Høringssvar fra Nei til EU

Vi viser til utlyst høring vedrørende «forslag om endring i lov om offentlig støtte som ledd i gjennomføringen av prosedyreforordningen», med svarfrist 31. august. Nei til EU har flere merknader til det fremlagte høringsgrunnlaget og konsekvensene av en gjennomføring av prosedyreforordningen der ODA-avtalens protokoll 3 endres. ESA og EFTA-domstolen skal etter forslag få utvidet myndighet i kontrollen av offentlig støtte i Norge, slik EU-kommisjonen og EU-domstolen har i EU-landene.

INNFLYTELSE OVERFOR NASJONALE DOMSTOLER

Prosedyreforordningen har bestemmelser som vil styrke EU-kommisjonens innflytelse overfor nasjonale domstoler. EU-kommisjonen har rett til på eget initiativ å gi skriftlige merknader til en nasjonal domstol om rettsanvendelsen i saker om offentlig støtte. Kommisjonen kan også gi muntlig innlegg, hvis domstolen aksepterer det. EU-kommisjonens innlegg skal rett nok ikke være bindende for domstolen, men det er liten tvil om at denne adgangen reelt sett innebærer økt innflytelse overfor nasjonale domsmyndigheter.

MARKEDSAKTØRENES OPPLYSNINGSPLIKT

Forordningen gir EU-kommisjonen økt adgang til å hente inn informasjon fra både myndigheter og foretak. EU-kommisjonen kan pålegge et foretak opplysningsplikt i alle fall i fire ulike situasjoner: notifikasjonssaker, ved mistanke om at det har forekommet ulovlig statsstøtte, ved mistanke om at lovlig tildelt statsstøtte blir brukt til ulovlige formål og ved visse grenseoverskridende undersøkelser. Overfor norske aktører er ESA gitt tilsvarende myndighet i forslaget til endringer i ODA-protokoll 3. ESA skal altså kunne innhente opplysninger direkte fra foretak i Norge. Denne myndighetsoverføringen betyr at ESA kan foreta en enda tettere oppfølging av EUs forbud mot såkalt konkurransevridende støtte, og om nødvendig overprøve politiske prioriteringer hos lokale og nasjonale myndigheter som bevilger støtte.

BØTER OG TVANGSMULKT

Den nye artikkel 8 i forslaget til ODA-protokoll 3 har den megetsigende overskriften «Bøter og tvangsmulkter». Her gis ESA direkte myndighet til å ilegge norske foretak økonomiske sanksjoner ved brudd på opplysningspliktene.

ESA kan for det første ilegge bøter på opptil 1 % av den samlede omsetningen hvis et foretak gir uriktige, ufullstendige eller villedende opplysninger. For det andre kan ESA gi tvangsmulkt hvis et foretak unnlater å levere fullstendig og korrekt informasjon som ESA har bedt om. Tvangsmulkten kan være inntil 5 % av den daglige omsetningen i hver virkedag foretaket overskrider den opplysningsfristen ESA har satt.

EFTA-domstolen skal ha full domsmyndighet i saker som gjelder ESAs bøtelegging eller tvangsmulkt. Domstolen kan oppheve, redusere eller forhøye boten eller tvangsmulkten som er ilagt.

HØRINGSNOTATET BAGATELLISERER KONSEKVENSER OG OVERSER MYNDIGHETSOVERFØRINGEN

I høringsnotatets kapittel «økonomiske og administrative konsekvenser» hevder departementet at konsekvensene av både opplysningsplikten og ESAs økonomiske sanksjoner er sterkt begrenset. Nei til EU mener dette er en bagatellisering som tilslører den betydningen saken har. Det er en meget risikofylt form for konsekvensanalyse å basere seg på en antagelse om at ESA «sjelden» vil bruke den myndigheten overvåkingsorganet her får. Det har som kjent norske myndigheter ingen mulighet til å påvirke eller kontrollere.   

            Enda mer oppsiktsvekkende er det at høringsnotatet overhodet ikke drøfter den myndighetsoverføringen til ESA og EFTA-domstolen som forslaget innebærer. En slik suverenitetsavståelse reiser blant annet spørsmål om forholdet til Grunnlovens bestemmelser, blant annet § 115 om suverenitetsavståelse og påbudet i § 88 om Høyesterett som siste dømmende instans, som må belyses grundig i saken.

Fremstillingen av prosedyreforordningens innføring som uproblematisk står i kontrast til den rettstekniske tilpasningen som foreslås. Situasjonen i dag er som kjent at det berørte regelverket i ODA-protokoll 3 (med bestemmelsene i den tidligere prosedyreforordningen fra 1999) er tatt inn i norsk rett gjennom forskrift om EØS-prosedyreregler for offentlig støtte. Det nye regelverket skal derimot inntas gjennom en lovhenvisning.  Som det også fremgår i høringsnotatet: «Departementet foreslår at endret ODA protokoll 3 del II (som gjennomfører den nye prosedyreforordningen) inkorporeres på lovs nivå gjennom en henvisning fra lov om offentlig støtte. Årsaken til det er at de nye prosedyrereglene inneholder enkelte bestemmelser, som av hensyn til legalitetsprinsippet krever lovs rang. Nærmere bestemt gjelder dette EFTAs overvåkningsorgans (ESA) adgang til å innhente opplysninger direkte fra foretak, samt ESAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt overfor foretak ved brudd på disse opplysningspliktene...» Dette er i realiteten en innrømmelse av at regelendringene har betydelige rettsvirkninger.     

