arbeide med forvaltning av finansielle instrumenter" har vist seg å kunne tolkes snevrere enn det hensynene bak bestemmelsene kan tilsi. Kredittilsynet legger imidlertid fortsatt til grunn at kriteriet ikke er innholdsløst overfor styremedlemmer og ledende ansatte. Eksempelvis vil kriteriet kunne fange opp styremedlemmer og ledende ansatte der disse tar aktiv del i beslutninger på enkeltnivåer. I hvilken utstrekning vedkommende i kraft av sin stilling opptrer eller fremtrer som beslutningstaker utad i forhold til andre aktører i verdipapirhandelen vil også ha betydning. I så fall er det uten betydning hvordan eventuelle mandater til administrasjonen er utformet – faktisk deltakelse i beslutningsprosessene for enkeltinvesteringer vil alltid kunne medføre at de aktuelle personer oppfyller kriteriene. Hvorvidt slike plasseringer er strategiske eller finansielle, antas å være uten betydning, jf. også Riksadvokatens lovforståelse. Beslutninger som i realiteten fremstår som noe annet enn kjøp av finansielle instrumenter, eks. kjøp av et selskap for å få tilgang til større kontorlokaler, vil imidlertid neppe anses som "arbeid med forvaltning av finansielle instrumenter" slik også Riksadvokaten har påpekt.

Et tilleggsvilkår er at slik deltakelse ikke bare skjer unntaksvis, jf. kriteriet "normalt".

Også fastsettelse av mandater vil etter omstendighetene kunne omfattes. Der en portefølje av finansielle instrumenter forvaltes aktivt, altså at investeringene ikke passivt følger en indeks, men at det gis spesifikke mandater for investeringene av porteføljen, vil fastsettelse av mandatet i seg selv kunne medføre at kriteriet "arbeide med forvaltning av finansielle instrumenter" er oppfylt. Der mandatene til administrasjonen er så vidt detaljerte som beskrevet ovenfor, vil selve mandatets karakter kunne tilsi at det må revurderes jevnlig, hvilket vil innebære at også kriteriet "normalt" vil være oppfylt.

På den annen side legges det til grunn at overordnede strategivalg, som for eksempel angir hvor stor del av porteføljen som skal være investert i ulike typer finansielle instrumenter (aksjer, obligasjoner, derivateksponering m.v.), i utgangspunktet ikke omfattes. Likeledes legger Kredittilsynet til grunn at fastsettelse av referanseindekser for porteføljene og derpå følgende fastsettelse av frihetsgrader for forvalterne, ikke omfattes. Der slike mandater likevel ikke har preg av løpende mandater, men er gjenstand for aktiv og hyppig revisjon, vil imidlertid resultatet kunne bli et annet.

Når det gjelder eventuell angivelse av bransjer, vil det måtte vurderes konkret om føringene er av en slik karakter at de i realiteten er bestemmende for konkrete investeringsbeslutninger. Der angivelse av bransje i realiteten medfører angivelse av investeringsobjekt, vil angivelsen i seg selv kunne falle innenfor begrepet "arbeide med forvaltning av finansielle instrumenter". Også der forvalters eventuelle valg av bransje vil kunne påvirke kursen i de finansielle instrumentene som inngår i bransjen, eksempelvis der bransjen er liten og de forvaltede midler som skal plasseres er betydelige, bør det legges til grunn at slike føringer innebærer "forvaltning av finansielle instrumenter". Det vises til at informasjon om beslutninger av denne karakter vil kunne benyttes til eksempelvis "frontrunning", hvilket er et av de forhold bestemmelsene tar sikte på å motvirke.

Kriteriet vil fortsatt medføre at det kan oppstå tvilssituasjoner, eksempelvis der styret kvartalsvis gir mandater som ikke er indeksmandater, men som heller ikke er så detaljerte at de er bestemmende for enkeltinvesteringer. Kredittilsynet mener at det i slike tilfeller fortsatt må foretas en helhetsvurdering, hvor den reelle frihetsgraden for forvalter vil være avgjørende.

