Høringssvar fra Anonym Idiot

Jeg har følgende merknader til Regjeringens forslag:

Vern og rett til erstatning ved indirekte ekspropriasjon
Regjeringen går inn for at ekspropriasjonsbestemmelsene også skal gi vern og rett til erstatning ved indirekte ekspropriasjon. Dette er et svært uklart begrep. Det som synes åpenbart, er at det inkluderer situasjoner der det ikke foreligger ekspropriasjon etter norsk lov, dvs at eiendomsrett eller andre rettigheter overføres ved tvang. Regjeringen går således inn for ekspropriasjon ved rådighetsinnkrenkelser. Jeg vil tro at departementets jurister burde være kjent med reglene for ekspropriasjon etter norsk lov. Grunnlovens § 105 rammer vanligvis ikke rådighetsinnkrenkelser. Departementet utfordres til å finne eksempler der Grunnlovens § 105 er blitt brukt til å gi erstatning ved rådighetsinnkrenkelser - meg bekjent har ikke dette forekommet siden 70-tallet, og dette innbærer dermed en betydelig endring av rettsvern for utenlandske investorer.

Det synes dermed at Regjeringen sier en ting og gjør det motsatte - man jobber for at utenlandske investorer skal gi et ekstra vern over det som norske investorer gis men hevder at dette ikke er intendert. Det er svært beklagelig at Regjeringen på den måten er med å å skape uklare og ujevne rammebetingelser og forfordeler rettigheter, noe som er det motsatte av å legge til rette for frihandel og like konkurransevilkår. I henhold til vanlig økonomisk teori innebærer dårligere konkurransevilkår og dermed mindre konkurranse at ressurser feilallokeres og at effektiviteten i markedet går ned. Tilsvarende argument kan brukes om de land Norge ønsker å inngå slike avtaler med, der norske investorer vil gis rettigheter lokale investorer ikke har. Argumentet blir enda sterkere om man tar høyde for at det i enkelte land er et svakere rettsvesen enn i Norge, altså at Norge skal inngå avtaler med utviklingsland som gjør det lettere å være norsk investorer i landet på bekostningen av landets egne investorer. Det innebærer at norske investorer har en stor fordel sammenlignet med lokale og at dette skal være godt for økonomisk utvikling i vertslandet er ikke åpenbart.

Jeg foreslår at Regjeringen skroter forslaget om å gi utenlandske investorer (dvs fra land man inngår investeringsbeskyttelsesavtaler med) et vern som er langt sterkere enn norske investorer, ved at man går bort fra indirekte ekspropriasjon. Begrepet er uklart og bør ikke benyttes. Det bør eksplisitt gå frem av fremtidige avtaler at vernet som innrømmes utenlandske investorer ikke går utover det vernet som gis norske investorer, det vil si et bestevilkårsprinsipp. At bestevilkår kun skal innrømmes utenlandske investorer er noe spesielt. I stedet for en uklar betegnelse som kan ramme hva som helst og til evig tid, bør Regjeringen gjøre en skikkelig jobb med å definere hva slags type inngrep det er ønskelig å gi kompensasjon for, og skrive inn vern av disse direkte. Dersom det er slik at man ønsker å innføre et vern mot rådighetsinnkrenkelser, det vil si reguleringer, bør man være ærlige på at man ønsker en uthuling av demokratiets rammer ved å gjøre kostnaden ved å regulere høy.

Dersom Regjeringen ønsker å opprettholde en forskjellsbehandling av lokale og utenlandske investorer, bør man i det minste sørge for enda sterkere unntak slik at det etter avtalene ikke kan hevdes rettigheter som ikke innrømmes norske investorer (og visa versa i avtalepartneres markeder).
Endringer i avtalen basert på internasjonal utvikling
Investeringsavtaler er omstridt internasjonalt. EU mottok et seksifret antall høringssvar da spørsmålet nylig ble behandlet. På bakgrunn av høringssvarene identifiserte man spesielt 4 områder der avtalen var spesielt svak. Det gjaldt beskyttelse av retten til å investere, opprettelse og drift av voldgiftsdomstoler, forholdet mellom nasjonale rettssystemter og ISDS, og ankemuligheter/prøving av ISDS-avgjørelser.

Norge har sett særskilt til EU innen utvikling av en egen modell. Når EU har identifisert svakheter i sin modell bør Norge ta hensyn til dette. Jeg forventer at resultatet av denne høringen vil få konsekvenser. Regjeringen må vise at dette er en reell prosess, og at det tas hensyn til høringsuttalelsene. Gitt at denne type avtaler står overfor en utvikling og at EU undersøker hvordan deres modellavtale kan forbedres, bør Regjeringen ikke forhaste seg. Man bør avvente EUs prosess og ta hensyn til den internasjonale utviklingen innen dette området. For eksempel er det til diskusjon hvorvidt det skal være en ankemekanisme for voldgiftsavgjørelser: Norge kan ende opp med en modellavtale som er avlegs allerede før en eneste forhandling med den som utgangspunkt er startet. Selv om modellavtalen kan endres antar jeg at disse endringene vil foregå i lukkede rom i Regjeringen og ikke medføre en ny høring. Det er pussig at det haster slik med å få denne modellavtalen gjennom en høringsrunde når slike avtaler er under utvikling og revidering internasjonalt og ikke minst i Norge nærmeste økonomiske partner.

Jeg ber derfor om at Regjeringen, om den ønsker å gå videre med utviklingen av denne type avtaler, ser på de områder EUs høring har avslørt som spesielt svake og gjør de nødvendige forbedringer i modellen. Dette vil antakeligvis medføre at det bør gjennomføres en ny høring, om Regjeringen føler seg bundet av utredningsinstruksen 5.5. Det ser ikke ut til at Norges modellavtale har gjort endringer basert på EUs siste forslag.

Også UNCTAD har vært inne på at disse avtalene må reformeres.
Ytelseskrav
Med modellavtalen ønsker Regjeringen å forby utviklingsland å bruke ytelseskrav. Slike krav var en sentral del av utvikling av norsk oljeindustri, jf. Kng. res. av 8. desember 1972 § 54 der det heter at norske leverandører og varer skal foretrekkes “i tilfeller hvor norske varer og tjenester var konkurransedyktige, både i forhold til kvalitet, service, leveringstid og pris”. En tilsvarende bestemmelse var en del av oljeloven av 1985 § 3 andre ledd og den nåværende petroleumsloven § 1-2. Det er åpenbart at slike ytelseskrav har vært en del av det norske oljeeventyret. Se for eksempel “Konsesjonssystemet i petroleumsvirksomheten”, Tidsskrift for rettsvitenskap 1981, Erling Selvig:

“Petroleumsvirksomheten har i løpet av 1970-årene fått et anseelig omfang. Myndighetene har derfor lagt stadig større vekt på å innpasse såvel den samlede virksomhet som de enkelte elementer i norsk økonomi for øvrig. Ved tildeling av utvinningstillatelser er det således blitt et vesentlig hensyn at aktivitetsøkningen innenfor petroleumsvirksomheten også skal føre til videreutvikling av norsk industri for øvrig, f.eks, som følge av industrisamarbeid eller økt etterspørsel etter norske varer og tjenester. Denne målsetting, sammen med hensynet til petroleumsvirksomhetens totale betydning for norsk økonomi, har medført at reguleringen av utbyggings- og produksjonsfasene er blitt en stadig viktigere del av den offentlige styring av petroleumsvirksomheten (nedenfor under III)

…
Utvinningstillatelser utdeles etter det som er blitt betegnet forhandlingssystemet.18 Det hele begynner som regel med at departementet foretar utlysning av ledige blokker med innbydelse til å søke om tildeling av utvinningstillatelser.
Innbydelsen inneholder en rekke bestemmelser om hvilke opplysninger søknader skal inneholde, bl.a. om søkerens tekniske og økonomiske ressurser, hans tidligere virksomhet på norsk sokkel og hans holdning m.h.t. en rekke spørsmål av betydning for statsdeltagelsesavtalens utforming. Dessuten omhandles endel av de vilkår som må ventes fastsatt i utvinningstillatelsen, samt momenter som vil bli tillagt vekt ved vurderingen av søkerne og tildelingen av tillatelser. Foruten søkerens finansielle og faglige kapasitet er det viktig om han har bidratt eller vil bidra til å styrke norsk industriell vekst og sysselsetting, herunder bruken av norske varer og tjenester. Det enkelte selskaps engasjement i industrisamarbeid eller annet samarbeid av norsk interesse er også et vesentlig moment.
Under behandlingen av søknadene gjennomfører departementet forhandlinger med søkerne, noe som gir myndighetene mulighet til å utnytte konkurransesituasjonen mellom oljeselskapene for å oppnå de best mulige vilkår. Sentrale forhandlingstema vil være vilkårene for utvinningstillatelsen, innholdet av statsdeltagelsesavtalen og de industripolitiske aspekter ved det enkelte selskaps aktiviteter i Norge.

…
I denne sammenheng har det betydning at det selvsagt er under utføringen av anleggene at spørsmålene om bruk av norske varer og tjenester i petroleumsvirksomheten for alvor aktualiseres. En rekke av de avgjørelser som må treffes, vil derfor ha vesentlig industripolitisk betydning. Det er utvilsomt berettiget å legge vekt på industripolitiske hensyn både ved meddelelse av utvinningstillatelser (ovenfor under 7) og ved godkjennelsen av utbyggingsplanen m.v. (ovenfor under 9-11).
...
For det annet meddeles konsesjon på grunnlag av et forhandlingssystem. Dette betyr bl.a. at rettsforholdet mellom det offentlige og de private selskaper som har fått andel av konsesjonen, ikke alene fastlegges gjennom konsesjonsvilkårene, men for en stor del også reguleres av omfattende kontrakter som knytter seg til konsesjonen. Forhandlingssystemet medfører også at myndighetene indirekte vil få betydelig innflytelse over oljeselskapenes handlemåter utenfor selve petroleumsvirksomheten. Selskapene vil på egen hånd ofte sette i verk tiltak som er i tråd med myndighetenes oppfatning av hvordan norsk næringsliv bør utvikles. Dette er tiltak som det gjeldende regelverk ikke gir myndighetene hjemmel til å påby gjennomført. Konsesjonssystemet for petroleumsvirksomheten er derfor utvilsomt også blitt et meget viktig virkemiddel i norsk industripolitikk. Det er derfor ikke overraskende at selskapenes industriengasjementer i 5. rundes konsesjonsvilkår er trukket direkte inn som «vilkår og forutsetninger» for konsesjonen (ovenfor under 7).”

Ҥ 54.Bruk av norske varer og tjenester
Ved virksomhet som omfattes av denne lov skal konkurransedyktige norske leverandører gis reelle muligheter til å oppnå leveranser av varer og tjenester.
Departementet kan ved forskrifter eller i den enkelte tillatelse gi nærmere regler om gjennomføringen av denne bestemmelse.”
Lov om petroleumsvirksomhet. - LOV-1985-03-22-11

For øvrig diskutert i NOU 1979:43.

“Paragrafen gjelder bruk av norske varer og tjenester i virksomhet som omfattes av loven. Regler om det finnes nå i kgl. res.av 8. desember 1972 § 54 annet til femte ledd. Utkastets § 36 erstatter resolusjonens § 54 annet ledd. For så vidt gjelder § 54 tredje til femte ledd vises til forskriftsutkastet § 34. Resolusjonens § 54 første ledd erstattes av lovutkastets § 35.
I første ledd bestemmes at konkurransedyktige norske leverandører skal gis reelle muligheter til å oppnå leveranse av varerog tjenester. Dette er en noe annen formulering enn kgl. res. av 8. desember 1972 § 54 annet ledd, hvor det heter at norske varerog tjenester skal brukes i den utstrekning disse er konkurransedyktige med hensyn til kvalitet, service, leveringstid og pris. Det er ikke utvalgets hensikt å foreslå noen vesentlig realitetsendring i forhold til gjeldende bestemmelser. Det skal ikke stilles mindre krav til rettighetshaverne etter de nye regler enn det som kan stilles nå. Utvalget har imidlertid antatt at det kan være hensiktsmessig med en noe mer elastisk formulering enn den nåværende, bl.a. fordi resolusjonens formulering er blitt misforstått dithen at konkurransedyktighet er nødvendig på alle de nevnte områder hver for seg.Side 85
Det har tidligere ført til at norske leverandører som har tilbudt leveranser av høy kvalitet og sikker leveringstid, ikke har kommet i betraktning på grunn av prisen. Vurdering av konkurransedyktighet vil ofte være skjønnsmessig og baseres på tidligere erfaringer med leverandøren, individuelle preferanser m.h.t. design og forskjellige vurderinger av verdien av tilknyttede servicetilbud. I motsetning til prisen, kan det være vanskelig å foreta en eksakt og udiskutabel sammenligning av slike forhold ved antagelse av anbud. Den formulering som foreslås, tar nettopp sikte på å slå fast at det er en samlet vurdering av tilbudet som skal være avgjørende. Dette innebærer ikke noe fravik fra prinsippet om konkurransedyktighet og forretningsmessig basert avgjørelse, men understreker at alle relevante hensyn skal tas i betraktning ved antagelse av anbud.
I forskriftsutkastet er det foreslått regler om anbudsprosedyren og antagelse av anbud.
Med «reelle muligheter» forstås, foruten at det skal foretas en rimelig helhetsvurdering av innkjøp og kontrahering, også at rettighetshaverne må orientere seg i det norske marked og i rimelig utstrekning samarbeide om produktutvikling i tilfeller hvor det ellers ville vært vanlig.
I annet ledd foreslås en bestemmelse om at departementet ved forskrifter eller i den enkelte tillatelse kan gi nærmere regler. Dette betyr ikke at departementet må velge en av disse fremgangsmåter. Det er meningen at det både ved forskrifter, ved vedtak i henhold til forskrifter og i den enkelte tillatelse skal kunne treffes nærmere bestemmelse.
Når utvalget foreslår en slik løsning, er det fordi det har vist seg å være behov for en fleksibel ordning på dette område. I den forholdsvis korte tid som petroleumsvirksomheten på den norske kontinentalsokkel har vært igang, har forholdene vist seg meget skiftende. Det har i perioder vært et meget stramt arbeidsmarked som har tilsagt at man ikke trekker for mye arbeidskraft bort fra andre næringer. Under slike omstendigheter bør man være varsom med å stille strenge krav til bruk av norske varer og tjenester i petroleumsvirksomhetene. På den annen side har det også vist seg i perioder å være behov for nye arbeidsplasser. I slike tider kan det være grunn til å stramme inn kravene til bruk av norske varer og tjenester. Ved ikke å låse fast en ordning ved detaljregler i loven, men overlate det til forskrifter og til avgjørelse i det enkelte tilfelle, antas man å få en ordning som bedre svarer til de skiftende forhold. Hensynet til andre næringer, særlig skipsfart, og de handelspolitiske forhold til andre land, herunder multilaterale avtaler, antas også å tilsi en elastisk ordning.”

EØS-avtalen har vannet ut formuleringen noe i dagens lovverk, men at denne type forventninger fortsatt er en del av norsk lov ble bekreftet av statsråd som da hadde ansvar for norsk industripolitikk (og investeringsavtaler), Trond Giske i 2013:

“- Men det bekymrer meg også hvis det er slik at oljeselskapene oppfatter at det ikke lenger er farlig om norske bedrifter får kontrakter.
Han peker på at Norge enn så lenge ikke har noen absolutte og rigide krav til lokalt innhold i leverandørkontrakter, slik mange land har.
- Men det ligger i petroleumsloven at det skal skape en lokal ringvirkning. Så en kombinasjon av at oljeselskapene bruker den kapasiteten som finnes i Norge og at norske bedrifter er konkurransedyktige nok, må til.
Bør føle et ansvar
- Bør norske oljeselskaper føle en forpliktelse overfor norsk leverandørindustri?
- Jeg synes alle oljeselskaper bør føle et ansvar for å skape ringvirkninger til Norge. Og selv om vi nå ikke har noen absolutt grense med krav om lokalt innhold, er det klart at det legges merke til i Stortinget. Dette er noe politikere er opptatt av.
- Er krav om lokalt innhold på trappene?
- Nei, men det ligger allerede i petroleumsloven at det skal være ringvirkninger. Så det bør være nok inspirasjon for oljeselskapene til å finne en god balanse.”

http://www.dn.no/nyheter/energi/2013/04/12/-skjer-i-et-sa-stort-omfang-vi-aldri-har-sett-for

Som kjent fra Grønlandssaken av 1933 legger internasjonale domstoler vekt på uttalelser statsråder kommer med i kraft av sitt embete. Regjeringen tar altså til orde for å inngå avtaler som inneholder bestemmelser som forbyr en lovgivning Norges nærings- og handelsminister har understreket at Norge selv har. Hvorvidt denne bestemmelsen er vurdert opp mot petroleumsloven og statsråd Giskes uttalelser fremgår av høringsnotatet ikke.

“Furthermore, the Danish Minister made the following statement : The Danish Government has for some years past been anxious to obtain the recognition of all the interested Powers of Denmark's sovereignty over the whole of Greenland, and it proposes to place this question before the above-mentioned Committee at the same time. During the negotiations with the U.S.A. over the cession of the Danish West Indies, the Danish Government raised this question in so far as concerns recognition by the Government of the U.S.A., and it succeeded in inducing the latter to agree that, concurrently with the conclusion of a convention regarding the cession of the said islands, it would make a declaration to the effect that the Government of the U.S.A. would not object to the Danish Government extending their political and economic interests to the whole of Greenland. The Danish Government is confident (he added) that the Norwegian Government will not make any difficulties in the settlement of this question. 1 replied that the question would be examined. 14/7-19 Ih." "II. To-day 1 informed the Danish Minister that the Norwegian Government would not make any difficulties in the settlement of this question. 22/7-19 Ih." The incident has, therefore, reference, first to the attitude to be observed by Denmark before the Committee of the Peace Conference at Paris in regard to Spitzbergen, this attitude being that Denmark would not "oppose the wishes of Norway in regard to the settlement of this question" ; as is known, these wishes related to the sovereignty over Spitzbergen. Secondly, the request showed that "the Danish Government was confident that the Norwegian Government would not make any difficulty" in the settlement of the Greenland question; the aims that Denmark had in view in regard to the last- - named island were to secure the "recognition by al1 the Powers concerned of Danish sovereignty over the whole of Greenland", and that there should be no opposition "to the Danish Government extending their political and economic interests to the whole of Greenland". It is clear from the relevant Danish documents which preceded the Danish Minister's démarche at Christiania on July qth, 1919, that the Danish attitude in the Spitzbergen question and the Norwegian attitude in the Greenland question were regarded in Denmark as interdependent, and this interdependence appears to be reflected also in M. Ihlen's minute of the interview. Even if this interdependence-which, in view of the affirmative reply of the Norwegian Government, in whose name the Minister for Foreign Affairs was speaking, would have created a bilateral engagement-is not held to have been established, it can hardly be denied that what Denmark was asking of Norway ("not to make any difficulties in the settlement of the [Greenland] question") was equivalent to what she was indicating her readiness to concede in the Spitzbergen question (to refrain from opposing "the wishes of Norway in regard to the settlement of this question"). What Denmark desired to obtain from Norway was that the latter should do nothing to obstruct the Danish plans in regard to Greenland. The declaration which the Minister for Foreign Affairs gave on July zznd, 1919, on behalf of the Norwegian Government, was definitely affirmative : "1 told the Danish Minister to-day that the Norwegian Government would not make any difficulty in the settlement of this question." The Court considers it beyond al1 dispute that a reply of this nature given by the Minister for Foreign Affairs on behalf of his Government in response to a request by the diplomatic representative of a foreign Power, in regard to a question falling within his province, is binding upon the country to which the Minister belongs.”

Uansett virker det åpenbart at denne type industripolitikk ønsker regjeringen nå altså at utviklingsland skal forbys å benytte seg av - med strenge pengestraffer om man våger å trosse befalingen.

Norge ønsker nå å at Statoil skal styrke sin leteaktivitet i utviklingsland. Disse landene er antakeligvis noen av de fremste kandidatene for fremtidige investeringsavtaler.

