DEL 2
BAKGRUNN

3 Beslutningskompetanse i psykisk helsevern

3.1 Innledning

Pasientens selvbestemmelsesrett (autonomi) er et grunnleggende vilkår ved ytelse av alle helse- og omsorgstjenester. Pasienten står i utgangspunktet fritt til å velge hvorvidt vedkommende ønsker å ta imot helsehjelp. En forutsetning er at det foreligger et gyldig samtykke fra pasienten. Bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetslovens (pbrl.) kapittel 4 angir forutsetninger for at samtykket skal være gyldig. Loven krever blant annet at samtykket må være frivillig og at pasienten har fått nødvendig informasjon og er beslutningskompetent. Pasientens autonomi er operasjonalisert gjennom kravet til et frivillig, informert samtykke i helselovgivningen, jf. pbrl. § 4-1, jf. § 4-2. Kravet til nødvendig informasjon skal gi pasienten et forsvarlig grunnlag for å ta en beslutning om egen helse. Hva som er nødvendig informasjon, vil blant annet avhenge av den aktuelle situasjonen og inngrepets alvor og karakter (pbrl. kapittel 3). Norsk rett oppstiller som hovedregel ikke et formkrav til samtykke. Samtykket kan dermed gis skriftlig, muntlig eller stilltiende. Det stilles imidlertid krav til at beslutninger som er tatt på vegne av pasienten, eksempelvis for pasienter som mangler beslutningskompetanse, noteres ned skriftlig. Behandling uten gyldig samtykke krever grunnlag i lov eller annet gyldig rettsgrunnlag. Behandling uten samtykke kan forekomme der pasienten ikke evner å samtykke (mangler beslutningskompetanse) og der pasienten ikke vil samtykke (motsetter seg behandlingen).

Psykisk helsevernloven (phvl.) regulerer etablering og gjennomføring av psykisk helsevern, og er den sentrale loven i det psykiske helsevernet. Manglende samtykkekompetanse ble innført som ett av vilkårene for tvungen observasjon (phvl.) § 3-2), tvungent psykisk helsevern med og uten døgnopphold (§ 3-3) og behandling uten eget samtykke (§ 4-4) i forbindelse med endringer av psykisk helsevernloven i 2017. Samtykkevilkåret innebærer at kompetente pasienter kan nekte å ta imot tilbud om innleggelse og behandling i psykisk helsevern. Vilkåret gjelder likevel ikke ved «fare for eget liv eller andres liv eller helse». I tillegg til innføringen av kompetansevilkåret, ble det gjort en rekke andre endringer i psykisk helsevernloven i 2017. Formålet med lovendringene var å styrke pasienters medvirkning, selvbestemmelse og rettssikkerhet i det psykiske helsevernet. I dette kapittelet og resten av del 2 av rapporten, viser samtykkekompetanse til gjeldende vilkår i psykisk helsevernloven og beslutningskompetanse brukes som et mer generelt begrep.

3.2 Beslutningskompetanse som del av kravene til et gyldig samtykke

Beslutningskompetanse inngår i ett av flere vilkår for et gyldig samtykke (Syse, 2015) (se tabell 3.1).

Tabell 3.1 Et gyldig samtykke forutsetter at pasienten oppfyller tre vilkår, hvor beslutningskompetanse inngår som del av vilkåret om personell kompetanse (Syse, 2015).

Det er et samspill mellom disse tre vilkårene for et gyldig samtykke. Jo mindre personell kompetanse en person har, for eksempel som følge av en psykisk lidelse, jo strengere krav stiller det til at samtykket blir avgitt på en riktig måte (prosessuell kompetanse) (Syse, 2000). En pasient som mangler beslutningskompetanse (personell kompetanse), må derfor styrkes ved representasjon i beslutningssituasjonen (for eksempel ved hjelp nærmeste pårørende) eller at helsepersonell må handle ut fra en vurdering av hva pasienten ville ønsket. Nærmeste pårørende har en generell medvirkningsrett etter pbrl. § 3-1, selvstendig uttalerett og klagerett over visse vedtak etter psykisk helsevernloven, men har ikke rett til å samtykke til innleggelse eller behandling på vegne av pasienten. Disse reglene tar sikte på å begrense hvor «urimelige» og «uhensiktsmessige» avgjørelser en person uten beslutningskompetanse kan ta vedrørende eget liv og helse.

En beslutningskompetent person har rett til å medvirke til valg mellom forsvarlige alternativer til helsehjelp, jf. pbrl. § 3-1 første ledd. Dersom personen mister kompetansen, er det flere mekanismer som iverksettes for at vedkommendes interesser skal ivaretas. Nærmeste pårørende står som en garantist for pasientens rettssikkerhet når vedkommende mangler beslutningskompetanse. Likevel har ikke pasienten og pårørende nødvendigvis sammenfallende interesser. Nærmeste pårørende har en selvstendig rett til informasjon når pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. pbrl. § 3-3 andre ledd. I tillegg har nærmeste pårørendes en rett til å medvirke sammen med en pasient som mangler samtykkekompetanse, jf. pbrl. 3-1 tredje ledd. Utvalget går nærmere inn på pårørendes rettigheter når pasienten mangler beslutningskompetanse i punkt 10.4.3

3.3 Hvilken rolle har beslutningskompetanse i helsetjenesten?

Samtykkekompetanse ble foreslått erstattet med beslutningskompetanse både i NOU 2011: 9 (Paulsrud-utvalget) og NOU 2019: 14 (Tvangslovutvalget). Begrunnelsen var at beslutningskompetanse synliggjør at pasientens autonomi omfatter både samtykke og nektelse av helsehjelp (NOU 2011: 9, 2011). Manglende beslutningskompetanse er det sentrale vilkåret for tvang i lovutkastet til Tvangslovutvalget (NOU 2019: 14, 2019). Forslagene om endring til beslutningskompetanse, er ikke tenkt å medføre en innholdsmessig endring av vilkåret om samtykkekompetanse. I denne rapporten bruker utvalget begge begreper: Samtykkekompetanse benyttes gjennomgående når utvalget viser til gjeldende vilkår i helselovgivningen siden det er begrepet som brukes der, mens beslutningskompetanse brukes når utvalget viser til begrepet mer generelt.

3.3.1 Beslutningskompetanse som etisk begrep

I medisinsk og helsefaglig etikk, henvises det ofte til fire grunnleggende prinsipper: respekt for pasientens autonomi, velgjørenhet, ikke skade og rettferdighet. Respekt for pasientens autonomi innebærer en moralsk plikt til å ivareta pasientens rett til selvbestemmelse, medbestemmelse og frihet (Pedersen et al., 2017). Kravet til informert samtykke er en juridisk operasjonalisering av det etiske prinsippet om respekt for pasientens autonomi (Pedersen et al., 2017). Ifølge etikerne Beauchamp og Childress er det tre krav som må være til stede for å slå fast at en beslutning er autonom: Personen må for det første handle med hensikt, for det andre med forståelse og for det tredje må handlingen være frivillig. Grensen for når forståelse eller frivillighet gjør at handlingen ikke lenger er autonom, vil avhenge av formålet med pasientens beslutning og sammenhengen den blir tatt i. Eksempelvis vil formålet med pasientens beslutning om å ta antipsykotiske legemidler, og sammenhengen den blir tatt i, være avgjørende for om beslutningen er autonom. Hvorvidt en handling er frivillig kan være påvirket av både interne (for eksempel psykisk lidelse) og eksterne forhold (for eksempel at andre personer kontrollerer personens beslutning) ifølge Beauchamp og Childress (Beauchamp et al., 2019).

Beslutningskompetanse innebærer at pasienten er i stand til å ta meningsfulle beslutninger for seg selv. I kjernen av dette ligger evnen til å forstå hva man takker ja eller nei til. Kompetansevurderingen retter seg mot pasientens evne til å foreta en realistisk vurdering av egen tilstand og konsekvensene av en beslutning om helsehjelp. Denne vurderingen forutsetter god informasjon og dialog mellom helsepersonell og pasient. Et tiltak som en beslutningskompetent person motsetter seg (sterk paternalisme), er ansett som langt mer inngripende enn et tilsvarende tiltak overfor en person som mangler beslutningskompetanse (svak paternalisme) (Syse, 2019b). Beslutningskompetansen tillegges her betydelig vekt i vurderingen av hvor inngripende tiltaket er.

En kompetansevurdering tar stilling til om beslutningen om helsehjelp skal gi fortrinn til pasientens selvbestemmelse (autonomiprinsippet), eller om helsepersonells vurdering av pasientens beste skal være avgjørende (velgjørenhets-, ikke skade- og rettferdighetsprinsippet). En beslutningskompetent pasient kan ikke kreve hvilken type helsehjelp som vedkommende skal motta. Typen helsehjelp vil avhenge av hva helsepersonell vurderer som faglig forsvarlig og hvilke helsetjenester som er tilgjengelige. Både tilgjengelige ressurser og prioriteringer spiller inn.

En beslutningskompetent pasient kan som hovedregel i somatikken nekte faglig forsvarlig helsehjelp, jf. pbrl. § 4-1. Prinsippet ble et stykke på vei innført i psykisk helsevernloven gjennom vilkåret om manglende samtykkekompetanse som vilkår for tvungent vern og behandling uten eget samtykke. Beslutningskompetanse er det juridiske kjernebegrepet for om pasienten er autonom eller ikke. Ved manglende beslutningskompetanse bør beslutningen om helsehjelp basere seg på om helsehjelpen er i pasientens interesse, og om det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp. På denne måten kan hensynet til autonomi bli ivaretatt når pasienten mangler beslutningskompetanse.

3.3.2 Beslutningskompetanse som juridisk begrep

Spørsmålet om kompetanse til å avgi et gyldig samtykke gjør seg gjeldende på en rekke rettsområder. Utgangspunktet er at man får bestemme selv dersom man forstår sin egen situasjon slik lovverket fastsetter. Dette gjelder for kontraktsrettslig handleevne (Rt. 1995 s. 1540, s. 1544), hvor sykdommens påvirkning på funksjon står i fokus. Ugyldighetsreglene i avtalelovens kapittel 3 (særlig § 31) avspeiler dette. Tilsvarende gjelder det ved blant annet testamentering (arveloven § 41), prosessuell handleevne (tvisteloven § 2-2 fjerde ledd og straffeprosessloven § 84 andre ledd) og vergemål (vergemålsloven § 20 andre ledd). Det er likevel ulike terskler for kravet til forståelse på ulike rettsområder. Eksempelvis vil krenkelse av andres rettigheter (for eksempel fare for andre) kunne ha betydning for hvor man legger terskelen. Den som oppfyller lovgivers krav til hva man må forstå i private spørsmål ut fra en individuell vurdering, skal få bestemme selv. Med andre ord skal den enkelte bli møtt som et individ i kompetansespørsmålet, og ikke som del av en gruppe. På denne bakgrunnen kan kompetanse til å gi et gyldig samtykke sies å være et prinsipp i norsk rettstradisjon, og det var allerede nedfelt i Kong Christian Den Femtis Norske Lov fra 1687.Der heter det at avtaler «skal holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere», jf NL 5-1-2.

Utgangspunktet er at inngrep i den enkeltes frihet krever hjemmel i lov (legalitetsprinsippet), jf. Grunnloven § 113. Jo mer inngripende tiltaket er, desto strengere krav stilles til lovhjemmelens klarhet og begrunnelsen for inngrepet (Syse, 2006). Alvorlige statlige inngrep som tilbakeholdelse på institusjon og tvangsmedisinering i psykisk helsevern stiller strenge krav til både lovhjemmelens klarhet og begrunnelsen for inngrepet. Tradisjonelt har tvangsbestemmelsene vært begrunnet i at staten har en plikt til å oppfylle den enkeltes rett til nødvendig helsehjelp hvor vedkommende på grunn av psykisk lidelse ikke lenger kan ivareta egne interesser (Helsedirektoratet, 2009) og av hensyn til samfunnsvernet. Begge begrunnelsene finnes allerede i sinnssykeloven av 1848 § 9, og er i dag nedfelt i dagens lov som henholdsvis behandlings- og farevilkåret. Styrkingen av pasienters rettigheter som har stått sentralt de siste 30–40 år, har gått på bekostning av helsepersonells frie skjønn, og har bidratt til mer likeverd mellom helsepersonellet og pasientene (Syse, 2015). Samtidig bidrar rettighetstilnærmingen i velferdsretten til rettssikkerhet og livskvalitet til utsatte grupper (Syse, 2016a).

Samtykkekompetanse ble innført som rettslig begrep i den daværende pasientrettighetsloven i 1999 for å regulere hvem som kan samtykke til helsehjelp. Vilkåret om manglende samtykkekompetanse ved bruk av tvang ble tatt inn i pasient- og brukerettighetsloven kapittel 4 A i 2009 og i psykisk helsevernloven i 2017. Samtykkekompetanse er derimot ikke et vilkår etter helse- og omsorgstjenesteloven (hol.) kapittel 9 om bruk av tvang overfor personer med psykisk utviklingshemming. Det samme gjelder tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige etter hol. kapittel 10. Utkastet til en samlet tvangsbegrensningslov (NOU 2019: 14) foreslår å samle tvangsbestemmelsene i disse tre kapitlene og psykisk helsevernloven i én felles lov.

Etter gjeldende rett er samtykkekompetanse ikke relevant i alle tilfeller av tvangsbruk i psykisk helsevern. Det er en rekke hjemler for gjennomføring av psykisk helsevern hvor manglende samtykkekompetanse ikke er et eget vilkår, for eksempel skjerming etter phvl. § 4-3 og bruk av tvangsmidler i institusjon for døgnopphold etter § 4-8. Plikten til å yte øyeblikkelig helsehjelp etter helsepersonelloven § 7 er også uavhengig av pasientens samtykkekompetanse. Her er det imidlertid gjort unntak i pbrl. § 4-9 for «døende» pasienter, transfusjon av blod og blodprodukter og sultestreik dersom pasienten er over 18 år og har en alvorlig overbevisning.

De siste tiårene har det som nevnt skjedd en gradvis utvikling i retning av økt vektlegging av pasientens autonomi i etikken og helselovgivningen, både i Norge og internasjonalt. Dette har innskrenket helsepersonellets skjønnsmessige handlingsrom. I en artikkel om utviklingstrekk i det menneskerettslige vernet mot tvang fra 2018, argumenterer Østenstad for at den norske rettslige tradisjonen knyttet til tvang har vært preget av pragmatisme, og at man har strukket seg langt for å tolke gjeldende rett i tråd med behovet i praksis (Østenstad, 2018). Ifølge Østenstad har det vært en overgang fra en strafferettslig til en forvaltningsrettslig tilnærming til tvang i norsk praksis i tråd med krav etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). I denne forvaltningsrettslige tilnærmingen til tvangsvurderinger, er det behov for hjemler som gjør det mulig å gripe inn utover nødrettssituasjoner (Østenstad, 2018). Se også kapittel 5 nedenfor som utdyper de menneskerettslige perspektivene på beslutningskompetanse og forholdet mellom retten til selvbestemmelse og retten til helse.

Psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 4 gjør også unntak fra vilkåret om manglende samtykkekompetanse i tilfeller hvor pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for «eget liv eller andres liv eller helse». I slike tilfeller kan personen underlegges tvang selv om han eller hun er samtykkekompetent, forutsatt at de øvrige vilkårene i § 3-3 er oppfylt. Unntaket fra kompetansevilkåret om fare gjelder ikke i situasjoner der pasienten kun utgjør fare for egen helse. Pasienten kan vurdere situasjonen annerledes enn helsepersonellet, som gjør at samtykkekompetente pasienter kan la helsen forfalle uten at helsetjenesten kan gripe inn (Helsedirektoratet, 2017c).

3.4 Endringer i psykisk helsevernloven i 2017

Spørsmålet om å innføre et vilkår om manglende beslutningskompetanse for bruk av tvang i psykisk helsevern i Norge ble første gang vurdert av Bernt-utvalget i 2009, hvor flertallet anbefalte at det ble nedsatt et lovutvalg (Helsedirektoratet, 2009). Paulsrud-utvalget (NOU 2011: 9) kom med flere forslag til hvordan et vilkår om manglende beslutningskompetanse kunne lovfestet i sin utredning (NOU 2011: 9, 2011). Denne utredningen ble fulgt opp i Prop. 147 L (2015–2016), som munnet ut i endringene i psykisk helsevernloven som trådte i kraft 1. september 2017 (Prop. 147 L (2015–2016), 2016).

Endringen av psykisk helsevernloven i 2017 var den største revisjonen av loven etter at den ble vedtatt i 1999. Manglende samtykkekompetanse ble innført som likelydende vilkår for tvungen observasjon (§ 3-2 nr. 3), tvungent psykisk helsevern (§ 3-3 nr. 4) og behandling uten samtykke (§ 4-4 første ledd) i psykisk helsevernloven med følgende ordlyd: «Pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. Dette vilkåret gjelder ikke ved nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse.»

I tillegg til innføringen av vilkåret om manglende samtykkekompetanse, endret Prop. 147 L (2015–2016) en rekke andre bestemmelser i loven (se tabell 3.2).

Tabell 3.2 Endringer i psykisk helsevernloven i 2017 utover innføringen av vilkåret om manglende samtykkekompetanse i §§ 3-2, 33 og 4-4 (Prop. 147 L (2015–2016)).

Disse lovendringene har fått langt mindre oppmerksomhet enn innføringen av vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Eksempelvis skulle lovendringene klargjøre og skjerpe allerede eksisterende krav til begrunnelse og innhold i tvangsvedtak (Prop. 147 L (2015–2016) punkt 9.2.4) (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Siden lovendringene i 2017 har kravene til begrunnelse i saker om tvungent psykisk helsevern vært regulert i psykisk helsevernloven § 33 a. Det følger av § 3-3 a tredje ledd nr. 1 at vedtak etter §§ 3-2 og 3-3 skal opplyse om hvordan vilkårene er vurdert. Denne og andre deler av lovendringene har samtidig bidratt til en betydelig økning i dokumentasjonskravene blant vedtaksansvarlige spesialister i psykisk helsevern (Syse, 2019b).

Formålene med lovendringene var blant annet å sikre økt medvirkning, selvbestemmelse og rettssikkerhet for pasienter i psykisk helsevern (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Innføringen av en kompetansebasert modell for psykisk helsevern tok sikte på å balansere autonomiprinsippet med hensynet til pasientens hjelpebehov. Helse- og omsorgsdepartementet påpeker i Prop. 147 L (2015–2016) at innføringen av kompetansevilkåret vil innebære en sterkere rettsliggjøring av tvungent psykisk helsevern. Etter departementets syn kan denne rettsliggjøringen bidra til mer etterprøvbarhet og forutberegnelighet, noe som vil styrke pasientenes rettssikkerhet. Videre påpeker departementet at lovendringene bringer vilkårene for psykisk helsehjelp i bedre samsvar med det alminnelige helserettslige prinsippet om samtykke fra pasienter ved ytelse av helsehjelp, og harmonerer samtidig bedre med vilkårene for tvungen somatisk helsehjelp etter pbrl. kapittel 4 A. Endringene i psykisk helsevernloven innebar også en viss tilpasning til prinsippene i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), herunder en overgang fra diagnose til funksjonsnivå i tvangslovgivningen. Formålet om å styrke pasientens selvbestemmelse innebar et ønske om å redusere tvangsbruk og øke grad av frivillig behandling (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Lovendringene i 2017 oppfordret dermed helsepersonell til i større grad å oppnå frivillighet uten at ressursene til frivillige behandlingsalternativer ble økt.

Innføringen av en kompetansebasert modell medførte økt vektlegging av at pasienter uten kompetanse ikke kunne motta frivillig behandling, jf. pbrl. § 4-3 femte ledd. Etter gjeldende rett kan det ytes helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse med psykiske lidelser som ikke motsetter seg helsehjelpen etter pbrl. § 4-6. Dette gjelder likevel ikke for pasienter uten samtykkekompetanse som har, eller antas å ha, en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, jf. § 4-3 femte ledd. Dette unntaket forutsetter at helsehjelpen må skje etter reglene i psykisk helsevernloven kapittel 3. Etter gjeldende rett regnes også fravær av samtykke som tvang etter phvl. § 4-4. Dersom en person ikke motsetter seg legemiddelbehandling, men ikke regnes som kompetent til dette, må det derfor fattes vedtak etter phvl. § 4-4 for at behandlingen skal etableres. Et slikt vedtak om behandling uten eget samtykke forutsetter et vedtak om tvungent psykisk helsevern etter phvl. § 3-3. Kompetansevurderinger ble derfor langt vanligere i psykisk helsevern etter lovendringene, til tross for at kompetansevilkåret var en del av lovgivningen også før 2017, og selv om dette ikke kom så klart til uttrykk i lovteksten. Kravet om å fatte vedtak om behandling uten eget samtykke overfor pasienter uten kompetanse som ikke motsatte seg behandling etter gjeldende rett ble også vektlagt i Helsedirektoratets rundskriv til psykisk helsevernloven (Helsedirektoratet, 2017c).

Samtidig påpeker Hellevik mfl. i en artikkel i 2019 at kravet om at helsepersonell må etablere tvungent psykisk helsevern etter pbrl. § 4-3 femte ledd overfor pasienter uten kompetanse som ikke yter motstand kan oppleves å være i strid med hovedregelen om at frivillighet skal være forsøkt. Hellevik mfl. spør seg om harmonisering med somatikken kan bøte på problemet ved bruk av pbrl. § 4-6 ved «alvorlig sinnslidelse», som gjør at ansvarlig helsepersonell kan beslutte helsehjelp når en pasient uten beslutningskompetanse ikke yter motstand (Hellevik et al., 2019). I sin kommentar til Helleviks artikkel, påpeker Green at dersom det er mulig å anvende pbrl. § 46 ved alvorlig sinnslidelse, kan man «ha psykotiske pasienter uten samtykkekompetanse innlagt uten å bruke tvangshjemmel, gi slike pasienter psykofarmaka om de ønsker det uten vedtak og slippe å tenke på konverteringsforbudet om de mister samtykkekompetansen underveis i et behandlingsforløp på sykehus» (Green, 2019) Utvalget støtter disse betraktningene, og kommer med anbefalinger og forslag til tiltak i tråd med dette i punkt 13.4.7.

Å redusere langvarig vedlikeholdsbehandling av kompetente pasienter på tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (TUD) var et viktig formål med lovendringene i 2017. Tvungen vedlikeholdsbehandling med antipsykotiske legemidler i depotform er særlig begrunnet i behandlingsvilkårets forverringsalternativ, hvor forverringen av pasientens tilstand må inntreffe innen tre til fire måneder ved bruk av antipsykotisk legemiddel i depotform ifølge rettspraksis (HR-2016-1286-A, avsnitt 40) (se omtale punkt 3.6.2). Helse- og omsorgsdepartementet legger til grunn at innføringen av et vilkår om manglende samtykkekompetanse særlig vil få konsekvenser for langvarig tvangsmedisinering, som departementet anser som et særlig inngripende tiltak (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Her er departementet på linje med Paulsrud-utvalget (NOU 2011: 9 punkt 13.2) (NOU 2011: 9, 2011). Departementet påpeker at tvungent psykisk helsevern nesten alltid starter med døgnopphold, og at mange pasienter deretter mottar vedlikeholdsbehandling på TUD. Etter departementets syn vil overgangen til en kompetansebasert modell kunne redusere tvangsbruken overfor pasienter på TUD. I sitt vedlegg til Paulsrud-utvalget, beskriver Østenstad kompetansevilkåret som en tydeligere «avstigningsplattform» for personer som er på tvungent vern etter at den psykiske tilstanden er stabilisert i etterkant av en akutt episode (NOU 2011: 9 punkt 8.1.4.4) (NOU 2011: 9, 2011). I tillegg skal den kompetansebaserte modellen bidra til å redusere bruken av TUD.

Innføringen av manglede beslutningskompetanse ble derimot forventet å ha mindre betydning for etablering av tvungent vern. Østenstad påpeker i det nevnte vedlegget til Paulsrud-utvalget at innføring av en kompetansebasert modell sannsynligvis vil ha begrenset praktisk betydning for etablering av tvungent psykisk helsevern i en akutt sykdomsfase (NOU 2011: 9 punkt 7.2.4 (s. 312 flg.)). Det er senere i sykdomsforløpet at kompetansevilkåret står sentralt i spørsmål om opprettholdelse av tvungent vern og behandling uten samtykke (NOU 2011: 9, 2011). Appelbaum og Grisso argumenterer for en tilsvarende forståelse av kompetansevilkårets rolle i ulike faser av sykdomsforløpet (Appelbaum et al., 1995). Etter utvalgets syn ligger det her en antakelse (presumsjon) om at pasienter med alvorlig sinnslidelse mangler beslutningskompetanse i en akutt sykdomsfase. Slik utvalget ser det, bør denne antakelsen få betydning for klinisk praksis knyttet til beslutningskompetanse i ulike faser av sykdomsforløpet.

I forarbeidene til lovendringene i 2017 viser departementet til innspill om at vilkåret om manglende samtykkekompetanse kan oppfattes upresist og vanskelig å praktisere for helsepersonell (Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4) (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Departementet påpeker videre at innføringen av en kompetansebasert modell forutsetter god opplæring og veiledning om hvordan regelverket skal forstås og at beslutninger om samtykkekompetanse blir kvalitetssikret. Utvalget støtter departementets syn om betydningen av god implementering av en kompetansebasert modell, men mener at dette i praksis kun har skjedd i begrenset grad. Se også omtale i punkt 8.3.

3.4.1 Antakelser om utvikling basert på lovendringene i 2017

Basert på de vedtatte endringene i psykisk helsevernloven i 2017 og lovens forarbeider (NOU 2011: 9, 2011; Prop. 147 L (2015–2016), 2016), var det rimelig å forvente følgende endringer og effekter i helsetjenesten:

• Mer pasientautonomi, mer brukermedvirkning, mer bruk av frivillige alternativer, mer samhandling, tettere oppfølging, og økt vektlegging av pårørendesamarbeid.
• Redusert varighet på TUD, med det resultat at noen pasienter blir tvangsinnlagt etter kort tid, mens andre klarer seg med frivillig helsehjelp.
• Mer pårørendeinvolvering ved manglende samtykkekompetanse.
• Flere tvangsvedtak (phvl. § 3-2, § 3-3 og § 4-4) som følge av pbrl. § 4-3 femte ledd (tvangsvedtak overfor pasienter uten samtykkekompetanse som ikke motsetter seg helsehjelpen).
• Flere skjermingsvedtak (phvl. § 4-3) på grunn av skjerpede krav til når slike vedtak skulle fattes.
• Økt bruk av farevilkåret som følge av unntaket for fare ved samtykkekompetanse og tidligere underforbruk.
• Mer opplæring og veiledning i kompetansevurderinger og nært relaterte bestemmelser, inkludert utvikling av validerte verktøy som manglet fra tidligere.

3.5 Øvrige endringer i psykisk helsevern og samfunnet siden 2017

Det har vært en rekke endringer i helsetjenesten og samfunnet for øvrig siden 2017 som kan ha virket inn på utviklingen i det psykiske helsevernet (tabell 3.3). Utvalget mener det er avgjørende å sette manglende samtykkekompetanse som tvangsvilkår i en sammenheng for å for å forstå hvilken betydning vilkåret har hatt.

Tabell 3.3 Det har vært en rekke endringer i helsetjenesten og samfunnet for øvrig siden 2017 som kan ha innvirket på utviklingen i det psykiske helsevernet.

3.6 Vilkår for tvungent psykisk helsevern

Pasienter i psykisk helsevern kan enten være i behandling på frivillig grunnlag (phvl. kapittel 2) eller under tvungent vern (phvl. kapittel 3). Lovens kapittel 3 skiller mellom to former for etablering av tvungent vern: tvungen observasjon (phvl. § 3-2) eller tvungent psykisk helsevern (phvl. § 3-3). Krav til saksbehandling og utforming av vedtak om tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern følger av phvl. § 3-3 a. I tillegg til innleggelse, kan pasienter undersøkes og motta behandling poliklinisk. Bestemmelsene i psykisk helsevernloven kapittel 3 oppstiller visse vilkår som alle må være oppfylt for å etablere tvungent vern. Utvalget ser her nærmere på sentrale vilkår i psykisk helsevernloven § 3-3 (se tabell 3.3) og knytter noen kommentarer til tvungen observasjon.

Tabell 3.4 Psykisk helsevernloven § 3-3 oppstiller syv vilkår som alle må være oppfylt før det kan fattes vedtak om tvungent psykisk helsevern.

3.6.1 Hovedvilkåret om «alvorlig sinnslidelse»

Pasienten må ha en «alvorlig sinnslidelse» for at tvungent psykisk helsevern kan etableres etter phvl. § 3-3 nr. 3. I kjernen av dette hovedvilkåret står psykoser, som kjennetegnes av alvorlige forstyrrelser i virkelighetsoppfatningen (Jorem, 2019). Psykoser svekker den psykiske funksjonen på en slik måte at de «griper sterkt inn i personens sykdomsinnsikt, evne til å møte dagliglivets krav og evne til bevare kontakt med virkeligheten» (Ot.prp. nr. 11 (1998–1999), 1998). Realitetsbristen medfører videre en «kompetansesvikt som legitimerer inngrep fordi pasienten ikke kan ta vare på seg selv» (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Et viktig formål med behandling i psykisk helsevern er at pasienten skal oppnå større grad av sykdomsinnsikt. Forarbeidene til psykisk helsevernloven fastslår at «hensikten med å etablere tvungent psykisk helsevern er nettopp å få den sinnslidende under behandling slik at vedkommende kommer i en sinnstilstand der han eller hun er i stand til å foreta rasjonelle valg og følge en bevisst kurs» (Ot.prp. nr. 11 (1998–99) punkt 5.3.1 (Ot.prp. nr. 11 (1998–1999), 1998)). De kognitive forutsetningene for sykdomsinnsikt er nært forbundet med at pasienten er beslutningskompetent. Den kliniske vurderingen av sykdomsinnsikt har også flere likhetstrekk med kompetansevurderinger (se omtale i punkt 12.4).