Uavhengig av kriteriet "arbeide med forvaltning av finansielle instrumenter" vil styret og ledende ansatte, i likhet med andre ansatte, omfattes dersom de har løpende innsyn i forvaltningen av finansielle instrumenter,

Hvorvidt man velger å kalle styrets eller administrasjonens fastsettelse av ulike mandater som nevnt ovenfor for "investeringspolicy", vil ikke være av betydning for vurderingen av om egenhandelsreglene kommer til anvendelse eller ikke.

Spørsmålet er dernest om denne avgrensningen av anvendelsesområdet i realiteten fanger opp de personer som i henhold til bestemmelsenes formål burde være omfattet.

Det kan neppe være særlig tvil om at hensynet til tilliten til aktørene i verdipapirmarkedet ikke bare avhenger av hva de enkelte aktører faktisk gjør, men også hvilke posisjoner de besitter. Særlig er dette tydelig for ledende posisjoner i de foretak som er omfattet av bestemmelsene. Kredittilsynet vil derfor nedenfor vurdere hvorvidt enkelte posisjoner i foretakene er så vidt sentrale at de personer som besitter disse, bør omfattes av bestemmelsene uavhengig av om deres faktiske arbeidsoppgaver er av en slik karakter at de skjønnsmessige kriteriene slår inn.

Kredittilsynet har her vurdert ulike alternativer. Et alternativ er å gi lovteksten et mer konkret innhold, eksempelvis ved at begrepene "normalt", "arbeider med forvaltning av" og "innsyn" presiseres. En mulighet er å knytte eksempler til begrepene i lovteksten. En annen mulighet er å foreta en kasuistisk oppregning av hvilke funksjoner som bør omfattes uansett, og så i forarbeidene til en slik lovendring presisere at de skjønnsmessige kriteriene forutsettes tolket tilsvarende Riksadvokatens forståelse.

Kredittilsynet legger til grunn at ethvert kriterium vil medføre gråsoner i ytterkant av ordlyden. Etter Riksadvokatens avgjørelse foreligger det nå et godt grunnlag for å gi det avgrensingskriterium loven i dag gjør bruk av et konkret innhold for den faktiske situasjonen uttalelsene ble gitt i forhold til, jf. ovenfor. Dette innholdet vil etter Kredittilsynets oppfatning fremstå enda klarere dersom samme forståelse nå legges til grunn, kombinert med en kasuistisk oppramsing av hvilke funksjoner som uansett bør omfattes. Dersom kriteriet nå endres, vil dette kunne svekke både vekt og relevans av Riksadvokatens uttalelser, og rettskildebildet vil i en ny konkret situasjon kunne vise seg å ha de samme svakheter som rettskildene rundt dagens kriterier ble antatt å ha.

Kredittilsynet er derfor av den klare oppfatning at hensynet til forutberegnelighet for aktørene tilsier at Riksadvokatens lovforståelse legges til grunn for ved tolkingen av "forvaltning av finansielle instrumenter", og at øvrige funksjoner som uansett bør omfattes (og som ville vært omfattet gitt en videre rekkevidde av de skjønnsmessige kriteriene) nevnes spesifikt i bestemmelsene.

Kredittilsynet foreslår derfor en kasuistisk oppregning av personer som under enhver omstendighet skal være omfattet av bestemmelsene. En slik oppregning vil være rettsteknisk klar, og vil øke forutberegneligheten vesentlig. Dette må anses som et svært viktig hensyn, tatt i betraktning av at bestemmelsene er straffesanksjonert.