Jeg savner en grundigere begrunnelse av hvorfor Regjeringen ønsker at markeder der Statoil er aktive ikke skal kunne benytte seg av de metodene Norge brukte i utviklingen av en norsk oljeindustri. Det er også noe underlig at avtalene omtales som gunstige for utviklingsland. Det som synes bevist er at Regjeringen er ekstremt selektive i hva en ønsker å opplyse allmenheten om av innholdet i disse avtalene.

Prosessuelle betraktninger - kostnader forbundet med voldgift
Det er flere eksempler de siste årene på at denne type avtaler er forsøkt benyttet av multinasjonale selskaper på å begrense myndigheters råderett. Vattenfall klarte i 2011 å svekke tyske miljøreguleringer ved å ta inn en sak for ICSID (Vattenfall I, som omhandlet vannrettigheter og kullkraftverk). Vattenfall II, også mot Tyskland, omhandler bruk at atomkraftverk i Tyskland. Philip Morris har gått til sak mot Uruguay pga av antirøykekampanje, tilsvarende også mot Australia. Ingen av sakene er avgjort, men de har beviselig allerede svekket den globale folkehelsen. New Zealand har valgt å avstå fra ytterligere reguleringer inne tobakksområdet grunnet fare for søksmål. Tilsvarende er også tilfelle for en rekke andre land. Man er redde for søksmål, og avstår fra å regulere for å unngå å bli saksøkt. Multinasjonale selskaper bruker allerede i dag voldgiftsinstituttet taktisk for å hindre reguleringer på folkehelse- og miljøområdet.

Det understreker at de ikke kun er et spørsmål om hvorvidt en investeringsavtale gir en rett til å regulere innen f.eks. miljø eller helse. Et sentralt poeng er at dette skal avgjøres av private dommere hovedsakelig i lukkede rom (vi vet svært lite om alle disse tre sakene, fordi prosedyrene er hemmelige). Kostnaden ved å føre en slik sak er store. Det vil medføre en forsiktighet ved nye reguleringer. Allerede i dag ser vi en overforsiktighet innen politikkområder som er underlagt overnasjonal kompetanse. Saker der ESA engasjerer seg er et godt eksempel. Med en gang sak opprettes i ESA (noe som gjerne innebærer at det er flere år til en eventuell bindende dom i EFTA-domstolen), stilles gjerne nyreguleringer på området i bero. Byråkratiets ryggmarkrefleks er å ikke gjøre noe feil, og å utvise forsiktighet. Ved en pågående sak vil man da gjerne vente til rettstilstanden er avgjort, som New Zealand har gjort innen regulering av tobakksprodukter. At Norge vil reagere tilsvarende om en sak opprettes mot Norge virker ikke usannsynlig - inntil saken avgjøres vil jeg tro at selve sakens eksistens vil påvirke myndighetenes ønske om reguleringer på området.

Det som savnes i høringsnotatet er derfor en grundigere vurdering av eventuelle prosesskostnader om det opprettes en sak mot Norge. Ett spørsmål er kostnader forbundet med voldgift, utgifter til advokater, ressursbruk i det offentlige (departementer, direktorater, Riksadvokaten mm). Ett annet er hvordan byråkratiet og politikkutviklingen vil påvirkes av en pågående sak mot Norge eller andre land med uavklart resultat. Dersom en sak verserer i ICSID, vil Norge foreslå nye reguleringer på området, eller vil man avvente til rettstilstanden er avgjort? Erfaringene med hvordan det ageres når ESA involverer seg på et politikkområde gjør at en kan mistenke at muligheten for en prosess mot Norge vil påvirke politikkutformingen gjennom en forsiktighetslinje, uavhengig av om hva resultatet i en sak (som kan ta svært mange år) vil være.

Og da har vi ikke en gang vurdert hvorvidt de unntakene Norge vil fremforhandle i en avtale vil være sterke nok til å verne om alle ønskelige reguleringer på både folkehelse- og miljøområdet. Unntakene er gjenstand for forhandlinger. Det fremgår ikke av modellavtalen at disse unntakene er røde streker - en linje i sanden som ikke skal krysses. Det må derfor forutsettes at Norges rett til å regulere på disse områdene er en del av forhandlingene - hvis ikke kunne man vært åpen på at dette ikke var gjenstand for diskusjon.

Reguleringsrommet
I høringsnotatet går det frem at Regjeringen hevder at en ikke ønsker å begrense statens legitime rett til å regulere. Gitt at denne type avtaler nettopp inngås for å legge bånd på myndighetenes opptreden (det er avtalenes raison d’etre) virker dette litt merkelig. Hele poenget med avtalene er å sikre at investorer bis behørlig kompensasjon ved inngrep som likestilles med ekspropriasjon. Det kan, om modellavtalen legges til grunn og Norge får gjennomslag for unntakene, gjøres unntak for “legitime” reguleringer for offentlige formål, men hva er nå en gang det?

Rettspraksis på dette området er ganske tydelig på at legitime reguleringer ikke bare skal tjene et legitimt formål, de må også være saklige og proporsjonale. I norske rett innrømmes en viss politisk skjønnsmargin og det er slik at myndighetenes mulig til å regulere er stor. Det innrømmes vanligvis ikke erstatning for rådighetsinnkrenkelser. Internasjonalt og i voldgiftsdomstolene er situasjonen ikke den samme. For det første må myndighetene ikke bare vise at en regulering er innført for å tjene et “legitimt” offentlig formål. De må vise at det er saklige grunner for reguleringen. Det må være en tydelig og beviselig sammenheng mellom den reguleringen man innfører, og de formålene man ønsker å beskytte. Det reduserer muligheten til politisk uenighet eller omgjøring av politiske vedtak. Oljeboring i Lofoten enten er eller ikke-er faglig forsvarlig. Bruk av vann i et kullkraftverk enten er eller ikke er til skade for miljøet (Vattenfall v. Tyskland, der tyskerne måtte betale dyrt for å forsøke å begrense forurensningen av et kullkraftverk). Det er ikke politikerne som bestemmer hva som er faglig riktig. Om en tillatelse er gitt i tråd med faglige anbefalinger, f.eks. et helt oppkonstruert eksempel med gruvedrift i et norsk fjell med dumpingtillatelser i en norsk fjord, er det ikke slik at dette vedtaket legitimt kan endres. Den beslutningen er allerede tatt, de faglige momentene er de samme. Det vil være vanskelig å argumentere for at det er faglige legitime grunner til å trekke tilbake en tillatelse som allerede er gitt på faglig grunnlag. I tillegg til at reguleringen skal være for et legitimt formål og være faglig begrunnet må den være proporsjonal og helst det minst inngripende tiltaket. Det innebærer at en streng miljøregulering kan underkjennes om det er slik at en mindre streng regulering på faglig grunnlag vil gi samme miljøresultat, uavhengig av hva politikerne måtte mene om saken.

Høringsnotatet systematisk underkjenner disse momentene. Det kommer ikke tydelig frem at selv om en regulering tjenere et legitimt formål så vil voldgiftsdomstolene, gjerne sveitsiske, franske og britiske toppadvokater med blå blazere og gullknapper, også se på andre momenter, momenter som ikke i dag vil gi erstatning etter norsk rett.
Grunnlovsbetraktninger
Regjeringen har ganske ugalant valgt å ignorere at denne type avtaler er funnet i strid med grunnloven i følge Norges fremste juridiske ekspertise. For å unngå brudd på ansvarlighetsloven § 10 og rettergang av de ansvarlige statsråder etter riksrettsbestemmelsene i Grunnloven bør dette i vurderes i større grad enn det som er gjort. Det er allment kjent at grunnen til at Norge ikke har inngått denne type avtaler de siste 20 årene nettopp er et ønske fra tidligere regjeringer om å unngå grunnlovsbrudd. Gitt at de relevante bestemmelsene i Grunnloven ikke er endret er det synd at dette ikke er omtalt i høringsnotatet.

Jeg ønsker å minne om at dette har vært vurdert tidligere. Justisdepartements lovavdeling har funnet at denne type avtaler striden mot grunnloven. Dette velger Regjeringen ikke å omtale i høringsnotatet.

Jeg ber om at JDLOV-1997-5405 vies noe oppmerksomhet.

-----SITAT START-----

“Utkastet til investoravtale som vi mottok fra Nærings- og handelsdepartementet høsten 2000, inneholder en voldgiftsklausul knyttet til ICSID-konvensjonen (se notatet punkt 3 og 6.4). Spørsmålet er om en slik investoravtale kan inngås etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26. Alternative fremgangsmåter er eventuelt vedtak etter Grunnloven § 93, som krever tre fjerdedels flertall i Stortinget, eller grunnlovsendring etter § 112.
Avgjørelsene til en voldgiftsrett som er opprettet etter ICSID-konvensjonen, skal ha direkte internrettslig virkning i Norge. Utgangspunktet er at Grunnloven § 26 ikke kan brukes til å overføre myndighet til å treffe avgjørelser som uten videre skal være internrettslig bindende her i landet. Det er likevel alminnelig akseptert at myndighetsoverføring som er "lite inngripende", kan skje uten vedtak etter Grunnloven § 93, se punkt 4.2 og 7.1.
Problemstillingen blir derfor om overføringen av myndighet til voldgiftsretten etter det oversendte utkastet til investoravtale kan regnes som lite inngripende i forhold til de norske statsmaktenes kompetanse.
Voldgiftsklausulen i avtaleutkastet gir investor en ubetinget rett til å bringe tvister om norske myndighetsvedtak inn for en voldgiftsrett (investor-stat tvisteløsning). En slik voldgiftsklausul reiser større konstitusjonelle betenkeligheter enn en klausul som bare omfatter tvister mellom Norge og den andre staten som er part i investoravtalen (stat-stat tvisteløsning), fordi risikoen for søksmål er mye større.
Vi forstår voldgiftsklausulen slik at alle typer investeringstvister skal kunne avgjøres ved voldgift. Tvister om forståelsen av norsk rett, herunder tvister om myndighetsutøvelse, kan følgelig bli bindende avgjort av voldgiftsretten, se punkt 6.4.
Utgangspunktet etter Grunnloven må etter vårt syn være at internrettslig bindende løsning av tvister om myndighetsvedtak - særlig lovvedtak - skal forbeholdes norske domstoler. Konstitusjonelt vil det ikke være akseptabelt at bindende domstolskontroll med Stortingets og forvaltningens vedtak på viktige rettsområder utøves av andre enn norske domstoler, se punkt 7.2.
Staten kan derfor ikke på forhånd forplikte seg til å gi utenlandske voldgiftsavgjørelser direkte internrettslig virkning i Norge, når dette innebærer at sentrale norske myndighetsvedtak kan settes til side. Slik overføring av myndighet vil ikke bare gjøre inngrep i domstolenes kompetanse, men i praksis også i Stortingets lovgivende myndighet etter Grunnloven §§ 49 og 75 bokstav a, samt i Kongens forvaltningsmyndighet etter Grunnloven kapittel B.
Vår konklusjon er etter dette at en investoravtale som er utformet i tråd med Nærings- og handelsdepartementets utkast, ikke kan inngås etter Grunnloven § 26, se punkt 7.2.2.
Det er heller ikke åpenbart at Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag for å inngå avtalen hvis voldgiftsklausulen justeres slik at voldgiftsretten bare kan avgjøre rekkevidden av Norges forpliktelser etter de folkerettslige reglene i investoravtalen, f.eks. ved å slå fast at et norsk myndighetsvedtak er i strid med bestemmelsene i avtalen. Selv om voldgiftsretten ikke formelt kan sette til side norske myndighetsvedtak med internrettslig virkning, kan det bli nødvendig å endre norsk lovgivning og forvaltningspraksis på sentrale rettsområder. Avgjørelsene kan derfor få stor reell betydning for norske myndighetsvedtak, se punkt 7.3.
Det er heller ikke opplagt at en investoravtale med en voldgiftsklausul som gir voldgiftsretten kompetanse til å behandle erstatningssaker og saker med fri rådighet over sakens gjenstand, kan inngås etter Grunnloven § 26. Også en slik voldgiftsklausul kan i praksis gjøre det nødvendig å endre norsk rett på viktige områder, se punkt 7.4.
Vi antar at voldgiftsklausulen kan godtas etter Grunnloven § 26 hvis den bare dekker tvister mellom staten og investorer i rent kommersielle forhold. Med dette sikter vi til privatrettslige tvister mellom staten og en investor om f.eks. rettigheter og plikter etter en kontrakt.
Hvis man etter en konkret vurdering kommer til at det bør fremmes et forslag med en voldgiftsklausul som omfatter tvister om tolkningen av investoravtalen, erstatningssaker eller saker med fri rådighet over sakens gjenstand, må utkastet legges frem for Stortinget. Det må i den forbindelsen gjøres grundig rede for de konstitusjonelle problemstillingene (se punkt 7.3.5 og 7.4.2).
(...)
Etter det oversendte avtaleutkastet skal investoren ha rett til å bringe alle typer tvister om investeringer, inkludert tvister om myndighetsutøving, inn for en utenlandsk voldgiftsrett som avgjør saken med direkte internrettslig virkning. Spørsmålet er om en slik overføring av domsmyndighet kan regnes som "lite inngripende", slik at det ikke er nødvendig å treffe vedtak etter Grunnloven §§ 93 eller 112.
Etter Grunnloven § 88 er det Høyesterett som dømmer i siste instans, mens § 90 fastslår at Høyesteretts dommer ikke i noe tilfelle kan påankes. Bestemmelsene er plassert i et eget kapittel D om den "dømmende makt".
Ut fra dette må det legges til grunn at domsmyndighet i Norge som utgangspunkt skal utøves gjennom et hierarkisk oppbygget system av uavhengige domstoler med norsk Høyesterett som siste instans.
At Grunnloven legger domsmyndigheten til norske domstoler, har en side til det generelle kravet i Grunnloven § 1 om at Norge skal være et "frit" og "selvstendigt" rike. Utgangspunktet er at bare norske statsorganer kan utøve statsmakt på norsk territorium.
I vurderingen av om myndighetsoverføringen er "lite inngripende", må det legges vekt på i hvilken grad overføringen er betenkelig ut fra de hensyn som Grunnlovens regler om den dømmende makt skal ivareta.
Voldgiftsklausulen i utkastet til investoravtale gjør inngrep i norske domstolers rett og plikt til å prøve norske myndighetsvedtak mot lov og grunnlov.
Gjennom utøvingen av prøvingsretten setter de norske domstolene grenser for Stortingets og Kongens myndighetsutøving. Denne kontrollfunksjonen, som er utviklet gjennom rettspraksis, har en grunnleggende betydning for borgernes rettssikkerhet. En forsvarlig utøving av prøvingsretten krever dyptgående kunnskap om det norske rettsystemet og tradisjonene det bygger på. Enad hoc voldgiftsrett kan ikke forutsettes å ha denne kunnskapen.
Prinsippet om at domsmyndighet her i landet skal utøves innenfor det norske domstolssystemet, legger til rette for at rettsanvendelsen og rettstilstanden kan bli mest mulig ensartet. Ankeadgangen til Høyesterett etter Grunnloven § 88 første ledd spiller her en viktig rolle. Behovet for likhet og ensartethet gjør seg særlig tungt gjeldende ved myndighetsvedtak.
Hensynet til likhet og ensartethet kan vanskelig ivaretas når domsmyndigheten utøves av en ad hoc voldgiftsrett.
Hvis en voldgiftsrett kommer til at et norsk myndighetsvedtak er i strid med norsk rett, kan det bli nødvendig å endre både norsk lov og forvaltningspraksis. Behovet for slike endringer kan i prinsippet oppstå på alle de rettsområdene som investoravtalen dekker, dvs. på alle rettsområder som har betydning for økonomisk aktivitet her i landet. Enkeltavgjørelser kan med dette få stor betydning for både stat og borgere.
Utgangspunktet etter Grunnloven må derfor være at internrettslig bindende løsning av tvister om myndighetsvedtak - særlig lovvedtak - skal forbeholdes norske domstoler. Konstitusjonelt vil det ikke være akseptabelt at bindende domstolskontroll med Stortingets og forvaltningens vedtak på viktige rettsområder utøves av andre enn norske domstoler.
Staten kan derfor ikke på forhånd forplikte seg til å gi utenlandske voldgiftsavgjørelser direkte internrettslig virkning i Norge, når dette innebærer at norske myndighetsvedtak kan settes til side. Dette gjelder selv om overføringen skjer som ledd i et bilateralt samarbeid basert på gjensidighet og likeverdige vilkår. Slik overføring av myndighet vil ikke bare gjøre inngrep i domstolenes kompetanse, men i praksis også i Stortingets lovgivende myndighet etter Grunnloven §§ 49 og 75 bokstav a, samt i Kongens forvaltningsmyndighet etter Grunnloven kapittel B.
Utkastet til investoravtale gir - slik vi har tolket det - investor en ubetinget rett til å bringe tvister om norske myndighetsvedtak inn for en voldgiftsrett.
Overføring av domsmyndighet i et slikt omfang må etter vårt syn regnes som "inngripende" og kan ikke foretas etterGrunnloven § 26.

7.2.2 Konklusjon
Vår konklusjon er at Grunnloven § 26 ikke gir grunnlag for å vedta voldgiftsklausulen i avtaleutkastet som vi mottok fra Nærings- og handelsdepartementet høsten 2000.

(...)

7.3.5 Konklusjon
Det er ikke åpenbart at Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag for å akseptere en voldgiftsklausul som bare gir voldgiftsretten kompetanse til å avgjøre tvister mellom en investor og Norge om forståelsen av de folkerettslige reglene i investoravtalen. Dette må ses i lys av hvor klart avgrenset område voldgiftsklausulen gjelder for.
Hvis man etter en konkret vurdering kommer til at det bør fremmes et forslag med en slik voldgiftsklausul, må utkastet legges frem for Stortinget etter Grunnloven § 26 annet ledd i en stortingsproposisjon der de konstitusjonelle problemstillingene drøftes grundig. I et grensetilfelle som dette vil Stortingets standpunkt kunne bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.
(...)