«Alvorlig sinnslidelse» er et rettslig begrep som ikke samsvarer med en bestemt psykiatrisk diagnose. Også enkelte andre tilstander enn psykose kan omfattes av hovedvilkåret. Eksempelvis kan alvorlige grader av spiseforstyrrelse, personlighetsforstyrrelse eller depresjon oppfylle hovedvilkåret dersom slike tilstander etter en totalvurdering får så store konsekvenser for pasientens funksjon og realitetsvurderingsevne at de kan sidestilles med en psykose (Ot.prp. nr. 11 (1998–1999), 1998). Med andre ord danner psykosetilstandene referanserammen for hovedvilkåret. Arten og graden av pasientens psykiske symptomer avgjør om hovedvilkåret er oppfylt. Årsaken til denne tilstanden, som for eksempel rusmiddelbruk, er ikke relevant for vurderingen. Momenter som legges til grunn i vurderingen av om hovedvilkåret er oppfylt, vil være pasientens atferd, mestringsevne, forståelse av egen situasjon, sykdomsinnsikt, tilstandens alvorlighet og varighet (Helsedirektoratet, 2017c). En pasient med en kjent alvorlig psykoselidelse kan oppfylle hovedvilkåret i perioder uten psykotiske symptomer når dette skyldes antipsykotisk behandling (Rt. 1993 s. 249 og Rt. 2001 s. 1481). Denne praksisen ble kritisert for å begrunne tvang i pasientens diagnose fremfor pasientens funksjon (NOU 2011: 9, 2011). Innføringen av manglende samtykkekompetanse som et selvstendig vilkår for tvungent psykisk helsevern i 2017 var et svar på denne kritikken. Samtidig ble ikke forståelsen av vilkåret om «alvorlig sinnslidelse» endret gjennom 2017-revisjonen.

Ved tvungen observasjon etter phvl. § 3-2 første ledd nr. 4 må det være «overveiende sannsynlig» at pasienten oppfyller vilkårene for tvungent psykisk helsevern etter § 3-3 nr. 3. Utvalget erfarer at bruken av beviskravet «overveiende sannsynlig» ikke er ensartet i litteraturen (Graver, 2005; Syse, 2016b). Det synes likevel å være bred enighet om at «overveiende sannsynlig» i phvl. § 3-2 første ledd nr. 4 innebærer et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn femti prosent sannsynlighet) for at pasienten oppfyller hovedvilkåret samt ett av tilleggsvilkårene (phvl. § 3-3 nr. 3) (Helsedirektoratet, 2017c; NOU 2019: 14, 2019; Syse, 2016b). Eksempelvis kan man være usikker på årsak, omfang og varighet av symptomene hos en psykotisk pasient (Jorem, 2019). Tvungen observasjon kan bidra til nærmere avklaring i slike tilfeller, men skal ikke vare lenger enn det som er strengt nødvendig for å ta stilling til om vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 er oppfylt. Observasjonstiden varer i utgangspunktet i ti dager, med kan forlenges dersom pasientens tilstand tilsier at det er strengt nødvendig og dette godkjennes av kontrollkommisjonen (Helsedirektoratet, 2017c).

Utvalget mener at vilkåret om manglende samtykkekompetanse i phvl. § 3-2 nr. 3 i liten grad harmonerer med de øvrige vilkårene for tvungen observasjon. Etter gjeldende rett må det være «åpenbart» at pasienten mangler samtykkekompetanse etter pbrl. § 4-3 andre ledd, jf. § 3-2 nr. 3. Det er derimot tilstrekkelig at det er «overveiende sannsynlig» (mer enn 50 prosent sannsynlig) at personen fyller vilkårene i phvl. § 3-3 nr. 3 (altså hovedvilkåret og ett tilleggsvilkår), jf. § 3-2 nr. 4. Alternativt må unntaket for fare for eget liv eller andres liv eller helse være oppfylt etter phvl. § 3-2 nr. 3, mens det er tilstrekkelig at det er «overveiende sannsynlig» at farevilkåret (som ett av tilleggsvilkårene) er oppfylt etter gjeldende phvl. § 3-2 nr. 4. Utvalget forslår å gjøre endringer i phvl. § 3-2 nr. 3 slik at vilkåret harmonerer bedre med de øvrige vilkårene i bestemmelsen (se punkt 13.4.6).

3.6.2 Behandlingsvilkåret

Behandlingsvilkåret følger av § 3-3 nr. 3 bokstav a og krever at det er årsakssammenheng mellom pasientens alvorlige sinnslidelse og behandlingsbehovet. Vilkåret inneholder to alternativer, hvorav ett må være oppfylt. Det første alternativet kalles behandlingsvilkårets positive side (bedringsalternativet). Det innebærer at pasienten uten tvungent psykisk helsevern vil få «sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert». Utviklingen av pasientens psykiske tilstand med og uten tvungent psykisk helsevern skal altså vurderes. Bedringsalternativet vil være oppfylt dersom pasienten forventes å bli vesentlig bedre med tvungent psykisk helsevern. Hvilken forventning man kan ha til pasientens bedring må vurderes i det enkelte tilfellet (Jorem, 2019).

Behandlingsvilkårets negative side (forverringsalternativet) går ut på at det er stor sannsynlighet for at pasienten «i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret». Pasientens utsikter til forverring med og uten tvungent psykisk helsevern skal altså sammenliknes (Jorem, 2019). Kravet om «vesentlig forverret» tilstand innebærer at den må bli merkbart verre uten tvungent psykisk helsevern, og at dette får store konsekvenser for pasienten (Helsedirektoratet, 2017c). Dette alternativet krever at forverringen må skje «i meget nær framtid». Det innebærer at forverringsalternativet ikke vil være oppfylt dersom man antar at det vil gå mer enn tre til fire måneder for en pasient som får antipsykotisk legemiddel i depotform før en vesentlig forverring inntreffer (HR-2016-1286-A avsnitt 40).

3.6.3 Farevilkåret

Farevilkåret finnes i tre varianter i vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 (nr. 3 bokstav b, nr. 4 og nr. 7). Felles for disse tre variantene er at de omfatter «andres liv eller helse», hvor samfunnsvernet er det sentrale hensynet. Farevilkåret etter § 3-3 nr. 3 bokstav b innebærer at tvungent psykisk helsevern er nødvendig for å hindre at pasienten, på grunn av sin alvorlige sinnslidelse, «utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse». I likhet med behandlingsvilkåret, må det være årsakssammenheng mellom pasientens alvorlige sinnslidelse og fare. Pasienten må altså utgjøre en fare for seg selv eller andre uten de rammene som tvungent psykisk helsevern gir for at farevilkåret skal være oppfylt (Jorem, 2019). Faren må for det første være «nærliggende», som innebærer at den må være reell, konkretiserbar og påregnelig. Faren må ha vist seg tidligere eller være dokumenterbar på andre måter. For det andre må faren som kan oppstå være «alvorlig», som innebærer et kvalifisert skadepotensial. (Helsedirektoratet, 2017c).

Lovens uttrykk «eget liv eller andres liv eller helse» viser at unntaket for fare i realiteten er to atskilte vilkår med ulike begrunnelser. Tvangsinnleggelse på grunnlag av «fare for eget liv» er begrunnet i hensynet til pasientens selv. Hensynet til samfunnsvernet er derimot begrunnelsen for en tvangsinnleggelse på grunnlag av fare for «andres liv eller helse». Vurderingen av fare må gjøres konkret, og vise til tidligere eller andre dokumenterbare faresituasjoner. Farevilkåret vil ikke være oppfylt dersom det foreligger en mulig mistanke om fare (Syse, 2016b). «Fare for liv» omfatter fare for selvmord og livstruende voldshandlinger mot andre. I HR-2020-1167-A kommer flertallet i Høyesterett (4-1) til at «fare for eget liv» også omfatter tilfeller der det foreligger en nærliggende og alvorlig fare for pasientens liv uten at dette er knyttet til selvmordsfare. Saken gjaldt begjæring om opphør av tvungent psykisk helsevern for en pasient med en alvorlig spiseforstyrrelse, jf. phvl. § 3-3. Begjæringen om opphør ble ikke tatt til følge. Etter en grundig gjennomgang av rettskildene kom flertallet til at det ikke er grunnlag for en innskrenkende fortolkning av unntaket om «fare for eget liv» til kun å omfatte selvmordsfare (avsnitt 37 flg.). Mindretallet mente derimot at phvl. § 3-3 nr. 4 andre punktum må tolkes innskrenkende til kun å omfatte selvmordsfare, og finner støtte for denne tolkningen i CRPD (avsnitt 78 flg.). I en artikkel fra 2022 ser Bahus nærmere på adgangen til tvungent psykisk helsevern når pasienten er samtykkekompetent, men til fare for eget liv (Bahus, 2022) (se omtale i punkt 5.4.2).

Psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 4 gjør unntak fra vilkåret om manglende samtykkekompetanse i tilfeller hvor pasienten utgjør en «nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse». Unntaket omfatter ikke «fare for egen helse» slik tilfellet er for både farevilkåret etter phvl. §§ 3-3 nr. 3 bokstav b og 3-4 andre ledd (unntak fra konverteringsforbudet). «Fare for egen helse» omfatter ikke bare selvskading, men gjelder også fare for at pasienten, uten behandling, forkommer eller lider alvorlig overlast. Vilkåret dekker dermed de fleste alvorlige tilfellene av det som etter tidligere lov falt inn under det såkalte overlastkriteriet som ikke ble videreført i psykisk helsevernloven av 1999 (Syse, 2016b). «Fare for andres helse» omfatter både fysisk og psykisk helse. En person med alvorlig sinnslidelse og beslutningskompetanse som gjennomfører selvskading uten fare for eget liv, vil ikke oppfylle vilkåret om fare for eget liv. At kompetente pasienter med alvorlig sinnslidelse ikke kan holdes tilbake i tvungent vern når det kun er fare for egen helse, er et utslag av at lovendringene i 2017 bevisst satte hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett foran hensynet til pasientens helse så lenge det ikke var fare for liv (Helsedirektoratet, 2017c). Utvalget ser nærmere på unntaket for fare for andre i punkt 11.4.2.

3.6.4 Vilkåret om manglende samtykkekompetanse i psykisk helsevern

Etter phvl. § 3-3 nr. 4 må pasienten mangle samtykkekompetanse for å fatte vedtak om tvungent psykisk helsevern. Vilkårene for bortfall av pasientens samtykkekompetanse følger av pasient- og brukerettighetsloven (pbrl.) § 4-3 andre ledd. Her fremgår det at «samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Ut fra høyesterettspraksis (HR-2018-2204-A, HR-2021-1263-A) er det tre vilkår som må være oppfylt for at en person skal kunne fratas retten til å nekte å motta helsehjelp etter denne bestemmelsen:

• Et sykdomsvilkår («fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming»)
• Et krav til manglende forståelse («åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter»)
• Et krav til årsakssammenheng («på grunn av»)

Vilkårene for bortfall av samtykkekompetanse har vært uendret i pbrl. § 4-3 andre ledd siden bestemmelsen ble innført i 1999. Bestemmelsen gjelder både for somatisk helsehjelp og psykisk helsevern. Den som yter helsehjelp avgjør om pasienten er samtykkekompetent, jf. pbrl. § 4-3 tredje ledd. For vedtak om tvungent vern eller behandling uten eget samtykke, vil denne avgjørelsen foretas av den vedtaksansvarlige under vurderingen av om vilkårene for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern er oppfylt eller ikke. Utvalget ser nærmere på vilkårene for bortfall av samtykkekompetanse i punkt 4.3.

Sentralt for kompetansevurderingen er i hvilken grad sykdommen påvirker pasientens evne til å foreta en realistisk vurdering av egen tilstand og konsekvensene av behandlingsvalget. Forståelseskravet («åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter») er det sentrale i kompetansevurderingen. Denne vurderingen tar ofte utgangspunktet i fire elementene (forstå, anerkjenne, resonnere og valg i akronymet FARV), som alle må være til stede for at personen skal være beslutningskompetent. Pasientens forståelse av egen sykdomshistorie, konsekvenser av behandlingsvalget og erfaring med tidligere tiltak, for eksempel legemidler, er av betydning i kompetansevurderingen. Anerkjennelse av tidligere tilbakefall og refleksjon omkring dette kan også være av betydning i vurderingen av beslutningskompetanse (Helsedirektoratet, 2017c). Utvalget ser nærmere på kompetansevurderinger i kapittel 4 og utfordringer med slike vurderinger i kapittel 12.

3.6.5 Helhetsvurderingen

Selv om lovens øvrige vilkår er oppfylt skal det foretas en helhetsvurdering av om tvungent psykisk helsevern framtrer som den «klart beste løsning» for pasienten etter phvl. § 3-3 nr. 7. I helhetsvurderingen skal det særlig legges vekt på hvor stor belastning tvangsbruken vil medføre for pasienten. Konsekvensene av tvangen og ikke bare av helsehjelpen inngår dermed i vurderingen av vilkårene for tvungent psykisk helsevern. I Rt. 2001 s. 752 uttalte Høyesterett at vurderingen av hva som er best for pasienten i utgangspunktet skal være objektiv. Man må da foreta et hensiktsmessighets- og rimelighetsskjønn av hva som taler for og mot opphør av tvungent psykisk helsevern. Det avgjørende er hva som vil være det beste for pasienten etter en forsvarlig, objektiv vurdering. Vurderingen av at tvungent vern må være det «klart beste for pasienten» hviler på etiske betraktninger. Hensynet til hva som den «klart beste løsning» skal tillegges mindre vekt i helhetsvurderingen dersom pasienten «utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse», jf. phvl. § 3-3 nr. 7. Høyesterett påpeker i Rt. 2001 s. 1481 at det også i slike situasjoner skal foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, selv om dette ikke fremgår klart av ordlyden i nr. 7. Flere momenter kan være relevante å trekke inn i helhetsvurderingen. Pasientens fungering, erfaring, grad av motstand, nettverk og mulighet for å oppfølging kan påvirke beslutningen om tvungent vern (Feiring et al., 2014). Vilkårene for tvungent psykisk helsevern kan ikke ses isolert. Tvil om et vilkår er oppfylt kan få betydning for vurderingen av et annet. Det følger av forarbeider og rettspraksis at det kan få betydning for helhetsvurderingen dersom tvungent psykisk helsevern er begrunnet i forverringsalternativet (for eksempel HR-2018-2204-A avsnitt 88). Ut fra helhetsvurderingen bør en pasient som har mottatt tvungen vedlikeholdsbehandling over lang tid begrunnet i forverringsalternativet, før eller siden gis anledning til å «prøve seg» i frihet dersom forholdene tillater det (HR-2021-1263-A avsnitt 69).

3.7 Konverteringsforbudet

Phvl. § 3-4 første ledd gir forbud mot å overføre en pasient fra frivillig til tvungent vern. Dette konverteringsforbudet skal fremme tilliten til helsetjenesten, som pasienter skal kunne oppsøke uten frykt for at en frivillig innleggelse blir omgjort til en tvangsinnleggelse. Forarbeidene beskriver dette som at pasientene skal ha visshet om at «bordet ikke fanger» (Ot.prp. nr. 11 (1998–1999), 1998). Paulsrud-utvalget påpeker at det overordnede formålet med konverteringsforbudet er å stimulere til reelt frivillig vern. Utover forarbeidenes tradisjonelle begrunnelse om tillit, påpeker Paulsrud-utvalget at konverteringsforbudet skal forhindre at en person som formelt er under frivillig vern, reelt sett er tvungent tilbakeholdt på grunnlag av en trussel om konvertering. Videre skal konverteringsforbudet stimulere til virksomme og forsvarlige frivillige tilbud som er reelle. Konverteringsforbundet skal også forhindre at rettssikkerhetsgarantiene som ligger i et formelt tvungent vern ikke blir omgått ifølge Paulsrud-utvalget (NOU 2011: 9, 2011). Konverteringsforbudet ble tydeliggjort gjennom vedtakelsen av psykisk helsevernloven av 1999, gjelder tilsvarende for poliklinisk oppfølging som for innleggelse på institusjon. Noe tilsvarende forbud mot overføring fra frivillig til tvungen helsehjelp finnes ikke i somatikken. Så vidt utvalget kjenner til har verken Danmark, Sverige eller Finland et slikt konverteringsforbud i sin lovgivning knyttet til psykisk helsevern. Pasienter som tidligere har vært under frivillig psykisk helsevern kan likevel legges inn på tvungent vern forutsatt at visse vilkår er oppfylt, blant annet at utskrivelsen fra det frivillige vernet har vært reell (Ot.prp. nr. 65 (2005–2006), 2006).

Konverteringsforbudet gjelder likevel ikke dersom utskrivelse vil innebære en «nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse», jf. § 3-4 andre ledd. Dette snevre unntaket fra konverteringsforbudet ble lovfestet i 2006, og harmonerer med farevilkåret i phvl. § 3-3 nr. 3 bokstav b. Unntaket utelukker dermed som utgangspunkt konvertering på bakgrunn av behandlingsvilkåret (forbedring- eller forverringsalternativet). Ifølge forarbeidene skal konverteringsforbudet praktiseres strengt, og det skal kun gjøres unntak når faretilstanden må antas å «vare over noe tid» (Ot.prp. nr. 65 (2005–2006), 2006). Unntaket for «fare for egen helse» i phvl. § 3-4 andre ledd kan komme til anvendelse i tilfeller hvor pasienten mister beslutningskompetansen underveis i et frivillig vern. Som nevnt er unntaket for «fare for egen helse» nært forbundet med behandlingsvilkåret, og det gjelder også ved fare for at vedkommende forkommer eller lider overlast (Syse, 2016b). Likevel er ikke bortfall av beslutningskompetanse i seg selv nok til å oppfylle unntaket. «Fare for egen helse» krever en forverring av personens tilstand, og bortfall av beslutningskompetanse kan inngå som en del av denne forverringen. Dersom pasientens tilstand tilsier at vedkommende ikke bringes ut av institusjonen, må en uavhengig lege komme til institusjonen for å vurdere vilkårene for tvungent vern. På den ene siden kan man argumentere for at det er problematisk at pasienten må bli så syk at farevilkåret er oppfylt for å gjøre unntak fra konverteringsforbudet. Samtidig mener utvalget at terskelen for farevilkåret ut fra forarbeider og rettspraksis er lavere enn klinisk praksis skulle tilsi (se omtale i punkt 11.4.2).

Etter gjeldende rett omfatter konverteringsforbudet også pasienter som mister beslutningskompetansen underveis i et frivillig vern. Samtidig kan ikke en pasient som mangler kompetanse, og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, motta frivillig psykisk helsevern, jf. pbrl. § 4-3 femte ledd. Bestemmelsen forutsetter at helsehjelpen da må skje etter reglene i psykisk helsevernloven kapittel 3. Som følge av konverteringsforbudet, må en frivillig innlagt pasient ha mulighet til å forlate institusjon dersom vedkommende ønsker det, før det tvungne vernet etableres. Bortfall av beslutningskompetanse innebærer ofte at pasienten er i forverring og ofte vil være behandlingstrengende. Utskrivelse av pasienten fra det frivillige vernet uten en videre plan for oppfølging kan derfor være problematisk ut fra spesialisthelsetjenestens forsvarlighetskrav (spesialisthelsetjenesteloven § 2-2). Videre kan det argumenteres for at en pasient som mangler beslutningskompetanse i utgangspunktet ikke kan ta en kompetent beslutning om å forlate institusjonen. Manglende beslutningskompetanse innebærer som nevnt at personen ikke vet hva vedkommende sier ja eller nei til.

Tvangslovutvalget mener at en videreføring av konverteringsforbudet er særlig viktig etter innføringen av vilkåret om manglende samtykkekompetanse i 2017. Det er særlig viktig å etablere tillitsforholdet mellom hjelpeapparatet og den beslutningskompetente pasienten som har oppsøkt det psykiske helsevernet (NOU 2019: 14, 2019). Utvalget støtter disse betraktningene, men ser samtidig utfordringene i gjeldende rett med å gi forsvarlig helsehjelp til denne pasientgruppen. Etter utvalgets syn bør pasienter uten beslutningskompetanse ha mulighet til å motta behandling de ikke motsetter seg på frivillig vern. Utvalget anbefaler derfor å endre pbrl. § 4-3 femte ledd og phvl. §§ 1-2 og 2-1 slik at personer som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse uten beslutningskompetanse kan motta helsehjelp de ikke motsetter seg etter pbrl. § 4-6 andre ledd (se punkt 13.4.7). Dersom personen motsetter seg helsehjelpen, må det fortsatt fattes vedtak om tvungent vern og behandling uten eget samtykke i tråd med gjeldende rett. Selv om dette tiltaket ikke bøter på alle utfordringene med konverteringsforbudet etter lovendringene i 2017, mener utvalget at dette forbudet er så viktig for tilliten til helsetjenesten at det bør bevares i sin nåværende form.

3.8 Vilkår for vedtak om behandling uten eget samtykke

Det kan treffes vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke for pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern (phvl. § 3-3) etter phvl. § 4-4. Vedtak etter § 4-4 kan dermed ikke benyttes overfor pasienter som er på tvungen observasjon (§ 3-2). Utgangspunktet er at det er forbudt å gjennomføre undersøkelse og behandling av pasientens psykiske lidelse som innebærer et «alvorlig inngrep» uten pasientens samtykke, jf. § 4-4 andre ledd. Bestemmelsen gjør likevel unntak for legemiddelbehandling (§ 4-4 andre ledd bokstav a) og ernæring av pasienter med alvorlige spiseforstyrrelser (bokstav b). Utvalget fokuserer her på legemiddelbehandling uten eget samtykke.

Bestemmelsen oppstiller en rekke vilkår som må være oppfylt for et vedtak om behandling uten eget samtykke av pasientens psykiske lidelse, blant annet at undersøkelsen og behandlingen er klart i overenstemmelse med faglig anerkjent metode og forsvarlig klinisk praksis (helsepersonelloven § 4) og at legemiddelets gunstige virkning klart må overveie ulempene ved eventuelle bivirkninger (§ 4-4 andre ledd bokstav a). I likhet med § 3-2 nr. 3 og § 3-3 nr. 3, er det et eget vilkår for vedtak etter § 4-4 at pasienten mangler samtykkekompetanse med unntak for «fare for eget liv eller andres liv eller helse». I tillegg oppstiller bestemmelsen et strengt beviskrav («stor sannsynlighet») for forventet virkning av behandlingstiltaket, jf. § 4-4 fjerde ledd. I likhet med § 3-3 nr. 3 bokstav a, har også denne bestemmelsen et forbedrings- og forverringsalternativ (§ 4-4 fjerde ledd andre punktum). Vurderingstemaet vil her være hvordan pasientens psykiske lidelse vil utvikle seg med og uten behandling (Helsedirektoratet, 2017c). I forbindelse med lovendringene i 2017 ble den obligatoriske observasjonstiden før det kan fattes vedtak om tvangsmedisinering utvidet fra tre til fem døgn, jf. § 4-4 femte ledd. Som del av lovendringene var også § 4-4 a, som innførte omfattende krav til begrunnelse og utforming av vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke.

Pasienten kan ikke motta behandling uten eget samtykke dersom vedkommende mangler samtykkekompetanse. Til tross for at pbrl. § 4-3 femte ledd ikke direkte omtaler behandling uten eget samtykke, er det gjeldende forståelse at også § 4-4 er omfattet av bestemmelsen (Helsedirektoratet, 2017c). En frivillig innlagt pasient som mister kompetansen underveis i oppholdet kan derfor ikke lenger motta antipsykotiske legemidler til tross for vedkommende ikke motsetter seg videre behandling. I slike tilfeller må det fattes vedtak om tvungent psykisk helsevern (§ 3-3) og eventuelt et vedtak om behandling uten eget samtykke (§ 4-4). I slike tilfeller kan den utvidede obligatoriske observasjonstiden på fem døgn være særlig problematisk ettersom pasienten i utgangspunktet må vente i fem døgn for å kunne fortsette antipsykotisk behandling vedkommende ikke motsetter seg. Likevel gjør phvl. § 4-4 femte ledd andre punktum unntak fra denne observasjonstiden dersom pasienten vil lide vesentlig helseskade ved å utsette legemiddelbehandlingen eller pasienten er godt kjent av institusjonen som vedtar behandlingen gjennom tidligere behandlingsopphold.

Statsforvalteren i Trøndelag beskriver i sitt innspill til utvalget at:

i vår klagesaksbehandling ser vi at psykotiske pasienter får igangsatt behandling med antipsykotika ved innkomst, uten at det blir tatt stilling til samtykkekompetanse. Dette gjelder også når pasienter innlegges til tvungen observasjon etter § 3-2, og det dermed ikke er anledning til å fatte vedtak om behandling med legemidler. […] Vi vurderer at dette igjen kan være uttrykk både for at begrepene «samtykke», «frivillighet» og «tvang» er vanskelig forståelige og anvendbare i klinisk praksis, og at helsepersonell først og fremst er opptatt av å gi alvorlig syke pasienter rask og effektiv behandling i tråd med god faglig praksis.

Utvalget støtter denne vurderingen, og mener det er problematisk å fatte tvangsvedtak for helsehjelp en pasient uten beslutningskompetanse ikke motsetter seg. Etter utvalgets syn er dette i strid med både hovedregelen om frivillighet og god klinisk praksis. Utvalget foreslår derfor at personer uten beslutningskompetanse kan motta legemiddelbehandling de ikke motsetter seg etter pbrl. § 4-6 andre ledd (se punkt 13.4.7).

3.9 Beslutningskompetanse som sentralt vilkår for tvang i utkastet til en tvangsbegrensningslov

Manglende beslutningskompetanse er det sentrale vilkåret for bruk av tvang i lovutkastet i NOU 2019: 14. Lovutkastet foreslår at bestemmelsene i psykisk helsevernloven, pbrl. kapittel 4 A (somatiske lidelser) og hol. kapittel 9 (personer med psykisk utviklingshemning) og 10 (rusmiddelavhengige) slås sammen i én felles lov. Tvangslovutvalgets flertall legger til grunn at kravet til manglende beslutningskompetanse skal være en «portvokter inn til tvangsreglene». Det medfører at beslutningskompetanse innføres som vilkår for tvang for personer med psykisk utviklingshemning og rusmiddelavhengige, og viderefører dagens regelverk for personer med psykiske og somatiske lidelser. Tvangslovutvalget mener at problemstillingen ikke er om manglende beslutningskompetanse skal være et vilkår, men om hva som skal være innholdet i dette vilkåret. Tvangslovutvalget mener at de rettslige rammene for kompetansevurderinger ved nektelse av helsehjelp til dels er uklare. Etter Tvangslovutvalgets mening er det å erkjenne fleksibilitet for hva en person må forstå, jf. pbrl. § 4-3 andre ledd («forstå hva samtykket omfatter»), vel så viktig som spørsmålet om beviskravet («åpenbart»). Derfor fokuserer Tvangslovutvalget på tolkningsprinsipper for vurdering av beslutningskompetanse.

Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) sendte NOU 2019: 14 på høring i juni 2019 med høringsfrist i desember 2019. Det kom ca. 300 høringsuttalelser, og mange leverte omfattende uttalelser. Det var stort sprik i tilbakemeldingene til nesten alle forslagene. HOD inviterte deretter høringsinstansene til å komme med innspill på hva som må til for å lykkes med innføring av et nytt regelverk for bruk av tvang i juli 2021 med frist november 2021. Utvalget fokuserer her på høringsinnspillene til NOU 2019: 14 som knytter seg til beslutningskompetanse og er direkte relevante til dagens psykisk helsevernlov, særlig erfaringer knyttet til endringene i psykisk helsevernloven i 2017.

Noen instanser mener at en modell der manglende beslutningskompetanse blir et gjennomgående vilkår for å bruke tvang ikke er i tråd med FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD). We Shall Overcome (WSO) trekker frem at beslutningskompetanse ikke er en målbar størrelse, og det er opp til helsepersonells skjønn å foreta kompetansevurderinger. WSO problematiserer også at samme helsepersonell som skal vurdere personens behandlingsbehov også skal vurdere personens beslutningskompetanse. Sivilombudet trekker frem at flertallets lovforslag knyttet til beslutningskompetanse ikke oppfyller nødvendige krav til presisjon og forutberegnelighet, og at dette åpner i for stor grad opp for forskjellsbehandling og vilkårlighet i skjønnsutøvelsen. Etter Sivilombudets syn vil portvokterfunksjonen til beslutningskompetanse dermed ha liten verdi i praksis. Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) påpeker at innføringen av manglende beslutningskompetanse som vilkår for tvang forutsetter at det samtidig opprettes en ordning for beslutningsstøtte for pasienten, som kan bidra til at flere pasienter blir vurdert å være beslutningskompetente. Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) mener at det er et steg i riktig retning med manglende beslutningskompetanse som inngangsvilkår for tvang, og ønsker at man går vekk fra vektlegging av diagnose. LDO påpeker at det er positivt at Tvangslovutvalgets lovutkast bygger på at alle personer i utgangspunktet er beslutningskompetente, og at en vurdering av manglende beslutningskompetanse må begrunnes konkret.

Flere høringsinstanser er bekymret for at innføringen av beslutningskompetanse som vilkår fører til at terskelen for å bruke tvang øker og at dette kan medføre at det blir flere «svingdørspasienter». Ifølge Legeforeningens høringsinnspill er konsekvensene av endringene i psykisk helsevernloven i 2017 at det har blitt vanskeligere å legge inn pasienter på tvungent psykisk helsevern, og at pårørendes situasjon har blitt betraktelig forverret som følge av mer ansvar for syke pasienter. Legeforeningen erfarer at en del pasienter nå blir «svingdørspasienter», og bekymrer seg for disse pasientene som er for syke til å innse eget behandlingsbehov og ikke syke nok til å kunne tvinges til behandling. Molde kommune/Fræna kommune/Norsk samfunnsmedisinsk forening/Giske kommune beskriver at tidligere stabile pasienter nå har blitt «svingdørspasienter», og at terskelen for tvangsbehandling i det psykiske helsevernet har økt som følge av lovendringene i 2017. Dette høringsinnspillet påpeker at der det er tvil om pasientens samtykkekompetanse, må det tvungne vernet opphøre, og at det da bare er et tidsspørsmål før pasienten igjen blir alvorlig syke og må tvangsinnlegges på nytt.

Flere høringsinstanser mener at rammene for vurderingene av beslutningskompetanse bør reguleres nærmere. Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse (LPP) mener at det er alvorlig å frata en person selvbestemmelsen, men at det er like alvorlig å vurdere noen med beslutningskompetanse i tilfeller hvor dette er feil ettersom det kan medføre at vedkommende nekter behandling. Ifølge LPP må vurderinger av beslutningskompetanse kvalitetssikres. Helsedirektoratet mener at det er behov for klarere regulering av hva som ligger i forslaget om at personen åpenbart ikke er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder. Helsedirektoratetstøtter å ha manglende beslutningskompetanse som vilkår for tvang, og mener det er særlig viktig å sikre gode kompetansevurderinger. Hvis en person feilaktig anses å ha beslutningskompetanse, vil vedkommende kunne ende med å forkomme på grunn av dette. Etter Helsedirektoratets syn er det derfor viktig at beviskravet for manglende beslutningskompetanse ikke settes for høyt, spesielt ikke dersom konsekvensene av å takke nei til helsehjelp er store.