Denne oppregningen foreslås inntatt i tillegg til de skjønnsmessige kriterier som ligger i bestemmelsene allerede, og er således ikke i seg selv uttømmende. Hvem som skal omfattes, uten hensyn til konkrete arbeidsoppgaver, bør etter Kredittilsynets oppfatning være personer som identifiseres med foretaket utad, som har det overordnede ansvar for foretakets drift, og som i kraft av sin stilling har adgang til å følge verdipapirvirksomheten både på overordnet og på utførende nivå. Hvorvidt den enkelte faktisk benytter seg av sin innsyns- eller kontrollmulighet, bør ikke være avgjørende. Før det gjøres nærmere rede for dette forslaget, skal det imidlertid knyttes enkelte kommentarer til den redaksjonelle utformingen av dagens bestemmelse.

Nærmere om utformingen av lov om verdipapirhandel § 2a-1

Selv om Kredittilsynet er av den oppfatning at tolkningen av uttrykket "arbeider med forvaltningen av finansielle instrumenter", med de kasuistiske tilføyelser som beskrevet i pkt. 4.3 og 4.4 kan videreføres, bør det slik Kredittilsynet ser det gjøres enkelte redaksjonelle endringer i teksten.

Dagens tekst leder oppmerksomheten hen til institusjonene snarere enn til den enkeltes posisjon. Kredittilsynet anser dette som en lite hensiktsmessig vinkling av bestemmelsens ordlyd. Det sentrale er den enkeltes posisjon, og dette bør derfor være innfallsvinkelen til bestemmelsen.

Kredittilsynet foreslår også at de som leder forvaltningen av finansielle instrumenter særskilt nevnes i bestemmelsen, for å klargjøre at ikke bare den rent utførende rollen i forbindelse med slikt arbeid omfattes.

Videre er det Kredittilsynets oppfatning at primærområdet for de ord og uttrykk som skal avgrense virkeområdet for lovens kapittel 2a, vil være å omfatte de som faktisk arbeider med, eller leder, forvaltningen av finansielle instrumenter, mens innsynsalternativet nærmest må betraktes som et supplement. I lys av dette foreslår Kredittilsynet en omredigering av § 2a-1 første ledd, hvor de aktuelle posisjoner beskrives innledningsvis, etterfulgt av type institusjoner, og hvor forvaltningsalternativet løftes lenger frem i bestemmelsen.

Selskapet ledelse

Kredittilsynet vil i dette avsnittet redegjøre nærmere for hvilke posisjoner blant selskapets ansatte som anses som så sentrale at de bør omfattes uavhengig av konkrete arbeidsoppgaver.

Kredittilsynet er av den oppfatning at den øverste administrative ledelse, herunder administrerende direktør, bør omfattes av bestemmelsene. Den øverste administrative ledelse vil nok normalt omfattes av ordlyden i loven. For den øverste ledelsen i større finansinstitusjoner og i holdingselskaper, vil likevel arbeidsoppgavene kunne være av en så vidt overordnet karakter at vedkommende ikke klart omfattes direkte. Ledelsen har imidlertid det overordnede ansvaret for virksomheten, og også rapporteringsansvar til styret. I tillegg vil det i mange selskaper være slik at det er den administrative ledelsen, eventuelt sammen med deler av styret, som er "selskapets ansikt utad". For andre aktører i markedet vil det derfor særlig være de ansatte i disse funksjonene som identifiseres med selskapet og selskapets drift, og hvor hensynet til tillit til at sentrale aktører ikke utnytter sin posisjon med videre er særlig fremtredende. Det bør også nevnes at hvilke konkrete arbeidsoppgaver den enkelte leder har, er svært lite gjennomsiktig for andre aktører i markedet, og at det for så vidt sentrale aktører derfor ikke bør være avgjørende hvordan arbeidet rent faktisk er organisert.

Kredittilsynet er av den oppfatning at ledelsens sentrale plassering, deres ansvarsområde, og det faktum at ledelsen utad identifiseres med selskapets samlede drift tilsier at bestemmelsene om ansattes egenhandel komme til anvendelse uten hensyn til hvordan arbeidet i selskapet rent faktisk er organisert. Kredittilsynet mener at hensynet til tilliten til aktørene, herunder hensynet til å motvirke mulig utnyttelse av posisjon, klart tilsier at den administrative ledelse omfattes.

For verdipapirforetak og forvaltningsselskap for fond vil den øverste administrative ledelse være de ledere som skal godkjennes i henhold til verdipapirhandelloven § 7-2 annet ledd, eventuelt verdipapirfondloven § 2-2 første ledd nr. 1. Dette vil være personer som leder de konsesjonspliktige delene av virksomheten.

For finansinstitusjoner er det naturlig at bestemmelsene i det minste omfatter de ledere som er underlagt egnethetskrav, jf. forretningsbankloven § 8a annet ledd (de som faktisk leder virksomheten), sparebankloven § 3 tredje ledd (de som faktisk leder virksomheten), forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 annet ledd (tillatelse skal ikke gi hvis det vil gi uheldige virkninger for forsikringstakerne) og finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 tredje ledd (de som faktisk leder virksomheten). Om egnethetskriteriene kan det for øvrig vises til Kredittilsynets rundskriv 29/2001.

Egnethetskravene er imidlertid motivert ut fra andre hensyn enn egenhandelsreglene. Ledende ansatte som ikke leder en konsesjonspliktig del av virksomheten vil eksempelvis ikke egnethetsvurderes. For enkelte av de foretak som omfattes av oppregningen i § 2a-1 er det ingen lovfestede egnethetskrav for ledelsen, eksempelvis for institusjoner som omfattes av § 2a-1 første ledd nr. 6 1For disse institusjonene er det egne regler om styresammensetning og ansettelse av administrerende direktør som medfører at det også her i realiteten foretas egnethetsvurderinger av det offentlige. og for holdingselskaper, hvilket medfører at det å knytte oppramsingen utelukkende til personer som er omfattet av lovfestede egnethetskrav blir for snevert. I tillegg vil det forhold at egnethetsvurdering for ledere i enkelte av de institusjoner som omfattes bare foretas av Kredittilsynet i forbindelse med opprinnelig konsesjon, kunne medføre tvil om hvem som skal omfattes.

Det sentrale i Kredittilsynets forslag er at de personer som faktisk leder virksomheten skal omfattes. Som vist over vil ikke dette nødvendigvis falle sammen med hvem som egnethetsvurderes. Kredittilsynet er her av den oppfatning at dersom det er etablert en formalisert ledergruppe i foretaket, bør samtlige av de som er med i denne gruppen omfattes, uten hensyn til om de for øvrig har funksjoner som medfører krav til egnethetsvurdering. Det kan imidlertid i så fall oppstå tvil om en person er eller ikke er omfattet av ledelsen. Kredittilsynet er her av den oppfatning at dersom en person ut fra sine faktiske oppgaver ikke omfattes, vil det bare være der vedkommende faktisk inngår i en av selskapet formelt etablert ledergruppe at han skal omfattes. Bare i de tilfellene vil de hensyn som nevnt ovenfor være så vidt fremtredende at de tilsier at vedkommende omfattes uten hensyn til faktiske arbeidsoppgaver.

Enkelte selskaper kan ha ledergrupper på forskjellige nivåer. Kredittilsynets forslag innebærer imidlertid at bare medlemmer i selskapets formaliserte øverste administrative ledergruppe skal omfattes uten hensyn til konkrete arbeidsoppgaver, jf. også at det særlig er det overordnede ansvar, samt representasjon av selskapet utad, som begrunner opplistingen.

For andre ledere og ansatte er det Kredittilsynets oppfatning at de avgrensningskriterier som dagens bestemmelse inneholder, fortsatt er tilstrekkelig når en tar hensyn til den omredigering av bestemmelsen som er omtalt ovenfor i avsnitt 4.2. En legger også til grunn at personer som direkte leder arbeidet med forvaltningen av finansielle instrumenter, i alle tilfelle vil omfattes av lovens uttrykk. På dette punkt er det behov for full klarhet i rekkevidden av bestemmelsen i forhold til disse ansatte.

Øvrige ansatte bør bare omfattes i den utstrekning hvor de med en viss regelmessighet enten konkret utfører verdipapirhandler, eller har innsyn i slik handel.

Den kasuistiske oppregningen foreslås tatt inn i et nytt annet ledd i § 2a-1.

Styremedlemmer

Kredittilsynet har videre vurdert i hvilken utstrekning styremedlemmer bør falle innenfor regelverket uten hensyn til organiseringen av arbeidet i styret.

En eventuell generell inkludering av styremedlemmene vil få betydning for de styremedlemmer som etter tolkingen hittil av de uttrykk loven benytter, jf. pkt. 4.1, ikke omfattes. Hvorvidt også styremedlemmer som ikke omfattes av avgrensningskriteriene skal underlegges reglene, bør bero på en vurdering av i hvilken grad styremedlemmet særlig identifiseres med selskapet og dets virksomhet.

Kredittilsynet er av den oppfatning at styrets medlemmer ikke nødvendigvis kan ses under ett i denne vurderingen, og Kredittilsynet vil derfor vurdere styremedlemmer som er rekruttert fra selskapets ansatte eller ansatte i selskaper i samme konsern for seg, øvrige styremedlemmer for seg og styrets leder for seg. Det må her tas hensyn til at personer i ledende stilling i morselskapet i et finanskonsern, ofte vil ha styreverv i datterselskaper.

Styremedlemmer som er ansatt i foretaket, eventuelt i andre konsernselskaper, vil kunne være omfattet av egenhandelsreglene enten som følge av at de omfattes av avgrensningskriteriene, eller at de besitter en posisjon som beskrevet i pkt. 4.3. I tillegg vil styrevervet, sett i sammenheng med den øvrige funksjonen vedkommende har i selskapet, kunne være tilstrekkelig, jf. også Riksadvokatens avgjørelse. Det kan likevel tenkes situasjoner hvor ingen av disse kriteriene vil være tilstrekkelige til at internt rekrutterte styremedlemmer omfattes.

Kredittilsynet er av den oppfatning at det forhold at styremedlemmet er rekruttert fra selskapet eller selskaper i samme konsern, medfører at styremedlemmet samlet sett får en funksjon som er så vidt tett knyttet opp mot selskapet og selskapets drift at hensynene bak bestemmelsene om ansattes og tillitsvalgtes egenhandel fullt ut kommer til anvendelse. Det typiske vil være at ledere i morselskapet er styremedlemmer i operative datterselskaper.

En slik angivelse av personkretsen kan medføre at det oppstår tvilstilfeller med hensyn til hvem som er ansatt. Kredittilsynet er likevel av den oppfatning at begrepet "ansatt" er et egnet avgrensningskriterium. Det vises til at det i dagens regler legges et reelt ansettelsesbegrep til grunn. Kredittilsynet er følgelig av den oppfatning at dette begrepet er tilstrekkelig presist i denne sammenheng.

For eksternt valgte styremedlemmer kan det ikke uten videre legges til grunn at de samme hensyn tilsier at de skal omfattes uansett styrets arbeidsform og -oppgaver. Slike styremedlemmer vil ha mer sporadisk kontakt med selskapet og selskapets virksomhet, og vil ikke i samme grad bli gjenstand for identifisering med selskapets drift.

Det kan for øvrig nevnes at Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH), jf. vedlagte brev datert 19. november 2001 har foreslått at egenhandelsreglene ikke bør få anvendelse for eksternt valgte styremedlemmer, idet dette kan medføre problemer med rekruttering av kvalifiserte styremedlemmer. I stedet foreslås det at det legges til rette for selvregulering av slike styremedlemmer.

Kredittilsynet deler FNHs oppfatning om at det kan ha betydning for rekrutteringen av eksternt valgte styremedlemmer at disse vil kunne bli omfattet av egenhandelsreglene, uten at dette kan anses som et avgjørende hensyn dersom andre forhold skulle tilsi at disse ble omfattet på lik linje med interne styremedlemmer.

Slik Kredittilsynet ser det, foreligger det normalt ikke nær nok tilknytning mellom eksternt valgte styremedlemmer og selskapet for øvrig til å begrunne en bestemmelse om at slike styremedlemmer alltid omfattes. Kredittilsynet finner derfor ikke tilstrekkelig grunn til å inkludere slike styremedlemmer i en kasuistisk oppregning. Kredittilsynet vil imidlertid presisere at de avgrensningskriteriene loven gjør bruk av, jf. pkt. 4.1 ovenfor etter Kredittilsynets forslag vil komme til anvendelse også for disse medlemmene. Kredittilsynet antar, som FNH, at styremedlemmenes tilgang til informasjon m.v. kan klargjøres gjennom instrukser, uten at det antas at det er særlig behov for å lovfeste kravet til slike instrukser. Disse instruksene vil kunne utgjøre elementer i vurderingen av om avgrensningskriteriene er oppfylt eller ikke.

For så vidt gjelder styrets leder, kan det enten legges til grunn at vedkommende omfattes etter de samme regler som styrets medlemmer for øvrig, eller at vedkommende alltid skal omfattes uavhengig av om vedkommende er rekruttert eksternt eller internt.

Til støtte for at vedkommende skal behandles som ethvert annet styremedlem, kan det anføres at styreleder i all hovedsak har de samme fullmakter som styremedlemmene for øvrig, med unntaket av dobbeltstemme ved stemmelikhet (aksjelovene §§ 6-25) og enkelte administrative funksjoner, jf. aksjelovene §§ 6-19 til 6-21.

Imidlertid kan det reises spørsmål ved om styreleders fullmakter ikke nettopp er av en slik karakter at de knytter styrelederen nærmere til selskapets drift enn tilfellet er for øvrige styremedlemmer. Det vises eksempelvis til aksjelovene §§ 6-20, som pålegger styreleder å sørge for behandling av aktuelle saker. Styrelederens ansvar for å sørge for styrebehandling vil vanligvis forutsette at det er kommunikasjon mellom daglig leder og styrelederen utenfor møtene slik at styrelederen er orientert om mulige aktuelle styresaker. Der enkeltregler i aksjelovene for øvrig forutsetter styrebehandling, eksempelvis §§ 3-5 om handleplikt ved tap av kapital, vil det også påligge styrets leder å påse styrebehandling. Det kan også vises til aksjelovene §§ 6-21, som pålegger daglig leder, i samarbeid med styrets formann, å forberede styrebehandlingen, slik at styret får et tilfredsstillende beslutningsgrunnlag.

Styrets formann vil, som følge av sine lovpålagte plikter, ha en nærmere tilknytning til administrasjonen enn hva som gjelder for eksterne styremedlemmer, men normalt mindre enn hva som gjelder for internt valgte styremedlemmer. I tillegg til den tilknytning styreleder har til administrasjonen, kommer imidlertid at styreleder normalt er styrets ansikt utad, og således, sammen med selskapets ledelse, identifiseres med selskapet og dets virksomhet. At styrets leder har mer vidtrekkende oppgaver enn øvrige styremedlemmer vil også ofte avspeile seg i styrets honorarstruktur, hvor leder normalt har høyere honorar enn øvrige styremedlemmer.

Det kan anføres at dersom styrets leder alltid skal omfattes, vil det kunne redusere muligheten for eksterne vil påta seg styrelederoppgaven, fordi egenhandelsreglene anses å utgjøre en uforholdsmessig begrensning i handlefriheten i forhold til den reelle mulighet til å utnytte informasjon og posisjon styrets leder i realiteten har. Et slikt resonnement innebærer følgelig at styrelederfunksjonen nettopp ikke er forskjellig fra de øvrige styrepostene, og at det således er uten betydning for den enkelte og for selskapet om vedkommende er styrets leder eller alminnelig styremedlem. Følgelig kan aksjonærene, evt. styret, vurdere det mest hensiktsmessig at en ansatt i valgt fra selskapet eller et konsernselskap fungerer som styrets leder, idet vedkommende uansett vil være omfattet etter forslaget her. Kredittilsynet er imidlertid av den oppfatning at rekrutteringen til slike posisjoner neppe i nevneverdig grad vil være motivert av forholdet til egenhandelsreguleringen.

Kredittilsynet er etter dette av den oppfatning at hensynet til markedsaktørenes tillit, herunder særlig hensynet til å motvirke misbruk av posisjon, tilsier at styrets leder omfattes av bestemmelsene. Det legges særlig vekt på kombinasjonen av kontakt med administrasjonen, rollen som leder for styret og styrets forhandlinger, og den utadrettede funksjon styrets formann ofte vil ha.

Bestemmelsen i § 2a-6 foreslås på denne bakgrunn omredigert på samme måte som bestemmelsen i § 2a-1, se foran avsnitt 4.2. Dette innebærer bl.a. at alternativet om innsyn redigeringsmessig flyttes bakover i bestemmelsen, for derved å fremheve at det er deltakelsen i beslutningsprosessene som er det mest sentrale alternativet.

Kredittilsynet foreslår, på bakgrunn av ovennevnte vurderinger, at det fremmes forslag til Finansdepartementet om endring i verdipapirhandelloven § 2a-1 og § 2a-6.

I § 2a-1 første ledd foreslås følgende ordlyd (endringsforslaget i kursiv):

Bestemmelsene i dette kapittel gjelder ansatte som normalt deltar i ledelsen av, eller arbeider med, forvaltningen av finansielle instrumenter for foretaket eller foretakets kunders regning, eller investeringstjenester, eller som normalt har innsyn i forvaltningen av finansielle instrumenter eller investeringstjenester som nevnt, og som har stilling i:

  1. verdipapirforetak,
  2. forvaltningsselskaper for verdipapirfond,
  3. finansinstitusjoner,
  4. foretak som inngår i finanskonsern med unntak av eiendomsmeglingsselskaper og inkassoselskaper,
  5. pensjonskasser, og
  6. Statens nærings- og distriktsutviklingsfond, Husbanken, Folketrygdfondet, Norges Bank og Statens Bankinvesteringsfond,

Administrerende direktør, ledere underlagt lovfestede egnethetskrav samt andre ansatte som faktisk deltar i ledelsen av foretaket eller av forvaltningen av finansielle instrumenter regnes i alle tilfelle som ansatt som nevnt i første ledd.

§ 2a-6 foreslås følgende ordlyd (endringsforslaget i kursiv):

Bestemmelsene i §§ 2a-2 til og med 2a-5 gjelder tilsvarende for styremedlem, herunder varamedlem og observatør i foretak som nevnt i § 2a-1 første ledd, som normalt arbeider med forvaltning av finansielle instrumenter for foretaket eller foretakets kunders regning, eller investeringstjenester, eller som normalt har innsyn i forvaltningen av finansielle instrumenter eller investeringstjenester som nevnt. Styrets leder samt styremedlemmer som er ansatt i foretaket eller annet foretak i samme konsern, omfattes i alle tilfelle. Bestemmelsen i § 2a-3 første ledd gjelder ikke styremedlem, varamedlem og observatør i forvaltningsselskap for verdipapirfond som er valgt av andelseierne.

VEDLEGG