Spørsmålet er så om Grunnloven § 26 gir grunnlag for å akseptere en voldgiftsklausul som bare gir voldgiftsretten kompetanse til å avgjøre erstatningssaker og tvister der partene har fri rådighet over sakens gjenstand. Avgjørelsene vil få direkte internrettslig virkning her i landet.
Saker som partene har fri rådighet over, herunder tvister omkring kommersielle avtaler og privatrettslige erstatningskrav, kan som utgangspunkt avgjøres ved voldgift etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven.
Det er mulig at også erstatningskrav for utøvelse av offentlig myndighet - f.eks. et konsesjonsavslag som investoren mener er ulovlig - kan avgjøres ved voldgift etter tvistemålsloven.22 Et slikt standpunkt kan begrunnes med at voldgiftsretten bare tarprejudisiell stilling til om det underliggende myndighetsvedtaket er rettmessig etter norsk rett. Det er bare selve erstatningskravet som avgjøres med bindende virkning.
Heller ikke i tilfeller der voldgiftsretten avgjør et erstatningskrav på grunnlag av bestemmelser i investoravtalen (f.eks. en bestemmelse om erstatning ved ekspropriasjon), vil retten formelt sette et norsk myndighetsvedtak ut av kraft.
For den konstitusjonelle vurderingen kan det ikke uten videre være avgjørende om partene (staten og investoren) har fri rådighet over saken etter tvistemålslovens regler, eller om norske myndighetsvedtak blir formelt satt til side. Man må i tillegg se på hvilken reell betydning voldgiftklausulen kan få for norske statsmakters myndighetsutøvelse. Voldgift etter investoravtalen kan få helt andre og mer vidtrekkende konsekvenser enn voldgift etter de alminnelige bestemmelsene i tvistemålsloven.
Den aktuelle voldgiftsklausulen vil omfatte alle typer tvister om investeringer - både tvister etter nasjonal rett og etter bestemmelsene i investoravtalen. Voldgiftsklausulen skal ikke inngå i en avtale med bestemte personer, bedrifter eller organisasjoner, slik tvistemålslovens alminnelige voldgiftsbestemmelser legger opp til. Den skal tas med i en traktat med en annen stat. Klausulen kan påberopes av alle investorene fra denne staten som har investert i Norge.
Voldgiftsklausulen må ut fra dette sies å være særdeles omfattende både med hensyn til hvilke tvister den omfatter, og med hensyn til hvem den gir rettigheter til.
Ved voldgift etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven kan norske domstoler øve en viss kontroll med voldgiftsrettens avgjørelse, jf. tvistemålsloven §§ 467 og 468. Voldgiftsavgjørelsene etter ICSID-konvensjonen er derimot endelige. Norske domstoler kan følgelig ikke oppheve avgjørelsen fordi voldgiftsretten har avgjort et rettsforhold som ikke er dekket av voldgiftsklausulen (tvml. § 468 første ledd nr. 2), eller fordi avgjørelsen strider mot "lov eller ærbarhet" (tvml. § 467 nr. 4).
Erstatningsbeløpene i de enkelte sakene kan bli svært store.23 En dom mot Norge i én sak kan føre til tilsvarende erstatningskrav eller -søksmål fra andre investorer fra den samme staten, eller fra investorer som påberoper seg en "bestevilkårsklausul" i en annen folkerettslig avtale.
Selv om norske myndighetsvedtak ikke formelt blir satt til side gjennom erstatningssaken, kan de reelt sett bli satt ut av kraft. Dette vil f.eks. være tilfellet hvis det dreier seg om et myndighetsvedtak som pålegger en betalingsforpliktelse, se punkt 6.2.2 ovenfor. I praksis har norske domstolers kontroll med myndighetsvedtak i stor grad blitt utøvet gjennom erstatningsansvaret.
Rent formelt kan vi ikke se at en avgjørelse om erstatning kan komme i strid med norske myndighetsvedtak.Investeringstvistloven § 2 annet ledd synes å gi et selvstendig grunnlag for å oppstille en internrettslig betalingsplikt hvis dette følger av voldgiftsavgjørelsen. Men det kan være nødvendig for Stortinget å treffe et budsjettvedtak etter Grunnloven § 75bokstav d.
Videre kan avgjørelsen gjøre det nødvendig å endre norsk lovgivning eller forvaltningspraksis for å bringe den i samsvar med voldgiftsrettens tolkning av investoravtalen eller norsk rett. I motsatt fall vil man ofte måtte påregne nye erstatningssøksmål. Et pålegg om erstatning som er basert på investoravtalens bestemmelser, vil dessuten bygge på et synspunkt om at Norge har brutt sine folkerettslige forpliktelser etter avtalen. Også dette kan tilsi lovendringer.
Avgjørelsen kan med dette få betydning langt utover den enkelte tvisten og presse frem endringer i sentral norsk lovgivning og forvaltningspraksis, sml. punkt 7.3.3 ovenfor.

7.4.2 Konklusjon
Det er ikke opplagt at en investoravtale med en voldgiftsklausul som bare gir voldgiftsretten kompetanse til å behandle erstatningssaker og saker med fri rådighet over sakens gjenstand, kan inngås etter Grunnloven § 26.
Vi antar videre at voldgiftsklausulen kan godtas etter Grunnloven § 26 hvis den bare dekker tvister mellom staten og investorer i rent kommersielle forhold. Med dette sikter vi til privatrettslige tvister mellom staten og en investor om f.eks. rettigheter og plikter etter en kontrakt (f.eks. erstatningskrav for brudd på en entrepriseavtale). Med denne avgrensningen vil tvistene ikke kunne knytte seg til norske myndighetsvedtak.
Hvis man bestemmer seg for å legge frem et avtaleutkast med en voldgiftsklausul som nevnt ovenfor, må saken legges frem for Stortinget. Det må i den forbindelsen gjøres grundig rede for de konstitusjonelle problemstillingene, sml. punkt 7.3.5 ovenfor.”

-----SITAT SLUTT-----

Uthevinger og understrekninger er forettatt av undertegnede. På bakgrunn av lovavdelingens vurdering fra rundt 10 år tilbake synes det som om Regjeringen har foretatt en viss juridisk akrobatikk med Grunnloven som trampoline. Jeg skulle gjerne sett at følgende spørsmål ble besvart og belyst:

● Har det blitt foretatt noen materielle endringer av Grunnlovens bestemmelser om myndighetsoverføring siden lovavdelingens vurdering?
● Hva er forskjellen i graden av myndighetsoverføring mellom avtalen som ble oversendt av det daværende Handelsdepartementet til Justisdepartementet i 2000, og den modellavtalen som nå foreligger?
● Dersom graden av myndighetsoverføring ikke er mindre enn i de mange eksemplene som lovavdelingen tidligere har vurdert, hvorfor mener man nå at myndighetsoverføringen nå er i tråd med Grunnloven?
● Lovavdelingen gjorde det tydelig at et forslag burde forelegges Stortinget sammen med en grundig vurdering av de konstitusjonelle spørsmålene. Antakeligvis var de bekymret for brudd på ansvarlighetsloven. Har Regjeringen vurdert de konstitusjonelle spørsmålene, og er det noen grunn til at det, i strid med lovavdelingens oppfordring i ovennevnte vurdering, ikke legges opp til å legge vurderingen frem for Stortinget?
● Er Regjeringen informert om at det finnes en vurdering fra lovavdelingen som sier at denne type avtaler ikke er i tråd med Grunnloven?
● Hvorfor er det ikke grundigere omtalt i høringen de konstitusjonelle spørsmålene?
● Hvorfor er ikke Stortinget blitt informert om de konstitusjonelle spørsmålene?

Jeg synes det er åpenbart at de konstitusjonelle spørsmålene er stemoderlig behandlet i denne prosessen. Det er mulig det foreligger en grundig vurdering fra lovavdelingen, men dersom det gjør det er det ingen utenfor Regjeringen som er kjent med den. Det er problematisk. Jeg ønsker også å legge til at en eventuell ny vurdering av konstitusjonelle spørsmål forhåpentligvis holder noe bedre kvalitet enn lovavdelingens “antar vi alt i alt”-doktrine som ble lagt til grunn da BITS-avtalen med Kina ble vurdert.

Forankring i Stortinget
Næringsministeren har sagt at hun nekter å legge modellavtalen frem for Stortinget for parlamentarisk diskusjon og kontroll. Hun viser til den “vanlige arbeidsdelingen” mellom Storting og Regjering, og sier at fremforhandlede avtaler vil bli lagt frem for Stortinget for ratifikasjon, altså etter at Regjeringen har undertegnet avtalen.

Dette virker påtatt. For det første har Norge en rekke bilaterale investeringsavtaler allerede i dag. Ingen av disse er behandlet i Stortinget (med et mulig unntak av Kina-avtalen). “Normal prosedyre”, basert på hvordan Norge tidligere har gjort dette, er derfor å ikke legge saken frem for Stortinget. Selv om man muligens vurderer å gjøre dette annerledes ved fremtidige avtaler er det uriktig som næringsministeren hevder at den vanlige arbeidsdelingen tilsier at debatt kommer i etterkant.

Investeringsavtaler er meg bekjent aldri blitt behandlet direkte av Stortinget. Det er mulig det er diskutert tilfeldig i forbindelse med andre saker, men en skikkelig diskusjon er aldri foretatt.

Investeringsavtaler er nærmest i en fotnote nevnt i Stortingsmelding 29 (2014-2015). Omtalen er på totalt 153 ord og sier ingenting materielt om de konkrete utfordringene med slike avtaler, konstitusjonelle spørsmål, innhold osv. Omtalen vil få plass i 6 twitter-meldinger. Antakeligvis fortjener Stortinget en grundigere orientering.

Lovavdelingen forutsatte også at et forslag ville bli lagt frem for Stortinget grunnet store kontitusjonelle utfordringer med slike avtaler, jf. punkt om konstitusjonelle spørsmål.

Det er flere forhold som taler for at spørsmålet om Norge skal inngå investeringsavtaler bør legges frem for Stortinget.

For det første representerer dette genuin ny politikk. Et sentralt spørsmål er statens rett til å regulere. Modellavtalen vil danne grunnlag for norske forhandlinger og posisjoner. Stortinget bør få anledning til å uttale seg før Norge starter med forhandlinger, og ikke først når avtalen legges frem for ratifisering som et fait accompli (se neste punkt).

For det andre vil det gjerne være tilfelle når en investeringsavtale legges frem for Stortinget at den er knyttet til en mer omfattende frihandelsavtale. En klar internasjonal trend er at investeringsbeskyttelsesavtaler er en del av frihandelsavtaler, og dette er hva EU legger til grunn. Stortinget kan kun si ja eller nei til hele pakken. Dette kan f.eks. forventes om det forhandles med USA i fremtiden (f.eks. TTIP). Det reduserer evnen Stortinget har til å påvirke investeringsavtalen ved store kostnader knyttet til å si nei er bundet til avtalen, f.eks. markedsadgang på helt andre områder. Investeringsavtalen, selv om den har store konsitusjonelle utfordringer, er da kun en liten brikke i et større spill og vil kunne presses gjennom grunnet slike koblinger. Meg bekjent foretar ikke Stortinget justeringer i omfattende frihandelsavtaler, og de legges frem av Regjeringen som en take it or leave it-pakke. Det innebærer at Stortinget i fremtiden kun vil gis anledning til å si ja eller nei til større pakker. Norsk mulighet til å regulere vil komme i konflikt med norske sjømatinteresser og andre, ikke-relaterte spørsmål om markedsadgang. Dette innebærer at en eventuell debatt i Stortinget om investeringsavtaler vil være på et helt annet nivå enn om man diskuterer en modellavtale og hvorvidt Norge skal avgi suverenitet på denne måten eller ikke mer allment.

For det tredje er det slik at modellavtalen ikke sier noe om Norges mandat. Det er kun et utgangspunkt for forhandlinger. Avtalene Norge inngår vil antakeligvis være betydelig endret. Norges avtale avviker fra hva en rekke andre land forventer. Det kan forventes at fremtidige avtaler i større grad innrømmer rettigheter til investorer. Modellavtalen bør legges frem for Stortinget, slik at det kan være en demokratisk debatt knyttet til hvor langt Norge bør kunne strekke seg for å inngå slike avtaler. Vi kjenner nå til Regjeringens modellavtale. Vi vet ikke hvor mye suverenitet man er villig til å ofre for å gi større rettigheter til utenlandske investorer i Norge. I en vurdering av tilslutning til en evt. TTIP-avtale vil neppe Norges modellavtale være spesielt nærme sluttresultatet.

For det fjerde er det slik at andre demokratier, som EU-parlamentet, har valgt å ha en demokratisk prosess knyttet til bruk av ISDS innen f.eks. TTIP. Norge sammenligner vanligvis seg selv med europeiske demokratier. Også norske parlamentarikere bør innrømmes en rett til å uttale seg om denne type avtaler også før Regjeringen velger å signere de.

Jeg ber derfor om at Regjeringen legger frem en stortingsmelding om investeringsavtaler, som dekker behovet for disse, effekten av de på investeringer både i Norge og i vertsland, en diskusjon av konstitusjonelle spørsmål, en diskusjon av retten til å regulere, en diskusjon av prosesuelle forhold og hvordan eksistensen av nye og mer omfattende slike avtaler vil påvirke fremtidig regulering i Norge, og videre en diskusjon av hvilke land Norge kan tenke seg å inngå avtaler med og kritierier for valg av disse. Det er betydelig forskjell i virkninger av en avtale med land med betydelige investeringer i Norge (eks USA) og land der det motsatte er tilfelle.

Forholdet til eksisterende avtaler
Norge har eksisterende avtaler med ISDS med tilsvarende definisjon på ekspropriasjon som legges til grunn i modellavtalen, men uten at det gjøres unntak for tiltak som gjøres for å bevare allmenhetens interesser. Høringsnotatet nevner ikke dette. Når spørsmålet om investeringsavtaler nå er til vurdering bør man også informere om innholdet i tidligere avtaler, rekkevidden av disse, hvorfor det er forsvarlig å beholde disse når man mener vernet for allmenhetens interesser er for svakt og generelt sett en bredere vurdering av spørsmålet om Norges investeringsavtaler. Når Norge ikke har inngått slike avtaler pga av de problematiske spørsmålene de reiser, hvordan kan man forsvare å beholde de eksisterende. Høringsnotatet omtaler det første noe indirekte, men hopper det andre spørsmålet som naturlig flyter fra en slik innsikt. Som de mange høringssvarene tyder på reiser dette spørsmålet mange spørsmål, og Regjeringen har gjort en dårlig jobb med å informere om at Norge allerede har inngått avtaler som lar investorer saksøke Norge med hjemmel i avtaler som ikke gjør unntak for for eksempel folkehelsen. En kan fort mistenke at det er med overlegg at disse spørsmålene ikke er tatt opp og dette ikke informert om.

Jeg ber derfor om at modellavtalen og potensielle nye avtaler i større grad diskuteres opp mot Norges eksisterende avtaler og forpliktelser med en tydelig informering av hva innholdet i disse tidligere avtalene er. Gitt at Stortinget ikke tidligere er gitt anledning til å diskutere disse avtalene kan dette gjøres ved en bred behandling av spørsmålet om investeringsavtaler i en Stortingsmelding, jf. punkt om informasjon til Stortinget.

-----

KILDER

JDLOV-1997-5405

(hele teksten

Vi viser til Nærings- og handelsdepartementets brev senest 2. februar 2000 og videre kontakt om saken.
Vi oversender med dette et notat om de konstitusjonelle spørsmålene som er reist i brevet fra departementet. Notatet er utarbeidet av Lovavdelingen i samråd med Utenriksdepartementet. Voldgiftsklausuler i bilaterale avtaler om investeringsbeskyttelse - konstitusjonelle problemstillinger

1 Innledning
Nærings- og handelsdepartementet arbeider for tiden med et nytt standardutkast til bilaterale avtaler om beskyttelse av investeringer. Det har i den forbindelse oppstått spørsmål om hvilke konstitusjonelle skranker som gjelder for adgangen til å gi en utenlandsk voldgiftsrett kompetanse til å avgjøre tvister mellom Norge og private investorer med bindende virkning her i landet. Nærings- og handelsdepartementet har i brev 2. februar 2000 med vedlegg reist ulike spørsmål knyttet til dette.
Notatet er utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling i samråd med Utenriksdepartementets rettsavdeling. Begge instansene stiller seg bak konklusjonene i notatet.
Punkt 2 nedenfor gir en oversikt over hovedsynspunktene i notatet. Punkt 3 til 7 drøfter spørsmålet om det er konstitusjonell adgang til å inngå investeringsbeskyttelsesavtaler med en voldgiftsklausul knyttet til
ICSID-konvensjonen (konvensjon 18. mars 1965 om avgjørelse av tvister mellom stater og andre staters borgere om investeringer), jf. spørsmålene 1 til 3 i Nærings- og handelsdepartementet brev 2. februar 2000.
I punkt 8 kommenteres de øvrige spørsmålene som er reist i brevet.

2 Oversikt over hovedkonklusjonene
Vi vil her gi en oversikt over våre hovedkonklusjoner når det gjelder tolkningen av ICSID-konvensjonen og de konstitusjonelle problemstillingene.

2.1 Voldgiftsrettens avgjørelser - internrettslig eller bare folkerettslig virkning?
Etter ICSID-konvensjonen artikkel 53 og 54 skal voldgiftsavgjørelsene være "bindende" både for staten og investoren som er part i saken, og for de andre statene som er tilsluttet konvensjonen.
Dette må forstås slik at statene på forhånd må sørge for at voldgiftsavgjørelsene får umiddelbar og direkte virkning internt i statene. Avgjørelsene truffet av voldgiftsretten skal altså være internrettslig bindende på lik linje med endelige avgjørelser fra nasjonale domstoler (se notatet punkt 5.3).
Statene kan ikke endre eller oppheve avgjørelsene, eller nekte å godta dem. En nasjonal lov som åpner for dette, vil være i strid med konvensjonen.
Det er heller ikke adgang til å gjøre unntak fra konvensjonen ved å fastsette i en investoravtale eller i en nasjonal lovbestemmelse at voldgiftsavgjørelsene ikke skal ha direkte internrettslig virkning, men bare være folkerettslig bindende (se punkt 6.1).
Kravet om internrettslig virkning gjelder for avgjørelsene i alle typer tvister, inkludert tvister om myndighetsutøving. Hvis voldgiftsretten kommer til at en nasjonal lov eller et annet myndighetsvedtak er uforenlig med investoravtalen, vil vedtaket miste sin internrettslige gyldighet i forhold til investoren. Voldgiftsrettens avgjørelse får med dette samme virkning som når en nasjonal domstol setter en lov til side som grunnlovsstridig, eller kjenner et forvaltningsvedtak ugyldig.
Avgjørelser om pengeytelser skal dessuten kunne fullbyrdes ved tvang (utlegg og tvangssalg e.l.) hvis kravet retter seg mot en investor. Fullbyrding skal kunne skje i alle konvensjonsstatene, og ikke bare i den staten som er part i saken, se punkt 5.4.
Det er mest nærliggende å tolke konvensjonen slik at avgjørelser om annet enn pengekrav, ikke trenger å kunne fullbyrdes ved tvang i statene. Det er tilstrekkelig at avgjørelsene regnes som endelige (rettskraftige) etter den interne retten i staten, se punkt 5.4.2.
Hvis voldgiftsrettens pålegg om å utbetale penger retter seg mot en stat, er det ikke nødvendig at nasjonal rett åpner for tvangsfullbyrding. Nasjonal lovgivning som sier at krav mot staten ikke kan tvangsfullbyrdes, er forenlig med konvensjonen, se punkt 5.4.1. I Norge følger det av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2 at krav mot staten ikke kan gjennomføres ved tvang.
En stat som er dømt i en voldgiftssak, må oppfylle alle typer forpliktelser etter avgjørelsen. Dette gjelder uavhengig av om nasjonal rett åpner for tvangsfullbyrding mot staten, og uten hensyn til om avgjørelsen gjelder et pengebeløp eller noe annet (se punkt 5.4.3 ).
Det vil være forenlig med ICSID-konvensjonen å utforme voldgiftsklausulen slik at den bare omfatter bestemte typer investeringstvister. Det er derfor mulig å fastsette i investoravtalen at investoren bare kan kreve voldgift i tvister om erstatning eller i saker som partene har fri rådighet over, se punkt 6.2. Dette vil innebære at voldgiftsretten ikke kan avgjøre med bindende virkning om et norsk myndighetsvedtak er rettmessig.
Det kan også fastsettes at voldgiftsretten bare kan avgjøre tvister om rekkevidden av Norges forpliktelser etter de folkerettslige reglene i investoravtalen. Investorene vil i så fall ikke kunne kreve at tvister om tolkningen av norsk rett skal avgjøres av voldgiftsretten med bindende virkning her i landet, se punkt 6.3.3.