3.10 Beslutningskompetanse i andre lands tvangslovgivning

Vilkåret om manglende beslutningskompetanse for tvangsbruk i psykisk helsevern er ikke et særnorsk fenomen. Beslutningskompetanse har stått særlig sterkt i angloamerikansk rettstradisjon. Tvangslovgivningen innen psykisk helsevern varierer i stor grad mellom land og det er ulikt hvor bearbeidet lovgivningen er. Det gjelder også hvilken rolle beslutningskompetanse har i andres lands tvangslovgivning. I England, Irland, Tyskland og USA inngår beslutningskompetanse som en naturlig del av tvangslovgivningen knyttet til psykiske lidelser. Dette gjelder også andre land med et angloamerikansk rettssystem, som Nord-Irland, Australia og New Zealand. Derimot har verken Danmark eller Sverige et eget vilkår om manglende beslutningskompetanse i sin tvangslovgivning i psykisk helsevern. Det er en rekke utfordringer med å sammenlikne tvangslovgivning i ulike land. Faktorer som rettskultur og utforming av helsetjenesten vil få stor betydning for hvordan tvangslovgivningen er utformet og praktiseres. Likevel kan utsyn gi viktige perspektiver på rettsutviklingen i Norge. I denne delen av kapittelet ser utvalget nærmere på vilkåret om manglende beslutningskompetanse for tvangsvedtak i de ulike landene. NOU 2019: 14 kapittel 8 har en grundig gjennomgang av tvangslovgivningen i psykisk helsevern i Danmark, Sverige, Island, England og Irland, og danner grunnlaget for denne fremstillingen.

Verken Danmark eller Sverige har et eget vilkår om manglende beslutningskompetanse for tvungent vern eller tvungen behandling i psykisk helsevern. Til tross for visse ulikheter, har både dansk og svensk tvangslovgivning flere likhetstrekk med psykisk helsevernloven før endringene i 2017. I Sverige kreves det derimot ikke et formelt vedtak for tvangsmedisinering, og overlegens beslutning kan ikke påklages (NOU 2019: 14, 2019). I 2017 innførte Danmark en egen lov om anvendelse av tvang ved somatisk behandling av «varigt inhabile», som mangler evnen til å gi et informert samtykke til behandling (Styrelsen for patientsikkerhed, 2019). Denne danske loven har flere likhetstrekk med tvungen somatisk helsehjelp etter pbrl. kapittel 4 A, hvor samtykkekompetanse er et sentralt vilkår. Island har på sin side ikke en egen lov om bruk av tvang i psykisk helsevern. Tvungent vern og tvungen behandling reguleres derimot av lov om rettslig handleevne, hvor vilkårene for fratakelse har visse likhetstrekk med vilkåret om manglende beslutningskompetanse. Fratakelse av rettslig handleevne besluttes av en domstol, og en verge kan samtykke til helsehjelp dersom en person er fratatt rettslig handleevne i personlige spørsmål. En person som har sin rettslige handleevne i behold kan likevel tvangsinnlegges dersom vedkommende har en alvorlig sinnslidelse eller en tilstand som kan sidestilles med dette (NOU 2019: 14, 2019).

Den engelske tvangslovgivningen om beslutningskompetanse er særlig relevant for den norske psykisk helsevernloven. England har en tosporet tvangslovgivning i psykisk helsevern med en egen lov som regulerer spørsmålet om manglende beslutningskompetanse. I likhet med Norge, er utgangspunktet i England at personer over 16 år skal samtykke til helsehjelp. Deler av tvangsbruken i psykisk helsevern er regulert i Mental Health Act. Tvungent vern etter Mental Health Act krever ikke at pasienten mangler beslutningskompetanse, men at innleggelsen er nødvendig av hensyn til personens helse og sikkerhet eller for å beskytte andre personer. Mental Health Act åpner for at pasienten blir underlagt TUD («community treatment order»), men tvangsmedisinering kan som utgangspunkt kun gjennomføres ved døgnopphold (NOU 2019: 14, 2019). Dersom pasienten mangler beslutningskompetanse («mental capacity»), kan tvangsmedisinering likevel skje under «community treatment order» etter reglene i Mental Capacity Act. Dette forutsetter en vurdering av en uavhengig psykiater. MCA trådte i kraft i 2007 og regulerer blant annet kompetansevurderinger og tiltak når en person mangler kompetanse. Loven gjelder både i England og Wales og begrenser seg ikke til helsetjenesten, men omfatter en rekke livsområder hvor spørsmålet om beslutningskompetanse kan melde seg. I likhet med Norge, er utgangspunkt at en person er kompetent og det skal legges til rette for at vedkommende skal ta sine egne valg (NOU 2019: 14, 2019). Bortfall av beslutningskompetanse må skyldes «an impairment of, or a disturbance in the functioning of, the mind or brain», og er dermed videre enn sykdomsvilkåret etter pbrl. § 4-3 andre ledd («fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming»).

Mental Capacity Act oppstiller fire alternative vilkår for bortfall av beslutningskompetanse som har flere likhetstrekk med FARV som benyttes for kompetansevurderinger i Norge (se tabell 3.5 og punkt 4.6 om FARV). Varianter av disse vilkårene inngår også i lovgivningen om beslutningskompetanse i blant annet Nord-Irland, Australia, New Zealand og Singapore (Kim et al., 2021).

Tabell 3.5 Mental Capacity Act oppstiller fire alternative vilkår for bortfall av beslutningskompetanse.

England har en sammensatt tvangslovgivning i psykisk helsevern hvor helsehjelp til personer uten beslutningskompetanse er regulert etter Mental Capacity Act. Psykisk helsevernlovens system med et integrert vilkår om manglende samtykkekompetanse skiller seg fra den tosporede engelske modellen. Den engelske tvangslovgivningen synes også å skille mellom tvangsinnleggelse og tvangstiltak utenfor institusjon. Mens det ikke er adgang for en person som mangler kompetanse etter Mental Capacity Act å være tvangsinnlagt etter Mental Health Act, kan samme person være underlagt «community treatment order» og bli tvangsmedisinert. I Norge har man vært opptatt av tvungent vern etter psykisk helsevernloven kapittel 3 skal starte med en innleggelse for å sikre kvaliteten i utredningen og videre behandlingsforløp. En så oppdelt og varierende tvangslovgivning som den engelske kan være krevende å navigere i for pasienter, pårørende og klinikere, og har vært forsøkt reformert og modernisert ved flere anledninger, senest i en rapport fra januar 2023 (Joint Committee on the Draft Mental Health Bill, 2023).

Den irske Mental Health Act fra 2001 inneholder de eneste lovfestede reglene om tvang i Irlands helsetjeneste. Det er per i dag ikke et eget vilkår om manglende beslutningskompetanse for et vedtak om tvangsinnleggelse i Irland. Etter en lovendring i 2015 er det likevel ikke adgang til å gi tvungen behandling til beslutningskompetente pasienter på institusjon. Per i dag er det heller ikke er en egen ordning i Irland for tvungen behandling utenfor psykiatriske institusjoner (NOU 2019: 14, 2019). Assisted Decision-Making (Capacity) Act ble vedtatt i Irland i 2015, og trådte i kraft 26. april 2023. En viktig grunn til at loven ble vedtatt i 2015 var den menneskerettslige utviklingen med økt fokus på selvbestemmelse, da særlig CRPD. Det var en rekke økonomiske, kulturelle og rettslige utfordringer som bidro til at ikrafttredelsen av loven ble utsatt. I likhet med den engelske Mental Capacity Act, skal den irske Assisted Decision-Making (Capacity) Act gjelde på tvers av sektorer hvor spørsmålet om beslutningskompetanse er aktuelt, og legger til grunn en sterk presumsjon om at personer er kompetente. Den irske loven stiller blant annet krav til beslutningsstøtte («assisted decision-making») for å bistå personen i beslutningsprosessen. Likevel har ikke den irske loven klare hjemler for tvungen helsehjelp ved alvorlig psykisk lidelse, som fortsatt vil reguleres av den irske Mental Health Act. Det kan dermed synes som at Irland har fått en tosporet tvangslovgivning i psykisk helsevern tilsvarende den engelske, hvor vilkåret om beslutningskompetanse slår inn dersom Assisted Decision-Making (Capacity) Act kommer til anvendelse (NOU 2019: 14, 2019).

I USA er tvangslovgivningen i psykisk helsevern regulert på delstatsnivå. Det er likevel et samspill mellom tvangslovgivningen i hver enkelt delstat og føderal rett. Spørsmålet om beslutningskompetanse i psykisk helsevern knytter seg gjennomgående til tvungen behandling og ikke til etablering av tvungent vern. I tysk tvangslovgivning knytter spørsmålet om beslutningskompetanse seg på tilsvarende måte til tvungen behandling og ikke tvungent vern. Tyskland har også et tosporet system hvor det er vekselvirkninger mellom tvangslovgivningen på delstats- og forbundsnivå (NOU 2011: 9, 2011).

Utvalget finner at tvangslovgivningen i psykisk helsevern i en del andre land har beveget seg i retning av en kompetansebasert modell, blant annet England, Irland, USA og Tyskland. Mens flere land har et selvstendig vilkår om manglende beslutningskompetanse for tvungen behandling, synes det å være relativt få land som per i dag har et slikt vilkår for tvungent psykisk helsevern. Etter utvalgets syn, foregår det det en utvikling internasjonalt i tråd med den menneskerettslige utviklingen, hvor stadig flere land beveger seg i retning av å innarbeide vilkåret som en del av sin tvangslovgivning i psykisk helsevern.

3.11 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer innføringen av manglende samtykkekompetanse som et vilkår for tvungen observasjon (phvl. § 3-2), tvungent psykisk helsevern (§ 3-3) og undersøkelse og behandling uten eget samtykke (§ 4-4) i 2017 som et viktig og naturlig skritt for å styrke pasienters autonomi. Beslutningskompetanse er det juridiske kjernebegrepet for om pasienten er autonom eller ikke. Lovendringene i 2017 var også et resultat av og i tråd med utviklingen innen menneskerettigheter og medisinsk etikk.

Utvalget vurderer at de øvrige endringer i psykisk helsevernloven i 2017, blant annet endret formålsbestemmelse, lengre observasjonstid før vedtak om behandling uten eget samtykke, detaljerte føringer for utforming av vedtak, har hatt stor betydning for praksis. Likevel har disse lovendringene fått langt mindre oppmerksomhet enn innføringen av vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Lovendringene skulle klargjøre og skjerpe eksisterende krav til begrunnelse og innhold i tvangsvedtak. Selv om dette er viktig for å ivareta pasientens rettssikkerhet, erfarer utvalget at de øvrige lovendringene i 2017 har bidratt til en betydelig økning i dokumentasjonskravene blant vedtaksansvarlige i psykisk helsevern. Formålet om å styrke pasientens selvbestemmelse innebar et ønske om å redusere tvangsbruk og øke grad av frivillig behandling. Lovendringene i 2017 oppfordret dermed helsepersonell til i større grad å oppnå frivillighet uten at ressursene til frivillige behandlingsalternativer ble økt. Utvalget mener at betydningen av å innføre samtykkevilkåret må ses i sammenheng med de øvrige lovendringene i 2017 og utviklingen både i psykisk helsevern og samfunnet for øvrig siden 2017.

Utvalget vurderer at utfordringene knyttet til lovendringene i 2017 delvis knytter seg til mangelfull opplæring og veiledning om hvordan regelverket skal forstås og manglende kvalitetssikring av kliniske kompetansevurderinger. Etter utvalgets syn, har innføringen av kompetansevilkåret i for stor grad basert seg på at lovendringene i seg selv vil medføre endring i klinisk praksis. Slik utvalget ser det, krever en bærekraftig kompetansebasert modell en mer helhetlig tilnærming til endringer på alle nivåer i helsetjenesten. En slik helhetlig tilnærming omfatter blant annet bedre brukermedvirkning og pårørendeinvolvering, økt faglig eierskap til beslutningskompetanse og frivillig behandlingsalternativer. Utvalget viser her til gjennomgangen av de fem søylene for en bærekraftig kompetansebasert modell i kapittel 13.

Etter utvalgets syn, ligger det her en antakelse (presumsjon) i forarbeidene om at pasienter med alvorlig sinnslidelse mangler beslutningskompetanse i en akutt sykdomsfase. Slik utvalget ser det, bør denne antakelsen få betydning for klinisk praksis knyttet til beslutningskompetanse i ulike faser av sykdomsforløpet. Utvalget forstår formålet til lovendringene som primært å unngå at kompetente personer mottar langvarig medikamentell vedlikeholdsbehandling. Det er altså tvang overfor kompetente pasienter (sterk paternalisme) som ikke utgjør fare som den kompetansebaserte modellen tar sikte på å redusere.

Utvalget vurderer at kravet om at det må fattes tvangsvedtak overfor pasienter uten beslutningskompetanse som ikke yter motstand mot helsehjelpen (pbrl. § 4-3 femte ledd) kan være i strid med både hovedregelen om frivillighet og god klinisk praksis. Utvalget mener at personer både med og uten alvorlig psykisk lidelse og som mangler beslutningskompetanse og er hjelpetrengende, bør få tilgang til helsehjelp de ikke motsetter seg. Utvalget foreslår derfor lovendringer slik at personer med og uten alvorlig psykisk lidelse som mangler beslutningskompetanse kan motta helsehjelp de ikke motsetter seg etter pbrl. § 4-6 andre ledd (se punkt 13.4.7).

4 Vurdering av beslutningskompetanse

4.1 Innledning

De fleste pasienter i det psykiske helsevernet er beslutningskompetente for beslutninger om helsehjelp, mens et mindretall mangler beslutningskompetanse (Okai et al., 2007). I kjernen av kompetansevurderingen står spørsmålet om pasienten klarer å ta en beslutning om helsehjelp som ikke i for stor grad er påvirket av sin helsetilstand (Jorem, 2019). Pasientens beslutningskompetanse må vurderes konkret for helsehjelpen det gjelder, og et bortfall av kompetanse gjelder ikke generelt.

Avgrensningen av om en person kan få bestemme selv eller om noen andre må ivareta pasientens interesser, utgjør kjernen av kompetansevurderingen. Vurderingen avgjør hvilke pasienter som skal fratas retten til selv å ta beslutningen om egen helsehjelp, og gir ansvarlig helsepersonell rett til å bestemme når pasienten skal ha rett til å samtykke til og nekte helsehjelp (Beauchamp et al., 2019). Avgrensningen kan dermed også bli avgjørende for om pasienten kan utsettes for tvang dersom det ikke foreligger fare for pasienten selv eller andre. Spørsmålet om beslutningskompetanse reflekterer den grunnleggende verdikonflikten mellom autonomi og paternalisme der retten til selvbestemmelse settes opp mot behovet for å verne pasienter mot sine egne, ukloke valg om egen helse.

Det er viktig at kompetansevurderinger er både pålitelige (reliable) og gyldige (valide) da de får store konsekvenser for pasientens rettslige stilling og om pasienten har anledning til å nekte behandling. Kompetansevurderinger skal bidra til å finne en rimelig balanse mellom behovet for selvbestemmelse (autonomi) og behovet for å ivareta den hjelpetrengende (paternalisme). Dersom det er mangelfull kvalitet eller stor ulikhet i kompetansevurderinger, kan det føre til uønsket variasjon i bruk av tvang, overbehandling og underbehandling. Dette kan svekke den rettssikkerheten som en kompetansebasert tvangslovgivning søker å oppnå (Østenstad, 2018). Dersom vurderingene av beslutningskompetanse er ustrukturerte, kan dette bidra til uønsket variasjon i vurderingene (Marson et al., 1997).

4.2 Formelle krav til kompetansevurderinger i psykisk helsevern

Utgangspunktet er at personer over 16 år har beslutningskompetanse og selv kan ta beslutninger om helsehjelp. Kravene som stilles til vurdering av samtykkekompetanse følger av pbrl. § 4-3. Den som yter helsehjelp, avgjør om pasienten mangler samtykkekompetanse (pbrl. § 4-3 tredje ledd). Faglig ansvarlig psykiater eller psykologspesialist vurderer pasientens samtykkekompetanse i forbindelse med tvangsvedtak etter §§ 3-2, 3-3 og 4-4 (phvl. § 1-4). I tillegg skal samtykkekompetansen vurderes ved tre-måneders kontroller (phvl. § 4-9) og søknad om ett års forlengelser (phvl. § 3-8 tredje ledd). Kompetansevurderinger er også av betydning for en rekke andre spørsmål i psykisk helsevern, som involvering av pårørende og tvungen somatisk helsehjelp. Spørsmålet om beslutningskompetanse vil også være etisk relevant for de fleste beslutninger om helsehjelp.

Ved vurderingen av beslutningskompetanse skal pasientens forutsetninger for å kunne samtykke best mulig ivaretas (se punkt 4.2.1 nedenfor). I vurderingen skal pasienten bli hørt, i tillegg kan det være behov for å innhente informasjon fra pårørende, spesialist- og kommunehelsetjenesten og andre samfunnsaktører som politiet. I vedtaket skal den vedtaksansvarlige begrunne kompetansevurderingen, og vurderingen skal være konkret i forhold til den aktuelle helsehjelpen.

4.2.1 Pasientens forutsetninger for å kunne samtykke må ivaretas

Ved vurdering av beslutningskompetanse må pasientens forutsetninger for å kunne samtykke best mulig ivaretas. Dette følger av helsepersonells tilretteleggingsplikt etter pbrl. § 4-3 tredje ledd. Her fremgår at helsepersonellet ut fra «pasientens alder, modenhet, erfaring og tilstand» skal legge forholdene best mulig til rette for at pasienten kan forstå og selv treffe avgjørelsen om helsehjelp. At forutsetningene «best mulig» skal ivaretas, innebærer at pasienten skal gis tilstrekkelig og tilpasset informasjon om helsepersonells vurderinger av vedkommendes tilstand. Pasienten skal også gjøres kjent med diagnose, aktuelle behandlingsmuligheter og sannsynlig virkninger, bivirkninger og prognose med og uten behandling, og om sannsynligheten for mulige utfall. Pasienten har også krav på tilstrekkelig og tilpasset informasjon om helsepersonells vurderinger av konsekvensene av at tilstanden ikke behandles. I tillegg må pasienten få anledning til å legge frem sitt syn på sin tilstand og den helsehjelpen som tilbys, og til å forklare hvorfor vedkommende tenker slik. Dersom pasienten har en person vedkommende stoler på sammen med seg, for eksempel nærmeste pårørende, kan dette trygge pasienten i forbindelse med en kompetansevurdering. Nærmeste pårørende kan også bidra med informasjon om pasientens ønsker og behov. Pasientens helsesituasjon må også best mulig ivaretas, for eksempel ved smertelindring, abstinensbehandling, ernæring og hvile ved søvnmangel.

4.2.2 Vedtaksansvarlig kan innhente informasjon fra pårørende og andre relevante aktører som kjenner pasienten

For å vurdere beslutningskompetanse på en måte som ivaretar pasientens integritet og rettssikkerhet, kan det være nødvendig å innhente informasjon fra pårørende og andre som har kjent pasienten over tid, for eksempel en psykisk helsearbeider i kommunen. Det er viktig å innhente informasjon fra både pasient og andre rundt om hvordan pasienten har fungert den siste tiden, og hvordan sykdomsforløpet ellers har vært.

4.2.3 Den vedtaksansvarliges og tilsynsorganets vurdering av beslutningskompetanse skal begrunnes

Den vedtaksansvarliges vurdering av beslutningskompetanse må begrunnes konkret i vedtaket. Formålet med kravet er at grunnlaget for vedtaket skal forstås og være etterprøvbart. Kravene til begrunnelse av vedtak om tvungent vern og behandling uten eget samtykke ble skjerpet i forbindelse med lovendringene i 2017. Både phvl. §§ 3-3 a og 4-4 a oppstiller en rekke vilkår som må være oppfylt for å fatte vedtak, og som skal bidra til å styrke pasientens rettssikkerhet. Ifølge forarbeidene til endringene i psykisk helsevernloven i 2017 var det først og fremst en tydeliggjøring av eksisterende krav til begrunnelse som fulgte av forvaltningsloven og psykisk helsevernloven (Prop. 147 L (2015–2016) punkt 9.2.4) (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Departementet anerkjenner at disse endringene kan kreve mer administrativt arbeid, men mener det er rimelig å kreve mer begrunnelse for så inngripende tiltak. Utvalget mener at lovendringene også innebar strengere krav til klarhet i de faglige vurderingene, som går utover det administrative. Begrunnelsen for kompetansevurderingen må knytte seg til konkret informasjon om den enkelte pasientens tilstand og situasjon (se omtale i punkt 4.2.4 nedenfor).

Sivilombudet har ved flere anledninger rettet kritikk mot tilsynsorganenes begrunnelser av vedtak etter phvl. §§ 3-3 og § 4-4. En uttalelse fra Sivilombudet i 2019 (SOM-2018-2278) gjaldt Statsforvalterens vedtak om tvangsmedisinering (§ 4-4). Ombudet mente blant annet at Statsforvalteren gav en mangelfull begrunnelse for at beviskravet om «åpenbart» manglende samtykkekompetanse (pbrl. § 4-3 andre ledd) var oppfylt. Ifølge Sivilombudet ble begrunnelsesplikten skjerpet som følge av at vedtak om tvangsmedisinering er en særlig inngripende avgjørelse. Videre måtte kravene til begrunnelse for kompetansevurderingen ses i sammenheng med det strenge beviskravet for det materielle forståelseskravet («åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter» i pbrl. § 4-3 andre ledd). Vedtaket må derfor gjengi hovedhensynene som har vært avgjørende for kompetansevurderingen. I tillegg må vedtaket omtale alle momenter som med rimelighet kan reise tvil om forståelsesevnen er bortfalt. Etter Sivilombudets syn var det i strid med begrunnelsesplikten at dette ikke ble gjort i Statsforvalterens vedtak (Sivilombudet, 2019). En annen uttalelse fra Sivilombudet i 2022 (SOM-2022-3720) gjaldt kontrollkommisjonens vedtak om forlengelse av tvungent psykisk helsevern (phvl. § 3-8, jf. § 3-3). Ombudet fant at kontrollkommisjonens begrunnelse for fortsatt tvungent psykisk helsevern ikke oppfylte kravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 25 og psykisk helsevernforskriften § 55 tredje ledd. Sivilombudet mente at kontrollkommisjonen måtte redegjøre for de sentrale momentene som har vært avgjørende for kompetansevurderingen, og det må fremgå at momenter av betydning har vært avveid (Sivilombudet, 2022a).

4.2.4 Vurdering av beslutningskompetanse skal være konkret

Kompetansevurderingen skal gjøres konkret for den aktuelle formen for helsehjelp. Dette følger av at samtykkekompetansen kan bortfalle «helt eller delvis» og at pasienten ikke er i stand til å forstå hva «samtykket» omfatter, jf. pbrl. § 4-3 andre ledd. Det vil si at behandlende helsepersonell må vurdere pasientens kompetanse knyttet direkte til den aktuelle helsehjelpen som tilbys. Vurderingen må dermed ha forskjellig tilnærming og innhold om den angår å takke ja eller nei til en innleggelse i institusjon eller om det gjelder medisinering ved psykose. Pasienten kan mangle beslutningskompetanse i spørsmål om innleggelse, men samtidig være kompetent ved vurdering av legemiddelbehandling. Ved tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (TUD) (§ 3-3, jf. § 3-5 tredje ledd) vil kompetansevurderingen oftest i stor grad være sammenfallende for det tvungne vernet og legemiddelbehandlingen. Dette er fordi det tvungne vernet i slike tilfeller ofte hovedsakelig vil bestå av legemiddelbehandlingen (Helsedirektoratet, 2017c).

Den vedtaksansvarliges samtale med pasienten retter seg mot kliniske aspekter ved pasientens tilstand og den beslutningen om helsehjelp pasienten skal ta. Vurdering av beslutningskompetanse krever i tillegg til klinisk kompetanse, også kjennskap til etiske og juridiske aspekter ved pasientautonomi og kravene til et gyldig samtykke (Grisso et al., 1998; Pedersen et al., 2007). Dette kan kreve tid til refleksjon og diskusjon, blant annet for å unngå vilkårlige variasjoner i skjønnsutøvelsen og for å begrense tvangsbruk. I noen saker er det nyttig å drøfte beslutningen med en kollega eller i tverrfaglige team. Samtidig er utvalget bevisst på at den vedtaksansvarlige har en rekke andre arbeidsoppgaven enn å vurdere beslutningskompetanse, og at kravene til vurderingene må ses i sammenheng med øvrige krav som stilles. Det er uansett viktig at den vedtaksansvarlige har tilstrekkelig konkret kjennskap til pasientens tilstand og hvordan denne tilstanden virker inn på pasientens evne til å samtykke til behandling.

4.3 Vilkåret om manglende samtykkekompetanse i psykisk helsevern

Vilkåret om manglende samtykkekompetanse inngikk som en del av endringene i psykisk helsevernloven i 2017. Sentralt for kompetansevurderingen er i hvilken grad sykdommen påvirker pasientens evne til å foreta en realistisk vurdering av egen tilstand og konsekvensene av behandlingsvalget. Vilkårene for bortfall av pasientens samtykkekompetanse følger som nevnt av pasient- og brukerettighetsloven (pbrl.) § 4-3 andre ledd. Ut fra høyesterettspraksis (HR-2018-2204-A, HR-2021-1263-A) er det som nevnt i punkt 3.6.4, tre vilkår som må være oppfylt for at en person skal kunne fratas retten til å nekte å motta helsehjelp etter denne bestemmelsen:

• Et krav til manglende forståelse («åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter»)
• Et sykdomsvilkår («fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming»)
• Et krav til årsakssammenheng («på grunn av»)

Vilkårene for bortfall av samtykkekompetanse har vært uendret i pbrl. § 4-3 andre ledd siden bestemmelsen ble vedtatt i 1999. Bestemmelsen gjelder både for somatisk helsehjelp og psykisk helsevern. Hvorvidt pasienten er kompetent avgjøres av den som yter helsehjelpen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 tredje ledd. For vedtak om tvungent vern eller behandling uten eget samtykke, vil det være vedtaksansvarlig psykologspesialist eller spesialist i psykiatri.

I HR-2018-2204-A betegner Høyesterett «åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter» (pbrl. § 4-3 andre ledd) som forståelsesevne. Det følger av forarbeider, rettspraksis og rundskriv til psykisk helsevernloven at den juridiske vurderingen av samtykkekompetanse ved bruk av FARV knytter seg til denne forståelsesevnen (se blant annet HR-2018-2204-A avsnitt 45 flg.). Skillet mellom denne forståelsesevnen (kalt forståelse i vid forstand) og evnen til å forstå ut fra elementene i FARV (kalt forståelse i snever forstand eller oppfatte) kan være uklart. Videre kan det innvendes at det å ta en beslutning er en annen kognitiv funksjon enn det å forstå. Høyesteretts bruk av forståelsesevnen kan muligens bidra til begrepsforvirring når det skal brukes sammen med elementene i FARV. Utvalget har derfor valgt betegnelsen forståelseskravet for å bidra til å skille det noe mer fra elementene i FARV.

4.3.1 Forståelseskravet

Det sentrale materielle kravet for bortfall av beslutningskompetanse i pbrl. § 4-3 andre ledd er at pasienten «ikke er i stand til å forstå» hva samtykket omfatter. Et materielt krav knytter seg til selve innholdet i bestemmelsen, mens et beviskrav innebærer et krav til sannsynlighetsgrad for at et faktum skal anses bevist. Det er faktum i den konkrete saken som skal vurderes opp mot det materielle kravet. Den vedtaksansvarlige må altså vurdere om pasienten «ikke er i stand til å forstå» ut fra samtalen med pasienten sammen med andre relevante opplysninger i saken. Først da kan den vedtaksansvarlige ta stilling til om det er «åpenbart» (beviskravet) at dette skal anses bevist. Noe forenklet kan man si at vurderingen av forståelseskravet handler om hvor mye forståelse pasienten har, mens beviskravet dreier seg om hvor sikker man er på denne vurderingen. Etter en juridisk tenkemåte er det viktig å holde forståelses- og beviskravet atskilt, mens dette nok virker mer fremmed i en klinisk tilnærming.

Forståelseskravet er det sentrale i en kompetansevurdering. FARV (forstå, anerkjenne, resonnere og valg) er et akronym for de fire sentrale elementene som inngår i ulike verktøy for å vurdere beslutningskompetanse. Det er en forutsetning at alle disse fire elementene er til stede for at forståelseskravet er oppfylt. Utvalget ser nærmere på FARV i punkt 4.6 nedenfor.

Kravet om manglende forståelse må ses i sammenheng med de tidligere nevnte reglene for å kunne gi et gyldig samtykke til helsehjelp. For at pasienten skal kunne ta et informert valg om videre behandling, må vedkommende være i stand til å forstå den informasjonen som blir gitt og hvilke konsekvenser det kan få å nekte helsehjelpen. Forarbeidene til pasient- og brukerettighetsloven § 4-3 andre ledd presiserer at manglende samtykkekompetanse krever at pasienten «åpenbart ikke er i stand til å forstå begrunnelsen for at helsehjelpen blir gitt og hva samtykket omfatter, dvs. tiltakets art og de nærmere implikasjoner av helsehjelpen» (Ot.prp. nr. 12 (1998–1999), 1998). Konsekvensene av pasientens behandlingsvalg har dermed betydning for det materielle forståelseskravet ifølge forarbeidene.

Høyesterett drøftet innholdet i forståelseskravet i HR-2018-2204-A, som gjaldt krav om utskrivelse av en kvinne med schizoaffektiv lidelse som hadde vært underlagt tvungent psykisk helsevern i nærmere syv år. Tvangsbruken hadde bestått i månedlige depotinjeksjoner de siste fem årene. Høyesterett fant at vilkåret om manglende samtykkekompetanse var oppfylt da kvinnen ikke hadde reell innsikt i egen situasjon eller forståelse av konsekvensene av å avslutte behandlingen. Ut fra en helhetsvurdering kom Høyesterett likevel til at kravet om utskrivelse skulle tas til følge. Dette ble begrunnet i lovgivers vektlegging av selvbestemmelse, aktuell vedlikeholdsbehandling og tvil knyttet til tidskravet for forverringsalternativet i behandlingskriteriet. Høyesterett viste i sin drøftelse av samtykkevilkåret til rundskrivet til psykisk helsevernloven og la til grunn at det å være samtykkekompetent forutsetter «et visst nivå av konsekvensinnsikt» og at «[u]ten en slik innsikt vil det være vanskelig for pasienten å vurdere hva som kan bli følgene av å nekte behandling» (avsnitt 50). Ut fra Høyesteretts forståelse av uttalelsene i forarbeidene og rundskrivet til psykisk helsevernloven, «er det avgjørende da om pasienten har evne til å treffe et behandlingsvalg basert på noenlunde realistiske forutsetninger» (avsnitt 59).