Nei til EU er dessuten kjent med at Norge og de andre EFTA-landene tidligere i prosessen har foreslått for EU å legge bøteleggingskompetansen til et nasjonalt organ i stedet for ESA. Høringsnotatet burde redegjort for dette initiativet og hvorfor EU har avvist en slik løsning.

SPØRSMÅLET OM SUVERENITETSAVSTÅELSE

Nei til EU vil understreke at den helt sentrale siden ved innføringen av prosedyreforordningen er den suverenitetsavståelsen forslaget innebærer. ESA skal gis kompetanse til å fatte rettslig bindende vedtak med direkte internrettslig virkning for foretak i Norge. Likeledes vil EFTA-domstolens eventuelle overprøving av vedtakene ha direkte internrettslig virkning i Norge.

Stortinget har tidligere i en del EØS-saker gjort vedtak med alminnelig flertall etter Grunnlovens § 26, med den begrunnelsen at suverenitetsavståelsen er «lite inngripende». Dette begrepet fremgår ikke i Grunnlovens ordlyd og praksisen er bestridt i juridisk teori, selv om lovavdelingen mener den er «sikker».

Nei til EU er meget kritisk til den tvilsomme tolkningspraksisen som skal begrunne teorien om «lite inngripende» suverenitetsavståelse. Når Grunnloven har en egen bestemmelse om suverenitetsavståelse, § 115, burde respekten for Grunnlovens system tilsi at det også er denne bestemmelsen som faktisk benyttes. Det vil ofte by på problemer å forutse fremtidige konfliktsituasjoner og hva suverenitetsavståelsen vil bety i en noe lengre tidshorisont. Derfor kan skillet mellom lite inngripende og det som er noe mer vanskelig bli en eksakt vitenskap. Teorien om lite inngripende myndighetsoverføring synes først og fremst motivert av politiske bekvemmelighetsgrunner for å unngå vilkårene i § 115 om et større flertall for vedtak og at Norge må være med i organisasjonen det gjelder.

Nei til EU mener opplysningsplikten for norske foretak og særlig ESAs rett til å ilegge bøter (overtredelsesgebyrer) og tvangsmulkt er en betydelig overføring av myndighet, og at saken må behandles etter Grunnlovens § 115.

Lovavdelingen vurderte allerede i januar 2014 prosedyreforordningen i forhold til Grunnloven, og konkluderte med at § 26 ikke kan brukes i denne saken (uttalelse 23.01.14). Her påpekes det blant annet at «… det er tale om overføring av kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner (overtredelsesgebyr) og tvangsmulkt», og at ESAs reaksjoner kan utgjøre «betydelige beløp» og «være inngripende overfor dem det gjelder». Lovavdelingen vektlegger at prosedyreforordningen ikke er avgrenset til en liten sektor, tvert imot er håndhevingen av statsstøtteregelverket er en sentral del av det indre markedet og gjelder på tvers av sektorer.

Lovavdelingen skriver: «Det synes klart at prosedyreforordningen vil gi ESA et vidt rom for vurderinger både med hensyn til om ytterligere informasjon skal innhentes, fra hvem og hvilke typer opplysninger. Mer relevant i denne sammenheng er kanskje likevel at vurderingen av om det skal fattes et sanksjonsvedtak og størrelsen på tvangsmulkt og overtredelsesgebyret bygger på en rekke skjønnsmessige kriterier, jf. prosedyreforordningen artikkel 6b.»

Det er vesentlige likhetstrekk mellom den myndighetsoverføringen som nå foreslås og den som skjedde da EØS-avtalen ble inngått i 1992. Den gangen fikk ESA rett til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt i konkurransesaker. Det var begrunnelsen for at Stortinget måtte gjøre vedtak etter Grunnlovens § 115 (som den gangen var § 93).

Lovavdelingen konkluderer slik i uttalelsen: «Ut fra de relativt restriktive synspunktene som ligger til grunn for konklusjonene i St.prp. nr. 100 (1991–92) og de tilfellene som siden har vært vurdert, har vi for vår del vanskelig for å konkludere med at den myndighetsoverføringen som prosedyreforordningen legger opp til vil være «lite inngripende».»

KONKLUSJON

Nei til EU mener:

1) Forslaget om gjennomføring av prosedyreforordningen må avvises. Det er en uakseptabel suverenitetsavståelse å gi overvåkingsorganet ESA og EFTA-domstolen myndighet til å pålegge opplysningsplikt og vedta økonomiske sanksjoner med direkte virkning i Norge.

2) Den foreslåtte gjennomføringen av prosedyreforordningen er en inngripende myndighetsoverføring som må behandles etter Grunnlovens § 115 om suverenitetsavståelse, med krav om tre fjerdedels flertall for vedtak.