2.2 De konstitusjonelle problemstillingene
Utkastet til investoravtale som vi mottok fra Nærings- og handelsdepartementet høsten 2000, inneholder en voldgiftsklausul knyttet til ICSID-konvensjonen (se notatet punkt 3 og 6.4). Spørsmålet er om en slik investoravtale kan inngås etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26. Alternative fremgangsmåter er eventuelt vedtak etter Grunnloven § 93, som krever tre fjerdedels flertall i Stortinget, eller grunnlovsendring etter § 112.
Avgjørelsene til en voldgiftsrett som er opprettet etter ICSID-konvensjonen, skal ha direkte internrettslig virkning i Norge. Utgangspunktet er at Grunnloven § 26 ikke kan brukes til å overføre myndighet til å treffe avgjørelser som uten videre skal være internrettslig bindende her i landet. Det er likevel alminnelig akseptert at myndighetsoverføring som er "lite inngripende", kan skje uten vedtak etter Grunnloven § 93, se punkt 4.2 og 7.1.
Problemstillingen blir derfor om overføringen av myndighet til voldgiftsretten etter det oversendte utkastet til investoravtale kan regnes som lite inngripende i forhold til de norske statsmaktenes kompetanse.
Voldgiftsklausulen i avtaleutkastet gir investor en ubetinget rett til å bringe tvister om norske myndighetsvedtak inn for en voldgiftsrett (investor-stat tvisteløsning). En slik voldgiftsklausul reiser større konstitusjonelle betenkeligheter enn en klausul som bare omfatter tvister mellom Norge og den andre staten som er part i investoravtalen (stat-stat tvisteløsning), fordi risikoen for søksmål er mye større.
Vi forstår voldgiftsklausulen slik at alle typer investeringstvister skal kunne avgjøres ved voldgift. Tvister om forståelsen av norsk rett, herunder tvister om myndighetsutøvelse, kan følgelig bli bindende avgjort av voldgiftsretten, se punkt 6.4.
Utgangspunktet etter Grunnloven må etter vårt syn være at internrettslig bindende løsning av tvister om myndighetsvedtak - særlig lovvedtak - skal forbeholdes norske domstoler. Konstitusjonelt vil det ikke være akseptabelt at bindende domstolskontroll med Stortingets og forvaltningens vedtak på viktige rettsområder utøves av andre enn norske domstoler, se punkt 7.2.
Staten kan derfor ikke på forhånd forplikte seg til å gi utenlandske voldgiftsavgjørelser direkte internrettslig virkning i Norge, når dette innebærer at sentrale norske myndighetsvedtak kan settes til side. Slik overføring av myndighet vil ikke bare gjøre inngrep i domstolenes kompetanse, men i praksis også i Stortingets lovgivende myndighet etter Grunnloven §§ 49 og 75 bokstav a, samt i Kongens forvaltningsmyndighet etter Grunnloven kapittel B.
Vår konklusjon er etter dette at en investoravtale som er utformet i tråd med Nærings- og handelsdepartementets utkast, ikke kan inngås etter Grunnloven § 26, se punkt 7.2.2.
Det er heller ikke åpenbart at Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag for å inngå avtalen hvis voldgiftsklausulen justeres slik at voldgiftsretten bare kan avgjøre rekkevidden av Norges forpliktelser etter de folkerettslige reglene i investoravtalen, f.eks. ved å slå fast at et norsk myndighetsvedtak er i strid med bestemmelsene i avtalen. Selv om voldgiftsretten ikke formelt kan sette til side norske myndighetsvedtak med internrettslig virkning, kan det bli nødvendig å endre norsk lovgivning og forvaltningspraksis på sentrale rettsområder. Avgjørelsene kan derfor få stor reell betydning for norske myndighetsvedtak, se punkt 7.3.
Det er heller ikke opplagt at en investoravtale med en voldgiftsklausul som gir voldgiftsretten kompetanse til å behandle erstatningssaker og saker med fri rådighet over sakens gjenstand, kan inngås etter Grunnloven § 26. Også en slik voldgiftsklausul kan i praksis gjøre det nødvendig å endre norsk rett på viktige områder, se punkt 7.4.
Vi antar at voldgiftsklausulen kan godtas etter Grunnloven § 26 hvis den bare dekker tvister mellom staten og investorer i rent kommersielle forhold. Med dette sikter vi til privatrettslige tvister mellom staten og en investor om f.eks. rettigheter og plikter etter en kontrakt.
Hvis man etter en konkret vurdering kommer til at det bør fremmes et forslag med en voldgiftsklausul som omfatter tvister om tolkningen av investoravtalen, erstatningssaker eller saker med fri rådighet over sakens gjenstand, må utkastet legges frem for Stortinget. Det må i den forbindelsen gjøres grundig rede for de konstitusjonelle problemstillingene (se punkt 7.3.5 og 7.4.2).

3 Utkastet til investoravtale
Utkastet til avtale om investeringsbeskyttelse (heretter for enkelthets skyld kalt "investoravtaler") som Nærings- og handelsdepartementet sendte over høsten 2000, omfatter alle utenlandske investeringer uten hensyn til hva slags formuesobjekt investeringen gjelder, jf. artikkel 1. Som eksempler nevner utkastet bl.a. formuesverdier knyttet til fast eiendom, immaterielle rettigheter, fordringer og rettigheter knyttet til selskaper og foretak. Også offentligrettslige tillatelser til å utvinne eller utnytte naturressurser, skal så vidt forstås være beskyttet etter utkastet.
Den utenlandske investoren har krav på å bli behandlet "rettferdig og rimelig" ("fair and equitable") og kan som utgangspunkt ikke diskrimineres på grunnlag av nasjonalitet (artikkel 4). Dessuten skal avtalen gi investor et visst vern mot ekspropriasjon.
I prinsippet stiller avtaleutkastet derfor krav til all norsk lovgivning som har betydning for økonomisk aktivitet.
Utkastet artikkel 9 gir investorer fra den kontraherende staten en rett til å kreve at tvister som gjelder investeringer, avgjøres ved voldgift i henhold til reglene i ICSID-konvensjonen eller etter UNCITRAL-reglene 19761 (investor-stat tvisteløsning). Utkastet artikkel 9 nr. 1 til nr. 4 lyder slik:
"Disputes between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party
1. Any dispute concerning an investment between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party shall, if possible, be settled amicably.

2. If the dispute cannot thus be settled within six months following the date on which the dispute has been raised by either Party, the investor shall be entitled to submit the dispute either to the competent tribunals of the Contracting Party in whose territory the investment was made or to international arbitration for a definitive settlement. In the latter event the investor has the choice between submitting the case either to:

a) The International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), established pursuant to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington D.C on 18 March 1965.

b) An ad hoc tribunal to be established, unless otherwise agreed upon by the parties to the dispute, under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).

3. An investor who has submitted the dispute to national jurisdiction may nevertheless have recourse to one of the arbitral tribunals mentioned in Paragraph 2 of this Article if, before judgement has been delivered on the subject matter by a national court, the investor declares not to pursue his case any longer through national proceedings.

4. Each Contracting Party hereby consents to the submission of any investment dispute for the settlement by binding arbitration in accordance with the choice of the investor under Paragraph 2. This consent and the submission of the dispute by an investor under Paragraph 2 shall satisfy the requirement of:
Chapter II of the ICSID Convention (Jurisdiction of the Centre) and the Additional Facility Rules for written consent of the parties to the dispute;
An agreement in writing by parties to a contract for the purpose of Article 1 of the UNCITRAL Arbitration Rules.
..."
Voldgift er oppstilt som et valgfritt alternativ til ordinær domstolsbehandling (artikkel 9 nr. 2). Det er investoren som har valget. Norske investorer som har investert i den kontraherende staten, har en tilsvarende rett til å forlange voldgift i tvister med denne staten.
Utenriksdepartementet har utarbeidet et alternativt utkast til voldgiftsordning. En viktig forskjell sammenliknet med utkastet som ble oversendt fra Nærings- og handelsdepartementet høsten 2000, er at Norge ikke på forhånd binder seg til å godta voldgift. I stedet kan den private investoren og staten på nærmere bestemte vilkår inngå særskilt avtale om å avgjøre enkelttvister ved voldgift. Etter denne løsningen kan de konstitusjonelle spørsmålene vurderes konkret i forhold til den enkelte tvist. En avtale med en slik voldgiftsklausul kan derfor inngås etter Grunnloven § 26.
Ved vurderingen av forholdet til Grunnloven vil vi ta utgangspunkt i avtaleutkastet som vi mottok fra Nærings- og handelsdepartementet høsten 2000. Utkastet følger med som et vedlegg til notatet her.

4 De konstitusjonelle problemstillingene
Spørsmålet i saken er om det er konstitusjonell adgang til å inngå investoravtaler med en slik voldgiftsklausul som er tatt inn i avtaleutkastet vi har fått oversendt fra Nærings- og handelsdepartementet (se omtalen i punkt 3 ovenfor).

4.1 Investor-stat tvisteløsning
Voldgiftsklausulen i avtaleutkastet gir som nevnt investor en ubetinget rett til å bringe tvister om norske myndighetsvedtak inn for en voldgiftsrett (investor-stat tvisteløsning).
En slik voldgiftsklausul kan konstitusjonelt sett stå i en annen stilling enn en klausul som bare omfatter tvister mellom Norge og den andre staten som er part i investoravtalen (stat-stat tvisteløsning). Hvis voldgiftsklausulen bare gjelder for statene, må investoren eventuelt forsøke å få hjemstaten til å gå til sak mot Norge. Risikoen for søksmål er mye større når private investorer har en selvstendig rett til å reise sak.
De konstitusjonelle betenkelighetene er følgelig sterkere når voldgiftsklausulen omfatter private investorer, enn når bare statene kan reise sak.

4.2 Grunnlovens bestemmelser om inngåelse av traktater
Folkerettslige avtaler kan inngås enten etter den alminnelige bestemmelsen om traktatslutning i Grunnloven § 26, eller etter bestemmelsen i Grunnloven § 93. Den sistnevnte bestemmelsen krever stortingsvedtak med tre fjerdedels flertall. Om ingen av disse bestemmelsene gir tilstrekkelig grunnlag for å inngå traktaten, vil det være nødvendig å endre Grunnloven etter § 112.
Grunnloven § 26 inneholder overordnede regler om hvem som har kompetanse til å inngå traktater, men oppstiller ingen uttrykkelige skranker for hvilke traktater som inngås. Begrensninger i traktatkompetansen etter § 26 må på dette punktet utledes av andre grunnlovsbestemmelser eller av Grunnlovens system mv.
Grunnloven kapittel B, C og D legger den lovgivende, utøvende og dømmende makt til henholdsvis Stortinget, Kongen og Høyesterett. Det synes forutsatt at denne myndigheten i utgangspunktet bare kan utøves av de norske statsorganene som er nevnt i Grunnloven, eller av organer som er underordnet disse. At organene skal være norske, har støtte i selvstendighetskravet iGrunnloven § 1.
Utgangspunktet må derfor være at kompetanse til å utøve dømmende myndighet i Norge, ikke kan overføres til en utenlandsk voldgiftsrett i medhold av Grunnloven § 26. Inngåelse av en slik traktat vil normalt enten kreve vedtak etterGrunnloven § 93 eller grunnlovsendring. Bruk av § 93 forutsetter at det gjelder myndighetsoverføring til en "international Sammenslutning" som Norge er eller blir tilsluttet.
Det er likevel alminnelig akseptert at myndighetsoverføring som er "lite inngripende", kan skje uten vedtak etter Grunnloven § 93, jf. punkt 7.1 nedenfor.
Grunnlovsbestemmelsene om den lovgivende, utøvende og dømmende makt har til felles at de gjelder utøvelse av myndighet som kan ha rettslig virkning internt i Norge. Hvis voldgiftsrettens avgjørelser utelukkende skal være folkerettsligbindende for Norge, slik at det må være truffet et norsk myndighetsvedtak før avgjørelsen får internrettslig virkning, vil det formelt sett ikke gjøres inngrep i den internrettslige kompetansen til de tre statsmaktene. Myndighetsoverføringen vil med dette bli mindre inngripende enn om voldgiftsretten skal kunne treffe avgjørelser med direkte internrettslig virkning.
I tilfeller der en lov hindrer at Norge oppfyller sine forpliktelser etter avgjørelsen, har Norge plikt til å endre loven. Derimot vil avgjørelsen ikke få direkte og umiddelbar virkning her i landet: Hvis avgjørelsen er i strid med en norsk lov, vil den ikke kunne oppfylles før loven er endret. Og det er norske myndigheter som formelt sett bestemmer om loven skal endres, slik at Norge kan oppfylle sine folkerettslige forpliktelser.
Norge vil forutsetningsvis lojalt oppfylle alle folkerettslige vedtak og avgjørelser vi er bundet av. Prinsipielt er det likevel en forskjell på å være herre over det siste avgjørende skrittet som er nødvendig for å skape nye forpliktelser og rettigheter for borgerne, og å gi slipp på denne "kontrollmuligheten", jf. St.prp.nr.100 (1991-92) om EØS-avtalen s. 337 annen spalte.
Det er antatt at myndighet til å binde Norge folkerettslig som hovedregel kan overføres til et organ utenfor riket i medhold avGrunnloven § 26.
Hvis de folkerettslige forpliktelsene er meget omfattende, kan det likevel være at Grunnloven § 26 ikke kan brukes.
For spørsmålet om investoravtaler med voldgiftsklausul kan inngås etter Grunnloven § 26, har det derfor betydning om voldgiftsavgjørelsene skal ha direkte og umiddelbar internrettslig virkning, eller om de bare skal være folkerettslig bindende.
Hvis voldgiftsretten kan treffe avgjørelser med direkte og umiddelbar virkning her i landet, blir det neste spørsmålet om myndighetsoverføringen kan regnes som "lite inngripende" i forhold til de norske statsmaktenes kompetanse. Om dette er tilfellet, så er utgangspunktet at Grunnloven § 26 kan brukes. I motsatt fall må man bruke Grunnloven § 93 eller gå veien om grunnlovsendring. I dette notatet går vi ikke nærmere inn på spørsmål som § 93 i tilfelle kan reise.
Voldgiftsavgjørelsenes rettslige virkninger og de konstitusjonelle problemstillingene vil bli nærmere drøftet i punkt 5 til 7 nedenfor.

4.3 Nærmere om når domsmyndighet har direkte internrettslig virkning
Den internrettslige virkningen av utenlandske domsavgjørelser kan splittes opp i to elementer: Internrettslig rettskraft og tvangskraft.
At en rettsavgjørelse har internrettslig rettskraft, innebærer at tvisten mellom partene er avgjort med endelig og bindende virkning her i landet. Avgjørelsen kan ikke overprøves og eventuelt endres av nasjonale domstoler eller andre myndighetsorganer. Myndighetene må dessuten legge avgjørelsen prejudisielt til grunn i eventuelle senere tvister om andre rettsforhold mellom de samme partene.
Internrettslig tvangskraft innebærer at avgjørelsen kan tvangsfullbyrdes ved hjelp av namsmyndighetene, f.eks. ved utlegg og tvangssalg, hvis den ikke oppfylles frivillig.
Hvis Norge på forhånd må sikre at fremtidige avgjørelser fra voldgiftsretten umiddelbart får rettskraft her i landet, vil det foreligge overføring av domsmyndighet. Det kreves ikke at voldgiftsavgjørelsen i tillegg skal ha tvangskraft. Dette kan begrunnes med at voldgiftsretten avgjør et rettsspørsmål med direkte og umiddelbar virkning her i landet, på samme måte som en endelig dom fra en norsk domstol. Det dreier seg følgelig om utøving av domsmyndighet med virkning her i landet.
Myndighetsoverføringen kan være mer inngripende hvis den folkerettslige avtalen i tillegg stiller krav om at nasjonal rett på forhånd må legge til rette for at voldgiftsavgjørelsene uten videre kan tvangsfullbyrdes.
Ettersom både rettskraften og tvangskraften er en del av den internrettslige virkningen her i landet, må begge elementene tas i betraktning i vurderingen av om myndighetsoverføringen etter voldgiftsklausulen er "lite inngripende", slik at klausulen kan vedtas etter Grunnloven § 26.
Flere steder nedenfor vil vi for enkelhets skyld bruke uttrykket "direkte internrettslig virkning" som betegnelse på situasjonen der en rettsavgjørelse uten videre får internrettslig rettskraft og eventuelt tvangskraft her i landet, på linje med endelige avgjørelser fra norske domstoler.

5 Den internrettslige virkningen av voldgiftsavgjørelser etter ICSID-konvensjonen

5.1 De sentrale bestemmelsene i ICSID-konvensjonen - oversikt
Hvilken internrettslig virkning Norge er forpliktet til å gi voldgiftsrettens avgjørelser etter ICSID-konvensjonen, er regulert i konvensjonen kapittel IV avsnitt 6, som inneholder tre artikler:2
Konvensjonen artikkel 53 regulerer avgjørelsens rettslige virkninger for partene i saken (staten og investoren). Bestemmelsen sier at avgjørelsen er "bindende" for disse.
Artikkel 54 retter seg mot alle statene som er tilsluttet ICSID-konvensjonen, og regulerer plikten til å anerkjenne og fullbyrde voldgiftsavgjørelsene. Bestemmelsen sier bl.a. at en voldgiftsavgjørelse som er avsagt mot en av de kontraherende statene eller en investor i en slik stat, skal anerkjennes som "bindende" av alle de andre statene.
Artikkel 55 åpner for at nasjonal rett kan gi staten immunitet mot tvangsfullbyrding.
Det må tas stilling til om disse bestemmelsene innebærer at de kontraherende statene på forhånd må sørge for at avgjørelsene uten videre får direkte internrettslig virkning i statene, dvs. internrettslig rettskraft og eventuelt tvangskraft, på samme måte som endelige dommer fra nasjonale domstoler.

5.2 Tidligere vurderinger
Lovavdelingen har også tidligere vurdert den rettslige virkningen av voldgiftsavgjørelser etter ICSID-konvensjonen. Vurderingen ble gjort i tilknytning til voldgiftsklausulen i Energichartertraktaten (ECT) artikkel 26. Bestemmelsen gir både vedkommende stat og en investor rett til å bringe tvister inn for voldgift i henhold til bl.a. ICSID-konvensjonen.
I brev 10. mai 1993 (sak 798/93 E) (JDLOV-1993-798) antok Lovavdelingen under tvil at ECT sammenholdt med ICSID-konvensjonen ville forplikte Norge til å gi voldgiftsrettens avgjørelser direkte internrettslig virkning, og at dette også gjaldt tilfeller der domstolen kom til at et norsk myndighetsvedtak var i strid med ECT. Voldgiftsretten ville derfor i praksis kunne sette til side norske myndighetsvedtak i forhold til investoren.
I brev 28. mars 1995 (sak 95/91 E) (JDLOV-1991-95) kom Lovavdelingen derimot til at Norge neppe ville være forpliktet til å gi voldgiftsrettens avgjørelser om investors rettigheter ubetinget forrang fremfor norske myndighetsvedtak. I brevet er det bl.a. uttalt at det har formodningen mot seg at man ville gi voldgiftsretten en internrettslig myndighet som ikke engang nasjonale domstoler har i stater der folkeretten må gjennomføres i nasjonal rett for å bli internrettslig bindende ("dualistiske" stater). Det var ikke nødvendig å forstå ordlyden i ICSID-konvensjonen og ECT slik at voldgiftsretten skulle ha denne kompetansen.
Da Norge undertegnet ECT 16. juni 1995, ble det likevel tatt forbehold mot voldgiftsklausulen:
"Part V of the Energy Charter Treaty, and in Particular Article 26, may give rise to problems with respect to Norwegian ratification. In signing the Energy Charter Treaty, Norway therefore reserves its right after the entry into force of the treaty to revert to these possible problems within the framework of Article 42 or 43."
I den kongelige resolusjonen 31. mai 1995 om bl.a. undertegning av ECT er det vist til at voldgiftsklausulen er utilfredsstillende og betenkelig ut fra norske interesser.
Også utkastet til investoravtale gir investoren en rett til å bringe tvister knyttet til norske myndighetsvedtak, inn for voldgiftsretten. Saken er derfor nokså parallell til ECT på dette punktet.