I dommen påpeker Høyesterett at det avgjørende for forståelseskravet er:

i hvilken grad sykdommen påvirker personens evne til å foreta en realistisk vurdering av egen tilstand og konsekvensene av behandlingsvalget. En person som på grunn av sykdommen ikke evner å forstå følgene av å motsette seg behandling, vil derfor ikke ha samtykkekompetanse (avsnitt 63).

Høyesterett fremhever her betydningen av konsekvensene av pasientens behandlingsvalg. Ifølge Høyesterett vil en pasient som mangler evne til å forstå konsekvensene av en behandlingsnektelse, mangle samtykkekompetanse.

Denne forståelsen av innholdet i forståelseskravet i pbrl. § 4-3 andre ledd er også lagt til grunn av Høyesterett i HR-2021-1263-A. Saken gjaldt krav om overprøving av tvungen helsehjelp i form av tilbakeholdelse i somatisk helseinstitusjon, jf. pbrl. § 4A-3, jf. § 4A-5. Ettersom pbrl. § 4-3 gjelder for både somatisk og psykisk helsehjelp, får dommen også betydning for det psykiske helsevernet. I denne dommen fra 2021 sammenfatter Høyesterett forståelseskravet som at «pasienten må mangle evne til å forstå konsekvensene av sitt valg». Denne presiseringen av forståelseskravet kan forstås som en dreining i rettspraksis mot at pasientens forståelse av konsekvensene av valget kan være sentral i kompetansevurderingen.

Tilstrekkelig forståelse av sykdommen og innholdet i helsehjelpen vil fortsatt være viktige momenter i vurderingen av forståelseskravet. I nevnte HR-2018-2204-A påpeker Høyesterett at:

pasienter med alvorlig sinnslidelse som har noenlunde realistisk innsikt i sin situasjon, selv kan avgjøre om de vil ha helsehjelp. Det gjelder også der det er langvarig medisinering som har gitt vedkommende forståelsesevnen tilbake. I motsetning til tidligere vil altså disse personene kunne velge å avslutte behandlingen, selv om helsepersonellet vurderer dette som uheldig (avsnitt 64).

Høyesterett trekker her frem sykdomsinnsiktens betydning for å vektlegge pasientens selvbestemmelse etter innføringen av vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Samtidig mener utvalget at det kan få uheldige utslag dersom vurderingen av forståelseskravet knyttes for tett opp til pasientens diagnose og hvorvidt vedkommende er enig i denne.

I HR-2020-1167 nyanserer Høyesterett sykdomsinnsiktens betydning for samtykkekompetanse ytterligere. Saken gjaldt begjæring om opphør av tvungent psykisk helsevern for en pasient med en alvorlig spiseforstyrrelse, jf. phvl. § 3-3. Begjæringen om opphør ble ikke tatt til følge. Høyesterett påpeker at «A har omfattende og nyansert innsikt i sin sykdom. Det avgjørende for spørsmålet om samtykkekompetanse er likevel at hun ikke er i stand til å innrette seg etter denne innsikten» (avsnitt 70). Videre fremhever Høyesterett at den sakkyndige beskriver i sin erklæring at «As forestillinger om egen kropp ikke lar seg realitetsorientere, og at evnen til «å resonnere med relevant informasjon og vurdere alternativer er sterkt påvirket av uregulerte følelser»« (avsnitt 70). Ut fra denne dommen er både pasientens forståelse av egen sykdom og at personen handler i tråd med denne forståelse forutsetninger for å være samtykkekompetent.

Helse Midt-Norge påpeker i sitt innspill til utvalget at de nevnte høyesterettsdommene fra 2018 og 2020 «presiserer at manglende sykdomsinnsikt ofte er ensbetydende med manglende samtykkekompetanse. I tillegg vektlegger de pasientens handlinger i samtykkekompetansevurderingen. Anvendelse av denne tolkningen av gjeldende lovverk vil kunne løse noen av de utfordringene flere oppfatter ligger i nåværende lovverk, særlig i forhold til å hindre at pasienter blir for syke før man får mulighet til å behandle dem i medhold av tvungent psykisk helsevern.» Utvalget støtter disse betraktningene, og mener at høyesterettspraksis om vilkåret om manglende samtykkekompetanse kan tolkes som en økt vektlegging av sykdoms- og konsekvensinnsikt og om personen handler i tråd med denne innsikten.

Det å «innrette seg etter denne innsikten» er nært knyttet til konsistensen i pasientens valg. Den engelske Mental Capacity Act oppstiller som nevnt fire alternative vilkår for bortfall av beslutningskompetanse (se omtale i punkt 3.10 ovenfor). Vilkåret om manglende evne til å holde («retain») på informasjonen har flere likhetstrekk med det å «innrette seg etter denne innsikten». Spørsmålet om konsistensen i pasientens valg melder seg i denne sammenhengen. Dersom pasienten ofte skifter mening om et behandlingsvalg, kan dette tale for at ambivalensen medfører en manglende evne til å ta et valg. Etter utvalgets syn vil det å «innrette seg etter denne innsikten» også være påvirket av pasientens verdier og ønsker og hva konsekvensene av valget blir. Ambivalens og inkonsistens kan medføre at pasienten ikke evner å resonnere eller velge i tråd med egne interesser eller verdier, eller ikke evner å anerkjenne at konsekvensene av valget kan gjøre at disse verdiene eller ønskene ikke blir oppfylt. Slik utvalget ser det, kan et for sterkt fokus på mangelfull evne til å innrette seg etter innsikten medføre at viktige sider ved kompetansevurderingen, som pasientens verdier og ønsker og konsekvensene av valget, ikke blir tilstrekkelig vektlagt i vurderingen.

Kravet til forståelse avhenger av pasientens rett til nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen etter pbrl. § 3-2, jf. § 4-1. Kravet til informasjonen helsepersonellet gir pasienten vil derfor skjerpes jo mer inngripende helsehjelpen er. Tilsvarende vil kravet til informasjon skjerpes når konsekvensene av å nekte behandling er store. Det medfører at pasienten må få grundigere informasjon i forbindelse med et krevende behandlingsvalg, som igjen stiller større krav til pasientens forståelse (Helsedirektoratet, 2017c). Det følger av HR-2018-2204-A at vedkommende «åpenbart ikke har reell innsikt i sin situasjon eller forståelse for konsekvensene av å avslutte behandlingen» (avsnitt 70). Konsekvensene av behandlingsnektelsen er det sentrale for dynamikken i forståelseskravet, som utvalget omtaler nærmere i punkt 4.4 nedenfor.

4.3.2 Beviskravet «åpenbart»

Beviskravet om at pasienten «åpenbart» ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter, knytter seg til forståelseskravet. Det strenge beviskravet «åpenbart» har vært uendret i pbrl. § 4-3 andre ledd siden loven ble vedtatt i 1999. Beviskravet er forstått slik at dersom helsepersonell er i tvil om samtykkevilkåret er oppfylt, skal pasienten vurderes som kompetent. Det innebærer at mange pasienter med redusert evne til å forstå hva helsehjelpen omfatter, vil kunne bli vurdert som kompetente (Helsedirektoratet, 2017c). I praksis kan det innebære at både behandlere og pårørende må se på at pasienter tar valg som de er uenig i (Jorem, 2019).

Høyesterett går nærmere inn på innholdet i beviskravet i den nevnte dommen fra 2021 (HR-2021-1263-A). I dommen hadde pasienten omfattende helseproblemer grunnet langvarig alkoholmisbruk. Til tross for tvangsmessig tilbakeholdelse på institusjon de siste tre årene, ble vilkårene for fortsatt tvungen helsehjelp vurdert oppfylt. I dommen fant Høyesterett at vilkåret om manglende samtykkekompetanse var oppfylt, jf. pbrl. § 4-3 andre ledd. I sin nærmere drøftelse av beviskravet, påpeker Høyesterett at «begrepet «åpenbart» gir anvisning på et strengere beviskrav enn klar sannsynlighetsovervekt, men ikke på et beviskrav som er like strengt som det strafferettslige» (avsnitt 45). Høyesterett støtter her Sivilombudets uttalelser i SOM-2018-2278, hvor Sivilombudet påpeker at «dersom det er tvil om personen mangler den nødvendige evnen til å forstå hva behandlingsavgjørelsen gjelder, skal vedkommende regnes for å være samtykkekompetent, og eventuell motstand mot helsehjelpen må respekteres» (avsnitt 44).

Denne forståelsen av beviskravet «åpenbart» er lagt til grunn i Helsedirektoratets rundskriv til psykisk helsevernloven, hvor det fremgår at det skal «en del til for at samtykkekompetansen bortfaller. Er helsepersonellet i tvil, skal pasienten ha rett til å samtykke til helsehjelpen, eventuelt å nekte å motta helsehjelpen. Siden beviskravet «åpenbart» er så høyt, vil mange med redusert evne til å forstå hva helsehjelpen omfatter, vurderes som samtykkekompetente» (Helsedirektoratet, 2017c). At beviskravet skal forstås som fravær av tvil, synes også å ha blitt lagt til grunn for klinisk praksis ut fra innspill til utvalget. Utvalget setter spørsmålstegn ved å legge fravær av tvil til grunn for forståelsen av «åpenbart» da det tilsynelatende opphever Høyesteretts egen avgrensning mot det strafferettslige beviskravet. Etter utvalgets syn bidrar uttalelser som at «det skal en del til for at samtykkekompetansen bortfaller» også til uklarhet om grensen mellom det materielle forståelseskravet og beviskravet.

Tvangslovutvalget viser til at det strenge norske beviskravet «åpenbart» er «høyst uvanlig i en internasjonal sammenheng» (NOU 2019: 14, 2019). Flertallet i Paulsrud-utvalget mener at det bør være en presumsjon om samtykkekompetanse, men at den ikke bør være så sterk som «åpenbart». Ifølge flertallet er ikke et slikt beviskrav dimensjonert for at pasienten også skal ha en rett til å nekte faglig forsvarlig og nødvendig helsehjelp. «Overveiende sannsynlig» representerer en mer balansert standard med tanke på å ivareta både pasientens selvbestemmelsesrett og velferd ifølge flertallet (NOU 2011: 9, 2011, s. 155). Tvangslovutvalget støtter Paulsrud-utvalget i at det eksisterende beviskravet «åpenbart» er lite egnet for behandlingsnektelse, som dominerer tvangssituasjoner i det psykiske helsevernet. Utvalget støtter dette, og mener at «åpenbart» er et for strengt beviskrav (grad av sannsynlighet) for de materielle forholdene (faktum) som må til får å se bort fra presumsjonen om beslutningskompetanse.

Beviskravet «åpenbart» ble likevel beholdt i prosessen som førte frem til lovendringene i 2017. I utkastet til en felles lovregulering av tvang i helse- og omsorgssektoren har Tvangslovutvalget foreslått alminnelig sannsynlighetsovervekt som beviskrav ved midlertidige vedtak, som omfatter tvungen observasjon etter dagens psykisk helsevernlov ((NOU 2019: 14, 2019, s. 524) og lovutkastet § 9-14). For ordinære vedtak uttrykker Tvangslovutvalget forståelse for et synspunkt om at »åpenbart» er for strengt som beviskrav. Tvangslovutvalget foreslår likevel ikke noen endring på dette beviskravet, delvis for å hindre utglidning i praksis og delvis fordi Tvangslovutvalget oppfatter det som viktigere å få inn i loven en presisering knyttet til at konsekvenser av behandlingsnektelse har betydning for kompetansevurderingen.

Utvalget viser til at vurderingen av beviskravet «åpenbart» kan forstås ulikt av helsepersonell og jurister. Etter utvalgets syn har helsepersonell og jurister ulike tvilsnormer som kan få betydning for tilnærmingen til beviskravet. Det verste som kan skje for en lege, er at en pasient som trenger behandling ikke får nødvendig hjelp (intervenere ved tvil). For jurister vil det verste utfallet være at en beslutningskompetent persons autonomi ikke respekteres (ikke sanksjonere ved tvil). Disse ulike tvilsnormene innebærer som utgangspunkt at helsepersonell vil intervenere ved tvil, mens jurister ikke vil sanksjonere ved tvil. Videre vil helsepersonell og jurister ofte ha ulik forståelse for hva som skal til for å være i tvil. Etter utvalgets syn skal det mye til før helsepersonell sier at noe er «åpenbart», særlig når det er noe de kan lite om og der de er usikre på om deres vurdering er lik andres. I den kliniske skjønnsutøvelsen er det tvil knyttet til stort sett alle handlingsalternativer. Et krav til fravær av tvil i kompetansevurderinger harmonerer derfor dårlig med fagmedisinske vurderinger. I verste fall kan et slikt beviskrav og klinikeres iboende tvil føre til at ikke-kompetente personer med alvorlig psykisk lidelse ikke får nødvendig helsehjelp fordi de har blitt vurdert beslutningskompetente. Utvalget omtaler hvordan å håndtere falske positive og falske negative kompetansevurderinger i punkt 12.7 nedenfor.

Utvalgets forslag til lovendring om å senke beviskravet til «overveiende sannsynlig» innebærer at det skal mindre til for at pasientens beslutningskompetanse faller bort (se punkt 13.4.4). Med «overveiende sannsynlig» mener utvalget at det må foreligge alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 prosent sannsynlig) for at forståelseskravet er oppfylt. Dette vil forhåpentligvis bidra til at flere pasienter får den hjelpen de trenger. Utvalget legger til grunn at det å senke beviskravet ikke nødvendigvis fører til mer tvangsbruk, men at lovverket bedre harmonerer med gjeldende praksis.

4.3.3 Sykdomsvilkåret

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd forutsetter videre at pasientens samtykkekompetanse har falt bort som følge av «fysiske eller psykiske forstyrrelser, demens eller psykisk utviklingshemming». Dette omtales som sykdomsvilkåret i høyesterettspraksis (HR-2018-2204-A og HR-2021-1263-A). Ut fra sykdomsvilkåret kan mangelen på samtykkekompetanse like gjerne skyldes en somatisk som en psykisk tilstand, og den kan være ervervet (eksempelvis senil demens) eller medfødt (eksempelvis psykisk utviklingshemming). Manglende forståelse av andre grunner, som manglende språkforståelse, medfører ikke manglende samtykkekompetanse. Slike forhold skal avhjelpes, for eksempel med bruk av tolk (Jorem, 2019).

Både Paulsrud- og Tvangslovutvalget foreslår å oppheve sykdomsvilkåret i pbrl. § 4-3 andre ledd. Bakgrunnen for dette var at det skulle være en diagnosenøytral bestemmelse, og unngå slike diagnosebaserte eller diagnosenære vilkår som sykdomsvilkåret (NOU 2011: 9, 2011). Tvangslovutvalget begrunner dette også i at bortfall av kompetanse er situasjonsbetinget snarere enn knyttet til en underliggende sykdom eller diagnose. I tillegg mener Tvangslovutvalget at begrepene i det eksisterende sykdomsvilkåret er uklare (NOU 2019: 14, 2019). Utvalget er her på linje med Paulsrud- og Tvangslovutvalget, og foreslår å oppheve sykdomsvilkåret i pbrl. § 4-3 andre ledd (se punkt 13.2.6).

4.3.4 Årsakssammenheng

Etter pbrl. § 4-3 andre ledd må sykdommen være årsak til at pasienten ikke forstår hva samtykket omfatter. Kravet til årsakssammenheng danner forbindelsen mellom sykdomsvilkåret og forståelseskravet. Årsaken til at pasienten mangler beslutningskompetanse må ikke nødvendigvis må være den samme som den tilstanden man behandler (Jorem, 2019). Eksempelvis kan en psykosetilstand være årsak til at en person kan fratas retten til å nekte en nødvendig operasjon av et lårhalsbrudd. Kravet til årsakssammenheng kan lett misforstås på grunn av skillet mellom somatiske og psykiske lidelser som helselovgivningen bygger på. Når utvalget foreslår å oppheve sykdomsvilkåret, innebærer det at kravet til årsakssammenheng også foreslås opphevet.

4.4 Konsekvensenes betydning for forståelseskravet

Dynamikken i det materielle forståelseskravet i pbrl. § 4-3 andre ledd står sentralt i kompetansevurderinger. Denne dynamikken knytter seg til konsekvensene av pasientens valg. Tvangslovutvalget tar opp spørsmålet og legger til grunn at konsekvensene har betydning for vurderingen av det materielle forståelseskravet (NOU 2019: 14 punkt 21.3.5 flg. Østenstad utdyper konsekvensenes betydning for kompetansevurderinger i sin artikkel «Prinsipp for vurdering av samtykkekompetanse» fra 2021. Deretter presiserer Helsedirektoratet betydningen av alvorlige konsekvenser i rundskrivet til psykisk helsevernloven i 2022. I likhet med Tvangslovutvalget, Østenstads artikkel og Helsedirektoratet, mener utvalget at denne dynamikken forutsetter at man tar hensyn til at kompetansevurderingene er ulike for samtykke og nektelse til helsehjelp: Mens alvorsgrad av inngrepet står sentralt for samtykke, er konsekvensene av personens valg avgjørende ved behandlingsnektelse (NOU 2019: 14, 2019; Østenstad, 2021). Det skal lite til for å kunne beslutte at man skal ta imot lite inngripende helsehjelp. Motsvarende vil kravet til forståelse bli skjerpet dersom personens behandlingsnektelse har store konsekvenser for vedkommende selv eller andre. Konsekvensene av behandlingsnektelse vil spille inn i tolkningen av hva som ligger i at personen «ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Ved behandlingsnektelse blir forståelseskravet skjerpet jo mer alvorlig de negative konsekvensene er. Forståelseskravet blir derimot lavere jo mer bagatellmessig konsekvensene er. Dynamikken i forståelseskravet henger dermed sammen med å finne gode løsninger i avveiningen mellom pasientens selvbestemmelse og behovet for å sikre nødvendig og forsvarlig helsehjelp.

Når et samtykke eller en behandlingsnektelse kan få alvorlige negative konsekvenser, vil det være avgjørende å ta stilling til hvordan sykdommen påvirker pasientens evne til å foreta en realistisk vurdering av sin egen tilstand og konsekvensene av behandlingsvalget. Pasienten vil sannsynligvis ikke være kompetent dersom vedkommende mangler forståelse av sykdomstilstanden som sådan og følgene av å motsette seg behandlingen. En behandlingsnektelse kan også få alvorlige konsekvenser for andre. Fare for andre som følge av behandlingsnektelsen kan dermed være relevant, også om unntaket om fare for andres liv eller helse ikke er oppfylt, for eksempel ved alvorlige konsekvenser for familiens økonomi eller sosiale relasjoner. På samme måte som ved alvorlige konsekvenser, vil kravet til forståelse også skjerpes i slike tilfeller. Det er dermed en del av kompetansevurderingen at pasientens valg for eksempel kan føre til alvorlige negative konsekvenser for egne barn, uavhengig av om valget medfører negative helsemessige konsekvenser for pasienten eller ikke.

Et annet eksempel på alvorlige konsekvenser kan være en person med bipolar lidelse som har en historikk med seksualiserende atferd, ukritisk pengebruk og blamering på sosiale medier i maniske faser. Alvorlige konsekvenser av behandlingsnektelse kan også være å miste omsorg for egne barn som følge av en alvorlig psykisk lidelse. Slike alvorlige sosiale konsekvenser av personens tilstand vil stille strengere krav til personens forståelse av sitt behandlingsvalg. På den annen side skal det en del til for at brudd i relasjoner som følge av behandlingsnektelse skal utgjøre en alvorlig sosioøkonomisk konsekvens. Hele personens konsekvenstenkning skal dermed inngå i en kompetansevurdering, inkludert sosiale konsekvenser og farlige forhold. Andre konsekvenser av personens behandlingsvalg enn de som knytter seg direkte til sykdommen og behandlingen av den, er altså ikke utenforliggende, men skal tas med i kompetansevurderingen. Utvalget mener at disse presiseringene gir klinikere større mulighet for å tilpasse kompetansevurderingen til helheten og alvoret i den konkrete situasjonen.

Vurderingen av konsekvensene av behandlingsnektelsen må basere seg på blant annet pasientens tidligere sykehistorie og nåværende tilstand. Det er først når den vedtaksansvarlige har utredet hvordan pasienten tenker om sin situasjon, sitt behandlingsbehov og hva som vil skje om vedkommende «ikke mottar behandling at, at den vedtaksansvarlige kan vurdere pasientens forståelse for sitt hjelpebehov. Deretter kan klinikeren vurdere om pasientens forståelse er så begrenset at vedkommende oppfyller de juridiske vilkårene for bortfall av beslutningskompetanse. Det kan være store forskjeller i konsekvensene av å nekte det samme behandlingstilbudet for ulike pasienter. Eksempelvis er det stor variasjon i symptomutfordringen hos personer med schizofrenilidelse. Ulik symptomutforming hos to pasienter med schizofrenilidelse vil få betydning for konsekvensene av å nekte det samme behandlingstilbudet, for eksempel bruk av det samme antipsykotiske legemiddelet. Samtidig er utvalget innforstått med at pasienten kan ha en annen oppfatning om helsehjelpen enn helsepersonell, blant annet ved bruk av antipsykotiske legemidler som kan gi uønskede bivirkninger. I kompetansevurderingen er det vesentlige å få frem pasientens begrunnelser for sine valg og så vurdere disse. Eksempelet ved siden av med den 36 år gamle mannen illustrerer konsekvensenes betydning for forståelseskravet ved behandlingsnektelse.

I rundskrivet til psykisk helsevernloven, illustrerer Helsedirektoratet forholdet mellom forståelseskravet og behandlingsnektelse med et praktisk eksempel. Ifølge Helsedirektoratet skjerpes kravet til informasjonen helsepersonell gir om mulige alvorlige følger av psykotisk motivert utagering dersom en person med tilbakevendende stort lidelsestrykk med utagerende, truende og/eller voldelig opptreden i psykotisk tilstand motsetter seg nødvendig behandling. Helsedirektoratet mener at det samtidig vil stilles større krav til personens forståelse av konsekvensene av behandlingsnektelse i en slik situasjon. Det vil her være av spesiell betydning for kompetansevurderingen hvordan personen forholder seg til sin utagerings- og voldshistorikk, og hvordan nye psykotiske gjennombrudd kan unngås (Helsedirektoratet, 2017c).

Utvalget vil påpeke at forståelse i denne sammenheng viser til forståelseskravet, som omfatter alle elementene i FARV. Eksempelvis kan en mangelfull forståelse av de negative konsekvensene handle mer om mangelfull anerkjennelse og/eller resonnering (A og R i FARV) enn forståelse i snever forstand (F i FARV). Utvalget vil påpeke at dersom pasientens mangler kompetanse i Helsedirektoratets praktiske eksempel, vil det få betydning for nærmeste pårørendes rett til informasjon og medvirkning uavhengig av om farevilkåret er oppfylt. Pårørende rolle når pasienten mangler kompetanse er nærmere omtalt i punkt 10.4.

Utvalget mener at personens beskrevne tilstand i Helsedirektoratets praktiske eksempel synes å oppfylle farevilkåret («fare for andres liv eller helse»), som gjør unntak fra vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Etter utvalgets syn vil alvorlige konsekvenser også kunne omfatte tilstander hvor farevilkåret ikke er oppfylt, men hvor personen benekter eller bagatelliserer alvorlige, negative konsekvenser for seg selv eller andre. Hvis personen har en mangelfull forståelse av alvorlige, negative konsekvenser av sitt behandlingsvalg, skal det mindre til for at forståelseskravet ikke er oppfylt. Slik utvalget vurderer lovbestemmelsen og høyesterettspraksis, kan personen da mangle beslutningskompetanse på grunn av manglende forståelse av konsekvensene av behandlingsnektelsen.

Utvalget vil fremheve at det finnes ulike måter å begrunne at det stilles høyere krav til pasientens beslutningskompetanse når valget har store konsekvenser. En mulig begrunnelse kan være at pasienten ikke forstår eller bagatelliserer alvorlige negative konsekvenser som tilsier en mer alvorlig brist i forståelsen enn om det samme skjer ved bagatellmessige konsekvenser. Det vil her trolig stilles større krav dersom pasienten skal kunne resonnere seg bort fra bristen i egen forståelse. Det skal altså mer til for å begrunne et slikt nei på en meningsfull måte i tråd med pasientens verdier og ønsker. En alvorlig brist i pasientens forståelse kan derfor medføre at forståelseskravet ikke er oppfylt.

Det har vært en rekke eksempler i mediene på personer som er vurdert beslutningskompetente som forkommer i eget hjem. I flere av disse tilfellene blir det stilt spørsmål om helsetjenestens vurdering av beslutningskompetanse. Utgangspunktet er at en beslutningskompetent person kan ta valg som ikke samsvarer med helsepersonellets anbefalinger. Fra personens ståsted kan valget om å forkomme ses på som et verdivalg eller et valg om at vedkommende ikke ønsker å delta i et behandlingsforløp. Det kan også bero på en manglende forståelse av hva som er i ferd med å skje og hva som da kan hjelpe. I slike situasjoner mener utvalget det er særlig viktig å undersøke om pasienten faktisk forstår konsekvensene av sine valg og om dette er i samsvar med det pasienten faktisk ønsker, som det kan være aktuelt å innhente komparentopplysninger for å få klarhet i.

Slik utvalget ser det, ligger denne dynamikken allerede i rettskildebildet om vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Ut fra rettspraksis er konsekvensene av personens valg om helsehjelp avgjørende ved kompetansevurderinger (se omtale i punkt 4.3.1 ovenfor). I sitt vedlegg til NOU 2011: 9 (Paulsrud-utvalget), skriver Pedersen at:

Det synes å være enighet om at det må være en viss fleksibilitet i spørsmålet om hvor man skal sette grensen for hvem som er eller ikke er beslutningskompetent, og at hvor man setter grenser bør avhenge av hva slags beslutning som skal tas og hva som står på spill. For eksempel vil det kunne være rimelig å stille høyere krav til beslutningskompetanse for å samtykke til en behandling som innebærer stor risiko i forhold til nytte. Dette kan også ses på som en måte å tillate helsepersonell og domstoler å ikke bare vektlegge pasientens beslutningsevne, men også eventuell risiko forbundet ved å la pasienten ta beslutningen selv (NOU 2011: 9, 2011).

Utvalget støtter disse betraktningene, og mener denne forståelsen av beslutningskompetanse også er i tråd med gjeldende rett. Det følger av Helsedirektoratets rundskriv til psykisk helsevernloven at både kravet til informasjon og til forståelse skjerpes når nektelse av behandling kan få alvorlige konsekvenser (Helsedirektoratet, 2017c). Denne presiseringen ble først tatt inn i rundskrivet våren 2022. Utvalget erfarer samtidig at denne viktige presiseringen i rundskrivet fremdeles er lite kjent i kliniske miljøer.

4.4.1 Teoretisk beskrivelse av konsekvensenes betydning for kompetansevurderinger

Grisso og Appelbaum mener at kompetansevurderinger bør ta hensyn til konsekvensene av pasientens behandlingsvalg (Grisso et al., 1998). Avveiningen mellom selvbestemmelse og beskyttelse ligger i kjernen av kompetansevurderingen, som kan illustreres med en vektskål (se figur 4.1).

Figur 4.1 Vektskål som illustrerer konsekvensene betydning for kompetansevurderingen

Vektskålen gjenspeiler den beskrevne dynamikken i forståelseskravet. I skålen til venstre i figuren vil pasientens evne til å ta egne beslutninger kunne vippe vekten i retning av selvbestemmelse. De fire elementene i FARV danner grunnlag for å vurdere pasientens beslutningskompetanse, som veies i den venstre skålen. Ønskene til en beslutningskompetent pasient vil altså få større vekt enn ønskene til en pasient som ikke er kompetent for en konkret beslutning.

Skålen til høyre vil få økende vekt jo mer som står på spill, som kan tale for å beskytte pasienten. Beskyttelse innebærer her å gi behandling. Konsekvensene av å respektere pasientens behandlingsvalg er avgjørende for vekten i den høyre skålen, hvor blant annet nytte av behandlingen vil spille inn. Dersom pasienten for eksempel ønsker livreddende antibiotika, som har stor nytte og få ulemper, vil skålen til høyre få mindre vekt. Sier pasienten derimot nei til samme antibiotika, vil vekten til høyre skål øke fordi valget innebærer større risiko for alvorlige negative konsekvenser. Dette taler isolert sett for å behandle pasienten, men det vesentlige er da at kravene til pasientens beslutningskompetanse vil øke i venstre skål. Dersom en akutt psykotisk pasient uten beslutningskompetanse motsetter seg oppstart av antipsykotiske legemidler som vedkommende har hatt god effekt og lite bivirkninger av i forbindelse med tidligere psykotiske episoder, vil den samlede nytten av behandlingen være stor. Dersom pasientens motstand skyldes bivirkninger ved tidligere bruk av antipsykotiske legemidler, vil den samlede nytten av behandlingen reduseres. Behandlingsnektelse i denne situasjonen taler likevel for at vekten til den høyre skålen vil øke. Ifølge Grisso og Appelbaum vil konsekvensene av pasientens valg dermed ha betydning i avveiningen mellom personens selvbestemmelse og behov for beskyttelse (Grisso et al., 1998).

Hvorvidt kompetansevurderinger skal påvirkes av konsekvenser, har vært en pågående internasjonal debatt siden 1980-tallet ifølge en systematisk oversikt fra 2022 av Berens og Kim (Berens et al., 2022). De påpeker at ulik forståelse og tilnærming til sentrale begreper er en kime til konflikt. Forkjempere for at kompetansevurderingen skal påvirkes av konsekvenser trekker veksler på det intuitive ved argumentet og dets praktiske betydning. En annen artikkel finner at en slik tilnærming til kompetansevurderinger i stor utstrekning blir akseptert og benyttet blant klinikere (Kim et al., 2006). Kritikere mener derimot at en slik tilnærming fremmer paternalisme og ulikheten mellom samtykke og nektelse. I klinisk praksis kan det være uklart hvordan et slikt skjerpet krav til forståelse skal praktiseres (Berens et al., 2022). I en norsk sammenheng kan det være uklart hvordan et skjerpet forståelseskrav forholder seg til beviskravet «åpenbart». Utvalget ser også utfordringene med hvordan vurderingen av et skjerpet forståelseskrav skal gjøres i praksis. Skillet mellom et materielt forståelseskrav og et beviskrav kan også virke fremmed for klinikere som gjennomfører brorparten av kompetansevurderinger.

