TM Holding AS

Publisert under: Regjeringen Solberg

Utgiver: Nærings- og fiskeridepartementet

Innledning

Vi viser til brev av 15. mai 2013 med søknad om unntak fra bostedskravet i aksjeloven § 6-11 første ledd for TM Holding AS (org.nr. 925 011 657). Det søkes om dispensasjon for daglig leder som er amerikansk statsborger bosatt i USA og for styre bestående av norsk statsborger bosatt i USA, amerikansk statsborger bosatt i USA og norsk statsborger bosatt i Norge. Det er ingen varamedlemmer til styret. Vi beklager lang saksbehandlingstid.

Nærings- og handelsdepartementet har kommet til at søknaden ikke kan innvilges. I det følg­ende gjøres det rede for rettslig grunnlag og departementets vurdering av saken. 

Rettslig grunnlag

Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper § 6-11 første ledd stiller krav om at daglig leder og minst halvparten av styrets medlemmer skal være bosatt her i riket. Kravet gjelder ikke for statsborgere i stater som er part i EØS-avtalen når de er bosatt i en slik stat.

Bostedskravet er begrunnet i jurisdiksjonsbetraktninger. Personer som er bosatt i riket, kan saksøkes her og er underlagt norsk tvangsmyndighet. Gjennom kongelig resolusjon er Nær­ings- og handelsdepartementet tildelt myndighet til å gjøre unntak fra bostedskravet i det en­kelte tilfellet. Unntaket for EØS-borgere som er bosatt i en EØS-stat, er begrunnet ut fra EØS-avtalens ikke-diskrimineringsprinsipper. USA har ikke ratifisert Luganokonvensjonen (2007), som er en avtale om gjensidig anerkjennelse av dommer. Dette innebærer at norske domstoler ikke har jurisdiksjon (domsmyndighet) i USA.

I vurderingen av dispensasjonssøknadene legger departementet vekt på tilgjengeligheten til selskapets ledelse og om norske domstoler har jurisdiksjon i det aktuelle landet. Tilgjengelighet og jurisdiksjon er viktig for myndigheter, kreditorer, ansatte og andre som må forholde seg til selskapet.

I departementets praksis blir det som hovedregel bare gitt dispensasjon fra bostedskravet for enten daglig leder eller styret. I departementets veileder til dispensasjonssøknader etter aksjeloven fremgår det: ”I noen saker har vi imidlertid gitt dispensasjon for styret selv om det ikke er ansatt noen daglig leder (også enestyre). For små selskap med liten virksomhet har det også blitt gitt dispensasjon for både daglig leder og styret. Momenter ved en slik vurdering vil være størrelsen på selskapet, hvor omfattende driften er, om norsk dom kan gjøres gjeldende i bostedslandet, om det finnes advokat eller annen kontaktperson i Norge som kan ivareta selskapets interesser overfor norske myndigheter og om forholdet er midlertidig. I enkelte tilfeller vil det også være relevant om det er tegnet ansvarsforsikring for styret.” I saker der departementet tidligere har gitt dispensasjon for styret (i selskaper uten daglig leder), har selskapene som har fått dispensasjon, som regel vært rene holdingselskaper.

Nærmere om søknaden

Det fremgår av søknaden at TM Holding AS i hovedsak driver med investeringer i aksjer og andeler samt noe utlånsvirksomhet. Virksomheten i TM Holding AS består av ca. ti ulike aksjeinvesteringer hvorav minst halvdelen beskrives som ”mindre, passive investeringer”. Hovedtyngden av investeringene er i norske selskaper. Selskapet hadde i 2012 et årsresultat på ca. 31 millioner kroner. Det følger av søknaden at selskapet ikke har ansatte og at Mosvold Farsund AS v/ Kjell Abrahamsen er sel­skapets norske kontaktpunkt. Abrahamsen er norsk statsborger bosatt i Norge. Abrahamsen er i dag daglig leder og styremedlem i TM Holding AS og er tiltenkt en rolle som styremedlem også i det nye styret.   

TM Holding AS er heleid av ekteparet Terje E. Mikalsen og Ellen S. L. Ewald. Mikalsen er norsk statsborger, mens Ewald er amerikansk statsborger. Begge er for tiden midlertidig bosatt i USA, og ønsker på grunn av sine aktive roller i forvaltningen av selskapet å sitte i styret og at Ewald skal være daglig leder. Mikalsen og Ewald flyttet til USA i 2008, men begge har bodd mange år i Norge. Det fremgår av søknaden at oppholdet i USA i utgangspunktet skal være midler­tidig og at Mikalsen og Ewald fortsatt eier et hus i Bærum og en ferieleilighet i Farsund kom­mune.

Det opplyses at Mikalsen og Ewald besitter hele selskapets kompetanse, og at det i praksis er de som vurderer alle nyinvesteringer og har all investeringsoppfølging. Det fremgår av søknaden at det derfor er naturlig, og til dels helt nødvendig, at de også innehar de to ledende posisjonene i selskapet (styreleder og daglig leder).

Det søkes om dispensasjon slik at Terje E. Mikalsen, norsk statsborger bosatt i USA, Ellen S. L. Ewald, amerikansk statsborger bosatt i USA, og Kjell E. Abrahamsen, norsk statsborger bo­satt i Norge, kan utgjøre styret i TM Holding AS. I tillegg søkes det om at Ellen S. L. Ewald, amerikansk statsborger bosatt i USA, kan være daglig leder. 

Vurdering av dispensasjonssøknaden

Departementet vil i det følgende vurdere om styre- og ledelsessammensetningen det søkes om dispensasjon for ivaretar behovet for tilgjengelighet og jurisdiksjon. Det ene styremedlemmet i TM Holding AS er bosatt i Norge. Dette styremedlemmet er også selskapets norske kontaktpunkt. På denne bakgrunn finner departementet at tilgjengelighetshensynet er tilstrekkelig ivaretatt i denne saken.

Når det gjelder jurisdiksjon, så kan norsk dom ikke gjøres gjeldende for de to styremedlemmene og daglig leder som er bosatt i USA. Norsk dom kan imidlertid gjøres gjeldende for styremedlemmet som er bosatt i Norge. Styreansvaret er et individuelt ansvar for hvert enkelt styremedlem. Ved en eventuell sak om f.eks. erstatning må det således gjøres en konkret vurdering av hvert enkelt styremedlem for å se om vedkommende kan holdes ansvarlig. Dersom flere styremedlemmer er ansvarlige, vil de hefte solidarisk. Det følger av aksjeloven § 6-24 at styret kan treffe beslutning når mer enn halvdelen av medlemmene er til stede eller deltar i styrebehandlingen, om ikke strengere krav er fastsatt i vedtektene. Med et styre bestående av tre styremedlemmer er det derfor tilstrekkelig at to av styremedlemmene er til stede for at sty­ret skal være vedtaksført. Dette medfører at styremedlemmene bosatt i USA kan fatte gyldige vedtak uten at styremedlemmet bosatt i Norge deltar i styrebehandlingen. Daglig leders rolle er beskrevet i aksjeloven § 6-14 første ledd, der det fremgår at det er daglig leder som står for den daglige ledelse av selskapets virksomhet og at daglig leder skal følge de retningslinjer og pålegg styret har gitt. Daglig leder er således ansvarlig for de beslutningene som er lagt til daglig leder. Et av hovedformålene bak bostedskravet er muligheten til å fullbyrde krav mot selskapet. Siden norske domstoler ikke har jurisdiksjon (domsmyndighet) i USA, medfører det faktum at både daglig leder og et vedtaksført styre er bosatt i USA, at styret og daglig leder i denne saken ikke tilstrekkelig kan holdes ansvarlig for sine handlinger.

Departementet har også vurdert betydningen av at selskapet er et holdingselskap med hovedtyngden av investeringene i norske selskaper. Et holdingselskap er et selskap som har som sin virksomhet å eie aksjeposter i andre selskaper. Holdingselskapers hovedvirksomhet er dermed å eie, kjøpe og selge aksjer i andre selskaper. Etter departementets vurdering ligger det med dette i holdingselskapenes natur at selskapenes størrelse og økonomi kan endre seg raskt og jevnlig. At hovedtyngden av investeringene er i norske selskaper taler etter departementets vurdering for at selskapets hovedformål er å drive investeringsvirksomhet i Norge.

Det fremgår også av søknaden at selskapet trolig vil bli fusjonert med TM Investment AS. Reglene i aksjeloven kapittel 13 om fusjon (sammenslåing av aksjeselskaper) skal ivareta en betryggende prosess blant annet når det gjelder kreditorers interesser ved fusjon. En forestående fusjon styrker etter departementets vurdering behovet for tilstrekkelig jurisdiksjon i dette tilfellet.

På denne bakgrunn mener departementet at hensynet til jurisdiksjon ikke er tilstrekkelig ivaretatt i denne saken.

Departementet har i vurderingen lagt avgjørende vekt på at daglig leder og et vedtaksført styre ikke er underlagt norsk domsmyndighet og at selskapet driver virksomhet i Norge. Etter departementets vurdering er hensynet til myndigheter, kreditorer og andre som må forholde seg til selskapet på denne bakgrunn ikke tilstrekkelig ivaretatt ved den styre og ledelses­sammensetningen det er søkt om dispensasjon for.

Etter å ha vurdert hensynet til tilgjengelighet og jurisdiksjon finner departementet at vilkårene for å kunne gjøre unntak fra bostedskravet i aksjeloven ikke er oppfylt.   

Vedtak

Nærings- og handelsdepartementet avslår søknad om dispensasjon fra kravet om bosted i lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper § 6-11 første ledd, jf. kgl. res. av 17. juli 1998 nr. 619.

Vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28-32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og handelsdepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klage er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departementets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.