5.3 Skal voldgiftsavgjørelsene ha direkte internrettslig rettskraft?

5.3.1 Hva innebærer det at avgjørelsene skal være "bindende"?
For spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes til å inngå investoravtaler som inneholder en voldgiftsklausul, har det som nevnt i punkt 4.2 betydning om voldgiftsavgjørelsene skal ha direkte internrettslig virkning her i landet.
Vi vil i dette avsnittet vurdere om konvensjonsstatene må sørge for at voldgiftsavgjørelser etter ICSID-konvensjonen får direkte internrettslig rettskraft. Hvis dette besvares bekreftende, oppstår spørsmålet om avgjørelsene også må ha direkte internrettslig tvangskraft, dvs. at de skal kunne fullbyrdes ved tvang (f.eks. utlegg og tvangssalg).
Voldgiftsavgjørelsenes rettslige virkninger for partene i saken (staten og investoren) er regulert i ICSID-konvensjonen artikkel 53. Første punktum i artikkel 53. nr. 1 lyder:
"The award shall be binding on the parties and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this Convention."
Bestemmelsen sier at avgjørelsene skal være "bindende" for partene. Dette er presisert slik at voldgiftsavgjørelsene bare skal kunne overprøves etter den prosedyren som er angitt i konvensjonen. Etter konvensjonen artiklene 49 til 52 skal overprøvingen foretas av voldgiftsretten eller av en særskilt opprettet ankeinstans under konvensjonen. Statene kan derimot ikke oppheve eller endre avgjørelsene selv. De kan heller ikke nekte å anerkjenne avgjørelsene som bindende.
Spørsmålet er om ICSID-konvensjonen med dette krever at voldgiftsavgjørelsene skal ha direkte internrettslig rettskraft, slik at voldgiftsretten avgjør rettsforholdet med bindende virkning i nasjonalstatene. Alternativet er å forstå konvensjonen slik at avgjørelsene skal være folkerettslig men ikke uten videre internrettslig bindende.
Uttrykket "bindende" som er brukt i artikkel 53, gir isolert sett ikke et helt entydig svar på dette spørsmålet. I en del konvensjoner brukes uttrykket som betegnelse på en rent folkerettslig forpliktelse.
Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 32 nr. 4 kan nevnes som eksempel. Bestemmelsen fastsetter at statene skal regne visse avgjørelser fra Ministerkomiteen som "bindende". Dette innebærer at avgjørelsene skal være bindendefor statene, men det kreves ikke at avgjørelsene uten videre skal være bindende i statene. Det er altså tale om en plikt til å anerkjenne avgjørelsene som bindende på det folkerettslige plan.
I ICSID-konvensjonen er det likevel naturlig å forstå uttrykket "bindende" slik at statene på forhånd må sørge for at voldgiftsavgjørelsene får rettskraft etter intern rett, og dermed direkte internrettslig virkning. Det kan bl.a. vises til at New York-konvensjonen om voldgiftsavgjørelser bruker uttrykket "bindende" for å indikere internrettslig rettskraft.3 Et felles siktemål med de ulike konvensjonene om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske dommer er nettopp å sikre at utenlandske avgjørelser - på nærmere bestemte vilkår - får gjennomslag i de kontraherende statenes interne rett.
Det er på det rene at ICSID-konvensjonen skulle ha et særlig effektivt system for nasjonal gjennomføring.4 Å tolke konvensjonen slik at den blir mindre effektiv enn f.eks. New York-konvensjonen på et såpass grunnleggende punkt som voldgiftsavgjørelsenes interne rettskraft, ville ikke harmonere med dette formålet.
Det følger dessuten av ICSID-konvensjonen artikkel 53 at voldgiftsavgjørelsen ikke bare skal være bindende for staten som er part i saken. Den skal også binde investoren. For at private investorer umiddelbart skal bli bundet, må avgjørelsene ha direkte internrettslig virkning.
Vi legger etter dette til grunn at artikkel 53 forplikter staten som er part i voldgiftssaken, til på forhånd å sørge for at voldgiftsavgjørelsene får internrettslig rettskraft.
Mens artikkel 53 gjelder rettsvirkningen for partene i voldgiftssaken, retter artikkel 54 seg mot alle statene som er tilsluttet ICSID-konvensjonen. Artikkel 54 nr. 1 første punktum innledes slik: "Each Contracting State shall recognize an award rendered pursuant to this Convention as binding."
Bestemmelsen slår fast at en voldgiftsavgjørelse som er avsagt mot én av de kontraherende statene eller en investor i en slik stat, skal anerkjennes som "bindende" av alle de andre statene.
Uttrykket "bindende" må forstås på samme måte i artikkel 54 som i artikkel 53. Dette betyr at avgjørelsene skal ha direkte internrettslig rettskraft også i konvensjonsstater som ikke har vært part i voldgiftssaken.5

5.3.2 Konklusjon
Konklusjonen blir etter dette at voldgiftsavgjørelsene skal ha direkte internrettslig rettskraft både i staten som har vært part i saken, og i de andre statene som er tilsluttet ICSID-konvensjonen.
Kravet om internrettslig rettskraft gjelder for alle typer avgjørelser, inkludert avgjørelser i tvister om myndighetsutøving.
Rettskraften innebærer ikke nødvendigvis noe mer enn at saksforholdet skal regnes som endelig avgjort i de enkelte statene. Statene kan ikke endre eller oppheve avgjørelsene, eller nekte å godta dem. En nasjonal lov som åpner for dette, vil være i strid med konvensjonen. I hvilken grad statene i tillegg er forpliktet til å fullbyrde avgjørelsene, eventuelt ved tvang, blir drøftet i punkt 5.4 nedenfor.

5.4 Skal voldgiftsavgjørelsene ha internrettslig tvangskraft?
Vi har ovenfor kommet til at voldgiftsavgjørelsene etter ICSID-konvensjonen skal ha internrettslig rettskraft. Vi vil her vurdere om konvensjonen forutsetter at avgjørelsene - eller eventuelt visse typer avgjørelser - i tillegg skal ha tvangskraft i statene, slik at de uten videre skal kunne fullbyrdes ved utlegg og tvangssalg e.l.

5.4.1 Regelen om pengekrav i artikkel 54
Artikkel 53 sier ikke noe uttrykkelig om i hvilken grad staten som er part i saken, må sikre at avgjørelsene får direkte internrettslig tvangskraft. Spørsmålet om fullbyrding er derimot regulert i artikkel 54, som retter seg mot alle konvensjonsstatene. Første punktum i artikkel 54 nr. 1 lyder:
"Each Contracting State shall recognize an award rendered pursuant to this Convention as binding and enforce the pecuniary obligations imposed by that award within its territories as if it were a final judgment of a court in that State."
Etter bestemmelsen skal de kontraherende statene "fullbyrde innen sitt område pengeforpliktelser som er pålagt i dommen, som om den var en endelig dom avsagt av en domstol i vedkommende stat". Dette indikerer klart at voldgiftsavgjørelser om pengekrav skal ha tvangskraft i konvensjonsstatene.6
Derimot tyder ordlyden på at dette ubetingede kravet om tvangskraft bare gjelder for voldgiftsavgjørelser om pengekrav. Andre typer pålegg fra voldgiftsretten er ikke omfattet av denne regelen. En slik tolkning er lagt til grunn i juridisk litteratur, se Schreuer (Commentary on The ICSID Convention: Article 54, inntatt i ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 14 No. 1 1999), som under henvisning til bl.a. konvensjonens forarbeider uttaler følgende (se avsnitt 69):
"The obligation to enforce extends only to the pecuniary obligations imposed by the award. It does not extend to any other obligation under the award such as restitution or other forms of specific performance or an injunction to desist from a certain course of action. By contrast, the obligation to recognize extends to the entire award."
Bakgrunnen for at regelen om tvangskraft ble begrenset til å gjelde avgjørelser om pengekrav, synes å ha vært at de nasjonale reglene i konvensjonsstatene om fullbyrding av andre typer avgjørelser varierte for mye til at det var mulig å oppstille en felles løsning, jf. Schreuer avsnitt 71:
"The restriction of the obligation to enforce to pecuniary obligations deals with the difficulty that might have arisen if the award provides for forms of relief that are unknown to the law of the country where enforcement is sought. For instance, in some countries the courts may not have the power to order specific performance. Since enforcement of pecuniary obligations is presumably available under every legal system, this provision eliminates the problems that could arise from different procedures for the enforcement of judgments."
Utgangspunktet er følgelig at avgjørelser om pengekrav skal ha tvangskraft i statene.7 Konvensjonen artikkel 55 gjør imidlertid unntak fra dette for krav mot stater. Bestemmelsen lyder:
"Nothing in Article 54 shall be construed as derogating from the law in force in any Contracting State relating to immunity of that State or of any foreign State from execution."
Bestemmelsen innebærer at nasjonale regler som fastsetter at krav mot stater ikke kan tvangsfullbyrdes, er forenlige med konvensjonen.8
Vi legger etter dette til grunn at voldgiftsavgjørelser etter ICSID-konvensjonen som pålegger private investorer en pengeforpliktelse, ikke bare skal ha rettskraft, men også tvangskraft i alle konvensjonsstatene.
I den grad avgjørelsene legger plikter på en stat, er det tilstrekkelig at de er rettskraftige etter nasjonal rett. De skal ikke kunne overprøves av statene. Derimot kreves det ikke at avgjørelsene skal kunne tvangsfullbyrdes, jf. konvensjonen artikkel 55.

5.4.2 Avgjørelser om annet enn pengekrav
At det ubetingede kravet om tvangskraft i artikkel 54 nr. 1 bare gjelder for voldgiftsavgjørelser om pengekrav, er ikke ensbetydende med at statene står helt fritt med hensyn til om de vil la andre typer voldgiftsavgjørelser ha internrettslig tvangskraft eller ikke. Det kan tenkes at andre regler i konvensjonen kan innebære en plikt til å sørge for at avgjørelser om annet enn pengekrav skal kunne tvangsfullbyrdes direkte.
Statens rett etter artikkel 55 til å forbeholde seg immunitet mot tvangsfullbyrding, gjelder for alle typer krav. Spørsmålet blir følgelig om - og eventuelt i hvilken grad - avgjørelser mot investorer må kunne tvangsfullbyrdes, selv om de gjelder annet enn pengeytelser.
Artikkel 54 nr. 3 er av interesse for problemstillingen. Bestemmelsen lyder:
"Execution of the award shall be governed by the laws concerning the execution of judgments in force in the State in whose territories such execution is sought."
Bestemmelsen slår fast at fullbyrdingen av voldgiftsavgjørelsen gjennomføres etter de regler som gjelder for fullbyrding av rettskraftige dommer i den aktuelle staten.
En mulig tolkning av denne bestemmelsen er at den bare presiserer hvilke regler som skal gjelde ved fullbyrdingen avpengekrav. Denne tolkningen innebærer at spørsmålet om hvilke typer avgjørelser som skal kunne tvangsfullbyrdes, bare reguleres av artikkel 54 nr. 1 (avgjørelser om pengekrav), mens artikkel 54 nr. 3 nøyer seg med å fastsette prinsipper for fremgangsmåten (fullbyrding etter nasjonal prosesslovgivning).
Det er imidlertid også mulig å forstå henvisningen til nasjonale prosessregler slik at voldgiftsavgjørelsene skal kunne tvangsfullbyrdes i samme utstrekning som nasjonale dommer om tilsvarende krav. Etter denne tolkningen vil artikkel 54 nr. 3 ikke bare fastsette hvilke prosessregler som skal legges til grunn ved tvangsfullbyrdingen. Den vil også få betydning for hvilke typer avgjørelser som skal kunne tvangsfullbyrdes.
Den sistnevnte tolkningen har støtte i formålsbetraktninger: En hovedbegrunnelse for at det uttrykkelige fullbyrdingskravet i artikkel 54 ble avgrenset til pengekrav, var at statenes fullbyrdingsregler for andre typer avgjørelser varierer (se sitatet fra Schreuer i punkt 5.4.1 ovenfor). Det var derfor vanskelig å finne felles løsninger. Hvis prosesslovgivningen i en stat åpner for tvangsfullbyrding av annet enn pengekrav, gir denne begrunnelsen ikke støtte for at voldgiftsavgjørelser under ICSID-konvensjonen om slike krav kan unntas fra tvangskraft. Tvert imot kan hensynet til konvensjonens effektivitet tale for at voldgiftsavgjørelsene skal være tvangsgrunnlag etter nasjonale prosessregler i samme grad som nasjonale dommer.
Det finnes på den annen side vektige hensyn som taler mot at statene trenger å likestille alle typer voldgiftsavgjørelser med nasjonale dommer i forhold til reglene om tvangskraft: Å avgrense det ubetingede kravet om tvangsfullbyrding til pengeytelser, var visstnok et kompromiss mellom et generelt fullbyrdingskrav og et forslag om å gi statene rett til å nekte fullbyrding på grunnlag av bl.a. "ordre public" (se Schreuer: Article 54, avsnittene 70 og 78). En tolkning der man oppstiller et mer vidtrekkende krav om at avgjørelsene skal kunne tvangsfullbyrdes direkte, harmonerer derfor dårlig med bakgrunnen for bestemmelsen.9
Ved utformingen av artikkel 54 ble det dessuten tatt utgangspunkt i EF-traktaten artikkel 256 (tidligere 192), se Schreuer: Article 54, avsnitt 6. Også denne bestemmelsen inneholder en generell henvisning til nasjonale regler om tvangsfullbyrding (artikkel 256 annet ledd). Det går imidlertid frem av sammenhengen at bestemmelsen bare tar sikte på å regulere fullbyrdingen av visse typer pengeforpliktelser som er vedtatt av Rådet og Kommisjonen (artikkel 256 første ledd).
Ut fra bestemmelsens forhistorie og forarbeider er det mest nærliggende å tolke artikkel 54 slik at det bare er voldgiftsavgjørelser om pengekrav som må ha umiddelbar tvangskraft etter nasjonal rett i konvensjonsstatene, selv om intern prosesslovgivning gir grunnlag for å tvangsfullbyrde også andre typer avgjørelser når disse er truffet av en nasjonal domstol. Den motsatte konklusjonen ville lede til at konvensjonen la forskjellige forpliktelser på statene, avhengig av hvordan nasjonal prosesslovgivning er utformet.10

5.4.3 Nærmere om fullbyrding i staten som er part i voldgiftssaken
For staten som er part i voldgiftssaken, gjelder bestemmelsen i artikkel 53 i tillegg til de generelle reglene i artikkel 54. Det er den førstnevnte artikkelen som er den mest sentrale for staten som taper en voldgiftssak.
Artikkel 53 bestemmer at avgjørelsen skal anerkjennes som "bindende", men inneholder ingen regler om tvangsfullbyrding. Dette må bety at heller ikke staten som er part i saken, har noen plikt til å sørge for at avgjørelser om annet enn penger får internrettslig tvangskraft.
I tilfeller der staten taper en sak mot en investor, ville en slik plikt vært et slag i luften. Dette skyldes at artikkel 55 tillater at nasjonal rett gir staten immunitet mot tvangsfullbyrding.
Det er likevel klart at staten som er part i voldgiftsavgjørelsen, må oppfylle alle sine forpliktelser etter avgjørelsen. Dette gjelder uavhengig av om nasjonal rett åpner for tvangsfullbyrding mot staten, og uten hensyn til om avgjørelsen gjelder et pengebeløp eller noe annet.

5.5 Oppsummering
Vi har ovenfor konkludert med at alle konvensjonsstatene må sikre at voldgiftsavgjørelsene får direkte internrettslig rettskraft. Dette gjelder både avgjørelser mot stater, og avgjørelser mot investorer, og uten hensyn til om staten har vært part i saken.
Kravet om internrettslig rettskraft gjelder ikke bare for avgjørelser i privatrettslige tvister. Det omfatter også avgjørelser om myndighetsvedtak. Hvis voldgiftsavgjørelsen går ut på at en norsk lov eller et annet myndighetsvedtak er uforenlig med en investoravtale, skal dette spørsmålet regnes som endelig avgjort her i landet. Dette vil bety at vedtaket mister sin internrettslige gyldighet i forhold til investor. Voldgiftsrettens avgjørelse får dermed samme virkning som når en norsk domstol setter en lov til side som grunnlovsstridig, eller kjenner et forvaltningsvedtak ugyldig.
Avgjørelser om pengeytelser skal i tillegg til rettskraften ha internrettslig tvangskraft og dermed kunne fullbyrdes ved f.eks. utlegg og tvangssalg, hvis avgjørelsen retter seg mot en investor. Fullbyrding skal kunne skje i alle konvensjonsstatene, og ikke bare i den staten som er part i saken.
Det er mest nærliggende å tolke konvensjonen slik at avgjørelser mot investorer om annet enn pengekrav, ikke trenger å ha internrettslig tvangskraft, selv om avgjørelser fra nasjonale domstoler om tilsvarende krav kan tvangsfullbyrdes etter nasjonal prosessrett.
Avgjørelser mot staten trenger ikke å være tvangsgrunnlag etter konvensjonen, uansett hva kravet går ut på. Den norsketvangsfullbyrdelsesloven § 1-2, som gir staten immunitet mot tvangsfullbyrding, er altså forenlig med konvensjonen.

6 Omfanget av myndighetsoverføringen - betydningen av måten investoravtalene er utformet på
Vi vil her vurdere i hvilken grad omfanget av myndighetsoverføringen blir påvirket av måten investoravtalene er utformet på. Vi vil også vurdere i hvilken grad de ulike måtene å utforme investoravtalene på, er forenlige med ICSID-konvensjonen.

6.1 Kan investoravtalene gjøre unntak fra prinsippet om direkte internrettslig virkning?
Problemstillingen her er om man kan fastsette i investoravtalene at voldgiftsavgjørelsene, eller enkelte typer voldgiftsavgjørelser, skal være folkerettslig og ikke internrettslig bindende.11 En avtalebestemmelse om dette vil innebære et unntak fra det som følger av ICSID-konvensjonen isolert sett, jf. punkt 5.3.2 ovenfor. Bestemmelsen vil etter alminnelige folkerettslige prinsipper i utgangspunktet være bindende mellom statene som er part i investoravtalen.
Det kan hevdes at en slik avtaleregulering bør være akseptabel, fordi den ikke skader andre konvensjonsstaters interesse i å sikre at ICSID-avgjørelser som berører dem, blir respektert.
ICSID-konvensjonens regler om anerkjennelse og fullbyrding av voldgiftsavgjørelser er imidlertid bindende for alle statene som er tilsluttet konvensjonen.12 En særskilt avtale mellom Norge og en annen stat om rettsvirkningen, vil ikke få rettslig betydning for andre konvensjonsstater. Voldgiftsavgjørelsene vil i så fall kunne få ulik rettslig status i de forskjellige landene. Dette kan sies å være i strid med konvensjonens forutsetninger.
Vi antar derfor at investoravtalene ikke kan gjøre unntak fra ICSID-konvensjonens regler om voldgiftsavgjørelsenes rettskraft og tvangskraft. Det samme standpunktet er lagt til grunn i juridisk teori.13

6.2 Bestemmelser om hvilke tvister som kan bringes inn for voldgiftsretten
For spørsmålet om hvor omfattende myndighetsoverføringen blir, kan det ha betydning hvilke typer tvister som skal kunne avgjøres av voldgiftsretten. Det følger av ICSID-konvensjonen artikkel 25 nr. 1 at voldgiftsklausulen kan begrenses til å omfatte bestemte typer tvister.

6.2.1 Bare tvister som partene har fri rådighet over
Etter tvistemålsloven § 452 kan partene avtale at tvister som de har fri rådighet over, skal avgjøres ved voldgift.
Hvis voldgiftsklausulen i investoravtalen begrenses til å gjelde f.eks. privatrettslige tvister mellom staten og investorer - typisk tvister som springer ut av en kommersiell samarbeidsavtale mellom partene - vil myndighetsoverføringen være mindre omfattende enn om klausulen gjelder alle typer investeringstvister.
Ulempen for investorene er at saker om myndighetsvedtak (f.eks. om gyldigheten av et ekspropriasjonsvedtak) ikke kan bringes inn for en voldgiftsrett. Denne typen tvister må eventuelt behandles av nasjonale domstoler.