Etikerne Beauchamp og Childress er på sin side kritiske til å tilnærme seg beslutningskompetanse som en glidende skala. Selv om en slik tilnærming kan være en nyttig sikkerhetsventil, vil det ifølge Beauchamp og Childress kunne føre til en sammenblanding mellom kompetansevurderinger og vilkåret om beslutningskompetanse. De mener det er misvisende å blande kompleksiteten i en beslutning og konsekvensene som er forbundet med den, og setter spørsmålstegn ved om det krever mer av en person å ta en risikabel beslutning (Beauchamp et al., 2019).

Utvalget anerkjenner at det er innvendinger mot å vektlegge konsekvenser i forbindelse med kompetansevurderinger. Likevel mener utvalget at det skal mer til for å begrunne et mer risikofylt valg enn et valg med bagatellmessige konsekvenser. Utvalget mener at det samme prinsippet bør gjelde ved samtykke til risikofylte inngrep med tvilsom nytte. Samtidig mener utvalget at alvorlige negative konsekvenser av pasientens valg forutsetter en grundigere kompetansevurdering.

4.5 Verktøy for å vurdere beslutningskompetanse

Verktøy for vurdering av beslutningskompetanse baserer seg oftest på vurderinger av fire elementer som kan sammenfattes i akronymet FARV:

Tabell 4.1 De fire elementene i FARV som verktøy for kompetansevurderinger oftest baserer seg på.

For å slå fast at beslutningskompetansen er i behold hos pasienten, er det en forutsetning at alle disse fire elementene er til stede, og motsatt – dersom ett av disse elementene ikke er til stede er beslutningskompetansen bortfalt.

Grisso og Appelbaum utmeislet disse fire elementene (eller funksjonelle evnene) i vurdering av beslutningskompetanse på 1990-tallet. De fire elementene baserte seg på analyser av amerikansk rettspraksis om kompetansevurderinger (Appelbaum et al., 1995; Grisso et al., 1998). De fire elementene har senere spilt en sentral rolle i vurdering av beslutningskompetanse internasjonalt (Hermann et al., 2016; Kim et al., 2021), og har vært sentrale punkter i vurderingene i Norge de siste årene (Helsedirektoratet, 2017c; Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Denne måten å vurdere beslutningskompetanse på har imidlertid også vært gjenstand for betydelig kritikk. Den faglige debatten om innholdet i og vurdering av beslutningskompetanse har pågått i årtier internasjonalt og har ført til en mer nyansert forståelse av hvordan begrepet kan forstås og vurderes ved psykiske lidelser (Hermann et al., 2016; Kim et al., 2021).

Som nevnt over er det belegg for at ustrukturerte vurderinger av beslutningskompetanse gir dårlig reliabilitet (Marson et al., 1997). Det er derfor utviklet en rekke verktøy for å vurdere kompetanse i klinisk praksis. Alle verktøyene baserer seg på strukturerte eller semistrukturerte intervjuer av ulik varighet (NOU 2011: 9, 2011). Aid To Capacity Evaluation (ACE) er det verktøyet som har vært mest bruk for å vurdere beslutningskompetanse blant somatiske pasienter (Etchells et al., 2011; Sessums et al., 2011). MacArthur Competence Assessment Tool for Treatment (MacCAT-T) er det verktøyet som har vært mest utprøvd blant personer med psykiske lidelser (Lamont et al., 2013). Både ACE og MacCAT-T har høy reliabilitet og validitet. Reliabilitet knytter seg til grad av samsvar i vurderinger ved bruk av verktøyene (NOU 2011: 9, 2011, s. 356) og validitet måler gyldighet av de vurderingene som gjøres opp mot den beste standard eller forståelse av beslutningskompetanse.

Verken ACE eller MacCAT-T munner ut i en poengsum hvor det er satt en tallmessig grense for manglende beslutningskompetanse. Gjennom bruk av for eksempel MacCAT-T struktureres imidlertid samtalen med pasienten, og det skal resultere i en systematisert og begrunnet vurdering av pasientens beslutningskompetanse. Et slikt verktøy gir dermed en struktur til den skjønnsmessige vurderingen som den vedtaksansvarlige uansett må gjøre (NOU 2011: 9, 2011). Mens ACE finnes i en norsk versjon, er ikke MacCAT-T eller andre verktøy for kompetansevurdering i psykisk helsevern oversatt for klinisk bruk i Norge (Etchells et al., 2011). Utvalget bemerker at FARV kun er et beskrivende akronym (huskeliste) for den sentrale elementene, og ikke et verktøy for kompetansevurdering. Utvalget setter spørsmålstegn ved at man ikke har kunnskap om reliabiliteten ved bruk av FARV. Etter utvalgets vurdering er det lite trolig at FARV gir tilstrekkelig reliabilitet, selv om den kanskje blir økt sammenliknet med bruk av kun klinisk skjønn. Utvalget mener at det må undersøkes for at pasienter og klinikere skal ha tilfredsstillende rettssikkerhet i forbindelse med en så sentral vurdering for tvangsbruk som manglende beslutningskompetanse er.

En viktig del av kompetansevurderingen er som nevnt å gi pasienten tilstrekkelig informasjon og tilrettelegge for at pasienten kan forstå hva samtykket omfatter. Ved bruk av verktøy for å vurdere beslutningskompetanse gir den vedtaksansvarlige pasienten informasjon om sin faglige vurdering av tilstanden, herunder diagnose, prognose og behandlingsalternativer, og det vurderes hvordan pasienten forholder seg til denne informasjonen. En kompetansevurdering skal alltid omfatte en toveis kommunikasjon mellom vedtaksansvarlig helsepersonell og pasient, og litteraturen vektlegger at pasienten skal være kjent med at kompetansen blir vurdert (NOU 2011: 9, 2011).

4.6 Beskrivelse av FARV

4.6.1 Hva er FARV?

FARV sammenfatter de fire elementene som inngår i verktøy for å vurdere beslutningskompetanse (se omtale i punkt 4.5 ovenfor). Det følger av pbrl. § 4-3 andre ledd at manglende samtykkekompetanse forutsetter en vurdering av at pasienten «åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Dette forståelseskravet er det sentrale i kompetansevurderingen. For at pasienten skal kunne ta et informert valg om behandling må vedkommende være i stand til å forstå den informasjonen som blir gitt og hvilke konsekvenser det kan få å si ja eller nei til behandling, eller å velge mellom ulike behandlingsalternativer. Det nevnte akronymet FARV (forstå, anerkjenne, resonnere og valg) har blitt lagt til grunn for vurdering av samtykkekompetanse i både forarbeidene til endringene i psykisk helsevernloven i 2017 (Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.1.2) og rettspraksis (HR-2018-2204-A avsnitt 45 og HR-2021-1263-A avsnitt 41). I rundskrivet til både pasient- og brukerrettighetsloven og psykisk helsevernloven viser Helsedirektoratet til de fire elementene i FARV (Helsedirektoratet, 2015, 2017c). FARV gir kun anvisning på elementer som inngår i vurderingen. Overgangen fra de generelle elementer i FARV til den konkrete vurderingen kan by på utfordringer (se omtale i punkt 12.11).

Det fremgår av innspill til utvalget at FARV benyttes i stor utstrekning for å vurdere forståelseskravet i kompetansevurderingen blant klinikere og tilsynsorganer i Norge. Det er derfor nødvendig å utdype hva som ligger i disse begrepene. Utvalget ønsker å påpeke at det ikke er tilstrekkelig å krysse av på et skjema at de ulike elementene i FARV er vurdert og hvilke som er funnet å være til stede. Bruk av FARV forutsetter at elementene inngår en grundig klinisk vurdering.

4.6.2 Evnen til å forstå

Pasienten skal for det første «forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp» (Helsedirektoratet, 2017c). Det følger av rundskrivet til psykisk helsevernloven at det er tilstrekkelig med en såkalt alminnelig forståelse, det vil si at det ikke kan stilles spesielle krav til forståelsen. Pasienten kan være samtykkekompetent selv om vedkommende ikke forstår medisinske prosedyrer eller årsakssammenhenger. For å vurderes som kompetent kan det være tilstrekkelig at pasienten forstår de viktigste konsekvensene av å gi helsehjelpen. På samme måte trenger ikke pasienten fullt ut forstå alle konsekvenser av å nekte behandling (Helsedirektoratet, 2017c). Å vurdere evnen til å forstå forutsetter dermed at helsepersonell gir pasienten tilpasset informasjon om sykdommen, behandlingsalternativer og fordeler og ulemper med de ulike alternativene. Det er først etter at denne informasjonen er gitt, at helsepersonell kan ta stilling til pasientens evne til å forstå. Dersom personens psykiske lidelse eller mentale tilstand forringer evnen til å oppfatte informasjonen i betydelig grad, kan personen mangle evnen til å forstå (Grisso et al., 1998). Grisso og Appelbaum påpeker at evnen til å forstå er nært knyttet til kognitiv funksjon, som ofte vil være nedsatt i en psykotisk tilstand.

4.6.3 Evnen til å anerkjenne

Vurderingen av pasientens evne til «anerkjennelse eller anvendelse av informasjonen i egen situasjon» er rettet mot pasientens vurdering av egen situasjon og erkjennelse av at informasjonen, for eksempel om eget hjelpebehov, angår pasienten selv. Etter rundskrivet til psykisk helsevernloven er det i denne sammenheng viktig at informasjonen som gis er knyttet til pasientens egen situasjon og at pasienten klarer å knytte denne informasjonen til egen situasjon. Dersom det å ikke gi behandling sannsynligvis har alvorlige negative konsekvenser for pasienten eller andre rundt pasienten, og pasienten ikke anerkjenner dette, vil man ofte kunne konkludere med at pasienten ikke anerkjenner relevant informasjon og vurderes som ikke beslutningskompetent (Helsedirektoratet, 2017c).

Ifølge Grisso og Appelbaum omfatter anerkjennelse både at pasienten anerkjenner å lide av sykdommen vedkommende har blitt diagnostisert med, konsekvensene av sykdommen og behandlingsalternativene i egen situasjon (Grisso et al., 1998). Grisso og Appelbaum er likevel tydelig på at det ikke er tilstrekkelig at pasienten er uenig med helsepersonellets vurdering av situasjonen for å mangle beslutningskompetanse. De stiller flere krav for at manglende anerkjennelse av diagnose og anbefalt behandling skal medføre manglende anerkjennelse. Pasientens valg må basere seg på et grunnlag som er betydelig irrasjonelt, urealistisk eller realitetsbristende. Det er altså ikke selve valget eller den konklusjonen som pasienten trekker som her er avgjørende, men grunnlaget pasienten baserer sin beslutning på. Videre knytter anerkjennelse seg kun til beslutningsprosessen om helsehjelp (Grisso et al., 1998). Manglende anerkjennelse av informasjonen i egen situasjon kan være basert på vrangforestillinger. Eksempelvis kan grandiose eller megalomane vrangforestillinger stå i veien for både sykdomsinnsikt og anerkjennelse av informasjon om eget hjelpebehov. Tilsvarende kan det være vanskelig for en person som opplever å være hellig eller udødelig å anerkjenne informasjon fra en behandler om at vedkommende er syk og trenger behandling. Anerkjennelse er her nært knyttet til sykdomsinnsikt, som kan spiller en viktig rolle i vurderingen av beslutningskompetanse. Utvalget ser nærmere på forholdet mellom beslutningskompetanse og sykdomsinnsikt i punkt 12.4.

Et annet eksempel kan være en pasient med vrangforestillinger om forgiftning ved inntak av antipsykotiske legemidler. Disse vrangforestillingene kan i stor grad prege livet til pasienten. I samtale kan pasienten likevel fremstå med adekvat kognitiv funksjon med mindre behandler går nærmere inn på detaljene i vrangforestillingene. I dette eksempelet påvirker vrangforestillingene pasientens atferd på en slik måte at han ikke anerkjenner informasjon om at legemidlene er nyttige, som kan gjøre at vedkommende heller ikke kan resonnere rundt ulike behandlingsalternativer. Etter utvalgets syn avhenger kompetansevurderinger ofte av grundige kliniske vurderinger for å få frem viktige detaljer i pasientens symptombilde.

4.6.4 Evnen til å resonnere

Ifølge Helsedirektoratets rundskriv til psykisk helsevernloven dreier evnen til «å resonnere med relevant informasjon» seg om vurdering av fordeler og ulemper knyttet til ulike handlingsalternativer. Denne evnen er særlig viktig for å kunne treffe et informert valg om å motta helsehjelp eller ikke, hvor disse alternativene innebærer fordeler og ulemper som må holdes opp mot hverandre. Avveininger av slike alternativer vil avhenge av en rekke verdier og prioriteringer hos pasienten. Pasientens verdier og beslutninger kan stride mot helsepersonellets oppfatning av hva som er «til det beste for pasienten» (Helsedirektoratet, 2017c).

Evnen til å resonnere er dermed nært knyttet til konsekvensene av handlingsalternativene pasienten har (Grisso et al., 1998). Grisso og Appelbaum fremhever at evnen til å resonnere innebærer rasjonell bearbeidelse av informasjon som munner ut i et valg. Denne beslutningsprosessen har flere sider ifølge Grisso og Appelbaum. Pasienten må for det første fokusere på å ta en beslutning knyttet til den konkrete situasjonen vedkommende står i. For det andre må ulike handlingsalternativer veies opp mot hverandre som del av denne logiske prosessen. For det tredje må pasienten vurdere konsekvensene av disse handlingsalternativene både for egen helse og øvrige deler av eget liv, og for andre som kan bli berørt av valget. I tillegg må pasienten ta stilling til sannsynligheten for at disse konsekvensene faktisk inntreffer og hvor ønskelig disse potensielle konsekvensene er ut fra egne verdier. I noen tilfeller kan sterke emosjonelle reaksjoner påvirke pasientens evne til å resonnere slik at vedkommende mangler beslutningskompetanse for behandlingsvalget, særlig når konsekvensene av behandlingsvalget er store (Grisso et al., 1998). Konsekvensenes betydning for evnen til å resonnere harmonerer med norsk rettspraksis knyttet til forståelseskravet som omtalt i punkt 4.3.1. Pasienten kan også trekke inn begrunnelser for sitt valg som viser manglende anerkjennelse av viktig informasjon, overdreven tro på forestillinger som er knyttet til sykdommen, eller at det ikke er sammenheng mellom premisser og konklusjon i pasientens resonnement.

Bruk av FARV til kompetansevurderinger har vært kritisert for å tillegge kognitiv funksjon for stor («cognitive bias») og følelser og verdier for liten vekt i pasientens beslutningsprosess. Eksempelvis kan en pasient med alvorlig spiseforstyrrelse fremstå kognitivt velfungerende, mens valget om ikke å spise reelt sett er drevet av følelser og verdier som er knyttet til den underliggende sykdommen. Samtidig påpeker at Grisso og Appelbaum at den manglende evnen til å resonnere må være knyttet til pasientens tilstand (Grisso et al., 1998). Kritikken retter seg altså mot at elementene i FARV tester pasientens kognisjon, men i liten grad fanger opp viktige sider av beslutningsprosessen frem mot et behandlingsvalg. Utvalget ser nærmere på kritikken av FARV som for kognitivt rettet i punkt 12.11.2.

4.6.5 Evnen til å uttrykke valg

Evnen til å «uttrykke et valg» er som regel det enkleste elementet i FARV å vurdere. At en pasient ikke kan snakke, er ikke ensbetydende med at vedkommende ikke kan kommunisere en avgjørelse. Noen kan gi uttrykk for et valg på ikke-verbal måte, ved skrift, eller respons med hender eller øyne. På den annen side kan ikke en pasient vurderes samtykkekompetent bare fordi vedkommende klarer å si «ja» eller «nei». Det må også vurderes om pasienten klarer å foretrekke ett av flere alternativer, på bakgrunn av tilstrekkelig og tilpasset informasjon, slik at dette utgjør et kvalifisert valg (Helsedirektoratet, 2017c). Ifølge Grisso og Appelbaum kan det å uttrykke et valg knyttes til evnen til å bestemme seg (Grisso et al., 1998). Betydelig ambivalens knyttet et behandlingsvalg kan dermed også medføre manglende evne til å uttrykke et valg. Et for strengt krav til konsistens kan frata pasienten retten til å ombestemme seg. Samtidig kan stor ambivalens eller mangelfull evne til å følge opp valget som tas, tyde på manglende evne til å ta et valg. Dette gjelder særlig dersom pasienten ved flere liknende sykdomsforløp ikke kan gi en god begrunnelse for hva som eventuelt er annerledes denne gangen.

4.7 Gangen i en kompetansevurdering

Etter utvalgets syn må man først ta stilling til om det materielle forståelseskravet («ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter») er oppfylt. Som del av denne vurderingen må man vurdere konsekvensene av pasientens valg. Av pedagogiske hensyn kan gangen i en kompetansevurdering fremstilles visuelt eller skjematisk, for eksempel som i følgende figur 4.2. Utvalget er innforstått med at skjønnsmessige vurderinger er sammensatte, og at den reelle beslutningsprosessen vanskelig lar seg forenkle til noen fastsatte steg. Utvalget mener konsekvensenes betydning for forståelseskravet må anses som et kontinuum, fremstilt fra rødt til grønt i figuren. Dersom behandlingsnektelsen kan få alvorlige negative konsekvenser for personens selv eller andre (rødt i figuren), tilsier dette at forståelseskravet blir skjerpet. Motsvarende vil forståelseskravet bli lavere dersom konsekvensene er bagatellmessige (grønt i figuren. Konsekvensene av pasientens valg kan også befinne seg mellom disse ytterpunktene (oransje og gult i figuren). Først når forståelseskravet er vurdert, kan man ta stilling til beviskravet.

Forstørr bilde

Figur 4.2 Skjematisk fremstilling av gangen i en kompetansevurdering med vurderingen av forståelseskravet
og beviskravet.

Utvalget mener at kompetansevurderinger som tar hensyn til konsekvenser forutsetter at man allerede har vurdert blant annet voldsrisiko og selvmordsfare. Etter utvalget syn kan det derfor være hensiktsmessig å gjøre kompetansevurderinger mot slutten av en helhetlig klinisk vurdering av pasienten. Dermed unngår man å måtte gjøre en ny kompetansevurdering i etterkant av at det er tatt stilling til blant annet en voldsrisiko. Det kan likevel være situasjoner hvor man kan og bør vurdere pasientens kompetanse tidligere i samtalen, for eksempel der utfallet av vurderingen er åpenbart eller for å vurdere hvordan nærmeste pårørende bør involveres. På denne bakgrunnen mener utvalget at det vil bero på en konkret vurdering om vedtaksansvarlig velger å vurdere farevilkåret eller beslutningskompetanse først i forbindelse med vedtak om tvungent vern eller behandling uten eget samtykke (se omtale av farevilkåret i punkt 11.4.2.

4.8 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer at det særegent strenge beviskravet «åpenbart» for at forståelseskravet er oppfylt, er lite egnet for at pasienter skal kunne nekte faglig forsvarlig og nødvendig helsehjelp, som dominerer tvangssituasjoner i psykisk helsevern. Etter utvalgets syn, gir beviskravet «overveiende sannsynlig» (mer 50 prosent sannsynlig) en bedre balanse for å ivareta både pasientens selvbestemmelse og rett til nødvendig helsehjelp.

Utvalgets gjennomgang av høyesterettspraksis om vilkåret om manglende samtykkekompetanse (pbrl. § 4-3 andre ledd) viser at innsikt i egen situasjon, sykdom og konsekvenser av et behandlingsvalg og om personen handler i tråd med denne innsikten, er viktige momenter i en kompetansevurdering. Ut fra rettspraksis får konsekvenser av pasientens valg særlig betydning for forståelseskravet («ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter»). Dersom pasientens valg kan få alvorlige negative konsekvenser for vedkommende selv eller andre, tilsier det at forståelseskravet blir skjerpet jo mer alvorlig de er. Utvalget vil bemerke at det at en person med alvorlig psykisk lidelse som benekter eller bagatelliserer en alvorlig voldshistorikk, kan få betydning for forståelseskravet. Motsvarende vil forståelseskravet bli lavere jo mer bagatellmessige konsekvensene er. da manglende behandling kan få alvorlige negative konsekvenser for andre. Denne dynamikken i forståelseskravet henger sammen med å finne gode løsninger i avveiningen mellom pasientens selvbestemmelse og behovet for å sikre nødvendig og forsvarlig helsehjelp.

Utvalget mener at denne dynamikken er en sentral og underkommunisert del av kompetansevurderinger i Norge. Det er først når klinikeren har utredet hvordan pasienten tenker om sin situasjon, sitt behandlingsbehov og hva som vil skje om vedkommende mottar eller ikke mottar helhjelp at man kan vurdere pasientens forståelse. Deretter kan klinikeren vurdere om pasientens forståelse er så begrenset at vedkommende ikke er beslutningskompetent i den konkrete situasjonen. Etter utvalgets syn, er vektlegging av konsekvensenes betydning i kompetansevurderinger i tråd med både gjeldende rett og klinisk tankegang, og nødvendige presiseringer etter en mangelfull implementering av samtykkevilkåret i 2017.

Utvalget vurderer at manglende anerkjennelse av dynamikken i forståelseskravet kan ha bidratt til at kravene til å vurdere samtykkekompetanse har blitt tolket for strengt i noen situasjon siden 2017. Utvalget erfarer samtidig at den viktige presiseringen i Helsedirektoratets rundskriv våren 2022 at av at både kravet til informasjon og til forståelse skjerpes når nektelse av behandling kan få alvorlige konsekvenser, fremdeles er lite kjent i kliniske miljøer. Etter utvalgets vurdering illustrerer dette betydningen av å skille mellom hvilke utfordringer som kun kan løses ved å endre loven, og hvilke som handler om tolkning og anvendelse av loven. Utvalget finner at utfordringene knyttet til kompetansevurderinger knytter seg både til selve lovverk (særlig beviskravet) og anvendelsen av loven (manglende anerkjennelse av dynamikken i forståelseskravet).

Utvalget mener man må legge til grunn at helsepersonell ønsker det beste for pasienten. Men for å unngå mer paternalisme som følge av en økt vektlegging av konsekvenser, mener utvalget det er viktig at kompetansevurderinger kvalitetssikres gjennom blant annet bedre opplæring, nasjonale faglige retningslinjer og et validert verktøy for kompetansevurderinger og etterprøving i tilsynsorganene (kontrollkommisjonen, statsforvalteren og domstolene). I tillegg er det viktig med økt implementering av beslutningsstøtte, samvalg under tvang og brukermedvirkning i egen behandling.

5 Menneskerettslige perspektiver på beslutningskompetanse

5.1 Innledning

Norges menneskerettslige forpliktelser om retten til autonomi og retten til helse står mot hverandre når en pasient ikke kan samtykke. På den ene siden står retten til privatliv, som omfatter retten til autonomi. På den andre siden står retten til liv, herunder retten til helse. Etter praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), kan det være rimelig å gripe inn overfor pasienten uten samtykkekompetanse som ikke kan ivareta sin egen autonomi. Dette forutsetter en forholdsmessighetsvurdering av hensyn som taler for og mot å gripe inn overfor vedkommende.

Det er ulike syn på betydningen til ulike menneskerettskonvensjoner for norsk tvangslovgivning. I likhet med både Paulsrud- og Tvangslovutvalget, mente Rettighetsutvalget (NOU 2016: 17, 2016) at vilkåret om manglende beslutningskompetanse utgjorde det rette balansepunktet med Norges menneskerettslige forpliktelser, og da særlig FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

NOU 2019: 14 kapittel 7 inneholder en grundig vurdering av menneskerettsforpliktelser og tvang, og det vises til denne. Flere innspill til utvalget fremhever at gjeldende tvangslovgivning i psykisk helsevern strider med Norges menneskerettslige forpliktelser. På denne bakgrunn ser utvalget behov for en nærmere gjennomgang av menneskerettslige perspektiver på manglende beslutningskompetanse som et vilkår for helsehjelp uten samtykke. Utvalget tar her ikke stilling til den kliniske praksisen som følger av vilkåret.

5.2 Relevante menneskerettsforpliktelser og konvensjonenes stilling i norsk rett

Grunnloven § 92 pålegger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene slik disse er nedfelt i Grunnloven og i traktater som er bindende for Norge. Bestemmelsen pålegger domstolene og andre myndigheter å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett (HR-2016-2554, avsnitt 65–70). Viktige konvensjoner her er den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), FNs konvensjon og politiske og sivile rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin (Oviedo-konvensjonen) og FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Det legges til grunn at norsk rett er i samsvar med konvensjonsforpliktelsene Norge har sluttet seg til (presumsjonsprinsippet). EMK, SP og ØSK er direkte inkorporert og gjort til en del av norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2. Disse konvensjonene har – i tilfelle motstrid med norsk lov – forrang, jf. menneskerettsloven § 3.

EMKs rettskildemessige tyngde i norsk rett står i en særstilling (Innst. 186 S (2013–2014), 2014). Dette skyldes EMDs kompetanse til å avsi rettslig bindende avgjørelser, hvor statene er forpliktet til å tilpasse seg domstolens tolkning av EMK (artikkel 19 og 32). Dermed er rettspraksis fra EMD relevant ved fortolkningen av våre forpliktelser etter EMK. Praksisen har hatt særskilt påvirkning på norsk lovgivning (Østenstad, 2018). Rettspraksis fra EMD og praksis fra andre internasjonale håndhevingsorganer har dessuten betydning ved tolkningen av grunnlovsbestemmelsene som likner de internasjonale forbildene, herunder retten til privatliv etter Grunnloven § 102 (HR-2015-206-A, avsnitt 57).

CRPD ble ratifisert av Norge i 2013, og har betydning for handlingsrommet for tvangslovgivning overfor funksjonshemmede, herunder personer med psykiske funksjonsnedsettelser (Prop. 106 S (2011–2012), 2012). Konvensjonen er ikke inkorporert direkte i norsk rett gjennom menneskerettsloven. CRPD er likevel en bindende traktat for Norge. I Hurdalsplattformen fastslår Regjeringen at den vil inkorporere CRPD i norsk lov (Regjeringen, 2021, s. 69). Et juridisk ekspertutvalg har derfor fått i oppdrag å utrede konsekvensene av en slik inkorporering, og skal avgi sin utredning innen utgangen av 2023. Inkorporering i menneskerettsloven skal vurderes særskilt.

I forbindelse med ratifikasjonen av CRPD gav Norge to tolkningserklæringer knyttet til konvensjonens artikkel 12 og til artikkel 14 og 25. Erklæringen knyttet til artikkel 14 og 25 fastslår at norsk rett anses å være i samsvar med CRPD når tvungen behandling brukes ovenfor pasienter med psykiske lidelser i tilfeller der dette er strengt nødvendig og tvangen er underlagt rettslige rammer. Tolkningserklæringene spesifiserer det norske synet på bestemmelsene, og er ikke reservasjoner til CRPD. Erklæringen er avgitt for å understreke at Norge forstår konvensjonen slik at norsk lov er i samsvar med konvensjonen (Prop. 106 S (2011–2012), 2012). Fordi erklæringene ikke er en folkerettslig reservasjon, har de ingen virkning for Norges forpliktelser etter CRPD (International Law Commission, 2011). Norge er bundet av konvensjonen i sin helhet.

Generelle kommentarer fra komiteene som overvåker konvensjoner som CRPD og ØSK er ikke rettslig bindende. De er relevante ved tolkningen av tilhørende konvensjon, men hvilken vekt slike tolkningsuttalelser tillegges varierer avhengig av om tolkningsuttalelsen har forankring i konvensjonsteksten, eller om den derimot er en tilrådning av optimal praksis (HR-2009-1932-A, avsnitt 44, HR-2015-2524-P, avsnitt 152–154). Dette utgangspunktet fra Høyesterett knytter seg til generelle kommentarer fra FNs barnekomité, men kan også ha betydning for generelle kommentarer fra andre menneskerettskomiteer.

5.3 Menneskerettighetsforpliktelsenes innhold: beslutningskompetanse i psykisk helsevern

Retten til selvbestemmelse er en grunnleggende menneskerettighet, fastsatt uttrykkelig i både ØSK og SP artikkel 1, CRPD artikkel 12 og 14, Oviedo-konvensjonen artikkel 5 og mer indirekte som en del av retten til privatliv i EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. Dette omfatter retten til selv å selv bestemme hva slags helsehjelp vedkommende mottar, og er også utgangspunktet etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Vilkåret om manglende samtykkekompetanse for tvungent vern og behandling uten eget samtykke har som formål å ivareta pasientenes autonomi og selvbestemmelsesrett (se omtale i utvalgets rapport kapittel 3). Retten til selvbestemmelse reiser særlig tre problemstillinger innenfor psykisk helsevern:

1. Avveiingene mellom selvbestemmelsesretten og retten til helse dersom pasienten enten er beslutningskompetent eller ikke.
2. Avveiingen mellom selvbestemmelsesretten, retten til liv og retten til helse dersom pasienten utgjør en nærliggende fare for eget liv og helse.
3. Avveiingen mellom selvbestemmelsesretten, den enkeltes rett til helse og andres rett til liv og helse dersom pasienten utgjør en nærliggende fare for andres liv og helse.

Den overordnede forholdsmessighetsvurderingen handler om å veie plikten og retten til å gjøre godt og unngå skade mot retten til respekt for autonomi. Den skjønnsmarginen – statens mulighet til selv å velge en løsning basert på en avveiing av ulike interesser – statene er tilkjent, varierer i de ulike konvensjonene. Overordnet gir EMK statene en skjønnsmargin i de tre ulike problemstillingene skissert ovenfor. Utvalget vurderer det slik at selvbestemmelsesretten som utgangspunkt må veie tungt opp mot retten til helse, der en medisinskfaglig vurdering tilsier at pasienten vil ha stor nytte av psykisk helsevern og pasienten er beslutningskompetent. Dersom pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget liv og helse, vil derimot statens positive forpliktelser til å iverksette tiltak for å ivareta retten til liv veie tyngre enn pasientens selvbestemmelsesrett. Etter utvalgets syn, må retten til liv veie tyngre enn pasientens selvbestemmelsesrett dersom vedkommende utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv og helse.

5.4 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

5.4.1 Selvbestemmelsesretten og tvungen behandling

Medisinsk behandling – både frihetsberøvelse i institusjon og tvangsmedisinering – mot noens samtykke utgjør et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. Bestemmelsene åpner imidlertid for inngrep, forutsatt lovhjemmel og at inngrepet er strengt nødvendig (HR-2014-2288-A, avsnitt 28-29). EMD har uttalt at tvangsmedisineringav en pasient med psykisk lidelse kan være berettiget for å beskytte pasienten selv eller andre. Slike avgjørelser må treffes på bakgrunn av klare juridiske retningslinjer (Salontaji-Drobnjak mot Serbia, avsnitt 144-145), med mulighet for domstolsprøving (X mot Finland, avsnitt 220, Storck mot Tyskland, avsnitt 164–169, Shopov mot Bulgaria, avsnitt 47) og forutsetter at det er foretatt en forholdsmessighetsvurdering av berørte rettigheter (M.K. mot Luxembourg).

Tvangsinnleggelse ved en behandlingsinstitusjon er frihetsberøvelse. Slik frihetsberøvelse berører retten til personlig frihet beskyttet av EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102, samt forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse, beskyttet av EMK artikkel 5 og Grunnloven § 94. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e åpner for frihetsberøvelse av blant annet personer med sinnslidelse («unsound mind»), dersom dette er lovlig og skjer i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet i lov. EMD har uttalt i flere saker at tre minimumsvilkår være oppfylt:

1. Det må foreligge en medisinskfaglig og objektiv begrunnelse for at personen har en sinnslidelse,
2. Sinnslidelsen må være av en alvorlighetsgrad som begrunner frihetsberøvelse, og
3. Frihetsberøvelsen kan bare vedvare så lenge disse vilkårene fortsatt er oppfylt (Ilnseher mot Tyskeland avsnitt 127 og 192)

EMD har flere uttalelser knyttet til innholdet i de tre vilkårene nevnt over. Mindre inngripende tiltak enn det aktuelle skal ikke kunne ivareta pasientens eller andres interesser på en tilfredsstillende måte (Varbanov mot Bulgaria, avsnitt 46, Stanev mot Bulgaria, avsnitt 143, Plesó mot Ungarn, avsnitt 62). Medlemstatene har en viss skjønnsmargin ved vurderingen av hva som er nødvendig frihetsberøvelse av personer med psykiske lidelser. Skjønnsmarginen er snevrere dersom pasienten ikke utgjør en fare for seg selv eller andre (Plesó mot Ungarn). Her oppstilles det likevel strenge krav til kvaliteten på den medisinskfaglige begrunnelsen og rettsikkerhetsmekanismer knyttet til vedtaket. Etter utvalgets vurdering ligger vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 innenfor de rammene EMD har oppstilt.

5.4.2 Selvbestemmelsesretten og retten til liv når noen utgjør en fare for eget liv eller helse

Grunnloven § 93 fjerde ledd og EMK artikkel 2 beskytter retten til liv (Aall, 2022). Retten til liv inneholder en positiv forpliktelse for staten til å beskytte enkeltpersoners liv, og, gir også en handlingsplikt for den offentlige helsetjenesten i landet (Arakaya mot Ukraina). Positive forpliktelser krever handling fra staten: at staten iverksetter tiltak for å sikre at en rettighet ivaretas. Negative forpliktelser derimot verner mot inngrep fra staten, og krever at staten ikke gjør noe bestemt ovenfor enkeltpersoner. EMD har fastslått at EMK artikkel 2 – under visse omstendigheter – kan innebære en positiv plikt for myndighetene til å treffe særlig forebyggende, operative tiltak for å beskytte en person mot seg selv (Renolde mot Frankrike, avsnitt 81). Rettspraksis fra EMD knytter seg til saker der pasienten allerede er innlagt på psykiatrisk institusjon; frivillig eller på tvang (Renolde mot Frankrike, avsnitt 84, S.F. mot Sveits, avsnitt 78, Fernandes de Oliveira mot Portugal, avsnitt 124). Etter utvalgets vurdering er tvungent psykisk helsevern i faretilfellene – også av personer som er beslutningskompetente – delvis begrunnet i statens positive forpliktelser knyttet til retten til liv.

Som omtalt i punkt 3.6.3, diskuterer Bahus adgangen til tvungent psykisk helsevern når pasienten er samtykkekompetent, men til fare for eget liv (Bahus, 2022). EMK artikkel 2 og Grunnloven § 93 fjerde ledd inneholder som nevnt positive forpliktelser i å sikre retten til liv, herunder å foreta tiltak for å hindre at noen som har en alvorlig sinnslidelse skader seg selv eller begår selvmord. Samtidig beskytter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 retten til privatliv, herunder retten til å bestemme selv over medisinsk behandling. Etter psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 4 gjelder ikke vilkåret om manglende samtykkekompetanse ved fare. «Fare for eget liv eller helse» omfatter mer enn selvmordsfare: enhver fare for pasientens liv som er tilstrekkelig nærliggende og alvorlig er omfattet, uansett hva faren består i (HR-2020-1167-A). Bahus viser til dommen, og etterlyser en grundigere behandling av EMK og EMDs praksis. Særlig etterlyser Bahus en grundigere behandling av adgangen til å tvangsbehandle samtykkekompetente pasienter etter phvl. § 3-3 nr. 4 ved fare for eget liv sett opp mot Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Utvalget finner grunn til å gå særlig inn på spørsmålet om forholdet mellom adgangen til å vedta tvungent psykisk helsevern ovenfor personer med en alvorlig sinnslidelse, som utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller helse, men som samtidig er beslutningskompetent. Spørsmålet er om dette er i strid med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102.

I Jehovas vitner i Moskva mot Russland fra 2010, viste EMD til at EMK artikkel 9 (rett til religionsfrihet) beskytter den enkeltes rett til å ta en beslutning i samsvar med egne verdier og oppfatning, selv om dette valget kan medføre at pasienten dør. Utgangspunktet kan være overførbart til retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Altså at retten til privatliv kan beskytte en persons rett til å selv ta et valg som vil medføre døden, forutsatt at personen har evne til å ta et bevisst valg.

I saken Haas mot Sveits fra 2011 vurderte EMD hvorvidt klagerens rett til assistert selvmord var beskyttet av artikkel 8. EMD vurderte rekkevidden av artikkel 8, opp mot statens forpliktelse etter EMK artikkel 2. Klageren hadde en psykisk lidelse (bipolar lidelse), men var beslutningskompetent. EMD viste til at retten til privatliv etter EMK artikkel 8 må forstås i lys av artikkel 2, som beskytter retten til liv. EMK artikkel 2 pålegger statene å sørge for at individer ikke tar sitt eget liv dersom denne beslutningen ikke er tatt frivillig og med full forståelse for hva beslutningen innebærer (avsnitt 54). Domstolen bemerker videre at det store flertallet av medlemslandene legger større vekt på beskyttelsen av et individs liv enn på retten til å avslutte sitt liv og konkluderer med at statene har en bred skjønnsmargin i denne avveiingen (avsnitt 55). Dette kan tilsi at det ligger innenfor lovgivers skjønnsmargin å bestemme at kravet til fravær av beslutningskompetanse ikke skal gjelde ved fare for eget liv.

I Arakaya mot Ukraina fra 2013 kom EMD til at det forelå brudd på EMK artikkel 2. Klageren var mor til en pasient som hadde omkommet på sykehuset etter å ha nektet somatisk behandling. Samtidig forelå det informasjon i journalen, samt en nylig undersøkelse fra en psykiater, som tilsa at pasienten hadde en sinnslidelse («mental disorder»). Likevel det ble ikke foretatt nærmere undersøkelser av pasientens beslutningskompetanse. Statens manglende vurdering av personens beslutningskompetanse – som kunne ha betydning for om pasienten forstod rekkevidden av å motsette seg behandling – medførte at det forelå brudd på EMK artikkel 2.

Ved vurderingen av hvorvidt det forelå et brudd på EMK artikkel 2, startet EMD – med henvisning til Jehovas vitner mot Russland – med å vise til utgangspunktet om at friheten til å nekte en spesifikk form for medisinsk behandling er sentralt for prinsippet om selvbestemmelsesrett og autonomi. Domstolen viste videre til Pretty mot Storbritannia fra 2002, hvor det uttales at medisinsk behandling uten samtykke kan være uforenlig med EMK artikkel 8 selv om fraværet av slik behandling kan få fatale konsekvenser. Samtidig viser domstolen til at EMK artikkel 2 reiser særlige forpliktelser for en lege, som utfører sitt arbeid for å redde liv og derfor skal opptre ut ifra hva som er det beste for pasienten. EMD uttalte – med henvisning til saken Haas mot Sveits – at artikkel 2 pålegger nasjonale myndigheter å hindre at noen tar sitt eget liv dersom beslutningen ikke er tatt frivillig og med full forståelse for hva avgjørelsen innebærer. Videre viste domstolen til at et helt sentralt vurderingstema knyttet til validiteten av en persons nektelse av å motta helsehjelp, er vedkommende beslutningskompetanse (avsnitt 69).

Etter utvalgets syn kan det utledes av EMD-praksis at EMK artikkel 8 omfatter retten til å bestemme hvorvidt man ønsker behandling, også der det å nekte kan få fatale konsekvenser. Dette utgangspunktet blir imidlertid mer komplisert dersom den som nekter behandling har en psykisk lidelse. Statene har en positiv forpliktelse etter EMK artikkel 2 til å sikre at personer ikke tar sitt eget liv. Statene må dessuten forsikre seg om at en som nekter å motta medisinsk behandling – der slik nektelse kan føre til døden – har beslutningskompetanse. Er pasienten ikke beslutningskompetent, vil det å avslutte behandlingen kunne være i strid med EMK artikkel 2. Statene har bred skjønnsmargin når det gjelder avveiingen mellom EMK artikkel 2 og EMK artikkel 8. Hvordan statens aktive forpliktelse til å hindre at sårbare personer tar sitt eget liv avveies opp mot statens plikt til å respektere en persons rett til selvbestemmelse, ligger innenfor statens skjønnsmargin å regulere nærmere. Retten til å avslutte livsforlengende behandling er imidlertid beskyttet av EMK artikkel 8 dersom pasienten ikke har en alvorlig sinnslidelse.

Utvalget ønsker å presisere at staten kan ha en positiv forpliktelse til å sette inn tiltak for å beskytte EMK artikkel 2 ovenfor pasienter som er innlagt i psykiatrisk døgninstitusjon. Det sentrale for en slik positiv forpliktelse er om staten visste eller burde ha visst at det forelå konkrete holdepunkter som tilsa at pasienten utgjorde en reell risiko for eget liv og helse. I denne vurderingen har EMD tatt hensyn til ulike momenter, inkludert hvorvidt personen hadde en historie med psykiske problemer; alvoret i den psykiske tilstanden; tidligere forsøk på å begå selvmord eller selvskading; selvmordstanker eller trusler; og tegn på fysisk eller psykiske plager (Fernandes de Oliveira mor Portugal, avsnitt 115, Boychenko mot Russland, 2021, avsnitt 80). Med andre ord er EMD opptatt av om den konkrete situasjonen i vurderingen av staten har en aktiv plikt til å iverksette tiltak for å unngå å krenke artikkel 2.

Hvor nærliggende faren for eget liv og egen helse må være og sykdommens betydning for faren, er sentrale nyanser i farevilkåret i psykisk helsevernloven. Når det gjelder fare for eget liv og egen helse, omfattes ikke bare på faren for selvmord eller selvskading, men også faren for at vedkommende forkommer eller lider overlast på en slik måte at det er en nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller helse (Ot.prp. nr. 11 (1998–1999), 1998). Sistnevnte kan omfatte livstruende komplikasjoner som følge av alvorlig undervekt ved opphør av tvungent psykisk helsevern (HR-2020-1167). Det avgjørende for om det foreligger en plikt til aktiv handling til å innsette tiltak, vil være hvilke holdepunkter staten har for at pasienten utgjør en reell risiko for eget liv og helse.

På denne bakgrunnen vurderer utvalget at det er forenlig med EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 å fatte vedtak om tvungent psykisk helsehjelp overfor en beslutningskompetent person med en alvorlig sinnslidelse som utgjør en nærliggende fare for eget liv eller helse.

5.5 Oviedo-konvensjonen

Oviedo-konvensjonen omhandler grunnleggende prinsipper om pasientbehandling og forskning på mennesker. Norge ratifiserte konvensjonen i 2006 (St.prp. nr. 53 (2005–2006), 2006). Utgangspunktet er – etter artikkel 5 – at inngripen på helseområdet bare må foretas etter at den berørte personen har gitt et fritt og informert samtykke. Artikkel 6 gir nærmere bestemmelser til vern av personer som ikke er i stand til å samtykke. Etter konvensjonens artikkel 6 nr. 3 kan inngripen overfor en voksen som ifølge lov «ikke er i stand til å samtykke i en inngripen på grunn av mangelfulle mentale evner, en sykdom eller andre årsaker» bare foretas etter fullmakt fra hens representant eller fra en myndighet, person eller et organ som nasjonal lov gir bestemmelser om. Den berørte skal så langt det er mulig samtykke til fullmakten. Inngrepet må være til direkte fordel for vedkommende, og fullmektigen må ha fått tilstrekkelig informasjon. Dette følger av artikkel 6 nr. 1 og 4. Personens manglende beslutningskompetanse forutsetter dermed at en fullmektig ivaretar interessene til vedkommende.

Etter Oviedo-konvensjonen artikkel 7 kan tvang av en «alvorlig sinnslidende» person bare benyttes i behandlingsøyemed, og kun dersom det er grunn til å tro at vedkommende vil få alvorlig skade på egen helse uten slik behandling. Vilkåret om alvorlig sinnslidelse («mental disorder of a serious nature») må etter sin ordlyd anses som en høyere terskel enn etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e («unsound mind»). Behandlingsvilkåret (phvl. § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav a) vurderes å være i samsvar med dette kravet i konvensjonen (Ot.prp. nr. 65 (2005–2006), 2006).

Oviedo-konvensjonen artikkel 26 tillater unntak fra konvensjonens øvrige bestemmelser, blant annet for å beskytte andres rettigheter og friheter. Personer kan derfor holdes tilbake av hensyn til andre personers liv og helse. Tvungent vern begrunnet i fare for andres liv eller helse er dermed i tråd med Oviedo-konvensjonen.

Etter utvalgets vurdering fremstår bestemmelsene om tvungent vern og tvungen behandling i psykisk helsevernloven forenlig Oviedo-konvensjonen. Det ble heller ikke ansett som nødvendig med endringer i psykisk helsevernloven i forbindelse med at konvensjonen ble ratifisert i 2006. Europarådets bioetikkomité har i en årrekke arbeidet med en rettslig bindende tilleggsprotokoll til Oviedo-konvensjonen om tvang i psykisk helsevern. Siste utkast til tilleggsprotokollen fra 2018 inneholder materielle og prosessuelle vilkår for tvungent vern og tvungen behandling som er ment å stille strengere krav til statens tvangsbruk og styrke pasientenes rettssikkerhet. Manglende beslutningskompetanse er her foreslått som vilkår for både tvungent vern og tvungen behandling i utkast til artikkel 10 og 11 (Europarådets bioetikkomité, 2018). Europarådets ministerkomité besluttet imidlertid i mai 2022 at arbeidet med tilleggsprotokollen skulle settes på vent, og at Europarådets bioetikkomité i stedet skulle arbeide med rekommandasjon om tvangsbruk i psykisk helsevern (Europarådets ministerkomité, 2022). Det gjenstår å se hva dette arbeidet til slutt vil munne ut i, og hvilken betydning det vil ha for norsk tvangslovgivning i psykisk helsevern.

5.6 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

ØSK artikkel 12 plikter statene å anerkjenne «retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk». ØSK-komiteens generelle kommentar viser at artikkel 12 inneholder både friheter og begrensninger, herunder rett til frihet fra inngrep, som omfatter frihet fra ikke-samtykkebasert medisinsk behandling ((ØSK-komiteen, 2014), avsnitt 8). Artikkel 12 må tolkes i lys av diskrimineringsvernet i ØSK artikkel 2.2. Det er ikke forenlig med konvensjonen å forskjellsbehandle på bakgrunn av «other status», jf. artikkel 2.2, som omfatter funksjonsnedsettelse ((ØSK-komiteen, 2014), avsnitt 18). Statene skal avstå fra tvungen behandling av personer med psykiske lidelser, med mindre det foreligger særlige tilfeller («exceptional cases») ((ØSK-komiteen, 2014), avsnitt 34). Slik tvungen behandling forutsetter strenge vilkår, og komiteen henviser her til prinsippene for beskyttelse av personer med psykiske lidelser (FNs generalforsamling, 1991).

I den 6. rapporteringsrunden for Norge i 2020, adresserer ØSK-komiteen spørsmål vedrørende tvang og psykisk helse (ØSK-komiteen, 2020). Ved høringen i 2013, var ØSK-komiteen bekymret for den utstrakte bruken av tvungen behandling, herunder tvangstiltak og tvangsmedisinering i institusjoner i psykisk helsevern i Norge (avsnitt 40). Komiteen anbefaler Norge å sikre at behandling er basert på fritt og informert samtykke fra pasienten eller dennes verge, implementere rettslig forbud mot tvangsmedisinering med antipsykotiske legemidler og elektrokonvulsiv behandling (ECT), og implementere strengere prosedyrer for tvangstiltak ovenfor personer med psykiske funksjonsnedsettelser. Komiteen anbefaler også at Norge øker tilbudet I primærhelsetjenesten, herunder alternativer for medisinsk behandling for personer med psykiske lidelser.

Tolkningsuttalelsene til artikkel 12 (CG) og de to siste periodiske rapportene til Norge, tilsier at ØSK-komiteen er kritisk til tvungen behandling av personer med psykisk lidelser (ØSK-komiteen, 2014, 2020). Tvang kan være tillatt i særlige tilfeller, men alltid under strenge rettslige vilkår. En samtykkebasert modell for psykisk helsevern – ut over faretilfellene – er dermed mest forenlig med ØSK artikkel 12.

5.7 FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

5.7.1 Retten til helse

CRPD artikkel 25 forplikter medlemsstatene til å «erkjenne» at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rett til «den høyest oppnåelige helsestandard uten diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.» Forpliktelsen tilsvarer langt på vei Norges forpliktelser etter ØSK artikkel 12 (retten til helse), sett i lys av ØSK artikkel 2 nr. 2 (diskrimineringsforbudet). Etter CRPD artikkel 25 bokstav b skal partene særlig sørge for at mennesker med nedsatt funksjonsevne får de helsetjenester som de trenger spesielt på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, herunder tidlig utredning og inngripen, samt tjenester for å begrense og forhindre ytterligere funksjonsnedsettelser. Helsetjenesten skal gi nødvendig og forsvarlig behandling til denne pasientgruppen.

Etter utvalgets vurdering forplikter CRPD artikkel 25 – på samme måte som ØSK artikkel 12 – statene å implementere rettslige og faktiske tiltak som bidrar til å sikre retten til helsehjelp for personer med funksjonsnedsettelse. Dette er en positiv forpliktelse. Forpliktelsen omfatter å sørge for at personer med nedsatt funksjonsevne får den helsehjelpen de trenger, herunder tidlig utredning og inngripen, samt helsetjenester for å begrense og forhindre ytterligere funksjonsnedsettelser, jf. CRDP artikkel 25 bokstav b. Slik helsehjelp skal gis ved fritt og informert samtykke, jf. bokstav d.

Spørsmålet blir hvordan artikkel 25 skal tolkes dersom en pasient med en funksjonsnedsettelse ikke ønsker å motta behandling, men der dette kan få store helsemessige konsekvenser («ytterligere funksjonsnedsettelse»). Etter utvalgets vurdering er det da relevant å vurdere i hvilken grad sykdommen påvirker personens evne til å foreta en realistisk vurdering av egen tilstand og konsekvensene av behandlingsvalget. En person som på grunn av sykdommen ikke evner å forstå følgene av å motsette seg behandling, kan ikke gi et «fritt og informert samtykke», jf. bokstav d. En tolkning av CRPD artikkel 25 bokstav b sett i lys av bokstav d kan da tilsi at helsetjenesten da skal gi pasienten helsehjelp.

Denne tilnærmingen er i tråd med den norske rettstilstanden etter psykisk helsevernloven når tvungent psykisk helsevern er begrunnet i bedringsalternativet (phvl. § 3-3 nr. 3 bokstav a) og vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Utvalget understreker i den sammenheng at vurderingen av pasientens beslutningskompetanse gjøres etter de generelle reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 (se nærmere omtale i punkt 4.3).

5.7.2 Rettslig handleevne og autonomi

CRDP artikkel 12 retter seg spesifikt mot anerkjennelse av retten til likhet for loven og til rettslig handleevne for personer med funksjonsnedsettelse. Artikkel 12 nr. 2 krever at personer med funksjonsnedsettelser har «rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder.» Artikkel 12 nr. 3 pålegger statene å innføre systemer for beslutningsstøtte for å bistå mennesker i å utøve sin rettslige handleevne. Etter artikkel 12 nr. 4 skal statene innføre effektive beskyttelsesmekanismer som støtter utøvelsen av en persons rettslige handleevne. Mekanismene skal sikre at tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne respekterer vedkommendes rettigheter, vilje og preferanser og at det ikke foreligger noen interessekonflikt og utilbørlig påvirkning. Mekanismene skal være forholdsmessige og tilpasset individuelle omstendigheter, gjelde for kortest mulig tid og gjennomgås jevnlig av en kompetent, uavhengig myndighet. Beskyttelsesmekanismene skal stå i forhold til i hvilken grad tiltakene berører vedkommendes rettigheter og interesser.

Artikkel 12 fastslår at personer med funksjonsnedsettelse alltid har rettslig handleevne. Rettslig handleevne omhandler retten til å ha rettigheter og plikter å til å utøve disse. Dette må holdes atskilt fra beslutningskompetanse, som knyttes til den enkeltes evne til å ta beslutninger. CRPD-komiteen fremhever at artikkel 12 gjør det klart at begrensninger ved noens beslutningskompetanse aldri er en legitim begrunnelse for å begrense rettslig handleevne ((CRPD-komiteen, 2014), avsnitt 13). Artikkel 12 krever at vedkommende heller får støtte i å utøve sin rettslige handleevne ((CRPD-komiteen, 2014), avsnitt 15). Kravene som stilles til mekanismer for utøvelse av rettslig handleevne etter artikkel 12 nr. 4 kan tolkes slik at begrensninger i en persons handleevne kan være tillatt, forutsatt at denne er underlagt strenge beskyttelsesmekanismer, og at beslutningsstøtte i tråd med artikkel 12 nr. 3 ikke har ført frem.

5.7.3 Selvbestemmelsesretten og tvungen behandling

Retten til helse må avveies mot retten til selvbestemmelse dersom en pasient ikke kan samtykke. CRPD artikkel 14 nr. 1 bokstav b inneholder – i motsetning til EMK artikkel 5– et absolutt forbud mot frihetsberøvelse på grunnlag av nedsatt funksjonsnedsettelse. I lys av den nevnte artikkel 25 (retten til helse) og artikkel 12 (rett til rettslig handleevne), må pasienten få beslutningsstøtte som bidrar til at hen kan foreta et valg. Dersom pasienten likevel nekter, er det ikke grunnlag for tvungen behandling dersom pasienten har beslutningskompetanse.

5.7.4 Fare som grunnlag for tvang

Farevilkåret i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav b gjelder både nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller helse andres liv eller helse (se nærmere omtale i punkt 3.6.3 og punkt 11.4.2).

Det følger av CRPD artikkel 14 bokstav b at «nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse.» I sin generelle kommentar til artikkel 14, uttaler CRPD-komiteen at tvangsinnleggelse av personer med funksjonsnedsettelse, herunder personer med psykiske lidelser, ikke er forenlig med CRPD selv om personer utgjør en fare for seg selv eller andre (CRPD-komiteen, 2015). Det anses å være i strid med diskrimineringsforbudet i artikkel 5 dersom funksjonsnedsettelsen begrunner frihetsberøvelsen.

Det er klart etter ordlyden i artikkel 14 at nedsatt funksjonsnedsettelse – herunder «alvorlig sinnslidelse» – aldri kan begrunne tvangsinnleggelse i psykisk helsevern. Hvorvidt det er tillatt å begrunne tvungent vern av en med funksjonsnedsettelse supplert med et tilleggsvilkår om at pasienten utgjør en nærliggende fare for seg selv eller andre, er likevel ikke helt klart etter ordlyden. Dersom funksjonsnedsettelsen må suppleres med fare som et tilleggsvilkår kan det argumenteres for at det ikke er funksjonsnedsettelsen alene som begrunner frihetsberøvelsen. Det er uenighet om hvordan CRPD skal tolkes på dette punktet. I sitt innspill til utvalget, argumenterer Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) for at artikkel 14 – tolket i lys av diskrimineringsforbudet i artikkel 5 og artikkel 12 – taler for at alvorlig sinnslidelse bør være frikoblet fra begrunnelsen for tvangsbruk. Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) tolker artikkel 14 i lys av det generelle diskrimineringsforbudet i artikkel 5 dithen at det ikke oppstilles noe absolutt forbud mot at funksjonsnedsettelse inngår som en del av begrunnelsen for tvungent psykisk helsevern (Norges institusjon for menneskerettigheter, 2022). Begrunnelsen kan imidlertid aldri utelukkende bygge på nedsatt funksjonsnedsettelse.

Diskrimineringsforbudet i CRPD artikkel 5 – sett i sammenheng med artikkel 14 og uttalelser fra komiteen – tilsier at det sentrale er at personer med funksjonsnedsettelser ikke forskjellsbehandles når det kommer til tvungent vern. Trolig kan det være forenelig med konvensjonen å vedta tvungent vern det er begrunnet i at personen utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andre. Dette forutsetter at farevilkåret – og ikke den alvorlige sinnslidelsen – begrunner frihetsberøvelsen. Tvungent vern vil da åpne for inngrep basert på nødvendigheten av å avverge fare for liv og helse, fremfor å bygge på vurderinger av individets evne til å fatte beslutninger. Dette vil ikke være diskriminerende overfor personer med funksjonsnedsettelser, fordi tvangen knytter seg til fare. Spørsmålet blir så hvordan disse utgangspunktene står seg opp mot dagens psykisk helsevernlov.

Farevilkåret etter psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav b forutsetter at grunnvilkåret om alvorlig sinnslidelse er oppfylt. Vilkåret om at noen må utgjøre en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse gjelder dermed ikke uavhengig av funksjonsnedsettelsen. Bruk av tvang på bakgrunn av hensynet til samfunnsvernet (fare for andre) vil bare kunne ramme personer med alvorlig sinnslidelse – ikke personer uten en alvorlig sinnslidelse. Samtidig kan det argumenteres for at tvang «ikke i noe tilfelle» – som er ordlyden i CRPD artikkel 14 nr. 1 bokstav b – kan rettferdiggjøre frihetsberøvelsen dersom personen bare har en alvorlig sinnslidelse. Farevilkåret må også være oppfylt må også være oppfylt ifølge CRPD-komiteen

Diskrimineringsforbudet i CRPD artikkel 5 omfatter all form for forskjellsbehandling basert på funksjonsnedsettelse. Selv om psykisk helsevernloven krever at farevilkåret må være oppfylt for at det kan benyttes tvang ovenfor en beslutningskompetent person, må vedkommende, også ha en alvorlig sinnslidelse. Vurderingen av fare er delvis knyttet til grunnvilkåret, altså funksjonsnedsettelsen. Farevilkåret vil da rent faktisk ramme personer med alvorlig sinnslidelse annerledes enn personer uten en slik lidelse. CRPD åpner bare for forskjellsbehandling i tråd med artikkel 5 nr. 4. og Forskjellsbehandling knyttet til farevurderingen ligger ikke innenfor det som beskrives som tillatt forskjellsbehandling etter konvensjonen.

5.8 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at innføringen av et kompetansebasert system i psykisk helsevern bedre ivaretar Norges menneskerettslige forpliktelser. Utvalget støtter departementets vurdering om at CRPD gir uttrykk for en internasjonal menneskerettslig utvikling med økt fokus på selvbestemmelse og ikke-diskriminering (Prop. 147 L (2015–2016), 2016). Utvalget mener at endringene i psykisk helsevernloven i 2017 var en nødvendig tilpasning til sentrale menneskerettslige prinsipper. Et vilkår om samtykkekompetanse innebærer samtidig et fokus på funksjon fremfor diagnose, som er i tråd med CRPD. Utvalget er her i tråd med Paulsrud-utvalget og Tvangslovutvalget. Utvalget vurderer at kompetansevilkåret for tvungent vern og tvungen behandling har vektige menneskerettslige begrunnelser som tilsier å beholde vilkåret.

Tvangslovgivningen i helsetjenesten må forstås på bakgrunn av foreliggende positive forpliktelser til å beskytte retten til liv og retten til helse, og negative forpliktelser som angir grensene for hvilke virkemidler som kan benyttes til ivaretakelse av ellers legitime formål. Det klare utgangspunktet er at enhver person har selvbestemmelsesrett og rettslig handleevne, og bestemmer selv med hensyn til medisinsk behandling. Frivillighet er altså utgangspunktet for helsehjelp etter samtlige konvensjoner. Med unntak av CRPD, åpner øvrige menneskerettskonvensjoner for at frivillighet kan begrenses av hensyn til fare for pasienten selv eller andre. Etter EMK og Oviedo-konvensjonen er det dessuten tillatt med begrensninger i retten til selvbestemmelse av hensyn til pasientens egen helse, også der vedkommende har beslutningskompetanse, men her stilles det svært strenge krav til den medisinskfaglige begrunnelsen og forholdsmessigheten av et slikt inngrep.

Tvungen behandling er et inngrep i retten til privatliv, men kan være tillatt dersom tiltaket er hjemlet i lov, skal beskytte nærmere bestemte formål og er forholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Mulighet for unntak på samme betingelser er innfortolket i Grunnloven § 102. Vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 gjelder ikke ovenfor personer med psykiske lidelse, forutsatt at det foreligger lovhjemmel og en vurdering av frihetsberøvelsens forholdsmessighet.

Praksis fra EMD viser at retten til å bestemme selv kan begrenses ovenfor personer med psykiske lidelser forutsatt at det foreligger strenge rettslige krav knyttet til slik behandling. Inngrepet må være strengt nødvendig og det må foretas en forholdsmessighetsvurdering. Statene har en snever skjønnsmargin knyttet til hva som utgjør et forholdsmessig inngrep ovenfor pasienter med psykiske lidelser med beslutningskompetanse som ikke utgjør en fare for seg selv eller andre. Dagens lovgivning åpner bare for tvungent psykisk helsevern i faretilfellene av personer som er beslutningskompetente.

Retten til liv innebærer at staten må vurdere en pasients beslutningskompetanse før pasientens eget ønske om å avslutte behandling, respekteres. Har pasienten ikke beslutningskompetanse, og avsluttet behandling fører til døden, kan dette utgjøre et brudd på EMK artikkel 2. EMK artikkel 2 og Grunnloven § 94 (retten til liv) oppstiller også visse positive forpliktelser for å ivareta pasientens rett til liv og helse dersom hen er innlagt ved institusjon, og kan inneholde visse positive forpliktelser for å ivareta andres rett til liv.

Både ØSK-komiteen og CRPD-komiteen er kritiske til Norges bruk av tvungen behandling ovenfor personer med psykiske lidelser. ØSK-komiteen åpner imidlertid oppfor at tvungen behandling kan begrunnes i retten til helse etter artikkel 12 i særlige tilfeller. CRPD-komiteen mener derimot at tvangsbruk ovenfor personer med psykiske lidelser ikke er i tråd med konvensjonens diskrimineringsforbud. Dette gjelder også faretilfellene.

Norge har samtidig avgitt en tolkningserklæring som representerer det norske synet på CPRD artikkel 12, 14 og 25. Erklæringen innebærer at norske myndigheter anser det å anvende tvungent vern og tvungen behandling ovenfor pasienter med alvorlig sinnslidelse – forutsatt at det er strengt nødvendig og innenfor juridiske rammer – er forenlig med CRPD artikkel 14 og 25. Dessuten vil retten til liv etter EMK artikkel 2 og Grunnloven § 93 i noen tilfeller innebære at en fortolkning i tråd med CRPD-komiteens uttalelser kunne medføre et brudd på både EMK og Grunnloven (Norges institusjon for menneskerettigheter, 2022). CRPD-komiteens fortolkning av CRPD artikkel 14 må søkes å forenes med de positive forpliktelsene Norge også har knyttet til retten til liv etter EMK artikkel 2 og Grunnloven § 93. Selv om EMK så langt det er mulig skal harmoniseres med andre internasjonale menneskerettskonvensjoner – herunder CRPD – tilsier rettspraksis fra EMD at bruk av tvang i psykisk helsevern, under visse omstendigheter, er forenlig med, og tidvis også nødvendig, for å ivareta våre forpliktelser etter EMK.

For Norges del – som er folkerettslig forpliktet til å oppfylle både EMK og CRPD – må disse konvensjonene tolkes i tråd med det deres tilhørende overvåkningsorganer (EMD og CRPD-komiteen) uttaler om innholdet i de respektive konvensjonene. EMD har sentral vekt i norsk rett, mens den rettskildemessige vekten av CRPD-komiteens generelle kommentarer derimot er mindre klarlagt. EMD har forholdt seg aktivt til CRPD-konvensjonen ved tolkningen av EMK, for å finne løsninger som kan forene begge konvensjoner. Det vises for eksempel til saken Arnar Helgi Lárusson mot Island fra 2022. CRPD-komiteen har ikke gjort det samme hva gjelder spørsmål om hvordan CRPD skal forenes med EMK. For Norges del er det sentrale å utforme, tolke og praktisere norsk rett på en måte som er forenlig med begge konvensjonene.

6 Hvordan har bruken av tvang i psykisk helsevern utviklet seg etter 2017?

6.1 Innledning

Av 185 000 pasienter i aldersgruppen 16 år eller eldre som i løpet av 2022 hadde vært til behandling i en offentlig finansiert poliklinikk, på et distriktspsykiatrisk senter (DPS) eller i en psykiatrisk sykehusavdeling i psykisk helsevern, var det 11 600 som hadde hatt én eller flere erfaringer med bruk av tvang i forbindelse med innleggelse eller behandling dette året. Det var 18 prosent flere enn i 2016 og økningen gjenfinnes for flere tvangsformer og måleparametere.

Målet om redusert og riktig bruk av tvang i de psykiske helsetjenestene er over mange år gjentatt både i nasjonale strategidokumenter og i styringssignaler til de regionale helseforetakene, og helsemyndighetene har lenge fulgt tvangsstatistikken tett. Utvalget er kjent med at både registerdata og andre kilder over tid har vist store og vedvarende geografiske forskjeller i bruk av tvang i psykisk helsevern og at dette har gitt grunnlag for en antagelse om praksisforskjeller i tjenesten og ulik terskel for tvangsbruk.

Samtykkebestemmelsen som ble tatt inn i psykisk helsevernloven av 1. september 2017 gav forventning om reduksjon i bruk av tvang, og Helsedirektoratets evalueringsrapport fra 2020 (Bremnes et al., 2020) synliggjorde også en nedgang for flere tvangsindikatorer i siste del av 2017. Effekten synes imidlertid å ha vært kortvarig. Tvangsstatistikk som er publisert for perioden etter 2018 tyder ikke på fortsatt nedgang i bruk av tvang i psykisk helsevern, og etter at loven trådte i kraft har det kommet tilbakemeldinger om at vilkåret om manglende samtykkekompetanse kan ha bidratt til økt tvangsbruk totalt sett fordi pasienter må være sykere før de kan behandles under tvungent vern eller fordi pasienter som har gjenvunnet sin samtykkekompetanse velger å avslutte virksom behandling og derfor får tilbakefall.

Dette kapitlet beskriver utviklingstrekk for tvangsbruk i psykisk helsevern i perioden 20162022, med særlig oppmerksomhet på endringer som kan knyttes til lovendringene i 2017. Formålet med gjennomgangen er å belyse mandatpunkter som gjelder praksisendringer og praksisforskjeller for tvungent vern og å undersøke om registerdata indikerer uønskede endringer i pasientforløp etter 2017. Statistikk og analyser er i hovedsak basert på aktivitetsdata for psykisk helsevern fra Norsk pasientregister (NPR) og informasjon om legevaktkontakter fra Kommunalt pasient- og brukerregister (KPR), heretter også omtalt som registerdata eller registerdata-analyser. Analyseressurser i Helsedirektoratet har bearbeidet og tilrettelagt datagrunnlagene for utvalgets formål, som et supplement til og en forlengelse av de analysene som ble gjort i forbindelse med evalueringsrapporten fra 2020. Mange av innspillene til utvalget peker på rus som en særlig kompliserende faktor i vurderinger knyttet til samtykkekompetanse, og utvalget har derfor spesielt bedt om at betydningen av rus belyses.

Samtykkebestemmelsen treffer primært aldersgruppen 16 år og eldre og gjelder tvungen observasjon (phvl. § 3-2), tvungent psykisk helsevern (phvl. § 3-3) og behandling uten eget samtykke (phvl. § 4-4). Gjennomgangen er derfor avgrenset til å belyse utviklingstrekk for disse tvangsformene og denne aldersgruppen.

6.2 Hvordan tallfestes bruk av tvang i psykisk helsevern og hvilke begreper brukes i kapitlet?

Tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern

En pasient kan underlegges tvungent psykisk helsevern (TPH) hvis vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 er oppfylt. Dersom det først er behov for å avklare nærmere om vilkårene er oppfylt, kan pasienten underlegges tvungen observasjon (TO) i inntil 10 dager. TO kan forlenges i ytterligere 10 dager etter henvendelse og involvering av kontrollkommisjonen. Det er et grunnvilkår for tvungent psykisk helsevern at pasienten har en alvorlig sinnslidelse og enten har behov for behandling (behandlingsvilkåret) eller er til fare for eget eller andres liv eller helse (farevilkåret). Etter lovendringene fra 2017, kan ikke tvungent psykisk helsevern lenger etableres eller opprettholdes for samtykkekompetente pasienter som ikke utgjør en fare for eget liv eller andres liv eller helse.

Det tvungne vernet kan gjennomføres med eller uten døgnopphold i institusjon, jf. psykisk helsevernloven § 3-5. En pasient som er underlagt tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern med døgnopphold, må oppholde seg på en døgninstitusjon i det psykiske helsevernet. Pasienten kan holdes tilbake med tvang dersom det er behov for det. Tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (TUD) innebærer at pasienten bor hjemme eller i kommunal institusjon, men regelmessig må møte til behandling/ kontroll på et sykehus eller et distriktspsykiatrisk senter. Tvungent psykisk helsevern starter vanligvis med opphold i døgninstitusjon og kan, når pasienten skrives ut, etterfølges av tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold. Tvungent psykisk helsevern kan imidlertid også etableres uten døgnopphold når pasienten er kjent i den enhet hvor vedtaket fattes.

Før det tvungne vernet kan etableres, er hovedregelen at pasienten skal undersøkes av to leger, som begge skal vurdere de aktuelle vilkårene for tvungent psykisk helsevern, herunder også vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Den ene av disse legene, i rapporten omtalt som henvisende lege, skal være uavhengig av den institusjonen der tvangen etableres. Denne første vurderingen gjøres oftest av pasientens fastlege eller av lege i legevakt som kan henvise pasienten for innleggelse på tvangsparagraf dersom vilkårene vurderes å være oppfylt. Den andre undersøkelsen finner sted i mottakende institusjon, der faglig ansvarlig treffer vedtak om etablering eller ikke-etablering. Ved etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern kan pasienten tvangsinnlegges. Ved ikke-etablering kan pasienten fortsatt legges inn for døgnbehandling, men da på frivillig grunnlag. Pasienten kan også tvangsinnlegges på grunnlag av et vedtak om overføring fra tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold. Slike innleggelser vil videre være omtalt som innlagt fra TUD. I kapitlet og andre steder i rapporten omtales alle innleggelser og døgnopphold der pasienten er henvist og/ eller innlagt under tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern som innleggelser/opphold basert på tvang.

Behandling uten eget samtykke

Pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern, kan også undersøkes og behandles uten eget samtykke på visse vilkår, jf. psykisk helsevernloven § 4-4. Ved lovendringene i 2017 ble det innført krav om at pasienten da må mangle samtykkekompetanse med mindre vedkommende er til fare for eget liv eller andres liv eller helse. Behandlingen må være klart i overensstemmelse med faglig anerkjent psykiatrisk metode og forsvarlig klinisk praksis og kan for eksempel bestå i behandling med legemidler eller tvungen ernæring. Undersøkelse og behandling uten eget samtykke krever et eget vedtak i tillegg til vedtaket om tvungent psykisk helsevern. Også i de tilfellene der pasienten ikke motsetter seg behandlingen, men mangler samtykkekompetanse, må det fattes vedtak for å gjennomføre behandling etter gjeldende lovverk.

Tvangsmidler

Tvangsmidler skal ikke være en del av den planlagte behandlingen i psykisk helsevern, men kan benyttes i akutte situasjoner dersom det er uomgjengelig nødvendig for å hindre en pasient i å skade seg selv eller andre eller for å avverge betydelige materielle skader. Vilkårene for bruk av tvangsmidler er angitt i psykisk helsevernloven § 4-8, som skiller mellom fire typer tvangsmidler: Mekaniske tvangsmidler (herunder belteseng), korttidsvirkende legemidler, kortvarig anbringelse bak låst eller stengt dør (isolasjon) og kortvarig fastholding. Tvangsmidler kan anvendes overfor pasienter som er innlagt i institusjon for døgnopphold. Dette gjelder også frivillig innlagte pasienter.

Samtykkevilkåret retter seg ikke mot denne type tvang i psykisk helsevern. Dersom det likevel er slik at lovendringene fra 2017 har bidratt til en utvikling der pasienter blir sykere før de legges inn, kan økt bruk av tvangsmidler være en utilsiktet sideeffekt av lovendringene. Slike effekter av samtykkebestemmelsen kan ikke utelukkes, og dette er omtalt i kapittel 8. Utvalget mener likevel at andre forhold kan bety mer for institusjonenes bruk av tvangsmidler enn samtykkevilkåret. Akuttpsykiatrisk avdeling ved Lovisenberg sykehus har for eksempel vist hvordan det er mulig å oppnå reduksjon i tvangsmiddelbruken ved å jobbe systematisk og kontinuerlig med forebygging og holdningsendringer. Arbeidet er omtalt flere steder, blant annet i en artikkel fra 2016 (Veland et al., 2016).

Befolkningskorrigerte rater benyttes for å beskrive forskjeller og endring

Forskjeller mellom geografiske områder av ulik størrelse kan studeres ved å sammenligne befolkningskorrigerte rater for et fenomen. For eksempel kan man sammenligne antall innleggelser eller pasienter per innbygger i to kommuner for å få inntrykk av forskjeller i befolkningens bruk av helsetjenester i disse to kommunene. Dette omtales gjerne som innleggelses- og pasientraten. Samme tilnærming kan benyttes for å korrigere ut betydningen av befolkningsvekst ved sammenligning mellom år. Store geografiske forskjeller i slike befolkningskorrigerte rater for bruk av tvang indikerer praksisforskjeller i helsetjenesten, men kan for eksempel også handle om forskjeller i befolkningssammensetningen.

For å ivareta sammenlignbarhet mellom år og for å synliggjøre forskjeller mellom geografiske områder med ulikt befolkningsgrunnlag, presenteres resultatene i kapitlet i noen sammenhenger som slike rater. Alle rater er beregnet per innbygger i aldersgruppen 16 år og eldre siden de aktuelle tvangsformene bare kan anvendes i behandling av pasienter i denne aldersgruppen.

6.3 Forventning om at samtykkevillkåret ville gi mindre bruk av tvang etter 2017

Bruk av tvang i psykisk helsevern vil påvirkes av flere forhold, men isolert var manglende samtykkekompetanse som vilkår for tvungen observasjon, tvungent psykisk helsevern og behandling uten samtykke forventet å redusere bruken av disse tvangsformene i psykisk helsevern. Det nye vilkåret var først og fremst innrettet mot å bidra til en nedkorting av tvangsforløpene, men bestemmelsen kunne også tenkes å øke terskelen for henvisning, innleggelse og behandling under tvungent vern. Det fremgår av forarbeidene til lovendringene at redusert bruk av tvang var en ønsket og forventet effekt (Prop. 147 L (2015–2016), 2016).

Samtykkevilkåret styrker selvbestemmelsesretten for pasienter som vurderes å være samtykkekompetente og kan i praksis gi personer med alvorlig sinnslidelse mulighet til å takke nei til behandling de ikke ønsker, men som helsepersonell eller pårørende kan mene at de behøver. Før lovendringene i 2017, var det knyttet bekymring til at personer med alvorlig sinnslidelse kunne unndra seg adekvat behandling som følge av bestemmelsen, og at lovendringene kunne gi en situasjon der behandlingen kom i gang for sent eller ble avsluttet for tidlig. Enkeltpasienter kunne bli sykere og/eller vanskeligere å behandle og konsekvensen av dette kunne bli gjentatte og lengre tvangsbehandlingsperioder. Dette poenget trekkes også frem i flere av de innspillene som har kommet til utvalget. Norsk psykiatrisk forening sier for eksempel:

På den ene siden er det viktig med autonomi, på den andre siden er det svært uheldig i de tilfellene der autonomien frarøver pasienter tilgang til best mulig behandling. Spesielt gjelder det pasienter som blir friske av behandling, som gjenvinner sin samtykkekompetanse, men ikke sin innsikt, og som skrives ut fra tvungent vern. Behandlingen avsluttes før tilstrekkelig bedring er oppnådd, og risikoen for tilbakefall er stor. Slike «svingdørsforløp» er ikke faglig gunstig, og anses forbundet med dårlig prognose.

I tvangsstatistikken vil en slik endring i pasientforløpene kunne utligne den eventuelle nedgangen i tvangsbruken som følger av samtykkevilkåret.

6.4 Begrensninger i registerdata og kompliserende faktorer i fortolkning av utviklingstrekk

Mangler opplysninger som er avgjørende for vurdering av endringer i forløp

Registerdata gir dessverre ikke informasjon om pasientenes symptomtrykk eller om når det tvungne vernet opphører. Informasjon om gjennomføringen av TUD er også begrenset. Dette betyr at det ikke er mulig å undersøke endringer i varighet av tvungent vern fra registerdata. Analysene vil heller ikke kunne gi svar på om pasientene er sykere ved etablering eller reetablering av tvungent vern. For likevel i noen grad å kunne belyse spørsmålet om endring i forløp etter 2017, har utvalget spesifikt bedt Helsedirektoratet om å undersøke om registerdata viser endringer i reinnleggelsesrater eller i antall pasienter med gjentatte akuttinnleggelser. Helsedirektoratet er også bedt om å undersøke om varigheten av døgnbehandling for tvangsinnlagte pasienter har endret seg.

Mangelfull rapportering av vilkår etter 2020

Mandatet ber utvalget eksplisitt om å belyse utvikling i bruk av farevilkåret etter 2017. Informasjon om vilkår er en del av rapporteringsplikten til Norsk pasientregister (NPR), men Helsedirektoratet påpeker at informasjon om vilkår for tvungent psykisk helsevern er mangelfull. Rapporterte tall for perioden 20162020 er å anse som minimumsestimater. Etter 2020 kan ikke foreliggende registerdata benyttes for vurdering av nasjonale utviklingstrekk da informasjon om vilkår ikke er overført til NPR etter endringer i foretakenes journalsystemer.

Endringer i vedtakspraksis for samarbeidende pasienter

Kravet om å fatte tvangsvedtak overfor pasienter med en alvorlig sinnslidelse som mangler samtykkekompetanse, men samarbeider om behandlingen (pbrl. § 4-3 femte ledd) ble innført allerede i 2007. Samtykkebestemmelsens eksplisitte krav til vurdering av samtykkekompetanse har imidlertid aktualisert og tydeliggjort dette lovkravet og sannsynligvis gradvis bidratt til justering av vedtakspraksis i årene etter 2017. Endringen er nærmere omtalt i kapittel 8.

En konsekvens av denne praksisendringen kan være at selv om tvungent vern brukes mindre eller avsluttes raskere for én gruppe av pasienter etter 2017, har trolig en ny gruppe av samarbeidende pasienter samtidig kommet til i populasjonen av pasienter underlagt tvungent vern og bidratt til en økning i tvungent psykisk helsevern. I tvangsstatistikken vil dette bidra til en økning i ulike måleparametre for bruk av tvang, selv om praksisendringen trolig har betydd mindre for tjenestens utøvelse eller pasientenes opplevelse av tvang i disse tilfellene. Utvalgets vurdering er at dette spesielt kan påvirke indikatorer som gjelder TUD og behandling uten samtykke. Analysegrunnlagene gir ingen informasjon som gjør det mulig å identifisere de pasientene dette eventuelt gjelder. De ulike effektene kan derfor ikke isoleres i de deskriptive analysene som er gjennomført, og de vil også helt eller delvis kunne bidra til å utligne hverandre. Dette kompliserer fortolkningen av tvangsstatistikk og andre utviklingstrekk som observeres i datagrunnlagene. Utvalget vil derfor påpeke at de kvantitative analysene som presenteres i dette kapitlet vil derfor være et bidrag til kunnskapsgrunnlaget, men at det må ses i sammenheng med og fortolkes i lys av andre typer analyser og de erfaringer som er delt med utvalget gjennom innspill fra berørte aktører.

6.5 Utviklingstrekk for tvungent psykisk helsevern

6.5.1 Flere tvangsinnleggelser etter 2017

Registerdata viser at det var 9 400 tvangsinnleggelser fordelt på 6 700 pasienter i psykisk helsevern i 2022. Det betyr at det var 17 prosent flere tvangsinnleggelser i 2022 enn i 2016, og dette er en økning på 10 prosent utover befolkningsveksten i perioden. 45 prosent av tvangsinnleggelsene ble innledet med tvungen observasjon i 2022 og tvungent psykisk helsevern ble etablert for én av tre observasjonsopphold. Det er imidlertid de tvangsinnleggelsene der tvungent psykisk helsevern etableres uten innledende observasjon som øker. Tallene for tvungen observasjon er derimot forholdsvis stabile gjennom perioden og uendret i forhold til befolkningstallet.

Det meste av den observerte økningen i tvangsinnleggelser skjer i siste del av perioden som studeres, og aller størst var økningen i tilknytning til pandemiåret 2020 da tilgangen til helsehjelp trolig var redusert som følge av smittebegrensende tiltak og omprioritering av ressurser i helsetjenesten. Analysene gir ikke grunnlag for å etablere klare årsakssammenhenger, men utvalget mener at dette peker i retning av at helsetjenestens bruk av tvang ved innleggelse i psykisk helsevern kan være sensitiv for forhold som påvirker kapasitet og tilgjengelighet i tjenesten. Observasjonen illustrerer at det er grunn til å være oppmerksom på flere mulige forklaringsfaktorer bak eventuelle endringer i pasientforløp og utvikling i bruk av tvang etter 2017.

Utviklingen i perioden og fordeling mellom ulike typer av tvangsinnleggelser er vist i figur 6.1 og 6.2 med tilhørende tabell. «TO – TPH ikke etablert» er tvangsinnleggelser under vedtak om tvungen observasjon der tvungent psykisk helsevern ikke etableres. «TO – TPH etablert» er tvangsinnleggelser som innledes med tvungen observasjon, og der tvungent psykisk helsevern etableres. «TPH uten innledende TO» er tvangsinnleggelser der tvungent psykisk helsevern etableres direkte og uten innledende observasjon. En del av disse innleggelsene vil gjelde pasienter innlagt fra TUD.

Forstørr bilde

Figur 6.1 Antall tvangsinnleggelser i psykisk helsevern i perioden 2016-2022, fordelt etter type.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Forstørr bilde

Figur 6.2 Prosentvis endring i tvangsinnleggelser i psykisk helsevern i perioden 2016-2022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.5.2 Noe vridning i pasientpopulasjonen

Av figur 6.3 fremgår det at schizofreni (ICD-10, kapittel F2) er den klart vanligste hoveddiagnosen for pasienter som legges inn under tvungent vern. Det er også slik at den største delen av økningen i tvangsinnleggelser gjelder pasienter med denne hoveddiagnosen, men økningen fra 2016 til 2022 gjelder alle hoveddiagnosegrupper med unntak for personlighetsforstyrrelse (ICD-10, kapittel F6).

Tvungen observasjon som ikke leder til vedtak om tvungent psykisk helsevern er den vanligste typen tvangsinnleggelser for pasienter der rus (ICD-10, kapittel F1), nevrotiske lidelser (ICD-10, kapittel F4) eller personlighetsforstyrrelse var angitt som hoveddiagnose, og dette gjelder både i 2016 og i 2022.

Forstørr bilde

Figur 6.3 Tvangsinnleggelser i psykisk helsevern i 2016 og 2022. Absolutte tall, fordelt etter pasientens hoveddiagnose (jf. hovedkapittel i ICD-10).

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.5.3 Hvordan har praktisering av farevilkåret utviklet seg etter 2017?

Figur 6.4 viser antall innleggelser der pasienten var holdt tilbake under tvungent vern og der fare var angitt som vilkår. I 2016 var fare angitt som vilkår for tvungent psykisk helsevern i 1 100 av døgnoppholdene, det vil si for om lag 20 prosent av slike døgnopphold dette året. I 2020 hadde antallet økt til 1 400 døgnopphold og andelen var da 23 prosent.

Selv om det, som beskrevet over, er beheftet noe usikkerhet ved rapporterte registerdata på dette området, tyder utviklingen på noe økning i bruk av farevilkåret etter 2017. Fare benyttes likevel fortsatt bare for et mindretall av tvangsinnleggelsene. Økningen i bruk av farevilkåret gjelder særlig fare for andre.

I rapporterte aktivitetsdata for 2020 var fare for andre rapportert for 665 personer. Dette er om lag 10 prosent av de pasientene som i løpet av året hadde vært tvangsinnlagt i psykisk helsevern.

Forstørr bilde

Figur 6.4 Bruk av farevilkåret ved innleggelse under tvungent psykisk helsevern i 2016, 2018 og 2020.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.5.4 Økt bruk av TUD

Tvungent psykisk helsevern kan, som beskrevet over, gjennomføres både med og uten døgnopphold. Etableringen skjer oftest i tilknytning til en innleggelse i døgnavdeling, men for mange av pasientene videreføres det tvungne vernet også etter at pasienten skrives ut.

Registerdata for 2022 viser at om lag 3 000 pasienter hadde vært underlagt TUD i løpet av dette året. Flertallet av TUD-vedtakene gjaldt pasienter der schizofreni (ICD-10, kapittel F2) eller bipolar lidelse (ICD-10, kapittel F30/F31) var angitt som hoveddiagnose. Av alle de med hoveddiagnose schizofreni som ble behandlet i psykisk helsevern i 2022 hadde 19 prosent vært underlagt TUD hele eller deler av året. Tilsvarende andel for pasienter med bipolar lidelse var fire prosent.

Figur 6.5 viser at pasientraten for TUD har økt 17 prosent fra 2016, men 29 prosent fra 2018. Samme økende trend observeres i alle regioner. Tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold etableres vanligvis som en forlengelse av et tvungent døgnopphold, og figur 6.6 synliggjør at det de siste årene også har vært økning både i antall og andel overføringer til TUD ved utskrivning fra tvungent psykisk helsevern med døgnopphold. 48 prosent av alle døgnopphold under tvungent psykisk helsevern ble videreført som TUD i 2022.

Forstørr bilde

Figur 6.5 Prosentvis endring i pasienter underlagt tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (TUD) i perioden 20162022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Forstørr bilde

Figur 6.6 Utskrivninger til tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold i perioden 2016 – 2022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Dersom en pasient under tvungent døgnopphold gjenvinner sin samtykkekompetanse vil det, etter lovendringene, ikke være grunnlag for å videreføre det tvungne vernet som TUD eller fortsette behandling uten eget samtykke av pasienten gitt at farevilkåret ikke er innfridd. Isolert sett er derfor grunnlaget for TUD innskjerpet med det nye vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Helsedirektoratets evalueringsrapport fra 2020 viste også at både antall og andel overføringer til TUD var uendret fra 2016 til 2018, men at en mindre andel av befolkningen i alle regioner var underlagt slike vedtak i 2018 enn i 2016. Dette antydet, som forventet, en utvikling med raskere avslutning av det tvungne vernet de første årene etter lovendringene. Nedgang i kontrollkommisjonenes årskontroller for tvungent psykisk helsevern det første året etter lovendringene i 2017 pekte i samme retning. Data tilrettelagt for utvalget for perioden etter 2018 viser altså at bruken av TUD har økt etter 2018. De senere årene har det tilsvarende vært en økning i antall gjennomførte årskontroller, og en økende andel av pasientene er underlagt TUD på kontrolltidspunktet. Dette er omtalt i Helsedirektoratets årsrapport om kontroll av tvangsbruk i psykisk helsevern fra 2022 (Helsedirektoratet, 2021a).

Det er uvisst hva som ligger bak den økte bruken av TUD som observeres fra 2018 og om den er uttrykk for en ønsket praksisendring i gjennomføringen av det tvungne vernet. Utvalget anser det likevel som sannsynlig at de endringer i vedtakspraksis som er beskrevet innledningsvis, og som gjelder behandling av samarbeidende pasienter som mangler samtykkekompetanse, kan ha spilt en viss rolle. Selv om tvangsstatistikken viser at flere personer og en større andel av befolkningen var underlagt TUD i 2022 enn i 2016 kan det derfor likevel ikke utelukkes at det samtidig har vært en nedkorting av perioden under tvungent psykisk helsevern for noen pasienter eller grupper av pasienter. Tilbakemeldinger til utvalget tyder på en slik praksisendring, men uten informasjon om tidspunkt for opphør, kan ikke dette belyses nærmere fra registerdata.

6.5.5 Det meste av økningen i tvangsinnleggelser gjelder innleggelse fra TUD

Figur 6.1 viser at økningen i tvangsinnleggelser gjelder tvungent psykisk helsevern uten innledende observasjonsperiode. Dette kan enten være innleggelser i tilknytning til etablering av tvungent vern eller innleggelser der pasienten er innlagt fra TUD. Registerdata skiller ikke mellom disse inngangene til tvungent psykisk helsevern med døgnopphold, og begrepet tvangsinnleggelser som brukes i rapporten dekker derfor alle typer innleggelser der pasienten holdes tilbake i døgnavdeling under vedtak om tvungen observasjon og/eller tvungent psykisk helsevern. Herunder også innleggelser fra TUD.

Når det fattes vedtak om tvungent psykisk helsevern, foretar kontrollkommisjonene en dokumentgjennomgang av vedtaket og underlagsdokumentene. Denne prosedyren gjennomføres for å sikre at lovens krav til fremgangsmåte er fulgt og at de grunnleggende vilkårene er vurdert. Helsedirektoratet mottar informasjon om disse dokumentkontrollene (KK-data), og statistikk over antall kontroller i perioden 2016–2021 er publisert i årsrapport for 2021 (Helsedirektoratet, 2021a).

Ifølge publiserte tall ble det i 2021 utført 4 372 kontroller av vedtak om etablering av tvungent psykisk helsevern mot 4 009 i 2016. Dette tilsvarer en økning på fire prosent utover befolkningsveksten i perioden, altså vesentlig mindre enn den totale økningen i tvangsinnleggelser som er beskrevet over.

Ved å sammenstille registerdatas opplysninger om tvangsinnleggelser under tvungent vern med informasjon om gjennomførte dokumentkontroller, er det mulig å få et inntrykk av omfanget av innleggelser fra TUD. Dette er gjort i figur 6.7. Data fra de to kildene sett i sammenheng antyder at anslagsvis 60–65 prosent av veksten som observeres for tvangsinnleggelser kan knyttes til en økning i innleggelser fra TUD.

Det er uklart hva som ligger bak utviklingen, men som omtalt over, har bruken av TUD økt de siste årene. Varighet av tvungne døgnopphold og reinnleggelser etter utskrivning fra tvungent vern er omtalt i punkt 6.8. Av beskrivelsen fremgår det at tvungne opphold som videreføres med TUD er noe kortere enn øvrige opphold under tvungent psykisk helsevern, men en høyere andel reinnlegges. Økt bruk av TUD kan derfor forklare en del av den observerte økningen i tvangsinnleggelser. Dette kan handle om at det tvungne vernet i økende grad forsøkes gjennomført uten døgnopphold, noe som i de fleste tilfeller er i tråd med pasientenes ønske.

Forstørr bilde

Figur 6.7 Tvangsinnleggelser under vedtak om tvungent psykisk helsevern, herunder andel innlagt fra TUD i perioden 20162021.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR/ KK-data

6.6 Er terskel for etablering av tvungent vern endret etter 2017?

6.6.1 Endret henvisningspraksis, men trolig ikke bare som følge av samtykkevilkåret

Også henvisende lege skal, fra 2017, ta stilling til vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Terskel for henvisning til tvungent vern kan derfor tenkes å være påvirket av lovendringene. Det totale antallet av henvisninger til tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern kan ikke avledes sikkert fra registerdata, men den gjennomgangen som er gjort av rapporterte data for perioden 2016–2022 gir ikke grunnlag for å anta en reduksjon i slike henvisninger i perioden. Anslagsvis har det derimot vært en økning på 610 prosent, altså om lag eller noe mer enn det som kan forventes fra befolkningsveksten. Samtidig viser legevaktsdata rapportert til KPR at en økende andel av de pasientene som legges inn i psykisk helsevern hadde hatt én eller flere kontakter med legevakt siste 30 dager før de ble innlagt, men som ikke resulterte i innleggelse i psykisk helsevern, se fremstilling i figur 6.8.

Det kan være ulike grunner til å oppsøke legevakt, men utvalget legger til grunn at en legevaktkontakt som hovedregel vil dreie seg om behov for akutt helsehjelp og at det er sannsynlig at et besøk på legevakten kort tid før en innleggelse i psykisk helsevern er relatert til den psykiske lidelsen. Økningen i legevaktkontakter som ikke resulterte i innleggelse vurderes derfor å antyde økt terskel for henvisning til døgnbehandling etter 2017.

Registeranalysene viser at et slikt legevaktsbesøk i tiden før en innleggelse oftere forekommer før en ikke-etablering enn for andre typer innleggelser i psykisk helsevern. Tendensen i materialet er imidlertid den samme uavhengig av hvilket rettslig grunnlag som gjelder ved henvisning eller innleggelse i psykisk helsevern, og andelene var generelt noe høyere under koronapandemien i 2020 og 2021. At henvisers vurderinger i noen grad er påvirket av det nye vilkåret om manglende samtykkekompetanse kan ikke utelukkes. Utvalgets vurdering er likevel at siden økt bruk av legevakt før henvisning til psykisk helsevern ser ut til å være en generell tendens, er dette trolig en respons på flere forhold enn samtykkevilkåret alene. I innspill utvalget har mottatt fra Norsk forening for allmennmedisin pekes det for eksempel på døgnbehandling i psykisk helsevern som en knapp ressurs både ved frivillighet og tvang. De skriver «ikke sjelden må leger som ønsker å tilby innleggelse –frivillig eller under tvang –argumentere sterkt overfor sykehuset for at innleggelse er nødvendig».

Forstørr bilde

Figur 6.8 Legevaktkontakt uten innleggelse i løpet av 30 dager før innleggelse i psykisk helsevern i perioden 20162022. Angitt som andel av innleggelsene.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.6.2 Forhøyet terskel for tvungen observasjon?

En pasient kan først underlegges tvungent psykisk helsevern når vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 er oppfylt. Ved tvil kan vedtaksansvarlig fatte vedtak om tvungen observasjon for å avklare de aktuelle vilkårene. Likevel vil beviskravet til manglende samtykkekompetanse fra 2017 gjelde på samme måte for tvungen observasjon som for tvungent psykisk helsevern. Tvungen observasjon kan altså ikke brukes for å avklare hvorvidt pasienten mangler samtykkekompetanse.

Fra innspill utvalget har mottatt, er hovedinntrykk at beviskravet har vært praktisert strengt ved vurdering av samtykkekompetanse i psykisk helsevern, og ved tvil vurderes ikke vilkåret å være oppfylt. Informantene i SME-evalueringen (se omtale i kapittel 2) mener at denne sterke antagelsen om at pasienten er kompetent ved tvil også er styrende ved bruk av tvungen observasjon, mens det er større rom for tvil om øvrige vilkår for tvungent vern. Utvalget anser det derfor som sannsynlig at denne typen tvangsinnleggelser vil være mer påvirkelig av det nye kravet om manglende samtykkekompetanse enn innleggelser der det tvungne vernet etableres uten en innledende observasjonsperiode. Dette kan ha gitt en forskyvning i praksis fra tvungen observasjon til ikke-etablering i årene etter 2017. Antagelsen støttes bare delvis av rapporterte data. Veksten i tvangsinnleggelser er primært knyttet til innleggelser uten en innledende observasjonsperiode. Figur 6.9, som presenterer helseforetakspesifikke innleggelsesrater for tvungen observasjon, viser at det ikke observeres noen tydelig nedgang i bruk av tvungen observasjon etter 2017. Samtidig illustrerer figuren at helseforetakene benytter tvungen observasjon i veldig ulik grad både før og etter 2017, men at forskjellene mellom helseforetakene var litt mindre i 2022 enn i 2017.

Forstørr bilde

Figur 6.9 Innleggelsesrate for tvungen observasjon m/u påfølgende TPH i perioden 2016 – 2022.

Note: Punktene representerer innleggelsesraten i opptaksområdene for de ulike helseforetakene. Ratene er korrigert for gjestepasienter.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.6.3 Flere ikke-etableringer etter 2017, men et fåtall avviser behandling

Antall ikke-etableringer i 2022 utgjorde om lag 5 400 innleggelser, og økningen fra 2016 er med det 14 prosent utover befolkningsveksten i perioden 2016–2022, se figur 6.10. Den største delen av ikke-etableringene gjelder pasienter der hoveddiagnosen er angitt å være ruslidelse (ICD-10, kapittel F1), mens pasienter med en schizofrenilidelse (ICD-10, kapittel F2), en nevrotisk lidelse (ICD-10, kapittel F4) eller en personlighetsforstyrrelse (ICD-10, kapittel F6) utgjør de øvrige hovedgruppene. Diagnoseprofilen for slike innleggelser skiller seg dermed fra innleggelser der tvungent psykisk helsevern etableres, men er mer lik den som gjelder ved tvungen observasjon uten påfølgende etablering av tvungent vern, se figur 6.3. Økningen fra 2016 ser primært ut til å gjelde pasienter der ruslidelser eller nevrotiske lidelser er angitt som hoveddiagnose i rapporterte aktivitetsdata til NPR.

Forstørr bilde

Figur 6.10 Ikke-etableringer i psykisk helsevern i perioden 2016 – 2022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Selv om registerdata ikke gir sikker informasjon om hvor mange som hvert år henvises for innleggelse på tvangsparagraf, vurderes det å være støtte i datagrunnlagene for å fastslå at en høyere andel av slike henvisninger har resultert i en ikke-etablering i årene etter 2017. Det kan altså se ut til at den vurderingen som er gjort av henvisende lege oftere overprøves av faglig ansvarlig i 2022 enn i 2016. Det er utvalgets vurdering at dette peker i retning av noe forhøyet terskel for etablering av tvungent psykisk helsevern de senere årene.

Registerdata viser, som illustrert ved figur 6.11, at bare et mindretall av pasientene fortsetter døgnbehandlingen på frivillig grunnlag når tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern ikke blir etablert. I 2022 viser rapporterte data at 69 prosent av pasientene var skrevet ut igjen innen 48 timer etter innleggelse av denne typen, og denne andelen har økt noe siden 2016.

Forstørr bilde

Figur 6.11 Fordeling av varighet for døgnopphold i psykisk helsevern ved vedtak om ikke-etablering av tvungent vern. Gjelder opphold som ble avsluttet i henholdsvis 2016 og 2022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Analyseressurser ved Akershus universitetssykehus HF har på oppdrag fra utvalget gjort en gjennomgang av egne data for innleggelser til akuttpsykiatrisk avdeling i perioden mars 2021 til november 2022 (se omtale i kapittel 2). Formålet med gjennomgangen var å bidra med kunnskap om endringer i pasientforløp. Analysegrunnlaget dekker 4 400 innleggelser. Innleggelser der pasienten ble tatt imot på tvangsparagraf ble gruppert med hensyn på status for samtykkekompetanse og ønske om innleggelse. Et hovedfunn i analysen er at av de pasientene som ved innleggelse hadde blitt vurdert som samtykkekompetente, og der det heller ikke var grunnlag for å tvangsinnlegge med begrunnelse i farevilkåret, var det mindre enn to prosent som ikke ønsket innleggelse. Det vil si 1-2 per måned i gjennomsnitt. Resultatet antyder at samtykkevilkåret i liten grad er til hinder for frivillig døgnbehandling (Ekspertutvalg om samtykkekompetanse, 2023). At dette i hovedsak er korte opphold ser derfor ut til å ha andre årsaker.

6.6.4 Samtykkevilkåret kan ha bidratt til økte praksisforskjeller i vurderinger knyttet til etablering av tvungent vern

Helsedirektoratet har i mange år synliggjort betydelige og vedvarende geografiske forskjeller i bruk av tvang i Norge, og lokal praktisering og fortolkning av gjeldende lovgrunnlag antas å være én av flere forklaringsfaktorer bak disse forskjellene. Som omtalt i kapittel 4, tilfører samtykkevilkåret et ytterligere element for klinisk skjønn i vurderingen. Uklare føringer for kompetansevurderinger og manglende faglig forankring gir rom for lokale tilpasninger i lovgrunnlaget som kan gi økte geografiske forskjeller.

Som omtalt over, observeres det på nasjonalt nivå 14 prosent økning i innleggelsesraten for ikke-etableringer. Samtidig viser registerdata, som illustrert i figur 6.12, at utviklingen varierer mellom helseforetakene. Økningen gjenfinnes i noe over halvparten av helseforetaksområdene, og de geografiske forskjellene har økt betydelig fra 2016 til 2022. Utvalgets vurdering er at de økte forskjellene understøtter en antagelse om ulik praktisering av samtykkevilkåret. Det bemerkes imidlertid at forskjellene i bruk av tvang var store også før 2017, og at de normerende dokumenter, som helsedirektoratets rundskriv eller rettspraksis, over tid ikke har bidratt vesentlig til å redusere ulikheter i bruk av tvang. Etter utvalget syn, trengs det en mer omfattende og nasjonalt forankret kompetanseheving dersom ulikheter i både vurdering av vilkår for og praktisering av gjennomføring av tvungent psykisk helsevern skal reduseres. Lovendringer alene synes derimot å kunne bidra til økte forskjeller i bruk av tvang.

Forstørr bilde

Figur 6.12 Innleggelsesrate for ikke-etableringer i perioden 2016 – 2022.

Note: Punktene representerer innleggelsesraten i opptaksområdene for de ulike helseforetakene. Ratene er korrigert for gjestepasienter.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.7 Endret vedtakspraksis for behandling når pasienten mangler samtykkekompetanse

6.7.1 Nesten tredobling av vedtak om behandling uten eget samtykke etter 2017

Den norske lovgivningen skiller mellom tvungent psykisk helsevern, jf. phvl. § 3-3 og behandling uten eget samtykke jf. phvl. § 4-4. Det er bare overfor pasienter som er underlagt tvungent psykisk helsevern at det kan fattes vedtak om behandling uten eget samtykke, og det stilles krav om et selvstendig vedtak hjemlet i phvl. § 4-4. Tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold (TUD) etableres derfor oftest for å kunne videreføre slike vedtak etter utskrivning fra døgnbehandling.

Figurene 6.13 og 6.14 viser at det i 2022 ble rapportert nærmere 10 000 vedtak om behandling uten eget samtykke, fordelt på 3 750 pasienter. Antall vedtak er med det nesten tredoblet fra 2016, mens pasientraten har økt 80 prosent. De fleste vedtakene gjelder medisinering, men det rapporteres også et økende antall vedtak om tvungen ernæring.

Forstørr bilde

Figur 6.13 Behandling uten eget samtykke i psykisk helsevern i perioden 2016 – 2022. Pasienter.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Forstørr bilde

Figur 6.14 Behandling uten eget samtykke i psykisk helsevern i perioden 2016 – 2022. Vedtak.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

I intervjuene i SME-evalueringen, gav informantene fra spesialisthelsetjenesten i 2018 uttrykk for en etablert praksis i psykisk helsevern hvor tvungent psykisk helsevern først ble anvendt der pasienten motsatte seg helsehjelpen. Da intervjuene ble gjentatt i 2022–2023, var flertallet av de vedtaksansvarlige kjent med vedtaksplikten som følger av pasient- og brukerrettighetslovens § 4-3 femte ledd. Flere av dem mente at sentrale helsemyndigheter hadde fokusert mye på denne lovbestemmelsen, og at slike signaler hadde bidratt til endret praksis. Tilsvarende kommer frem i innspill fra Statsforvalterembetet. På bakgrunn av dette, er det utvalgets forståelse at økningen i vedtak om behandling uten eget samtykke, i alle fall delvis, kan forklares ved at lovendringene i 2017 bidro til økt kunnskap om vedtaksplikt for samarbeidende pasienter som mangler samtykkekompetanse. Utvalget mener at økningen i TUD, og kanskje også noe av økningen i tvangsinnleggelser, må fortolkes i lys av det samme da det er en avhengighet mellom disse tvangsformene.

6.7.2 Økte forskjeller i praktisering av vedtak om behandling uten eget samtykke – Mange flere klager

Klager på vedtak om behandling uten eget samtykke skal rettes til statsforvalteren. Helsedirektoratet publiserer årlig statistikk som belyser klager og klagebehandling for vedtak i psykisk helsevern. Publiserte tall til og med 2021 viser at antall klager har økt hvert år etter 2017 og at statsforvalterembetene i 2021 mottak 1 600 klager på slike vedtak (Helsedirektoratet, 2021a). Økningen i klagesaker må ses i sammenheng med det økte omfanget av vedtak. Retten til fem timers fri bistand fra advokat, som også var en del av lovendringene fra 2017, kan også ha medvirket til utviklingen. Vedtakene ble i 2021 stadfestet i 89 prosent av klagesakene.

Når det gjelder vedtak om behandling uten samtykke, gir innspill utvalget har mottatt fra Statsforvalterne også grunnlag for å anta uklarheter i forståelsen av lovgrunnlaget for dette området. Se omtale i punkt 3.8. Utvalget utelukker derfor ikke at også slike forhold kan være en delforklaring til veksten i klagesaker.

Inntrykket av praksisforskjeller understøttes av rapporterte registerdata, som viser betydelige og økende geografiske forskjeller i pasientrater for vedtak om behandling uten eget samtykke i årene etter lovendringene (se figur 6.15). Det samme bildet gjelder også for TUD. Dette synes altså å være områder der loven i dag praktiseres ulikt og hvor utvalget ser behov både for opplæring og tydeliggjøringer.

Forstørr bilde

Figur 6.15 Pasientrate for vedtak uten eget samtykke i perioden 2016 – 2022.

Note: Punktene representerer pasientraten i opptaksområdene for de ulike helseforetakene

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.8 Har samtykkevilkåret hatt betydning for pasientforløpene?

6.8.1 Kortere opphold for ROP-pasienter, men lite endring på aggregert nivå

En forventet effekt av lovendringene i 2017 var raskere opphør av det tvungne vernet. Dette kan ikke undersøkes fullt ut ved bruk av registerdata da datakilden ikke inneholder informasjon om opphørstidspunkt. Det som likevel kan undersøkes for å få et inntrykk av eventuelle endringer i varighet etter lovendringene, er varigheten av døgnopphold basert på tvang. Tabell 6.1 og 6.2 gir en oppsummering av fordeling av varighet for ulike typer av tvungen døgnbehandling. Fordelingene er testet ved ikke-parametriske metoder som sammenligner median og fordeling for de to årene1.

Det følger av vilkårene for tvungent psykisk helsevern, at døgnopphold under tvungent vern gjelder pasienter med omfattende behov for helsehjelp, og de tvungne døgnoppholdene er generelt lengre enn det som er typisk for psykisk helsevern. Median varighet av døgnbehandling i psykisk helsevern er, som omtalt i kapittel 8, beregnet til sju døgn, og dette gjelder for hele perioden 2016–2022. Det betyr at halvparten av oppholdene avsluttes i løpet av første uke etter at innleggelsen fant sted. Til sammenligning er medianverdien beregnet til 31 døgn for døgnopphold der pasienten hadde vært holdt tilbake under tvungent psykisk helsevern i hele eller deler av døgnoppholdet i både 2016 og 2022. Tabell 6.1 oppsummerer fordeling av varighet for slike opphold. Oversikten skiller mellom opphold der det tvungne vernet videreføres som TUD og opphold der det tvungne vernet avsluttes ila døgnbehandlingsperioden. Som vist i tabellen er varigheten i gjennomsnitt kortere når pasienten skrives ut til TUD enn for pasienter der det tvungne vernet opphører før utskrivning. I 2022 var median oppholdstid 21 døgn for opphold som ble videreført med TUD og 39 døgn for opphold som ikke ble videreført med TUD. Fra 2016 til 2022 kan det se ut til å ha vært noe økning i gjennomsnittlig varigheten av slike opphold, men det er ikke en signifikant endring i fordeling av varighet for noen av de to oppholdstypene. Blant de som videreføres med TUD hadde pasienter med psykisk lidelse og samtidig ruslidelse (ROP) gjennomgående kortere oppholdstid sammenlignet med de øvrige pasientene. Variasjonen innenfor denne pasientgruppen er imidlertid stor.

Tabell 6.1 Varighet av døgnopphold med vedtak om tvungent psykisk helsevern. Gjelder opphold i psykisk helsevern som ble avsluttet i henholdsvis 2016 og 2022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Tabell 6.2 viser fordeling av varighet for innleggelser der pasienten var henvist på tvangsparagraf, men der tvungent psykisk helsevern ikke ble etablert. Som allerede illustrert ved figur 6.11, viser tabellen at dette er korte opphold. Tendensen i materialet er også at slike opphold har blitt kortere etter 2017. I 2022 gjaldt i underkant av 40 prosent av slike opphold ROP-pasienter. Reduksjon i varighet er knyttet til nettopp denne pasientgruppen som, i gjennomsnitt, også hadde kortere opphold sammenlignet med de øvrige gjennom hele perioden.

Ved tvungen observasjon er hovedregelen at pasienten kan observeres i inntil 10 døgn. Analysene viser at halvparten av pasientene ble utskrevet i løpet av en uke dersom tvungent psykisk helsevern ikke ble etablert. Også her var døgnoppholdene kortere for ROP-pasientene sammenlignet med de øvrige. Materialet viser også tendens i retning av at rusproblematikk var knyttet til en større andel av utskrivningene fra tvungen observasjon i 2022 sammenlignet med tidligere.

Tabell 6.2 Varighet av døgnopphold for opphold der pasienten var henvist for tvungent vern, men der tvungent psykisk helsevern ikke etableres. Gjelder opphold i psykisk helsevern som ble avsluttet i henholdsvis 2016 og 2022.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Gjennomgangen viser altså ingen større endringer i varigheten av døgnbehandling basert på tvang fra 2016 til 2022 dersom dette studeres på aggregert nivå og for de ulike oppholdstypene. Samtidig er det relativt flere av de korteste oppholdstypene. Denne økningen ser i noen grad til å gjelde ROP-pasienter, og for denne pasientgruppen isolert kan det også se ut til at oppholdstiden er kortet noe ned fra 2016 til 2022.

6.8.2 Mange reinnlegges etter utskrivning fra tvang og andelen øker for pasienter med ROP-lidelse

Figur 6.16 viser hvor stor andel av pasientene som ble reinnlagt til psykisk helsevern innen én måned etter at de ble skrevet ut fra psykiatrisk døgnbehandling. Figuren viser også hvor stor andel som hadde vært i kontakt med legevakt uten å bli henvist videre for ny innleggelse. På samme måte som tabell 6.1 og 6.2, skiller figuren mellom fire kategorier av opphold basert på tvang. I tillegg gir figuren informasjon om den samlede reinnleggelsesandelen i psykisk helsevern. Denne er redusert fra 19 prosent i 2016 til 18 prosent i 2022.

Av alle de pasientene som hadde blitt tatt imot på tvangsparagraf, viser registerdata-analysene at om lag én av fire ble reinnlagt innen 30 dager etter utskrivning. På aggregert nivå er heller ikke denne andelen vesentlig endret fra 2016 til 2022, og det gjelder uavhengig av hvilken av de fire kategoriene av opphold basert på tvang som studeres. En litt høyere andel hadde hatt kontakt med legevakt uten at de ble innlagt i 2022 enn i 2016. Figuren viser videre at sannsynligheten for reinnleggelse var høyere dersom vedtaket om tvungent psykisk helsevern ble videreført som TUD enn i de tilfeller der tvungent psykisk helsevern opphørte før pasienten ble skrevet ut.

Forstørr bilde

Figur 6.16 Reinnleggelser i psykisk helsevern og kontakt med legevakt innen 30 dager etter utskrivning fra døgnbehandling i psykisk helsevern. Gjelder alle diagnosegrupper.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

For pasienter med ROP-lidelse viser analysene at sannsynligheten for reinnleggelse innen 30 dager er høyere enn for øvrige pasienter. Andelen som ble reinnlagt eller hadde hatt kontakt med legevakt hadde også økt noe fra 2016 til 2022 for denne pasientgruppen (se figur 6.17). Dette resultatet støtter innspill til utvalget om rus som kompliserende faktor i praktisering av samtykkevilkåret.

Forstørr bilde

Figur 6.17 Reinnleggelser i psykisk helsevern og kontakt med legevakt innen 30 dager etter utskrivning fra døgnbehandling i psykisk helsevern. Andel av utskrivningene. Gjelder pasienter med ROPlidelse.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.8.3 Pasientgruppen med gjentatte akuttinnleggelser har blitt litt større

Utvalget har mottatt flere innspill som uttrykker bekymring for at samtykkevilkåret har bidratt til en situasjon der noen pasienter ender opp med avbrutte forløp og gjentatte tvangsinnleggelser. En slik utvikling vil over tid kunne vises som en økning i antall tvangsinnleggelser per år, enten fordi hver pasient bidrar med flere tvangsinnleggelser eller fordi tvang utøves over en lengre periode.

For å undersøke om det har blitt flere «gjengangere» i døgnavdelingene etter 2017, er det fra registerdata gjort en aktivitetsanalyse av de døgnpasienter som hadde minst én utskrivning i psykisk helsevern i henholdsvis 2015 og 2021. Pasientene i disse to årspopulasjonene er fulgt over en periode på 365 dager og for hver pasient er det totale antallet innleggelser innenfor dette tidsintervallet summert. 2015 er valgt som observasjonsår for utvalg 1 (før lovendringene) for å ivareta at observasjonsperioden for alle pasienter i utvalget er avsluttet før september 2017. De registerdata utvalgets analyser baserer seg på dekker aktivitet til og med 31.desember 2022, og 2021 er valgt som observasjonsår for utvalg 2 (etter lovendringene) for å sikre at analysegrunnlaget dekker en observasjonsperiode på 365 dager for alle pasienter i utvalget. De to årspopulasjonene er deretter avgrenset til å gjelde de pasientene som i løpet av 365-dagersintervallet hadde minst én innleggelse basert på tvang. Det vil si en ikke-etablering eller en tvangsinnleggelse der tvungen observasjon og/eller tvungent psykisk helsevern ble etablert. De to pasientgruppene utgjorde henholdsvis 8 750 pasienter med innleggelse i 2015 (utvalg 1) og 9 752 pasienter med innleggelse i 2021 (utvalg 2)

Resultatene av analysene er oppsummert i tabell 6.3 og i figurene 6.18 og 6.19, som skiller mellom ulike diagnosegrupper. Inndelingen er basert på angitt hoveddiagnose (jf. ICD-10) i første opphold i den perioden pasienten er fulgt.

Tabell 6.3 viser at for de 9 752 pasientene som hadde hatt minst én innleggelse basert på tvang i 2021, var gjennomsnittet 1,7 slike innleggelser ila. 365 dager (inkludert ikke-etableringer). Gruppen hadde blitt 11,5 prosent større fra 2015 til 2021, og i gjennomsnittet hadde pasientgruppen fem prosent flere innleggelser basert på tvang i 2021 enn i 2015. Det økte gjennomsnittet gjaldt alle grupper i oversikten med unntak for pasienter der personlighetsforstyrrelse var angitt som hoveddiagnose (ICD-10, kap F6). Disse utgjorde en liten andel av de tvangsinnlagte pasientene, men det var denne gruppen som hadde klart flest innleggelser per pasient både i 2015 og i 2021.

De største økningene i gjennomsnittlig antall tvangsinnleggelser (inkludert ikke-etableringer) per pasient assosieres med organiske lidelser (ICD-10, kap F0), ruslidelser (ICD-10, kap F1) og nevrotiske lidelser (ICD10, kap F4). For alle diagnosegrupper var det også gjennomgående flere innleggelser per pasient i 2021 for pasienter som var identifisert med rus som tilleggsproblematikk.

Figur 6.18 viser endring i gjennomsnitt og fordeling av innleggelser for de ulike diagnosegruppene dersom alle typer innleggelser tas i betraktning. Figuren viser at antall innleggelser totalt var redusert fra et gjennomsnitt per pasient på 2,7 i 2015 til 2,6 i 2021, men reduksjonen er knyttet til frivillig døgnbehandling.

Selv om figur 6.16 viste at sannsynligheten for reinnleggelse ila 30 dager ikke er vesentlig endret etter 2016 når dette studeres på aggregert nivå, er det i løpet av de siste årene likevel en tendens til mer korttids-tvang i døgnavdelingene. Registerdata viser at både ikke-etableringer og tvungent vern som videreføres med TUD har høyere sannsynlighet for reinnleggelse enn øvrige innleggelser i psykisk helsevern. I gjennomsnitt kan det derfor likevel konkluderes med tendens i retning økt antall tvangsinnleggelser per pasient for de fleste diagnosegruppene etter 2017.

Tabell 6.3 Innleggelser basert på tvang i løpet av 365 dager. Gjelder pasienter med minst én innleggelse basert på tvang i hhv. 2015 og 2021 før og etter lovendringene i 2017.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Det er også et økende antall pasienter som erfarer å bli henvist og/eller innlagt under tvungent vern. Figur 6.19 viser at om lag halvparten hadde hatt bare én slik innleggelse ila 365 dager, men det er et økende antall med gjentatte akuttinnleggelser. I 2021 var det 2 865 pasienter i utvalg 2 som hadde tre eller flere akuttinnleggelser innenfor en periode på ett år. Dette var 16 prosent flere enn i 2015 (utvalg 1) og tilsvarer 10 prosent av døgnpasientene i psykisk helsevern. 1 035 pasienter hadde fem eller flere akuttinnleggelser, hvorav minst én var basert på tvang.

Forstørr bilde

Figur 6.18 Gjennomsnittlig antall innleggelser per pasient i løpet av 365 dager, fordelt etter hoveddiagnose i første opphold. Gjelder pasienter med minst én innleggelse basert på tvang (Ikke-etablering/ TO/ TPH) i henholdsvis 2015 eller 2021.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

Forstørr bilde

Figur 6.19 Akuttinnleggelser for pasienter med minst én innleggelse basert på tvang (ikke-etablering/ TO/ TPH). Antall pasienter i pasientpopulasjon for henholdsvis 2015 og med hhv 1, 2, 3, 4 og 5 eller flere slike innleggelser i løpet av 365 dager.

Kilde: Helsedirektoratet – NPR

6.9 Utvalgets vurderinger

Basert på de funn som er presentert i dette kapitlet, er utvalgets vurdering at formålet med endringene i psykisk helsevernloven i 2017 om å redusere bruk av tvang ikke har blitt innfridd. Det er derimot klare tall som viser at et økende antall personer underlegges tvungent vern og at det fattes flere vedtak om behandling uten eget samtykke. Det er imidlertid ikke grunnlag for å påstå at alle disse endringene skyldes innføringen av samtykkevilkåret i 2017 alene eller for å hevde at det har vært store endringer i praksis eller forløp etter 2017 når dette studeres på aggregert nivå. For enkeltpasienter eller undergrupper av pasienter kan samtykkevilkåret eller praktiseringen av dette likevel ha hatt uheldige konsekvenser. Utvalgets vurdering er at registerdata-analysene indikerer at det er grunn til å være spesielt oppmerksom på gruppen av pasienter med ROP-lidelser. Det generelle bildet er likevel at pasienter i tvungen døgnbehandling både er og har vært en gruppe der det er behov for å se på om tjenestetilbudet er godt nok. Andelen pasienter som reinnlegges etter kort tid er generelt høy blant pasienter i psykisk helsevern, og en stor andel av døgnpasientene har forløp med gjentatte akuttinnleggelser.

Som en sideeffekt av lovendringene i 2017, finner utvalget at det har tilkommet en ny gruppe blant de pasientene som er underlagt vedtak om tvungent psykisk helsevern og som før 2017 ofte ble innlagt og behandlet på frivillig grunnlag. Dette er personer som mangler samtykkekompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelpen. Vedtaksplikt ved behandling og innleggelse av disse pasientene ble innført allerede i 2007, men innføring av samtykkevilkåret aktualiserte og tydeliggjorde denne lovbestemmelsen. Det er etter utvalgets forståelse liten tvil om at denne gruppen i økende grad er blitt underlagt tvungent psykisk helsevern i tråd med gjeldende lovverk etter 2017. Dette er en delforklaring til veksten og praksisforskjellene registerdata viser for vedtak om behandling uten eget samtykke, TUD og kanskje også i noen grad for tvangsinnleggelser. Registerdata gir ikke grunnlag for å påstå hvor stor andelen av de økte vedtakstallene som kan tilskrives denne praksisendringen.

Selv om flere av tvangsindikatorene tyder på at bruken av tvang i psykisk helsevern har økt etter 2017, er det også indikasjoner på noe forhøyet terskel for etablering av tvungent psykisk helsevern. En økende andel av de som henvises til tvungent vern skrives ut uten at tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern etableres. Pasienter med en ROP-lidelse utgjør en betydelig andel av slike ikke-etableringer, og antall ikke-etableringer øker.

Utvalget finner at det er en noe økende andel av de som henvises til psykisk helsevern som har vært innom legevakt før de blir innlagt, men uten at de henvises videre. Selv om dette er en generell trend i datamaterialet, mener utvalget at funnene antyder økt terskel for å henvise til innleggelse under tvungent vern etter 2017. Dette var ikke en uttalt intensjon med lovendringene, og utvalget er bekymret for at samtykkevilkåret kan ha vært praktisert for strengt blant allmennleger. Det kan imidlertid ikke utelukkes at kapasiteten i døgnavdelingene også har betydning for allmennlegenes henvisningspraksis.

Ved å sammenlikne situasjonen i 2015 og 2021, finner utvalget at gjennomsnittet av antall tvangsinnleggelser per pasient har økt for de fleste diagnosegrupper. Det er også en litt større gruppe med gjentatte akutt- og tvangsinnleggelser. Sannsynligheten for reinnleggelse innen 30 dager etter utskrivelse er ikke vesentlig endret samlet sett, men for pasienter med rusmiddelmisbruk som tilleggsproblematikk, har det blitt flere reinnleggelser. For denne pasientgruppen observeres også redusert varighet av døgnbehandlingen. Utvalget mener at dette er utviklingstrekk som støtter oppunder innspill fra tjenesten om at rusmiddelmisbruk kan være en kompliserende faktor i praktisering av samtykkevilkåret fordi dette er pasienter der samtykkekompetansen kan variere med inntak av rusmidler.

Registerdata om bruk av tvang er en viktig kilde til kunnskap, men har noen begrensninger både når det gjelder innhold og kvalitet. Utvalgets vurdering er at komplette og gode registerdata som muliggjør både forskning og deskriptive analyser til styringsformål, er viktig for å følge med på utviklingen i tjenestetilbudet til de mest sårbare gruppene i psykisk helsevern. Dette er derfor datagrunnlag som både må videreutvikles, forbedres og tilgjengeliggjøres på en bedre måte enn i dag.