6.2.2 Bare erstatningssaker
Et annet alternativ kan være å angi at det bare er tvister om erstatning som kan bringes inn for voldgiftsretten. Det rettslige grunnlaget for å pålegge erstatning kan være reglene i investoravtalen (f.eks. en bestemmelse om ekspropriasjonserstatning), erstatningsregler i nasjonal rett eller begge deler. Avgjørelsen om erstatning vil ha direkte internrettslig virkning i konvensjonsstatene.
Erstatningskrav kan knytte seg til en privatrettslig konflikt eller til en tvist om utøving av offentlig myndighet. Hvis investoren krever erstatning for tap påført av et myndighetsvedtak, må voldgiftsretten prejudisielt ta stilling til om vedtaket er rettmessig. Retten kan derimot ikke formelt sette vedtaket til side. Det er bare selve erstatningskravet som blir avgjort med bindende internrettslig virkning.
Hvis denne løsningen velges, blir myndighetsoverføringen mindre omfattende enn om voldgiftsretten skal ha kompetanse til formelt å sette myndighetsvedtak til side med direkte internrettslig virkning.
Den reelle forskjellen mellom å gi erstatning og å sette et myndighetsvedtak formelt til side, er ikke nødvendigsvis så stor. Hvis det nasjonale myndighetsvedtaket pålegger investoren å betale en pengesum (f.eks. en skatt), kan det både for investoren og for staten gå ut på ett om vedtaket blir satt til side, slik at beløpet må betales tilbake, eller om staten blir pålagt å betale et tilsvarende beløp i erstatning.14

6.3 Bestemmelser om hvilke regler voldgiftsretten skal dømme etter

6.3.1 Innledning
ICSID-konvensjonen artikkel 42 fastsetter at voldgiftsretten skal avgjøre tvisten etter de rettsreglene som partene har avtalt. I mangel av avtale skal domstolen dømme etter rettsreglene i den kontraherende staten som er part i tvisten, og de folkerettslige reglene som måtte komme til anvendelse.
Det kan reises spørsmål om myndighetsoverføringen blir mindre omfattende hvis investoravtalene fastsetter at voldgiftsretten bare skal avgjøre rekkevidden av Norges folkerettslige forpliktelser etter investoravtalen, enn hvis voldgiftsretten kan avgjøre tvisten etter den interne retten i staten, slik en norsk domstol vil gjøre.

6.3.2 Avgjørelser som treffes på grunnlag av nasjonal rett
Vi tar utgangspunkt i en investoravtale som gir voldgiftsretten kompetanse til å avsi dom i alle typer investeringstvister på grunnlag av nasjonal rett. Voldgiftssaker mot Norge vil i så fall bli avgjort på grunnlag av de norske reglene som regulerer problemstillingen, og avgjørelsene skal ha direkte og umiddelbar virkning her i landet.
Dette gjelder også for tvister om myndighetsvedtak. Hvis voldgiftsretten f.eks. blir bedt om å slå fast at en norsk lov er i strid med investorens rettigheter etter Grunnloven, og voldgiftsretten tar påstanden til følge, skal norske myndigheter uten videre regne loven som uanvendelig overfor investoren. Videre kan voldgiftsretten annullere enkeltvedtak som den mener er i strid med norsk lov, hvis det er nedlagt påstand om det.
Voldgiftsretten vil med dette kunne utøve domstolskontroll med norske myndighetsvedtak, inkludert lover, på samme måte som en norsk domstol (eller snarere som norsk Høyesterett, fordi avgjørelsen ikke kan overprøves av nasjonale instanser).
En investoravtale som er utformet på denne måten, vil innebære en nokså omfattende myndighetsoverføring.

6.3.3 Avgjørelser om rekkevidden av Norges folkerettslige forpliktelser
Saken kan stå i et annet lys hvis investoravtalen fastsetter at domstolen bare kan avgjøre tvister mellom Norge og en investor om forståelsen av de folkerettslige reglene i investoravtalen. Voldgiftsklausulen bør i tilfelle utformes slik at voldgiftsretten bare kan slå fast at Norge har brutt sine forpliktelser etter investoravtalen (sml. norske fastsettelsesdommer), uten å kunne fastsette i domsslutningen hva konsekvensen av dette blir (sml. norske fullbyrdingsdommer).
Med en slik voldgiftsklausul kan avgjørelsen f.eks. gå ut på at et norsk enkeltvedtak er i strid med reglene i investoravtalen. Voldgiftsretten kan ikke avgjøre med bindende virkning om vedtaket er i samsvar med norsk rett. Voldgiftsretten kan heller ikke treffe en bindende avgjørelse om at vedtaket skal anses som bortfalt. 15
Voldgiftsretten skal med andre ord opptre omtrent som Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) gjør i klagesaker fra private: EMD tar her stilling til om norske myndigheter har opptrådt i samsvar med de folkerettslige reglene i menneskerettskonvensjonen (EMK). Domstolen avgjør ikke hvordan norsk rett skal tolkes, og den kan ikke si at et norsk myndighetsvedtak skal regnes som bortfalt på bakgrunn av reglene i konvensjonen.
I mangel av bestemmelser om rettsvirkningen ved motstrid må voldgiftsretten nøye seg med å slå fast at myndighetsvedtaket er uforenlig med Norges folkerettslige forpliktelser overfor investoren etter investoravtalen. Det vil i så fall være dette spørsmålet - hvilke rettigheter investoren har etter de folkerettslige reglene i investoravtalen - som etter ICSID-konvensjonen artiklene 53 og 54 skal regnes som "bindende" avgjort mellom partene, og som får direkte internrettslig virkning i Norge gjennominvesteringstvistloven § 2 første ledd.
Norske myndighetsvedtak treffes på grunnlag av norsk rett, og det er norsk rett som regulerer om vedtakene er rettmessige. Dette betyr at myndighetsvedtaket ikke uten videre faller bort som en følge av voldgiftsavgjørelsen. Utgangspunktet vil være at vedtaket må formelt oppheves av kompetente norske myndigheter, som i den forbindelsen må legge til grunn voldgiftsrettens syn på det folkerettslige spørsmålet. Hvis norsk lov er til hinder for å oppheve vedtaket, er Norge forpliktet til å endre loven.16
Om investoravtalene blir utformet på denne måten, vil myndighetsoverføringen være mindre inngripende enn om voldgiftsretten gis myndighet til å dømme direkte etter norsk rett.
Løsningen vil imidlertid ikke gi investorene en like god beskyttelse. Dette skyldes at voldgiftsretten ikke kan sette til side nasjonale myndighetsvedtak med direkte internrettslig virkning i statene, eller pålegge erstatningsansvar eller andre reaksjoner.
I praksis kan det bety lite at voldgiftsrettens standpunkt til forpliktelsene etter avtalen skal være bindende i statene og ikke bare for statene, slik som for eksempel en avgjørelse fra Menneskerettsdomstolen i Strasbourg. Det kan uansett være nødvendig med et nasjonalt myndighetsvedtak - f.eks. en lovendring - før voldgiftsavgjørelsen kan fullbyrdes. Dette kommer vi tilbake til i punkt 7.3.4 nedenfor.
En kan tenke seg en mellomløsning der voldgiftsretten - i tillegg til å avgjøre omfanget av statens folkerettslige forpliktelser etter investoravtalen - gis myndighet til å pålegge staten erstatningsansvar i tilfeller der et myndighetsvedtak er i strid med en investoravtale. Dette kan være nok til å ivareta investors interesser i saken, jf. punkt 6.2.2 ovenfor. Et pålegg fra voldgiftsretten om å yte erstatning, skal uten videre være internrettslig bindende i Norge.

6.4 Det oversendte utkastet til investoravtale
Vi vil så se nærmere på hvordan voldgiftsklausulen i utkastet til investoravtale som Nærings- og handelsdepartementet oversendte høsten 2000, er utformet.
Etter utkastet artikkel 9, som er gjengitt i punkt 3 ovenfor, skal enhver tvist ("any dispute") mellom en stat og en utenlandsk investor om investeringer bringes inn for voldgiftsretten, hvis investoren krever dette. Denne ordlyden tyder på at også investeringstvister som går direkte etter norsk intern rett, skal kunne avgjøres ved voldgift.
Dette kan også synes å følge motsetningsvis av artikkel 11, som sier at statene kan bringe tvister om tolkningen og anvendelsen av avtalen inn for voldgiftsretten. Artikkel 9 er for sin del ikke begrenset til å gjelde tvister om forståelsen av investoravtalen.
Hvis det er riktig oppfattet at alle typer investeringstvister skal kunne avgjøres ved voldgift, vil voldgiftsretten for det første ha kompetanse til å avgjøre tvister om forståelsen av en investoravtale. Den vil videre kunne avgjøre investeringstvister på grunnlag av norsk rett, herunder saker om myndighetsvedtak. Voldgiftsretten vil med andre ord kunne føre internrettslig bindende kontroll med norske myndighetsvedtak i tvister mellom den norske stat og en utenlandsk investor, på samme måte som norske domstoler.
Som fremstillingen i punkt 6.2 og 6.3 viser, kan myndighetsoverføringen bli mindre omfattende hvis avtalen utformes på en annen måte.

7 Kan domsmyndigheten overføres til voldgiftsretten i medhold av grunnloven § 26?

7.1 Utgangspunkter
Det er alminnelig akseptert at Grunnloven § 26 kan brukes til å overføre kompetanse til å treffe internrettslig bindende myndighetsvedtak, forutsatt at kompetansen er av "lite inngripende karakter" (se f.eks. St.prp. nr. 100 (1991-92) s. 342 med videre henvisninger og St.prp. nr. 50 (1998-99) s. 35 annen spalte).
Grunnloven § 26 oppstiller ikke selv noen uttrykkelige skranker for myndighetsoverføringen. Vurderingen må derfor ta utgangspunkt i de enkelte kompetansebestemmelsene i Grunnloven, se også "fanebestemmelsen" i § 1. Relevante momenter er bl.a. om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse, om den gjelder et bestemt og avgrenset saksområde, og om myndigheten kan trekkes tilbake. Statspraksis kan gi veiledning for vurderingen.
Adgangen til å overføre henholdsvis lovgivnings-, forvaltnings- og domsmyndighet er ikke nødvendigvis like omfattende. Betenkelighetene knyttet til myndighetsoverføring kan variere med hvilken kompetanse det gjøres inngrep i. Det nærmere innholdet i kriteriet "inngripende" må derfor fastlegges i lys av de hensyn som ligger til grunn for de enkelte kompetansebestemmelsene.

7.2 Grunnlovens grenser - overføring av domsmyndighet til å avgjøre tvister om myndighetsutøving

7.2.1 Det oversendte utkastet til investoravtale
Etter det oversendte avtaleutkastet skal investoren ha rett til å bringe alle typer tvister om investeringer, inkludert tvister om myndighetsutøving, inn for en utenlandsk voldgiftsrett som avgjør saken med direkte internrettslig virkning. Spørsmålet er om en slik overføring av domsmyndighet kan regnes som "lite inngripende", slik at det ikke er nødvendig å treffe vedtak etter Grunnloven §§ 93 eller 112.
Etter Grunnloven § 88 er det Høyesterett som dømmer i siste instans, mens § 90 fastslår at Høyesteretts dommer ikke i noe tilfelle kan påankes. Bestemmelsene er plassert i et eget kapittel D om den "dømmende makt".
Ut fra dette må det legges til grunn at domsmyndighet i Norge som utgangspunkt skal utøves gjennom et hierarkisk oppbygget system av uavhengige domstoler med norsk Høyesterett som siste instans.
At Grunnloven legger domsmyndigheten til norske domstoler, har en side til det generelle kravet i Grunnloven § 1 om at Norge skal være et "frit" og "selvstendigt" rike. Utgangspunktet er at bare norske statsorganer kan utøve statsmakt på norsk territorium.
I vurderingen av om myndighetsoverføringen er "lite inngripende", må det legges vekt på i hvilken grad overføringen er betenkelig ut fra de hensyn som Grunnlovens regler om den dømmende makt skal ivareta.
Voldgiftsklausulen i utkastet til investoravtale gjør inngrep i norske domstolers rett og plikt til å prøve norske myndighetsvedtak mot lov og grunnlov.
Gjennom utøvingen av prøvingsretten setter de norske domstolene grenser for Stortingets og Kongens myndighetsutøving. Denne kontrollfunksjonen, som er utviklet gjennom rettspraksis, har en grunnleggende betydning for borgernes rettssikkerhet. En forsvarlig utøving av prøvingsretten krever dyptgående kunnskap om det norske rettsystemet og tradisjonene det bygger på. Enad hoc voldgiftsrett kan ikke forutsettes å ha denne kunnskapen.
Prinsippet om at domsmyndighet her i landet skal utøves innenfor det norske domstolssystemet, legger til rette for at rettsanvendelsen og rettstilstanden kan bli mest mulig ensartet. Ankeadgangen til Høyesterett etter Grunnloven § 88 første ledd spiller her en viktig rolle. Behovet for likhet og ensartethet gjør seg særlig tungt gjeldende ved myndighetsvedtak.
Hensynet til likhet og ensartethet kan vanskelig ivaretas når domsmyndigheten utøves av en ad hoc voldgiftsrett.
Hvis en voldgiftsrett kommer til at et norsk myndighetsvedtak er i strid med norsk rett, kan det bli nødvendig å endre både norsk lov og forvaltningspraksis. Behovet for slike endringer kan i prinsippet oppstå på alle de rettsområdene som investoravtalen dekker, dvs. på alle rettsområder som har betydning for økonomisk aktivitet her i landet. Enkeltavgjørelser kan med dette få stor betydning for både stat og borgere.
Utgangspunktet etter Grunnloven må derfor være at internrettslig bindende løsning av tvister om myndighetsvedtak - særlig lovvedtak - skal forbeholdes norske domstoler. Konstitusjonelt vil det ikke være akseptabelt at bindende domstolskontroll med Stortingets og forvaltningens vedtak på viktige rettsområder utøves av andre enn norske domstoler.
Staten kan derfor ikke på forhånd forplikte seg til å gi utenlandske voldgiftsavgjørelser direkte internrettslig virkning i Norge, når dette innebærer at norske myndighetsvedtak kan settes til side. Dette gjelder selv om overføringen skjer som ledd i et bilateralt samarbeid basert på gjensidighet og likeverdige vilkår. Slik overføring av myndighet vil ikke bare gjøre inngrep i domstolenes kompetanse, men i praksis også i Stortingets lovgivende myndighet etter Grunnloven §§ 49 og 75 bokstav a, samt i Kongens forvaltningsmyndighet etter Grunnloven kapittel B.
Utkastet til investoravtale gir - slik vi har tolket det - investor en ubetinget rett til å bringe tvister om norske myndighetsvedtak inn for en voldgiftsrett.
Overføring av domsmyndighet i et slikt omfang må etter vårt syn regnes som "inngripende" og kan ikke foretas etterGrunnloven § 26.

7.2.2 Konklusjon
Vår konklusjon er at Grunnloven § 26 ikke gir grunnlag for å vedta voldgiftsklausulen i avtaleutkastet som vi mottok fra Nærings- og handelsdepartementet høsten 2000.

7.3 Grunnlovens grenser - overføring av domsmyndighet til å avgjøre tvister om forståelsen av investoravtalen

7.3.1 Innledning
Vi vil så ta stilling til om Grunnloven § 26 kan brukes hvis investoravtalen angir at voldgiftsretten bare kan avgjøre tvister om forståelsen av de folkerettslige reglene i investoravtalen, se punkt 6.3.3 ovenfor.
Voldgiftsretten vil etter denne modellen få kompetanse til å treffe avgjørelser om hvilke folkerettslige forpliktelser investoravtalen legger på Norge i en bestemt sammenheng. Standpunktet til dette spørsmålet får "direkte internrettslig virkning". Voldgiftsretten kan derimot ikke avgjøre med bindende internrettslig virkning hva som følger av norsk rett, eller fastsette med bindende virkning at myndighetsvedtaket skal være uanvendelig overfor investoren.
Denne situasjonen likner mye på tilfellene der avgjørelser fra en internasjonal domstol bare binder Norge på det folkerettslige plan, dvs. uten at avgjørelsen av det folkerettslige spørsmålet får "direkte internrettslig virkning". Også her er det innholdet i Norges folkerettslige forpliktelser i en bestemt sammenheng som fastlegges.
Spørsmålet om i hvilken grad Grunnloven åpner for å gi en internasjonal domstol myndighet til å binde Norge rent folkerettslig, er derfor av interesse. Problemstillingen blir drøftet i punkt 7.3.2 og 7.3.3 nedenfor. Vi vil deretter vurdere hvilken betydningen det har at avgjørelsene fra voldgiftsretten skal ha "direkte internrettslig virkning", se punkt 7.3.4.

7.3.2 Overføring av myndighet til å binde Norge folkerettslig
Når Norge ved traktat forplikter seg til å godta avgjørelser som blir truffet av en internasjonal domstol eller et annet organ, kan det ofte oppstå usikkerhet med hensyn til hva forpliktelsene vil gå ut på. Dette gjelder særlig hvis reglene er vage eller gir det internasjonale organet vide fullmakter.
Det er likevel antatt at Grunnloven § 26 normalt gir tilstrekkelig grunnlag til å overføre myndighet til å binde Norge folkerettslig. I St.prp. nr. 50 (1998-99) om norsk tilknytning til Schengen-samarbeidet s. 35 annen spalte er gjeldende statsrett beskrevet slik:
"Utøvelse av myndighet til å forplikte Norge folkerettslig, får ikke "direkte virkning" i forhold til borgerne. Overføring av slik myndighet ut av riket krever ikke - iallfall i utgangspunktet ikke - vedtak etter § 93. Myndighet til å forplikte Norge folkerettslig kan derimot etter sikker praksis normalt overføres etter reglene i § 26."
Det må understrekes at det forholdsvis sjelden inngås avtaler som overfører myndighet til å binde Norge folkerettslig. Det vanlige er at norske myndigheter må treffe en ny traktatbeslutning etter Grunnloven § 26 (eller § 93) hvis forpliktelsene etter en folkerettslig avtale skal presiseres, bygges ut eller endres med bindende virkning for Norge.
Et eksempel på en avtale som gir et internasjonalt organ myndighet til å treffe vedtak som binder Norge folkerettslig, er FN-pakten 26. juni 1945. Etter kapittel 7 i denne avtalen kan FNs sikkerhetsråd pålegge Norge å delta i f.eks. boikottaksjoner eller - i ytterste fall - til å utføre krigshandlinger med sikte på å opprette internasjonal fred og sikkerhet. Det er ikke et krav at Norge har deltatt i beslutningen.
Tilsvarende har Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) myndighet til å avgjøre med bindende virkning om Norge har brutt sine forpliktelser etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) - også i saker der private er part. Den internasjonale domstolen i Haag kan avgjøre folkerettslige tvister mellom Norge og en annen stat med bindende virkning, når dette følger av en avtale.
Norge har dessuten i enkelte tilfeller godtatt at traktater kan endres ved beslutning av et simpelt eller kvalifisert flertall av konvensjonsstatene. Beslutningen om å endre traktatforpliktelsene blir med dette bindende selv om Norge stemmer mot.17
Som et eksempel fra den senere tid nevner vi at Schengen-avtalen ble inngått på grunnlag av Grunnloven § 26, selv om avtalen bl.a. innebar en relativt omfattende reell binding av den lovgivende myndigheten på det rettsområdet som avtalen gjaldt. Avtalen ga dessuten andre stater en viss kompetanse til å utøve forvaltningsmyndighet med direkte virkning overfor personer i Norge. Vi viser til drøftelsene i St.prp. nr. 50 (1998-99) og Innst. S. nr. 147 (1998-99).
Det er likevel antatt at det går en grense for hvor omfattende kompetanse som kan overføres etter Grunnloven § 26, selv om det bare blir tale om folkerettslige forpliktelser. Denne grensen har dels vært utledet av selvstendighetskravet i Grunnloven § 1. Det er også mulig at myndighetsoverføringen kan komme i konflikt med grunnlovsbestemmelsene om de tre statsmaktene, hvis den reelle bindingen på myndighetenes kompetanse blir meget omfattende.18
Det finnes ingen eksempler fra norsk statspraksis på at Grunnloven § 26 har blitt ansett som utilstrekkelig til å pådra Norge rent folkerettslige forpliktelser. I den juridiske teori er det uenighet om hvor grensen går.19 Det knytter seg derfor usikkerhet til spørsmålet.

7.3.3 Et justert utkast til investoravtale
Vi forutsetter her at investoravtalen justeres, slik at voldgiftsretten bare kan avgjøre tvister mellom Norge og en investor om rekkevidden av Norges forpliktelser etter de folkerettslige reglene i investoravtalen, jf. punkt 7.3.1 ovenfor. Vi ser foreløpig bort fra det særtrekket at avgjørelsene skal ha direkte internrettslig virkning.
Spørsmålet blir etter dette om en internasjonal voldgiftsrett kan gis kompetanse til å treffe slike avgjørelser, uten å gå veien om vedtak etter Grunnloven § 93 eller 112.
De materielle bestemmelsene i utkastet til investoravtale er få og til dels skjønnsmessige. Det oppstilles et generelt krav om "fair and equitable treatment" av investorer ved siden av bl.a. bestevilkårsklausuler og et visst erstatningsrettslig vern mot ekspropriasjon. Skjønnet vil i tilfelle tvist bli utøvet av en voldgiftsrett, hvis investoren krever dette.
Det kan ikke utelukkes at en ad hoc voldgiftsrett vil bruke en "uventet" eller "investor-vennlig" tolkningsmetode når den skal ta stilling til hvilke forpliktelser Norge har.
Dette kan samlet sett gi usikkerhet med hensyn til både arten, omfanget og utfallet av sakene. Denne usikkerheten kan gjøre myndighetsoverføringen betenkelig, og er et argument mot at Grunnloven § 26 kan brukes.
Det er riktignok slik at flere internasjonale organer som Norge har overført myndighet til etter Grunnloven § 26, treffer sine avgjørelser på grunnlag av et regelverk som ikke er særlig skarpt i kantene. Dette gjelder f.eks. Menneskerettsdomstolen (EMD) og FNs sikkerhetsråd.
Usikkerheten kan imidlertid bli større når tvisten avgjøres av en ad hoc voldgiftsrett, enn når avgjørelsen treffes av en fast domstol som kontinuerlig behandler tvister etter det samme regelverket, og som kjenner rettssystemene i de berørte statene, slik som f.eks. EMD.
I vurderingen av om avtalen kan inngås etter Grunnloven § 26, har det stor betydning hvor omfattende rettsområder som underlegges voldgiftsrettens kompetanse, sml. kravet i Grunnloven § 93 første ledd første punktum om at myndighetsoverføringen må gjelde "paa et sagligt begrænset Omraade".
Ettersom utkastet til investoravtale dekker enhver type virksomhet knyttet til investeringer, kan tvister for voldgiftsretten i prinsippet oppstå innenfor alle rettsområder som har betydning for økonomisk aktivitet her i landet. Voldgiftsrettens kompetanse kan derfor samlet sett sies å dekke et større saklig område enn selv EMDs kompetanse. Myndighetsoverføringen etter Schengen-avtalen omfatter et klart snevrere område enn voldgiftsklausulen i utkastet til investoravtale.
Voldgiftsklausulen dekker med andre ord svært brede rettsfelter. Det er heller ikke mulig å anslå hvor mange saker som kan bli reist mot Norge, eller hvor prinsipielle og viktige sakene vil være.
På bakgrunn av det relativt beskjedne antallet søksmål som hittil har blitt reist mot stater under ICSID-konvensjonen, kan det hevdes at myndighetsoverføringen etter investoravtalene i praksis vil være beskjeden.20 Antallet saker hittil gir imidlertid ikke grunnlag for å si noe om antallet søksmål som kan påregnes i fremtiden. I de senere årene har det har vært økende oppmerksomhet om muligheten for voldgift etter konvensjonen, og det årlige antallet saker har økt vesentlig.
Myndigheten til FNs sikkerhetsråd kan være temmelig inngripende, men er begrunnet i helt særegne hensyn, nærmere bestemt hensynet til å sikre internasjonal fred og sikkerhet. Disse hensynene står etter både sin art og styrke i en annen stilling enn behovet for myndighetsoverføring i den foreliggende saken.
Vi kan etter dette ikke se at tidligere statspraksis gir avgjørende holdepunkter for at en investoravtale med en voldgiftsklausul som skissert ovenfor, kan inngås etter Grunnloven § 26.
Selv om voldgiftsretten som utgangspunkt bare løser konkrete tvister mellom Norge og en investor, kan avgjørelsene få betydning langt utover den aktuelle tvisten. Det gjelder f.eks. tilfellene der det er nødvendig å endre norsk lov for å gi investoren sine rettigheter etter avgjørelsen.
Såkalte "bestevilkårsklausuler" i andre avtaler kan dessuten føre til at Norge må gi investorer fra andre stater den samme behandlingen. Videre kan det i praksis være umulig å gi norske næringsdrivende en svakere stilling enn utenlandske investorer.
Avgjørelser fra voldgiftsretten kan ut fra dette tenkes å få vidtrekkende konsekvenser for sentral norsk lovgivning og forvaltningspraksis.
Et annet poeng er at myndigheten som overføres til voldgiftsretten, ikke uten videre kan trekkes tilbake. Etter utkastet skal investoravtalen være uoppsigelig i en periode på femten år. Deretter skal avtalen kunne sies opp med ett års varsel. Investeringer som er foretatt før oppsigelsen, skal likevel være beskyttet i en periode på femten år etter oppsigelsesdagen.21
Femten år må regnes som en nokså lang gyldighetstid, særlig når søksmål kan bli reist i inntil femten år etter at avtalen er sagt opp.
Det er etter dette ikke åpenbart at Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag til å overføre en slik domsmyndighet. Dette gjelder selv om vi foreløpig har sett bort fra at voldgiftsrettens avgjørelse skal ha "direkte internrettslig virkning".
Vi vil så vurdere hvilken betydning det har at voldgiftsrettens standpunkt til det folkerettslige spørsmålet skal være bindende iog ikke bare for Norge.

7.3.4 Direkte internrettslig virkning av en avgjørelse om folkerettslige plikter
Skillet mellom folkerettslig virkning og direkte internrettslig virkning bygger på prinsippet om "dualisme". Prinsippet innebærer at det må være truffet et norsk myndighetsvedtak før folkerettslige regler og vedtak får rettslig virkning internt i Norge. Hvis norsk rett er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser, og motstriden ikke kan tolkes bort, skal den norske regelen gå foran.
En voldgiftsklausul som er utformet etter den skisserte modellen, gir voldgiftsretten kompetanse til å fastlegge rekkevidden av Norges folkerettslige forpliktelser i en bestemt sammenheng. Avgjørelsen om dette skal ha "direkte internrettslig virkning", men voldgiftsretten kan ikke treffe bindende avgjørelser om hva som følger av norsk rett. Retten fastlegger bare én av faktorene som er relevante ved tolkningen av norsk lovgivning (forpliktelsene etter investoravtalen). Det er norske myndigheter som formelt avgjør hvordan norsk rett skal tolkes. En annen sak er at Norge kan bli forpliktet til å endre norsk rett.
For domstolene og forvaltningen her i landet kan den prinsipielle forskjellen mellom internrettslig og folkerettslig binding bety lite i denne sammenhengen. Det såkalte presumpsjonsprinsippet er en del av intern norsk rett og innebærer at myndighetene må forsøke å tolke norsk rett i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.
Uansett om en internasjonal voldgiftsavgjørelse om rekkevidden av Norges folkerettslige forpliktelser har virkning i eller barefor Norge, følger det altså av norsk rett at forvaltningen og domstolene må prøve å tolke norsk lovgivning slik at det ikke oppstår konflikter med standpunktet i avgjørelsen. Hvis dette ikke er mulig, har norsk rett forrang. Det vil i så fall foreligge et brudd på Norges folkerettslige forpliktelser.
Heller ikke for Stortinget synes det som om det blir noen særlig forskjell mellom de to typetilfellene. Hvis Stortinget gir en lov - eller unnlater å endre en lov - som ifølge voldgiftsretten er i strid med en investoravtale, har Norge brutt sine folkerettslige forpliktelser. Dette blir resultatet uten hensyn til om voldgiftsrettens standpunkt til det folkerettslige spørsmålet har direkte internrettslig virkning eller ikke.
For spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes, vil det derfor ha begrenset vekt at voldgiftsavgjørelsen skal ha direkte internrettslig virkning, hvis voldgiftsklausulen først utformes på den nevnte måten. Det er likevel den forskjell at uten direkte internrettslig virkning vil Norges Høyesterett kunne uttale seg om det folkerettslige spørsmål. Vi viser ellers til drøftelsen i punkt 7.3.3 ovenfor.

7.3.5 Konklusjon
Det er ikke åpenbart at Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag for å akseptere en voldgiftsklausul som bare gir voldgiftsretten kompetanse til å avgjøre tvister mellom en investor og Norge om forståelsen av de folkerettslige reglene i investoravtalen. Dette må ses i lys av hvor klart avgrenset område voldgiftsklausulen gjelder for.
Hvis man etter en konkret vurdering kommer til at det bør fremmes et forslag med en slik voldgiftsklausul, må utkastet legges frem for Stortinget etter Grunnloven § 26 annet ledd i en stortingsproposisjon der de konstitusjonelle problemstillingene drøftes grundig. I et grensetilfelle som dette vil Stortingets standpunkt kunne bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

7.4 Grunnlovens grenser - overføring av domsmyndighet til å avgjøre erstatningssaker og saker som partene har fri rådighet over

7.4.1 Innledning
Spørsmålet er så om Grunnloven § 26 gir grunnlag for å akseptere en voldgiftsklausul som bare gir voldgiftsretten kompetanse til å avgjøre erstatningssaker og tvister der partene har fri rådighet over sakens gjenstand. Avgjørelsene vil få direkte internrettslig virkning her i landet.
Saker som partene har fri rådighet over, herunder tvister omkring kommersielle avtaler og privatrettslige erstatningskrav, kan som utgangspunkt avgjøres ved voldgift etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven.
Det er mulig at også erstatningskrav for utøvelse av offentlig myndighet - f.eks. et konsesjonsavslag som investoren mener er ulovlig - kan avgjøres ved voldgift etter tvistemålsloven.22 Et slikt standpunkt kan begrunnes med at voldgiftsretten bare tarprejudisiell stilling til om det underliggende myndighetsvedtaket er rettmessig etter norsk rett. Det er bare selve erstatningskravet som avgjøres med bindende virkning.
Heller ikke i tilfeller der voldgiftsretten avgjør et erstatningskrav på grunnlag av bestemmelser i investoravtalen (f.eks. en bestemmelse om erstatning ved ekspropriasjon), vil retten formelt sette et norsk myndighetsvedtak ut av kraft.
For den konstitusjonelle vurderingen kan det ikke uten videre være avgjørende om partene (staten og investoren) har fri rådighet over saken etter tvistemålslovens regler, eller om norske myndighetsvedtak blir formelt satt til side. Man må i tillegg se på hvilken reell betydning voldgiftklausulen kan få for norske statsmakters myndighetsutøvelse. Voldgift etter investoravtalen kan få helt andre og mer vidtrekkende konsekvenser enn voldgift etter de alminnelige bestemmelsene i tvistemålsloven.
Den aktuelle voldgiftsklausulen vil omfatte alle typer tvister om investeringer - både tvister etter nasjonal rett og etter bestemmelsene i investoravtalen. Voldgiftsklausulen skal ikke inngå i en avtale med bestemte personer, bedrifter eller organisasjoner, slik tvistemålslovens alminnelige voldgiftsbestemmelser legger opp til. Den skal tas med i en traktat med en annen stat. Klausulen kan påberopes av alle investorene fra denne staten som har investert i Norge.
Voldgiftsklausulen må ut fra dette sies å være særdeles omfattende både med hensyn til hvilke tvister den omfatter, og med hensyn til hvem den gir rettigheter til.
Ved voldgift etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven kan norske domstoler øve en viss kontroll med voldgiftsrettens avgjørelse, jf. tvistemålsloven §§ 467 og 468. Voldgiftsavgjørelsene etter ICSID-konvensjonen er derimot endelige. Norske domstoler kan følgelig ikke oppheve avgjørelsen fordi voldgiftsretten har avgjort et rettsforhold som ikke er dekket av voldgiftsklausulen (tvml. § 468 første ledd nr. 2), eller fordi avgjørelsen strider mot "lov eller ærbarhet" (tvml. § 467 nr. 4).
Erstatningsbeløpene i de enkelte sakene kan bli svært store.23 En dom mot Norge i én sak kan føre til tilsvarende erstatningskrav eller -søksmål fra andre investorer fra den samme staten, eller fra investorer som påberoper seg en "bestevilkårsklausul" i en annen folkerettslig avtale.
Selv om norske myndighetsvedtak ikke formelt blir satt til side gjennom erstatningssaken, kan de reelt sett bli satt ut av kraft. Dette vil f.eks. være tilfellet hvis det dreier seg om et myndighetsvedtak som pålegger en betalingsforpliktelse, se punkt 6.2.2 ovenfor. I praksis har norske domstolers kontroll med myndighetsvedtak i stor grad blitt utøvet gjennom erstatningsansvaret.
Rent formelt kan vi ikke se at en avgjørelse om erstatning kan komme i strid med norske myndighetsvedtak.Investeringstvistloven § 2 annet ledd synes å gi et selvstendig grunnlag for å oppstille en internrettslig betalingsplikt hvis dette følger av voldgiftsavgjørelsen. Men det kan være nødvendig for Stortinget å treffe et budsjettvedtak etter Grunnloven § 75bokstav d.
Videre kan avgjørelsen gjøre det nødvendig å endre norsk lovgivning eller forvaltningspraksis for å bringe den i samsvar med voldgiftsrettens tolkning av investoravtalen eller norsk rett. I motsatt fall vil man ofte måtte påregne nye erstatningssøksmål. Et pålegg om erstatning som er basert på investoravtalens bestemmelser, vil dessuten bygge på et synspunkt om at Norge har brutt sine folkerettslige forpliktelser etter avtalen. Også dette kan tilsi lovendringer.
Avgjørelsen kan med dette få betydning langt utover den enkelte tvisten og presse frem endringer i sentral norsk lovgivning og forvaltningspraksis, sml. punkt 7.3.3 ovenfor.

7.4.2 Konklusjon
Det er ikke opplagt at en investoravtale med en voldgiftsklausul som bare gir voldgiftsretten kompetanse til å behandle erstatningssaker og saker med fri rådighet over sakens gjenstand, kan inngås etter Grunnloven § 26.
Vi antar videre at voldgiftsklausulen kan godtas etter Grunnloven § 26 hvis den bare dekker tvister mellom staten og investorer i rent kommersielle forhold. Med dette sikter vi til privatrettslige tvister mellom staten og en investor om f.eks. rettigheter og plikter etter en kontrakt (f.eks. erstatningskrav for brudd på en entrepriseavtale). Med denne avgrensningen vil tvistene ikke kunne knytte seg til norske myndighetsvedtak.
Hvis man bestemmer seg for å legge frem et avtaleutkast med en voldgiftsklausul som nevnt ovenfor, må saken legges frem for Stortinget. Det må i den forbindelsen gjøres grundig rede for de konstitusjonelle problemstillingene, sml. punkt 7.3.5 ovenfor.

8 De øvrige spørsmålene fra Nærings- og handelsdepartementet

Spørsmål 4:
Nærings- og handelsdepartementet reiser spørsmål om Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag for å inngå en investoravtale med en voldgiftsklausul som er utformet på denne måten:
"The Contracting Party in the territory of which a national of the other Contracting Party makes or intend to make an investment, shall assent to any demand on the part of such national to submit, for arbitration and conciliation, to the Centre established by the Convention of Washington of 18 March 1965 on the settlement of investment disputes between States and nationals of other States, any dispute that may arise in connection with the investment."
Vi kan ikke se at konklusjonen på det konstitusjonelle spørsmålet blir en annen hvis man bruker denne voldgiftsklausulen i stedet for klausulen som er tatt inn i avtaleutkastet vi har mottatt fra Nærings- og handelsdepartementet. I begge tilfeller gis den utenlandske investoren en ubetinget rett til voldgift i alle typer tvister om investeringer.
Vi mener derfor at en investoravtale med voldgiftsklausulen som er gjengitt ovenfor, ikke kan inngås etter fremgangsmåten iGrunnloven § 26.
Nærings- og handelsdepartementet reiser videre spørsmål om Grunnloven § 26 kan brukes hvis følgende formulering tas inn i voldgiftsklausulen:
"... shall give sympathetic consideration to a request on the part of such national to submit ..."
Denne voldgiftsklausulen gir ikke den utenlandske investoren noen ubetinget rett til å bringe en tvist inn for en voldgiftsrett. Det kreves samtykke fra staten i det enkelte tilfellet. Spørsmålet om Grunnloven er til hinder for voldgift, vil derfor kunne vurderes konkret av Norge i den enkelte tvist.
En slik voldgiftsklausul er derfor akseptabel i forhold til Grunnloven § 26.

Spørsmål 5:
Nærings- og handelsdepartmentet ønsker etter det vi forstår en vurdering av om det er mulig å endre norsk lov slik at voldgiftsavgjørelsene kan overprøves og eventuelt endres av norske myndigheter, og om dette vil hindre at det oppstår konstitusjonelle problemer.
En lovendring som gir norske myndigheter adgang til å overprøve voldgiftsavgjørelsene, vil være i strid med Norges folkerettslige forpliktelser etter ICSID-konvensjonen. Det følger av konvensjonen artikkel 53 og 54 at avgjørelsene skal være bindende og endelige.
Det kunne reises spørsmål om Norge og den kontraherende staten kan innskrenke avgjørelsenes rettskraft og tvangskraft i saker som de er part i, ved å gi særlige regler om dette i voldgiftsklausulen, jf. ICSID-konvensjonen artikkel 53. Konvensjonen gir imidlertid neppe adgang til dette, se punkt 6.1 ovenfor.

Spørsmål 6:
Nærings- og handelsdepartementet ber oss vurdere om man kan unngå konstitusjonelle problemer ved å bruke en annen rettsinstans enn voldgiftsretten under ICSID-konvensjonen til å behandle investeringstvistene.
Vi vil her ta voldgift etter UNCITRAL-reglene 1976 som et eksempel. Artikkel 32 nr. 2 i UNCITRAL-reglene fastsetter at voldgiftsavgjørelsene skal være "final and binding on the parties". Videre heter det at "the parties undertake to carry out the award without delay".
Voldgiftsavgjørelsene etter regelverket vil falle inn under New York-konvensjonen 1958 om voldgift. Etter denne konvensjonen artikkel V nr. 2 bokstav a kan anerkjennelse og fullbyrding nektes dersom "the subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration under the law of that country". Tvistemålslovens regler om voldgift dekker bare rettsforhold som partene har fri rådighet over. Offentlige myndighetsvedtak kan ikke gjøres til tvistegjenstand etter loven.
Så vidt forstås betyr dette at det bare er voldgiftsavgjørelser i saker som partene har fri rådighet over, som skal ha direkte virkning her i landet. Norge kan nekte å anerkjenne avgjørelser i tvister om norske myndighetsvedtak, fordi disse tvistene ikke kan avgjøres ved voldgift etter tvistemålsloven.
Norge bør ikke basere seg på å nekte å anerkjenne avgjørelser om myndighetsutøvelse i saker der Norge selv har vært part. Hvis man velger å knytte en voldgiftsklausul til UNCITRAL-reglene, bør den derfor bare omfatte tvister som partene har fri rådighet over.
Som nevnt er det ikke opplagt at en voldgiftsklausul som er utformet på denne måten, vil være akseptabel etter Grunnloven § 26. Det kan være nødvendig med en ytterligere avgrensning av klausulen. Vi viser til drøftelsen i punkt 7.4 ovenfor.

Spørsmål 7 til 9:
I spørsmålene 7 til 9 ber Nærings- og handelsdepartementet om en vurdering av om også de tidligere investoravtalene som inneholder en voldgiftsklausul knyttet til ICSID-konvensjonen, er uforenlige med Grunnloven.
Utenriksdepartementet og Justisdepartementet har tidligere uttalt at spørsmålet om voldgift har fått en helt annen og reell praktisk betydning enn det hadde tidligere, og at dette har betydning for den konstitusjonelle vurderingen. Med dette siktes det til at voldgiftsklausulen lettere kan være konstitusjonelt akseptabel hvis det er lite sannsynlig at den vil bli brukt til å reise saker om myndighetsutøvelse mot Norge (f.eks. fordi det er lite trolig at private foretak i den kontraherende staten i særlig grad vil investere i Norge). Utviklingen gjør imidlertid at det er vanskelig å foreta sikre vurderinger av hvorvidt voldgiftsordningen vil bli brukt, og som nevnt i punkt 7.3.3 kan man konstatere en økt bruk. Dette gjør at de prinsipielle betenkelighetene knyttet til voldgiftsklausuler får økende vekt.
Når avtalene som inneholder en ubetinget voldgiftsklausul knyttet til ICSID-konvensjonen løper ut, bør de derfor sies opp og reforhandles, jf. spørsmål 8.

Spørsmål 10:
Nærings- og handelsdepartementet reiser spørsmål om også Norges avtale med Kina, gjennomført i norsk rett ved lov 3. mai 1985 nr. 24, er inngått på en måte som er i strid med Grunnloven.
Etter artikkel VIII i avtalen med Kina kan hver av partene kreve at tvister som knytter seg til "fortolkningen eller gjennomføringen av avtalen", henskytes til voldgift, jf. punkt 2 i protokollen til avtalen. I protokollen punkt 2 (iv) er det uttalt at voldgiftsavgjørelsene skal "håndheves i overensstemmelse med innenlandsk lov". Dette må antakelig forstås som et krav om at avgjørelsene skal ha direkte internrettslig virkning her i landet på linje med dommer fra norske domstoler.
Bestemmelsen i gjennomføringsloven § 2 fastsetter at "voldgiftsavgjørelser avsagt i henhold til protokollen kan fullbyrdes her i riket i samsvar med norsk rett". Avgjørelsene får med dette umiddelbar rettslig virkning her i landet.
Ettersom voldgiftsretten skal treffe sine avgjørelser på grunnlag av bestemmelsene i avtalen, vil avgjørelsen ikke kunne gå ut på at et norsk myndighetsvedtak formelt skal settes til side eller annuleres med internrettslig virkning, jf. punkt 6.3.3 ovenfor. Voldgiftsretten vil kun avgjøre om myndighetsvedtaket er forenlig med våre folkerettslige forpliktelser etter avtalen. Slik loven er formulert, vil dette spørsmålet være avgjort med bindende internrettslig virkning.
Det er videre mulig at voldgiftsavgjørelser om erstatning etter f.eks. ekspropriasjonsbestemmelsen i avtalen artikkel V skal ha direkte internrettslig virkning og tvangskraft her i riket. Dette synes forutsatt i loven. Når det gjelder tvangskraften, må nok loven likevel tolkes innskrenkende, ettersom tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2 fastsetter at krav mot staten ikke kan tvangsfullbyrdes.
Som nevnt i punkt 7.3 og 7.4 er det ikke åpenbart at Grunnloven gir tilstrekkelig grunnlag for å inngå traktater som gir en voldgiftsdomstol kompetanse til å avgjøre tvister med en investor om erstatningskrav, eller om rekkevidden av Norges folkerettslige forpliktelser etter en investoravtale.
Voldgiftsklausulen i avtalen med Kina (artikkel VIII) omfatter imidlertid bare tvister mellom statene (Norge og Kina). Avtalen gir ikke investorene noen individuell rett til å bringe en tvist inn for voldgiftsretten, unntatt når det gjelder fastsetting av ekspropriasjonserstatning. Dette begrenser risikoen for å bli saksøkt i betydelig grad.
Etter punkt 3 i protokollen til avtalen skal "enhver tvist mellom den ene Kontraherende Part og en statsborger eller foretak i den annen Kontraherende Part avgjøres gjennom lokale rettsmidler hos den ene Kontraherende Part i henhold til dens lover og forskrifter". Ved ekspropriasjon kan den private investoren kreve forhandlinger med staten om beløpet, se protokollen punkt 2 (ii). Dersom forhandlingene ikke fører frem etter seks måneder, kan investoren kreve at erstatningsbeløpet blir vurdert av nasjonale domstoler eller en internasjonal voldgiftsrett, se protokollen punkt 2 (iii), med nærmere bestemmelser om voldgiftsrettens sammensetning i punkt 2 (iv).
Den konstitusjonelle vurdering beror på en samlet vurdering av de prinsipielle betenkeligheter i lys av omfanget av den myndighet som voldgiftsretten kan få. Selv om de konstitusjonelle spørsmål kunne ha vært bedre belyst da avtalen ble lagt frem for Stortinget, antar vi alt i alt at det var forsvarlig å inngå avtalen etter Grunnloven § 26.
Fotnoter:
1 FN-resolusjon 31/98 15. desember 1976 om voldgiftsregler.
2 En kopi av ICSID-konvensjonen følger med som et vedlegg til notatet.
3 Se artikkel III i konvensjon 10. juni 1958 om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske voldgiftsavgjørelser, som sier at "Each Contracting State shall recognize arbitral awards as binding and enforce them in accordance with the rules of procedure of the territory where the award is relied upon".
4 Dette kommer bl.a. til uttrykk i sjette avsnitt i fortalen, som fremhever betydningen av at voldgiftsavgjørelsene blir etterlevd. Underveis i forhandlingene ble en rekke forslag som ville gitt nasjonale myndigheter en viss rett til å avvise voldgiftsavgjørelser, vurdert og forkastet. Forslagene var inspirert av eksisterende konvensjoner på området, inkludert New York-konvensjonen (se f.eks. Schreuer (Commentary on The ICSID Convention: Article 54, inntatt i ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 14 No. 1 1999) avsnitt 4 og 76 med videre henvisninger). Man ønsket imidlertid ikke å svekke konvensjonens effektivitet ved å åpne for slike unntak.
5 Lov 8. juni 1967 nr. 3 om internasjonale investeringstvistar (investeringstvistloven), som gjennomfører ICSID-konvensjonen i norsk rett, synes å bygge på den samme tolkningen av konvensjonen. I § 2 første ledd er det bestemt at "skilsdom som er gjord med heimel i avtala, er bindande her i riket". Gjennomføringslovene i Danmark og Sverige inneholder tilsvarende bestemmelser, se § 1 i lov 15. desember 1967 nr. 466 om anerkendelse og fuldbyrdelse af kendelser vedrørende visse internationale investeringstvister m.v. (Danmark) og lag (1966: 735) om erkännande och verkställighet av skiljedomar i vissa internationella investeringstvister (Sverige).
6 Se likevel artikkel 55, som er omtalt nedenfor.
7 Den norske gjennomføringsloven sier uttrykkelig at voldgiftsavgjørelser under ICSID-konvensjonen som gjelder pengekrav, kan tvangsfullbyrdes her i riket, se lov 8. juni 1967 nr. 3 om internasjonale investeringstvistar (investeringstvistloven) § 2 annet ledd, som lyder: "Går ein skilsdom ut på at nokon skal reida ut pengar kan skilsdomen fullførast her i riket. Krav om fullføring vert framsett for nåmsmannen." Tilsvarende bestemmelser er tatt inn i både den svenske og den danske gjennomføringsloven.
8 Den norske tvangsfullbyrdelsesloven 26. juni 1992 nr. 86 § 1-2 om statens immunitet mot tvangsfullbyrding kan følgelig opprettholdes. Ordlyden iinvesteringstvistloven § 2 annet ledd åpner riktignok for at også pengekrav mot staten kan tvangsfullbyrdes, men bestemmelsen må antakelig tolkes innskrenkende på bakgrunn av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2, slik også Lovavdelingens brev 28. mars 1995 (sak 95/91 E).
9 Selv om en voldgiftsavgjørelse etter sin art kan tvangsfullbyrdes i henhold til prosessreglene om nasjonale dommer, kan det være at den må anses som uakseptabel etter sitt innhold. En generell plikt til å likestille voldgiftsavgjørelsene med nasjonale dommer i forhold til reglene om tvangskraft, vil frata en konvensjonsstat muligheten til å nekte fullbyrding av en slik dom, også i tilfellene der den går ut på noe annet enn en pengeforpliktelse.
10 Schreuer (Article 54, avsnitt 5 og 69-74) synes å forutsette at det utelukkende er pengekrav som kan kreves fullbyrdet i de ulike statene etter artikkel 54. I Rubino-Sammartano: International Arbitration Law (Kluwer Law and Taxation Publishers 1990) s. 58 og i Redfern og Hunter: Law and Practice of International Commercial Arbitration (London Sweet & Maxwell 1986) s. 350 finner man derimot uttalelser som kan tas til inntekt for et standpunkt om at alle typer avgjørelser skal ha tvangskraft på linje med nasjonale dommer. Uttalelsene er imidlertid knappe og presiserer ikke om de tar sikte på alle slags avgjørelser.
11 I Norge måtte en slik avtalebestemmelse eventuelt gjennomføres ved en endring av investeringstvistloven § 2 første ledd, som gir voldgiftsavgjørelsene direkte internrettslig virkning her i landet.
12 Jf. konvensjonen artikkel 54, som er omtalt i punkt 5.3.1 ovenfor.
13 Se f.eks. avsnitt 9 i Schreuer: Article 54, der det legges til grunn at "the obligation to recognize and enforce an award applies quite generally and is not subject to exclusion or variation by agreement of the parties".
14 For investoren kan den primære interessen i en tvist være av økonomisk karakter. En voldgiftsklausul som bare omfatter erstatningssaker - eller eventuelt både erstatningssaker og saker der investoren ifølge nasjonal rett har fri rådighet over saksgjenstanden - kan derfor være tilstrekkelig til å ivareta investorens interesser. Alle voldgiftsavgjørelsene som var blitt publisert inntil 1999, påla visstnok en pengeforpliktelse, se Schreuer: Article 54, avsnitt 73.
15 Hvis voldgiftsretten gis kompetanse til å bestemme at et norsk myndighetsvedtak som er i strid med investoravtalen skal regnes som uanvendelig overfor investoren, vil retten kunne øve formell internrettslig kontroll med norske myndighetsvedtak. I så fall har man konstitusjonelt sett oppnådd lite ved å fastsette at voldgiftsretten skal dømme etter reglene i investoravtalen, og ikke etter norsk rett. Konsekvensen kan i begge tilfeller bli at voldgiftsretten setter et norsk myndighetsvedtak formelt til side med direkte internrettslig virkning. Myndighetsoverføringen vil imidlertid bli mer omfattende jo flere rettsregler voldgiftsretten kan dømme etter som grunnlag for å sette et myndighetsvedtak til side.
16 At Norge ikke umiddelbart kan oppfylle dommen, innebærer neppe noe brudd på ICSID-konvensjonen. Det vil antakelig være tilstrekkelig at avgjørelsen fullbyrdes uten unødig opphold, se Schreuer: Article 53, avsnitt 43: "the obligation to comply with the award arises when the award is rendered, that is on the date on which the certified copies are dispatched. This means that the parties must take all steps to give effect to it promptly. But these steps may take some time. For instance, payments by the State party may require budgetary appropriations."
17 Se eksempler nevnt i St.prp.nr.100 (1991-92) s. 337.
18 Se f.eks. Castberg, Justisdepartementet og Andenæs i Dok. nr. 3 (1961-62), se også Sejersteds drøftelse i St.prp. nr. 50 (1998-99) s. 87 flg.
19 I statsrettslig teori har det f.eks. vært hevdet at det ville ha vært nødvendig å bruke Grunnloven § 93 til å inngå EØS-avtalen, selv om avtalen ikke hadde overført myndighet til å treffe avgjørelser med internrettslig virkning (myndighet til å ilegge bøter mv. i konkurransesaker), se f.eks. Stavang: Parlamentarisme og folkestyre (3. utg., Bergen 1998) s. 93-94.
20 I løpet av de første seksten årene ICSID-konvensjonen var i kraft (1965-1981), ble visstnok bare i alt ni saker bragt inn for voldgiftsretten, se Redfern og Hunter: Law and Practice of International Commercial Arbitration (London 1986) s. 350. For tiden pågår 35 saker, hvorav 8 er kommet til i 2001.
21 Se utkastet artikkel 14.
22 Dette synes å være lagt til grunn i Mæland: Voldgift (1988) s. 53-54 under henvisning til rettspraksis.
23 Til illustrasjon kan nevnes høyesterettssaken i Rt-1993-739, der flere oljeselskaper samlet sett krevde over en halv milliard kroner i erstatning fra staten.

-----
OM EUs HØRING

Enligt förhandlingsdirektiven för förhandlingarna om det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar (TTIP) kommer investeringsskyddet och tvistelösningen mellan investerare och stat (ISDS) att tas med förutsatt att vissa villkor uppfylls. Investeringsskyddet och ISDS har stått i förgrunden i en intensiv offentlig debatt inom EU om TTIP. Kommissionen anordnade därför ett offentligt samråd den 27 mars–13 juli 2014 för att ytterligare utveckla EU:s nya strategi för dessa frågor som är viktiga för medborgarna. Vid samrådet angav man huvuddragen för en eventuell ny EU-strategi (nedan kallad den föreslagna EU-strategin eller den föreslagna strategin) och bad om synpunkter på frågan om huruvida den föreslagna EU-strategin, som är väsentligen olik bestämmelserna i andra avtal som innehåller klausuler om traditionellt investeringsskydd och ISDS, skulle skapa rätt balans mellan behovet att skydda investerare och att bevara EU:s och medlemsstaternas rätt och förmåga att reglera i allmänhetens intresse. Det bör dock påpekas att den föreslagna EU-strategin för investeringsskydd och ISDS även utformats mot bakgrund av utgången av skiljedomar enligt de många befintliga avtalen, vilket ibland har varit kontroversiellt. Genom den behörighet som föreskrivs i Lissabonfördraget har EU möjlighet att utforma en reformerad EU-omfattande ordning som kommer att ersätta och fasa ut medlemsstaternas befintliga fördrag.

Ett referensdokument som bygger på utkastet till ett avtal mellan EU och Kanada (CETA) har tillhandahållits för att underlätta deltagandet i samrådet och illustrera delar av den nya strategi som föreslagits av EU[1].
Samrådet fokuserade på tolv viktiga frågor om såväl grundläggande investeringsskydd som ISDS. Det fanns också en öppen allmän fråga som gjorde det möjligt för samrådsdeltagarna att framföra allmänna synpunkter.

Med denna rapport vill kommissionen ge en översikt över resultaten av samrådet.
Kommissionen fick totalt närmare 150 000 svar. Alla svar har beaktats på lika villkor. De flesta svaren, omkring 145 000 (eller 97 %), lämnades in gruppvis på olika webbplattformar som innehöll på förhand angivna svar som deltagarna valde mellan. Dessutom fick kommissionen individuella svar från mer än 3 000 privatpersoner och ungefär 450 organisationer som företrädde ett brett spektrum av EU:s civila samhälle, bland annat näringslivsorganisationer, fackföreningar, konsumentorganisationer, advokatbyråer och universitet.
Det finns i princip tre kategorier av uttalanden i svaren.

Även om samrådets omfattning var begränsad till den föreslagna EU-strategin för investeringsskydd/ISDS i TTIP, tyder den första kategorin av uttalanden på att man motsätter sig eller känner oro inför TTIP i största allmänhet. Sådana synpunkter hade också förekommit i kommissionens tidigare samråd om TTIP. Samtidigt som kommissionen noterat dessa synpunkter, måste den vid ytterligare analys av detta samråd fortsätta att fokusera på de uttalanden som gjorts med avseende på de särskilda aspekter som tas upp i var och en av de ställda frågorna.
Den andra kategorin tyder på oro eller invändningar beträffande investeringsskydd/ISDS i TTIP. Det bör dock påpekas att detta samråd äger rum under särskilda omständigheter där medlemsstaterna enhälligt har gett kommissionen i uppdrag att förhandla om investeringsskydd och ISDS i TTIP under förutsättning att slutresultatet motsvarar EU:s intressen.

Förhandlingsdirektiven innehåller därför vissa villkor och det framgår av dem att ett beslut om huruvida man ska ta med ISDS eller inte ska fattas i förhandlingarnas slutskede. Den fråga som den andra kategorin av svar behandlar är en bredare fråga än den som var föremål för detta samråd. Denna bredare fråga bör därmed besvaras mot bakgrund av EU:s pågående ansträngningar att på ett genomgripande sätt reformera systemet för investeringsskydd och ISDS och innefatta en analys av dessa ansträngningar.

Den tredje kategorin av uttalanden innehåller särskilda synpunkter när det gäller de olika aspekter som tas upp i varje fråga, ofta tillsammans med konkreta förslag på hur det fortsatta arbetet ska se ut. Dessa svar ger uttryck för en mångfald av åsikter. Det

finns motsättningar mellan de olika kategorierna av deltagare och ibland till och med inom samma kategori. Somliga deltagare anser till exempel att den föreslagna EUstrategin inte är tillräckligt omfattande för att man ska kunna lösa vissa problem som rör regleringsrätten, medan andra deltagare varnar för att alltför mycket försämra skyddet för investerare. Åsikterna går isär i nästan alla frågor.
Utifrån detta är det särskilt inom fyra områden som man bör undersöka om det går att göra ytterligare förbättringar, något som inte påverkar andra frågor negativt. Dessa områden är följande:
- Skyddet av regleringsrätten
- Inrättandet av skiljedomstolar och deras funktion
- Förhållandet mellan nationella rättssystem och ISDS.
- Översynen av ISDS:s beslut genom en överprövningsmekanism

Som en del av en mer ingående debatt om investeringsskydd och ISDS inom TTIP och för att göra det möjligt för kommissionen att utveckla konkreta förslag för TTIPförhandlingarna, har därför kommissionen under det första kvartalet 2015 för avsikt att ytterligare samråda med berörda parter inom EU, EU:s medlemsstater och Europaparlamentet om de ovannämnda områdena. Det bör dock påpekas att det för närvarande inte pågår några förhandlingar om denna fråga. Ett av de viktigaste målen med TTIP-förhandlingarna är att utveckla en ny strategi för investeringsskydd och ISDS som till fullo motsvarar EU:s intressen och helt överensstämmer med åtagandet inför Europaparlamentet.

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153326.pdf

------

UNCTAD

REFORM OF INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT: IN SEARCH OF A ROADMAP Updated for the launching of the World Investment Report (WIR), 26 June 2013 Note: This report may be freely cited provided appropriate acknowledgement is given to UNCTAD and UNCTAD’s website is mentioned (www.unctad.org/diae). This publication has not been formally edited. Key messages: • Challenges posed by today’s investor-State dispute settlement (ISDS) regime create momentum for its reform. • Concerns with the current ISDS system relate, among others things, to a perceived deficit of legitimacy and transparency; contradictions between arbitral awards; difficulties in correcting erroneous arbitral decisions; questions about the independence and impartiality of arbitrators, and concerns relating to the costs and time of arbitral procedures. • This note outlines five main reform paths. • Promoting alternative dispute resolution; • Tailoring the existing system through individual IIAs; • Limiting investor access to ISDS; • Introducing an appeals facility; • Creating a standing international investment court. • Each ofthe five reform options comes with its specific advantages and disadvantages and responds to the main concerns in a distinctive way. • Some of the options can be implemented through actions by individual governments and others require joint action by a larger group. • The options that require collective action from a larger number of States would go further in addressing the existing problems, but would also face more difficulties in implementation. • Collective efforts at the multilateral level can help to develop a consensus about the preferred course for reform and ways to put it into action. The proliferation of ISDS under international investment agreements (IIAs) shows the importance this mechanism has gained. But it also increasingly reveals that there are a number of problems.

(...)
Given the numerous challenges arising from the current ISDS regime, it is timely for States to assess the current system, weigh options for reform, and then decide upon the most appropriate route. Among the five options outlined here, some imply individual actions by governments and others require joint action by a significant number of countries. Most of the options would benefit from being accompanied by comprehensive training and capacity-building to enhance awareness and understanding of ISDS relatedissues.45 While the collective action options would go further in addressing the problems posed by today’s ISDS regime, they would face more difficulties in implementation and require agreement between a larger number of States. Collective efforts at the multilateral level can help develop a consensus about the preferred course for reform and ways to put it into action. An important point to bear in mind is that ISDS is a system of application of the law. Therefore, improvements to the ISDS system should go hand in hand with progressive development of substantive international investment law itself. UNCTAD’s Investment Policy Framework for Sustainable Development (IPFSD) offers policy options in this regard.

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf