Del 1
Delutredning I

3 Velferdsstatens fremvekst og utvikling

3.1 Innledning

Staten er en velferdsstat og Norge har nå høyere andel av alle årsverk innenfor helse- og omsorgssektoren enn i noe annet europeisk land1. Som samfunnsborgere får vi våre grunnleggende velferdsbehov som helse, utdanning og inntekt, dekket gjennom rettigheter overfor staten. Den norske statens oppgaver har gjennom dens 200-årige historie vokst fra å sikre befolkningen mot ytre fiender, vold og trusler, til også å beskytte oss mot de sosiale risikoer som livet inneholder, og de sårbarheter som oppstår når deltakelse i lønnsarbeid er den viktigste kilde til inntekt og velferd for de aller fleste. Rettighetene til sosial sikring er lagt som et tredje lag oppå rettsstatens sivile rettigheter og demokratiets politiske rettigheter.

I dette kapittelet gis det i kapittel 3.2 en introduksjon til det statlige ansvaret for befolkningens velferd. I kapitel 3.3 gis en kvantitativ beskrivelse av omfanget av velferdstjenestene i Norge, slik disse i dag er definert og klassifisert i offisiell statistikk. I kapittel 3.4 drøftes selve begrepet offentlig velferdstjeneste.

Kapittel 3.5 gir en oversikt over fremveksten av den norske velferdsstaten, med særlig vekt på hvilke rettigheter befolkningen får gjennom lovgivning og hvem som produserer tjenestene. Dette forholdet har antatt forskjellige former, og fått ulike begrunnelser, i ulike historiske faser av velferdssamfunnets utvikling. En særlig oppmerksomhet er viet det hamskifte2 i politisk-økonomisk tenkning som kom på 1980-tallet, hvor hensynet til samfunnsøkonomisk effektivitet kom i forgrunnen.

I kapittel 3.6 rettes blikket mot framtida. Befolkningens aldring gjør at flere vil ha behov for helse- og omsorgstjenester så vel som den trygghet, sosial aktivitet og mestring av hverdagslivet som kommer med hjemmebaserte tjenester, praktisk bistand og aktiviseringstilbud. Volumet på tjenestene må vokse kraftig i ganske så nær fremtid, samtidig som ny teknologi kan muliggjøre tjenesteyting på nye måter. Innovasjon og tjenesteutvikling er satt på den velferdspolitiske agenda, og med det også forhåpninger om at nye samhandlingsformer mellom offentlige og private aktører kan gi økt tjenestekvalitet og bedre ressursutnyttelse. Innovasjonspartnerskap, samproduksjon og leverandørutvikling er blitt nye ord for å begrepsfeste fremvoksende samarbeidsformer mellom offentlig sektor og private aktører.

3.2 Et statlig forsyningsansvar

Velferdsstatens juridiske kjerne er det statlige ansvaret for at alle skal ha tilgang til et lovbestemt sett av velferdsgoder om og når bestemte hjelpebehov oppstår. På denne måten er velferdsstaten et forsikringssystem. Norge, og den nordiske velferdsmodellen, karakteriseres ved at staten selv opererer dette forsikringssystemet, og i betydelig grad selv står for produksjonen av velferdsgodene. Alle befolkningens grupper og lag omfattes av de samme velferdsordningene, i det alt vesentlige finansiert av det ordinære skattesystemet. Dette er det universelle sosialforsikringsprinsippet.

I andre europeiske velferdssamfunn er mange av de samme velferdsmålene oppnådd ved at lovgivningen i stedet pålegger arbeidsgiverne å opprette obligatoriske sosialforsikringer, og finansiere disse med medlemspremier og arbeidsgiverbidrag. I denne kontinental-europeiske velferdsmodellen overlates driften av ordningene, og produksjonen av velferdsgodene, til ikke-statlige aktører med utspring i arbeidslivets parter, kirkelige organisasjoner og andre sivilsamfunnsorganisasjoner.

Velferdsmodeller finnes ikke i ren form. Det finnes ordninger basert på det universelle forsikringsprinsippet i de kontinental-europeiske landene, og det er innslag av statlig bestemt innlemming av bestemte grupper i formelt private velferdsordninger i Norge. Sykepleiere har siden 1962, uavhengig av om de arbeider i offentlig eller privat virksomhet, en egen lovbestemt pensjonsordning administrert av den private aktøren Kommunal Landspensjonskasse (KLP). KLP leverer pensjoner til brorparten av kommuneansatte, selv om noen kommuner har valgt kommersielle leverandører. Ordningene i KLP, opprettet i 1948, ble utformet etter modell av den lovbestemte og helstatlige ordningen for statsansatte i Statens Pensjonskasse (fra 1917). Bedrifter som tilfredsstiller lovbestemte krav, er pliktig til å opprette bedriftshelsetjeneste selv eller kjøpe denne helsetjenesten fra private leverandører. Arbeidsgiver må kjøpe private helsetjenester som tilgodeser ansatte fordi det er en rettighet de ansatte har etter loven.

Det statlige forsyningsansvaret er det lovbestemte ansvaret staten har for at alle får tilgang til ytelser og tjenester når de er i bestemte behovssituasjoner. Statens plikt er å sørge for at alle med et definert behov faktisk får, og blir ‘forsynt’, med adekvate tjenester. Denne forpliktelsen motsvares i den nordiske modellen av rettigheter som den enkelte borger har direkte ovenfor stat og kommune. Dette innebærer imidlertid ikke at staten må produsere alle tjenestene i egenregi.

Utviklingen av Europas velferdsstater viser en 150-årig rykkvis, men likevel kumulativ, utvikling av et omfattende statlig forsyningsansvar som i dag langt på vei omfatter hele befolkningen i alle landene. Men måten produksjon skjer på viser fortsatt stor variasjon. En stat kan ofte velge mellom å produsere et velferdsgode i egenregi eller benytte private til å levere velferdstjenester for eksempel ved utkontraktering. Hvorvidt en stat ivaretar forsyningsansvaret ved egenregi eller ved bruk av private aktører bør være et spørsmål om hvilken organisering som fremmer målet om samfunnsøkonomisk effektivitet. Begrepet ‘utkontraktering’ er en import fra det engelske ‘contracting out’, og har i norsk språk erstattet de arkaiske utlisensiering og bortakkordering.

Det går et prinsipielt og viktig skille mellom utkontraktering og privatisering. Privatisering innebærer at et offentlig (velferds-)ansvar reduseres eller avvikles. Ansvaret for å ivareta et bestemt behov blir overført til borgerne som må bestemme om eller hvordan de eventuelt vil skaffe seg det godet som de tidligere fikk fra det offentlige. Begrepet privatisering brukes også i en utvidet betydning til å beskrive fremvekst av private løsninger i marked eller sivilsamfunn, som resultat av at det offentlige forsyningsansvaret ikke dekker de faktiske behov som individer eller grupper kan oppleve å ha. Det ligger utenfor utvalgets mandat å analysere privatisering.

Utgangspunktet for utvalgets arbeid er at det statlige forsyningsansvaret, slik det følger av dagens lovbestemte system for velferdstjenestene, skal ligge som premiss for alle utvalgets analyser og drøftinger. Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere om dette ansvaret skal utvides eller begrenses. Et annet utgangspunkt er at private aktører på ulike måter benyttes innenfor alle de konkrete tjenestene som blir behandlet. Utvalgets oppgave i delutredning I er å etablere et kunnskapsgrunnlag om hvordan private aktører blir regulert og benyttet innenfor de ulike velferdstjenestene, hvordan private aktører tilpasser seg for å oppnå størst mulig fortjeneste, og om det avhenger av reguleringen på den enkelte sektor. Utvalget oppfatter at dette innebærer en beskrivelse av private aktørers lønnsomhet og pengestrømmer, de ansattes lønns- og arbeidsvilkår og kvaliteten på de tjenestene som leveres.

I delutredning II vil utvalget se nærmere på hvilken produksjonsorganisering, for hver tjeneste, som er best fra et samfunnsøkonomisk effektivitetssynspunkt, og hvilke reguleringsordninger som dermed implementerer denne løsningen.

3.3 Velferdstjenestenes omfang og sammensetning

De norske offentlige velferdstjenestene vokste kraftig på 2000-tallet. Den årlige veksten i samlede offentlige utgifter til velferdstjenester (i faste 2018-kroner3) har vært på 2,4 prosent i perioden 2002–2018.4 Velferdstjenestene utgjør nå snart en tredel av de totale offentlige utgiftene, tilsvarende 18 prosent av den samlede verdiskapingen i fastlands-Norge. Figur 3.1 viser også hvordan veksten drives av en stor økning i tjenester som er lagt til kommunene.

Kilde: Eurostat

Velferdstjenester er arbeidsintensive, husholdningsrettede personlig tjenester. Tjenestenes vekst innebærer at stadig flere av de sysselsatte jobber i velferdsstaten. Det jobber nå dobbelt så mange i skole og helsesektoren som i hele industrien. Den kraftige veksten i kommunale helse- og omsorgstjenester og barnehager, betyr også at det i det alt vesentlige er i tjenester som kommunene har ansvar for at sysselsettingsveksten skjer.

Kilde: Eurostat

Sterk sysselsettingsøkning i velferdstjenester er ikke et særnorsk fenomen. Også land som Tyskland og Finland har hatt betydelig vekst det siste tiåret. I et komparativt perspektiv er det først og fremst det høye sysselsettingsnivået som karakteriserer Norge.

Samtidig må det her nevnes at figur 3.3 tar utgangspunkt i antall sysselsatte personer. Dette betyr at fordelingen av de sysselsatte mellom heltid og deltid ikke er hensyntatt. Norge har et betydelig innslag av deltidsarbeid innen mange av velferdstjenestene, hvilket kan bidra til at sysselsettingsnivået for Norge framstår som høyere enn det faktisk er enn om arbeidsinnsatsen i stedet hadde vært målt i årsverk. Samtidig er det neppe tvil om at Norge er blant de land i verden som har den høyeste andelen av de sysselsatte innen offentlig drevet eller regulert privat produksjon av velferdstjenester.

Kilde: Eurostat

Nesten 18 av 100 sysselsatte i produksjon av velferdstjenester i Norge, 725 000 av 883 000 arbeidsforhold5, arbeider i offentlig sektor: i staten, kommunene og i statlig eide helseforetak6. Likevel blir det upresist å fremstille de norske velferdstjenestene som en heloffentlig modell. Nær 158 000 arbeidsforhold er sysselsatt i 11 000 private virksomheter leverer et vesentlig bidrag til at de velferdsrettigheter som Stortinget har gitt befolkningen, kan bli innfridd.

Betydningen av ikke-offentlige tjenesteytere varierer stort mellom de ulike tjenestene. Fastlegene, en ordning som omfatter 99,5 prosent av hele befolkningen, er i det alt vesentlige private næringsdrivende. Om lag halvparten av alle barnehager har private eiere. 11 prosent av de sysselsatte i omsorgstjenestene har private arbeidsgivere. Svært lite av arbeidsmarkedstiltakene utføres i offentlig egenregi, selv om disse har økt noe de senere år. Mest heloffentlig er grunnskolen. 96 prosent av alle barn går i den offentlige grunnskolen. Likevel går 23 300 barn i private, frittstående grunnskoler.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å analysere faktorene som har drevet, og som i tiden som kommer vil drive, utviklingen av velferdstjenestenes totale omfang. Vårt utgangspunkt er at det på alle de velferdsstatlige tjenesteområdene er et innslag av ikke-offentlige tjenesteytere som, på ulike måter for de forskjellige tjenestene, er en del av den praktiske virkeliggjøringen av det statlige vedtatte velferdsmålene.

3.4 Hva er en velferdstjeneste?

3.4.1 Definisjon

De fleste vil nok mene at velferdstjenester er goder som er av grunnleggende betydning for velferd og livskvalitet. Alle trenger forutsigbar tilgang på utdanning og helsetjenester for å kunne ha god livskvalitet og trygge fremtidsutsikter. Småbarnsforeldre ønsker barnehager, funksjonshemmede og eldre ønsker helse- og omsorgstjenester. For noen er barnevern og hjelp til å komme inn i arbeid nødvendig for ikke å falle ut av samfunnets fellesskapsarenaer. Betydningen av tjenestene for den enkeltes livssituasjon er størst for dem som har de svakeste ressursene til å klare seg dersom tjenestene faller bort eller har lav kvalitet.

At en tjeneste er av grunnleggende betydning for mottakernes velferd, eller spesielt viktig for sårbare individer og grupper, er likevel ikke et godt utgangspunkt for å definere en velferdstjeneste. Den trygghet som politi, brannvesen og rettsstat gir er også en nødvendig, grunnleggende sikkerhet for liv og eiendom for oss alle. En definisjon ut fra at tjenesten dekker et grunnleggende menneskelig behov blir også for vid.

Et bedre utgangspunkt er å oppfatte en velferdstjeneste som en form for forsikring som kan bidra til å øke en persons velferd. I en mellommenneskelig relasjon tilfører en tjenesteyter et gode til en mottaker. Denne intervensjonen kan være påtvungen (som ved plikt til opplæring eller noen tiltak i barnevernet), den kan være besluttet av foresatte (som ved barnehagebruk) eller den kan, og vil som regel være, bestemt av at personen selv oppsøker tjenesteyter. Velferdsøkningen kan være simultan ved at tjenesten bedrer mottakerens situasjon mens tjenesteytingen pågår. For andre tjenester er velferdseffekten fremtidig. Noen tjenester har et problemforebyggende siktemål, mens andre har til hensikt å tilføre individet ressurser for å bedre kunne mestre fremtidige utfordringer.

Velferdstjenester bør defineres ved sitt formål. Det kan skilles mellom kvalifiseringstjenester som gir tjenestemottakerne ferdigheter til å mestre en mest mulig normal og allment ønsket deltakelse på ulike samfunnsarenaer, tilsynstjenester som gjør at brukeren ikke kommer i en forverret situasjon og hjelpetjenester vi mottar når bestemte hendelser inntreffer. Hjelp vil ofte være en form for behandling som krever høy fagkompetanse hos den som hjelper, typisk i helsetjenestene. Noen tjenester er sterkt spesialisert rundt én funksjon og/eller et konkret behov, som i utdannings- og spesialisthelsetjenestene. Andre tjenester kan romme kombinasjoner av disse elementene. I barnehagen får ungene både kvalifisering og ettersyn av voksne gjennom dagen. I kommunale helse- og omsorgstjenester er det innslag både av kvalifisering (‘hjelp til selvhjelp’), forebyggende tilsyn og hjelp til konkrete praktiske og medisinske problemer. Arbeidsmarkedstiltak kan romme både kvalifisering, hjelp til jobbmestring og kombineres med helsehjelp. I prinsippet kan vi skaffe oss alle disse tjenestene gjennom uformelle nettverk, gjennom bytter i et marked eller vi kan motta dem fordi Stortinget har bestemt at vi har rett på eller kan bli vurdert til tjenesten.

3.4.2 Hva er en offentlig velferdstjeneste?

En velferdstjeneste er hjelp, rådgivning og behandling som finner sted mellom minst to personer: en tjenesteyter og en tjenestemottaker. En slik samhandling kan defineres som en offentlig velferdstjeneste dersom tre kjennetegn foreligger samtidig.

For det første må det finnes en lovgivning som bestemmer, og avgrenser, hvem som kan ha rett til å motta tjenesten. Det kan være alle som er bosatt i riket, i kommunen, alle EØS-borgere, alle som oppholder seg her, eller bare personer innen bestemte aldergrenser eller behovskategorier. Rettigheten, eller tilgangen, til en velferdstjeneste kan være avledet av en lovgivning som pålegger individer å være medlem av en forsikringsordning, eller den kan være betinget av at man har fått en særlig status etter annen lovgivning (EØS-borger, rett til opphold i riket, som flyktning eller arbeidssøker). Hovedprinsippet i den norske velferdsmodellen er det universelle sosialforsikringsprinsippet, hvilket i praksis betyr at de aller fleste med lovlig opphold i Norge har rett til alle de tjenester hvor det er definert et offentlig forsyningsansvar.

Det andre kjennetegnet er at det finnes lovregler som sier noe om hvilke konkrete tjenester, tjenesteinnhold og kvalitet en mottaker faktisk skal motta; ‘har rett på’. For kontantytelser er det stort sett enkelt å bestemme hva den enkelte mottaker har rett på. For tjenester er dette av mange grunner langt mer komplisert. Tjenester skal avhjelpe eller dekke et behov hos mottakeren. Hva behovet består av må fastsettes i et møte mellom faglig-profesjonelle vurderinger og mottakerens egne oppfatninger.

Variasjonen i behov mellom tjenestemottakere vil ofte være stor, og for mange tjenester er det nødvendig med høyt kompetente fagfolk med autonomi til å avgjøre hva som er den beste tjenesten for den enkelte mottaker. Det vanlige er derfor at lovgivningen angir hvem som har plikt til å frambringe tjenesten, og noen mer eller mindre presise, normative prinsipper for hva formålet med tjenesteytingen er. Typisk er formuleringer som at tjenesten skal være nødvendig, faglig forsvarlig eller tilstrekkelig, at det skal vektlegge individets behov og at mottaker har rett til å bli hørt og/eller medvirke. Lovgivers sikring av at brukerne får de ønskede tjenestene ligger også innbakt i alle typer av vilkår som en produsent må oppfylle for å kunne tilby tjenesten. For andre tjenester, for eksempel skole og barnehage, må private tjenesteytere søke om å bli godkjent, og det vil være lovfestede krav til kvaliteten på tilbudet.

Det tredje kjennetegnet er at det foreligger en offentlig regulering av tjenesteprodusentens inntekt. Ved produksjon i egenregi er dette en bevilgning, ofte i kombinasjon med aktivitetsrelaterte tilskudd. For private produsenter kan dette også skje ved en tildeling, ved en kontraktssum (etter en konkurranse) eller som et forutsigbart tilskuddssystem, herunder regler for egenandeler som kan kreves fra tjenestemottakeren.

Disse tre trekkene; reglene for hvem som har rett på en tjeneste, vilkårene for faktisk å motta tjenesten og frikoblingen mellom hva en bruker mottar og hvor mye han/hun har bidratt med av finansiering, gjør at offentlige velferdstjenester har mange likhetstrekk med forsikringsordninger. Velferdstjenestene er solidariske ordninger, fordi den enkeltes bruk av ordningen er bestemt av behov, ikke av bidraget til finansieringen. Mange av tjenestene er slik at vi primært ikke ønsker å bruke dem, da vi jo helst ønsker å være både friske og selvhjulpne. Men dersom vi blir syke eller på annen måte trenger andres hjelp, ønsker vi at tjenesten skal være der, og være av en kvalitet som dekker vårt behov. På samme måte som andre forsikringer utgjør de offentlige velferdstjenestene et system for trygghet og forutsigbarhet, og skaper ved det en selvstendig verdi uavhengig av den faktiske bruken av tjenester. Dette forsikringselementet er kanskje tydeligst i helsetjenestene.

3.4.3 Utvalgets avgrensninger

I tabell 3.1 er det en liste over alle velferdstjenester. Utvalget har avgrenset seg til å se på tjenester som er de mest sentrale delene av velferdsstaten i Norge.

Alle barn har plikt til grunnskoleopplæring og rett til offentlig grunnskoleopplæring. Ungdom som har fullført grunnskolen eller tilsvarende opplæring, har etter søknad rett til videregående opplæring. Opplæringstjenestene er derfor behandlet av utvalget.

Kommunene har en plikt til å tilby barnehageplass til alle barn som har rett til barnehageplass. Barnevernet er bygget opp rundt barnets rett til nødvendige barneverntiltak for å sikre at barnet får nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid dersom det lever under forhold som kan skade dets helse og utvikling, og er ved det en offentlig velferdstjeneste. Helse- og omsorgstjenestene er en velferdsstatlig kjerneoppgave, og det offentlige forsyningsansvaret er nedfelt i et omfattende lovverk som gir den enkelte tydelige rettigheter. Alle disse tjenestene behandles derfor av utvalget.

Skole, helse og barnevern er de eldste og klassiske velferdstjenestene. Barnehager har eksistert i lang tid, men har etter utvalgets oppfatning blitt en enda viktigere velferdstjeneste etter barnehageforliket i 2003.

De siste par tiår har det vokst frem to nye hovedtyper av velferdstjenester. Den første kategorien er tett knyttet til den politiske ambisjonen om et inkluderende arbeidsliv for alle. Fortsatt snakkes det om attførings- og rehabiliteringstjenester, men i økende grad også om inkluderings- og aktiviseringstjenester. Denne tjenesteytingen foregår i et overlappende felt mellom helse (behandling), skole (kvalifisering), og arbeid (jobbmestring), der arbeidsmarkedstiltak er en del av virkemiddelapparatet. Det statlige forsyningsansvaret følger dels av sektorlovgivningen, dels også av Grunnlovens §110 om at «Dei statlege styresmaktene skal leggje til rette for at kvart arbeidsført menneske kan leve av arbeidet sitt [..].» Det motsvarende settet av individuelle rettigheter er ofte svakt formulert med en gang hjelpebehovene faller utenfor helse- og utdanningstjenestene. Arbeidsmarkedstiltak har ikke primært karakter av omsorg og er mer pliktorientert enn rettighetsorientert. Likevel er det utvalgets vurdering at arbeidsmarkedstiltakene bør anses som en offentlig velferdstjeneste. Utvalget vil fokusere på de seks arbeidsmarkedstiltakene som er tilknyttet leverandører, jf. tabell 3.1.

Det andre området hvor det har skjedd en viktig tjenesteutvikling er innenfor kommunale helse- og omsorgstjenester. Ambisjoner om inkludering av alle personer med nedsatt funksjonsevne og en overgang fra institusjons- til hjemmebaserte tjenester har innebåret en innretning av tjenestene bort fra hjelp og behandling over til understøttelse av brukernes evne til egen hverdagsmestring. Også her er det en uklar grenseflate mellom helse- og sosiale tjenester, i tillegg til at et tilbud av nye former for aktiviseringstjenester er i ferd med å vokse frem. Det offentlige, primært kommunale, forsyningsansvaret er tydelig forankret i lovverket, samtidig som den individuelle retten til tjeneste ofte er litt uklar. Mange av disse godene, typisk praktisk bistand i hjemmet, tildeles etter skjønnsbaserte forvaltningsvedtak i hvert enkelt tilfelle. Likevel er det offentlige velferdsansvaret så entydig at det er rimelig å karakterisere kommunale helse- og omsorgstjenester som velferdstjenester.

Utvalget vil også inkludere mottak av asylsøkere som en velferdstjeneste. Norge har internasjonale forpliktelser som gir flyktninger rettigheter.

Når det gjelder utdanning foretar utvalget en avgrensing mot fagskoler, folkehøyskoler og universiteter og høyskoler. Private aktører spiller en viktig rolle også i disse sektorene. Statistikk for 2018 viser at det er totalt 52 private fagskoler, 70 private folkehøyskoler og 26 private høyskoler. I motsetning til grunn- og videregående skole foreligger det verken en lovfestet, individuell rett til tjenesten, eller en plikt for det offentlige til å skaffe alle en plass. Det er utdanningsinstitusjonene selv som bestemmer hvem som skal få deres tjenester. Skolefritidsordningen (SFO) er også utelatt, med samme begrunnelse. Kommunene skal ha et tilbud om SFO for elever på 1.-4. trinn og for barn med særskilte behov på 1.-7. trinn. Opplæringsloven gir imidlertid ikke elevene rett til plass i SFO.

Tannhelsetjenesten er et grensetilfelle. Det velferdsstatlige ansvaret dekker bare utvalgte grupper. For storparten av den voksne befolkningen er tannhelsetjenesten et privat system med full brukerbetaling. Tannhelsetjenesten tas derfor med som en velferdstjeneste for de grupper og behov hvor det foreligger en statlig forsikring, mens de øvrige sidene ved tannhelsetjenesten er å betrakte som et privat tilbud av tannhelsetjeneste.

Det skjer en ikke ubetydelig tjenesteyting i apotek i form av rådgivning knyttet til bruk av medisiner, kombinert med en offentlig refusjon av store medisinutgifter. Utvalget har ikke gått nærmere inn på dette.

Utvalget har videre avgrenset seg fra sosiale tjenester knyttet til arbeids- og velferdsforvaltningen, jf. tabell 3.1. Det foreligger ikke oversikt på nasjonalt nivå og systematisk kunnskap om samarbeid mellom NAV-kontoret og private aktører på dette området. Tallene for den samlede aktiviteten indikerer ikke et særlig stort volum sammenliknet med andre sektorer, og bruken av private aktører utgjør trolig en begrenset andel. Dette gjelder både for kvalifiseringsprogrammet og midlertidig botilbud som er de to sosiale tjenestene private aktører kan benyttes. NAVs bruk av leverandører knyttet til statlige arbeidsmarkedstiltak dekkes av kapittel om arbeidsmarkedstiltak. Utvalget har derfor ut fra en helhetsvurdering valgt å ikke prioritere ressurser til å foreta en nærmere kartlegging og analyse av samarbeidet mellom NAV-kontoret og private aktører om sosiale tjenester.

Bolig og boligsosial tjenesteyting er i en spesiell kategori. I mange andre velferdsstater er retten til bolig en selvsagt del av velferdstjenestene. I Norge dominerer imidlertid selveierskap og et privat leiemarked. Den offentlig eide boligmassen er helt ubetydelig. Samtidig foreligger det, i Sosialtjenesteloven §15, en plikt for kommunen til å medvirke til at vanskeligstilte får en bolig, og det foreligger en individuell rettighet til midlertidig bopel. I denne forstand er det kommunale arbeidet med å finne bolig til personer med behov en offentlig velferdstjeneste. Selv om dette kan være viktig nok for dem som trenger hjelp, er den boligsosiale tjenesteytinger en liten tjeneste, og den lar seg ikke skille ut i tilgjengelig statistikk. Utvalget behandler derfor ikke boligtjenester.

I sum betyr dette at utvalgets avgrensing av offentlige velferdstjenester inkluderer alle de tjenester som rommes i dagligtalens begrep om det velferdsstatlige ansvaret. De avgrensninger som er gjort utelater ingen større statlige ansvarsområder eller samhandlingsformer mellom det offentlige og private som kunne ha særlig interesse for utvalgets arbeid. Av denne avgrensningen følger også at utvalget ikke gjør noen analyser av markeder der de samme tjenestene som tilbys innenfor velferdsstaten, også tilbys privat i et kommersielt marked, for eksempel innenfor sykehustjenester eller undervisning.

3.4.4 Særtrekk ved velferdsgoder

Det er mange forhold som gjør at velferdstjenester skiller seg fra mye annen personlig tjenesteyting. En velferdstjeneste er svært sammensatt fordi den adresserer behov som er svært individuelle i sin natur. For det første er ingen tjenestemottakere helt like, og den konkrete tjenesten må skreddersys både ut fra den enkeltes behov i objektiv forstand og ut fra den situasjon personen for øvrig befinner seg i. Det er utfordrende å etablere gode indikatorer for kvaliteten på en tjeneste som kan benyttes til sammenlikninger av kvalitet mellom ulike produsenter eller mellom hva ulike mottakere har fått.

For det annet fordrer god tjenestekvalitet at produsenten har stor fagkunnskap, og ofte vet mer om mottakeren enn han eller hun selv vet. Denne informasjonassymmetrien kan sette mottaker i en avmaktssituasjon. Jo større denne ulikheten i forutsetninger for å vurdere hva de faktiske brukerbehovene er, jo mer problematisk vil det være å legge brukernes oppfatninger til grunn for vurdering av kvalitet.

For det tredje skal tjenesten møte et grunnleggende, basalt menneskelig behov. Konsekvensen av å ikke å få en nødvendig tjeneste kan være svært alvorlig. Fra den enkeltes ståsted er det viktig at tilgangen til tjenesten er forutsigbar. Fra samfunnets side er det problematisk om ikke alle med behov også får tjenesten. Siden en velferdstjeneste defineres ved statens ansvar for at alle med samme behov mottar den samme tjenestekvalitet, blir det et selvstendig mål at kvaliteten skal være lik for alle, uavhengig av alle (ikke-relevante) forhold. Velferdstjenester aktiviserer derfor normer om hva et fellesskap har av plikter ovenfor enkeltindivider, og hvordan fordelingen av godet bør være mellom individer.

For det fjerde er det slik at mens forbruk av tjenester i et rent marked per definisjon er et resultat av frivillige handlinger mellom produsent og tjenestemottaker, kan en offentlig velferdstjeneste inneholde elementer av myndighetsutøvelse. Grunnskolen er obligatorisk, og i barnevern og noen av helsetjenestene kan tjenesteyter, for å levere tjenesten, måtte overkomme motstand fra mottaker. Andre ganger må det fattes beslutninger på vegne av brukere som er for kognitivt svekket til selv å kunne delta i tjenesteytingen. Dette betyr at rettssikkerhetshensyn er en sentral dimensjon også ved definering av kvalitet. Mottakeren har rett på ikke bare en kvalitativt god tjeneste, den skal også bli levert på en måte som tilfredsstiller prosedyrer som sikrer mottakerens integritet og hindrer rettsstridige overgrep.

Disse forholdene, kompleksitet, produsentovertak og makt, fordelingshensyn og eventuelle elementer av myndighetsutøvelse, er iboende trekk ved tjenestenes karakter. Og de er i den europeiske velferdstradisjonen bredt aksepterte begrunnelser for et statlig forsyningsansvar.

3.5 Framveksten av et norsk, velferdspluralistisk system

3.5.1 Et politisk-økonomisk perspektiv

I dette avsnittet gis det en historisk introduksjon til de spørsmålene som utvalget skal behandle. Målet er ikke å gi en redegjørelse for de norske velferdstjenestenes kronologiske utvikling, men å beskrive framveksten av det statlige engasjement langs to dimensjoner. For det første ved å identifisere faktorer bak utvidelsen av det statlige forsyningsansvaret, og for det andre ved å beskrive den institusjonelle organiseringen av den faktiske produksjon av velferdsgoder, slik dette har utspilt seg i ulike historiske faser.

Både stat og marked har vokst ut av sivilsamfunnet. Uten stat og uten marked kan menneskelig behovstilfredsstillelse bare baseres på hjelp gjennom sosiale nettverk; fra familie, slekt, klan eller andre fellesskap. I politisk økonomi er det vanlig å oppfatte stat, marked og sivilsamfunn som tre idealtypiske produksjonssystemer for velferdsgoder, eller mer allment, som institusjonalisering av måter ressurser kan overføres mellom individer og aktører. Staten bruker makt, i markedet skjer det bytter og i sivilsamfunnet er det hjelp. Stat, marked og sivilsamfunn kan derfor karakteriseres både som styringssystemer (Hernes 1979)7, velferdsregimer (Esping-Andersen 1991) og forsørgelsessystemer (Stang Dahl 1985). Ofte brukes også sektorbegrep; offentlig sektor, marked og ‘tredje sektor’.

På individnivå består velferd og livskvalitet av bidrag fra alle disse tre produksjonssystemene. Noen goder skaffer vi oss ved å kjøpe dem i et marked, noen får vi fra staten og noen fra de sosiale nettverk vi er en del av. Forskjeller mellom samfunn, både i rom og tid, og levekårsforskjeller mellom individer og grupper i et samfunn, kan beskrives ved å kartlegge og forklare den relative betydningen av goder hentet fra de tre velfredsarenaene. Staten er i en særstilling fordi staten kan sette rammer for private aktørers adferd i marked og i sivilsamfunn. Staten er både regulator og selv en aktuell tjenesteprodusent.

Et sentralt utgangspunkt i all politisk-økonomisk analyse er at den faktiske betydningen av ett styringssystem i et samfunn eller en bestemt historisk epoke har sin forklaring i en eller annen form for ‘svikt’ i ett eller begge de to andre. Staten må ta over løsningen av oppgaver som markedet, eller sivilsamfunnet, ikke kan klare. En viktig antakelse er forestillingen om at disse styringssystemene hver for seg har noen iboende fortrinn og svakheter, såkalte komparative institusjonelle fortrinn (Dollary and Wallis 2003).8 Markedet for eksempel, antas gjerne å være godt på effektivitet og rask tilpasning til endringer i etterspørsel, men kan svikte blant annet overfor behov som ikke ledsages av kjøpekraft. Staten kan være god på likebehandling og fordeling, og kan gi gode rammer for faglig-profesjonell utvikling, men kan ved sin hierarkisk-byråkratisk organisasjonsform bli rigid og sektorisert. Organisasjonene i sivilsamfunnet antas å være gode på å oppdage nye behov, og til å realisere nære mellommenneskelige verdier; til å se hele mennesket. Utfordringen for ideelle organisasjoner er ofte evnen til å levere forutsigbare goder, fordi finansieringen av tjenesteproduksjonen kan være svakere enn hos både stat og kommersielle aktører.

3.5.2 ‘Tre ringer av offentlig ansvar’

En god, nyere norsk fremstilling av det politisk-økonomiske perspektivet er Norman og Meyers (2019)9 ‘tre ringer av offentlig ansvar’.

Innerst i ringene ligger det statlige ansvaret for å frembringe goder som i sin natur er slik at de i utgangspunktet ikke lar seg fremstille av hverken marked eller sivilsamfunn. Dette er de klassiske fellesgodene som rettssystem, politi, forsvar og fysisk infrastruktur. Befolkning og næringsliv trenger disse godene, samtidig som både marked og sivilsamfunn ‘svikter’ i sin evne til å frembringe dem. Dette er, og vil derfor alltid være, statlige kjerneoppgaver.

I den neste ringen ligger oppgaver staten utfører fordi marked (eller sivilsamfunn) ikke vil kunne realisere de målene staten har på et område på den måten som staten ønsker. Uregulert marked vil ha tendenser til monopolisering og utvikling av for sterk produsentmakt. I markedet for arbeidskraft må viktige menneskelige og sosiale hensyn sikres. Marked og konkurranse er et viktig virkemiddel til samfunnsøkonomisk effektivitet, men det fordrer at alle kostnader ved å frembringe et gode er reflektert i prisene. For å gjøre markedet slik at det understøtter de offentlige målene iverksettes tiltak som skatter og avgifter, subsidier, konkurranseregulering, forbrukervern, arbeidsvilkår og miljøpolitikk. Staten må modifisere og korrigere markedet for å sikre at det frembringer utfall som understøtter den ønskede samfunnsutviklingen.

I den ytterste ringen av statlig ansvar plasserer Norman og Meyer velferdspolitikken. Her er begrunnelsene for det sterke statlige engasjement at de grunnleggende menneskelige velferdsbehovene skal tilfredsstilles på politisk ønskelige måter. Viktige mål er at alle skal ha lik tilgang til godene (en rettferdig fordeling), at staten har et ansvar for å hjelpe individer med svake ressursforutsetninger til full samfunnsdeltakelse og at staten, ved å organisere et trygde- og pensjonssystem, sikrer alle en inntekt utenfor arbeidslivet og en rimelig fordeling av samfunnets inntekt mellom yrkesaktive og pensjonister. Begrunnelsen for det statlige engasjementet er at staten må tre inn der hvor marked og sivilsamfunn vil svikte.

I et slikt politisk-økonomisk perspektiv, og med en tre-sektor modell for frembringelse av velferdsgoder, vil vi nå beskrive framveksten av, og begrunnelsene for, det offentlige forsyningsansvaret og hvordan dette har utviklet seg gjennom historien.

3.5.3 Den førmoderne paternalismen

Det statlige velferdsansvaret har røtter tilbake til middelalderen. Med kristendommens utbredelse kom normen om at den som hadde makt og ressurser, hadde et særlig moralsk ansvar for de syke og fattige. Legdsystemet, altså at fattige fikk hjelp til livsopphold ved å flytte fra gård til gård, utviklet seg antakelig rundt det første årtusenskiftet, og nevnes både i Gulatings- og Frostatingsloven. Den første statlige regulering kom i Magnus Lagabøtes landslov i 1274. Da hadde kirken allerede etablert de første hospitaler (for spedalske). Kirken hadde sitt eget inntektsgrunnlag i den såkalte tienden, i praksis en skatt på bøndene. Om vi beskriver denne første, rudimentære velferdspolitikken med moderne begreper, så påla staten slekten å ha det primære ansvaret for sine medlemmers velferd. De uten slekt (‘svikt i tilbud fra sivilsamfunnet’) hadde en rett til å få nødvendig hjelp ved å vandre mellom gårdene. (Stor-)bøndene hadde en statspålagt plikt til å yte denne hjelpen, finansiert med egne midler. De fattige og syke kunne også få hjelp hos kirken i de første institusjonsbaserte tjenestene. Staten så kirkens bidrag som ønskelig. Staten garanterte derfor kirkens rett til å kreve inn en skatt, men påla samtidig kirken å benytte en firedel av skatteinntekten (‘bondeluten’) til tiltak for syke og fattige. Vi ser det første formaliserte statlige forsyningsansvaret (retten til å få hjelp når man er fattig), mens selve produksjonen av tjenesten er overført til private aktører. Overfor slekt og legds-gårdene er det et pålegg om et selvfinansiert ‘sørge for-ansvar’, mens kirkens inntekt er regulert med en øremerket anvendelse av skatteinntekten. Lovgivning om legd besto helt fram til år 1900.

Med reformasjonen (1537) kommer et vannskille. Kirkens organisasjon og eiendommer blir overtatt av staten, og kirkens tilbud forvitrer. Fram trer den lutheranske dansk-norske, etter hvert stadig mer sentraliserte, kongemakten. I det protestantiske Europa, i England, Preussen, Sverige og Danmark-Norge utvikles en oppfatning om kongens (statens) faderlige ansvar for sine undersåtter. Den første obligatoriske grunnskole innføres i Danmark-Norge i 1739. Den første offentlig ansatte lege i Norge startet sin virksomhet i Bergen i 1603, og er ifølge historikerne forløperen til det offentlige helsevesen. Innover på 1700-tallet vokser tiltak for fattige fram som en statlig oppgave. Målsettingen var nok mer å få orden på ‘tiggerproblemet’ enn sosialpolitisk begrunnet. Det opprettes fattigkasser med regionalt definert ansvar. Staten tar et ansvar for at fattige får hjelp, og oppgaven gis til regionale organer (stiftene). Det ble sågar innført en egen skatt for å finansiere fattigkassene. Vi får de første tegn på et statlig velferdsansvar som ivaretas med funksjonell differensiering (skole, helse, fattigdom), og en organisering av dette gjennom desentraliserte, territorielt definerte forvaltningsnivåer. Fra denne perioden har vi også de første eksemplene på ‘konkurranseutsetting’. På kirkebakken, en gang i året, ble bygdas bønder invitert til å konkurrere om hvem som kunne ta forpleiningen av fattige til lavest mulig utgift for fattigkassen (‘bortlisitering’). Et grusomt system etter dagens idealer, men statsvitenskapelig interessant som det første eksempel på at statsmakten benytter markedsaktive mekanismer i ivaretakelsen av et forsyningsansvar ved å utnytte sivilsamfunnet som velferdsprodusent. En annen, mer moderat form for den konkurransebaserte bortlisiteringen var ‘bortakkordering’. Dette var ‘en mer diskret avtale mellom fattigvesenet og den enkelte forpleier’ (Seip, 1984:146);10 nærmest en ‘dialogbasert tilskuddsforvaltning’. I år 1900 kom en ny lov om fattigvesenet, og både legd, bortlisitering og bortakkordering ble forbudt.

3.5.4 Sosialhjelpsstaten 1850–1930

Med industrialisering, urbanisering og lønnsarbeid kommer nye sosiale utfordringer, og i et omfang ingen tidligere hadde sett. Andre halvpart av 1800-tallet er en viktig, formativ periode. På den statlige agenda vokser ‘arbeiderspørsmålet’ fram. Hvordan skal en befolkning, en arbeiderklasse, som er avhengig kun av inntekt fra lønnsarbeid sikres når man ikke kan delta i arbeid? Og med byenes vekst og trangboddhet fulgte kolera og tuberkulose. I sivilsamfunnet kommer en bølge av det som i dag ville kalles sosialt entreprenørskap. Initiativ tas av enkeltpersoner og nye organisasjoner og ikke-statlige institusjoner dannes.

En rekke organisasjoner har sin opprinnelse i denne perioden, som for eksempel Norges Røde Kors (1863), Norske Kvinners Sanitetsforening (1896) og Blå Kors (1906). Kirkens Bymisjon startet allerede i 1855, under navnet «Forening for indre Mision i Christiania» (Seip 1984: 21). Nasjonalforeningen mot tuberkulose ble etablert i 1911. Sanitetsforeningen var den første landsomfattende organisasjonen med et mål knyttet til helse- og sosialsektoren (NOU 2016: 12). Denne og de andre store humanitære hjelpeorganisasjonene utvidet stadig sitt virkefelt. Organisasjonene var aktive innenfor tuberkulosearbeidet, alkoholistomsorgen, barne- og ungdomsvernet, utbyggingen av spesialistinstitusjoner for psykisk utviklingshemmede, revmatikere, epileptikere og andre med spesielle diagnoser.

Det var stor grad av samarbeid mellom frivillige organisasjoner og det offentlige helsevesenet. Norge ble gjennom loven av 1896 om ‘forsømte barns behandling’, senere kalt vergerådsloven, ett av de første land i verden med et offentlig barnevern. De første barnehjemmene ble opprettet av Frelsesarmeen. «De ideelle organisasjonene tok et stort ansvar i å opprette, utvikle og drifte institusjoner innenfor helse- og sosialsektoren. Men det var også drevet et enormt arbeid innenfor helse- og sosialomsorgen utenfor institusjonene – både ved hjelp av frivillig, ulønnet innsats, og med betalte faglærte» (NOU 2016: 12, s. 21).11 Det fantes mot slutten av 1800-talllet mange organisasjoner som utførte helse- og sosialtjenester for folk som ikke ble, eller kunne bli, tatt vare på av familien, men det finnes ingen samlet oversikt over slike organisasjoner og sammenslutninger.

Frem vokser det historikeren Anne-Lise Seip har kalt sosialhjelpsstaten. Initiativ og aktører med utspring i sivilsamfunnet utvikler nye måter å løse sosiale problemer på. Samvirket med statsmakten kommer på finansieringssiden. Det offentlige, både stat og kommuner, understøtter utviklingen ved å bevilge midler til etablering og drift. De private institusjonene bestemmer selv hvem som skal få hjelp. Idéen om individuelle sosiale rettigheter overfor staten har ikke slått rot. Ved inngangen til 1900-tallet er det bare personer med tuberkulose som kan sies å ha fått en tydelig rettighet til tjeneste. I 1909 kom obligatorisk sykeforsikring, men kun for lønnstakere under en viss inntektsgrense. Det system som vokste frem var preget av et pragmatisk, tillitsbasert samarbeid mellom initiativ i sivilsamfunnet og offentlige myndigheter. Den statlige involvering skjer på finansieringssiden for å løse det tradisjonelle problemet ved all sivilsamfunnsorganisering; hvordan sikre stabil finansiering.

Forholdet mellom frivillige organisasjoner (‘den tredje sektor’) og staten og det offentlige i Norge var i høy grad preget av samarbeid. Det nære samspillet mellom ideell og offentlig sektor skiller Norge fra de fleste andre land. Koordinering og samarbeid, ikke konflikt, har siden dominert relasjonene mellom sektorene i utbyggingen av den norske velferdsstaten. Organisasjonene har generelt ikke motsatt seg statlig velferdsansvar, men snarere ofte vært i frontlinjen for å kreve mer statlig innsats. Det har eksistert en grunnleggende konsensus om sosialpolitikkens mål i samfunnet. «Rather than a situation of government usurpation of the position of voluntary groups, Selle and Kuhnle12 describe the Norwegian model as one of ‘coordination through shared goals rather than through forced hierarchical command» (Gidron, Kramer and Salamon, 1992: 23).13

En mulig forklaring på dette pragmatiske, fredelige samarbeidet mellom stat og private aktører, kan ligge i karakteren av sivilsamfunnets initiativ i Norge. Det var, og er fortsatt, konsekvent filantropisk; altså både altruistisk og universelt rettet. Tilbudene som ble utviklet rettet seg mot alle med behov. Den etnisk og religiøse homogene karakter til den norske befolkning og dermed også fravær av regionale konflikter innvevd i etnisk-religiøse skillelinjer, samt en statskirke, kan forklare hvorfor sivilsamfunnets initiativ ble rettet mot alle med behov. Dette er ikke opplagt. I land og befolkninger med sterke sosio-kulturelle skillelinjer vil initiativ i sivilsamfunnet ofte ha karakter av tiltak som bare omfatter medlemmene av en gruppe; de solidaritetsnormer som understøtter de sosiale initiativene avgrenses til gruppen. Det sivilsamfunn og den 3. sektor som i den kontinentaleuropeiske velferdsmodellen har et større produksjonsansvar enn i Norden, er fortsatt preget av at mange velferdsordninger har sitt utspring i regionale og religiøse skillelinjer.

Sivilsamfunnets initiativ i Norge målbar ingen politisk kontroversielle særinteresser, og utfordret derfor ikke statsmakten, snarere omvendt. Ved å fremheve sosiale behov i befolkningen som sådan, og begrunne tiltakene i en universell humanistisk plikt, bidro sivilsamfunnets aktører til å legge et ideologisk grunnlag for et kommende, sterkere statlig engasjement.

3.5.5 Velferdsstatens konsolidering (1950–80)

1930-tallets depresjon, massearbeidsløshet, krig og gjenreising satte en annen velferdspolitisk agenda; utvikling av det statlige inntektssikringssystemet. Denne historien faller utenfor utvalgets arbeid, men er samtidig gjennomslaget for det universelle sosialforsikringsprinsippet. Ved Folketrygdens innføring i 1967 knesettes prinsippet om at alle i Norge skal ha formaliserte juridiske, og like, gruppe- og klasseuavhengige rettigheter til velferdsytelser. Ikke bare til inntektssikring, men også til det (fra 1970-årene) sterk voksende tilbudet av velferdstjenester.

I kapitlene 9 til 16 gis det mer detaljerte oversikter over de enkelte tjenestenes utvikling. I dette avsnittet trekkes frem kun de systemtrekk ved det norske velferdssamfunnet som blir tydelige i denne perioden, og som legger føringer både på senere kontinuitet og på reaksjonen på 1980-tallet.

Det første trekket er allerede introdusert. I denne perioden blir det statlige forsyningsansvaret et tverrpolitisk fellesanliggende. Politisk strid var om graden av ekspansjon innenfor velferdsmodellen. Utviklingen av tjenesteproduksjon i egenregi, primært av skole og helse, ble ikke utfordret fra noen kant. Det andre trekket kan beskrives som en statlig overtakelse av de sosialpolitiske oppgaver som var utviklet blant de frivillige organisasjonene og ikke minst i fagbevegelsen. Krav om utvidelse av statlig ansvar, og forbedringer i tjenestekvalitet, ble kanalisert i demokratiets kanaler og rettet mot staten. I en sterk økonomisk oppgangsperiode kunne staten kunne svare med økt tjenesteproduksjon i egenregi, og økte overføringer til ideelle tjenesteprodusenter. På denne måten beholdt de private tjenesteleverandørene sin rolle, men ble samtidig også mer integrert i det statlige forsyningsansvaret. Fra å være initiativtakere og pådrivere for en velferdspolitisk utvikling ble de av alle politiske partier oppfattet som en viktig del av det samlede tilbudet. De fikk sin naturlige plass i det offentlige plan- og budsjettarbeidet, og deres driftskostnader sikret ved offentlige bevilgninger.

Et tredje viktig trekk på tjenestesiden er utviklingen av en sterkere faglig identitet hos flere av tjenesteutøverne. Lærerne hadde en lang historie som nøkkelprofesjon i nasjonsbyggingsprosessen, og helsetjenestene hadde fått et sterkere naturvitenskapelig kunnskapsgrunnlag. Den første sosialarbeiderutdanningen kom i 1950, og på løpende bånd styrkes det faglige grunnlaget, både i utdanningssystemet, men også gjennom fagorganisering, for alle velferdstjenestenes personell. Siden tjenesteproduksjonen i all hovedsak ekspanderte som statlig egenregi (og med de private produsentene tett integrert i denne), ble alle som produserte velferdsytelser samtidig også ansatte i offentlig sektor eller i private organisasjoner omfattet av samme lønns- og arbeidsforhold. Norske velferdsprofesjoner ble statsvennlige med høy organisasjonsgrad i sine respektive fagforbund.

Norsk velferdsstatshistorie er imidlertid ikke bare fortellingen om samvirket mellom offentlig sektor og private, ideelle organisasjoner. Også fraværet at rene private løsninger, markeder, må gis en forklaring. Ikke på noe tidspunkt har det vært forbudt eller gitt andre vesentlige restriksjoner på å etablere private velferdstilbud mot full betaling. Skole og helse er goder med i utgangspunktet stor privat betalingsvilje, og med økende velstand kunne det tenkes utviklet et tilbud. Slike goder er dyre å produsere, men kombinasjon av skattelette og forsikringsordninger kan, i et rikt samfunn, gjøre prisbarrieren overkommelig for betydelige befolkningslag. Likevel er det et påfallende fravær av initiativ og etablering av private markedstilbud. Spørsmålet er lite utforsket av historikere. En nærliggende forklaring kan være at ekspansjonen i det offentlige tilbudet var så sterk at etterspørselen etter alternativer ble for svak til å være kommersielt interessant for private tilbydere. En annen faktor kan være at lønns- og arbeidsvilkår, herunder betingelsene for egen faglig utvikling, var så gode innenfor offentlig sektor at motivasjonen for å etablere helprivate alternativer ble for svak. Andre faktorer kan være at den jevne norske inntektsfordelingen gjorde at tjenestene ville bli for dyre, fordi det i en likhetsorientert politisk kultur ville være vanskelig å se for seg tilstrekkelig skattelettelser eller subsidiering til at etterspørselen kunne bli stor nok. Poenget i denne sammenhengen er at fraværet av helprivate markedsløsninger blir en viktig del av den norske velferdsmodellen. Først i 1985 etableres det første helprivate helsesenter (Ring-senteret), og utover på 1990-tallet etableres det er lite tilbud av helkommersielle legetjenester i de største byene. Det eneste virkelige markedet av betydning for velferdssamfunnets utvikling kom også for fullt fra slutten av 1980-tallet; det uregulerte, ‘svarte’ markedet for barnepass, dagmammaene.

Disse fire forholdene, det statlige forsyningsansvaret, de ideelle organisasjonenes avhengighet av statlig finansiering, offentlig ansatte profesjonsutøvere og fraværet av markedstilbud, ble i realiteten befestet som systemtrekk på en historisk kort periode, kanskje bare 30–35 år. I dag, snart et halvt århundre senere, er dette fortsatt de mest fremtredende trekkene ved den norske velferdsmodellen. De viktigste endringene har ikke vært av systemet, men innenfor det, først og fremst i organiseringen av hvordan den offentlige velferdstjenesteproduksjonen i egenregi er organisert.

3.5.6 1980–2000: Paradigmeskifte

Ved inngangen til 1980-tallet skjer det over hele den vestlige verden et markant politisk-ideologisk skifte i synet på velferdssamfunnet. Tre tiår med kraftig vekst i offentlige utgifter møtes med bekymring og kritikk. Fra nyvalgte, og gjenvalgte, politikere som Thatcher i Storbritannia (1979) og Reagan i USA (1981) målbæres et ideologisk oppgjør med statens ekspansjon i etterkrigstiden. Fra innflytelsesrike fagøkonomiske miljøer kommer en bekymring for at veksten i de offentlige utgiftene (og det skattenivået som er nødvendig) i seg selv er en trussel mot velferdsstatens økonomiske grunnlag. Det moderate budskapet er at fortsatt velferdsstatlig ekspansjon må ta hensyn til virkningene for økonomiens bæreevne på en helt annen måte enn det som (ikke) ble gjort i de gyldne etterkrigsårene. Det mer ekstreme budskapet var at staten bør begrense sitt velferdspolitiske ansvar og overlate mer av produksjonen til private, markedsbaserte aktører. ‘Alle’ var enige om at forholdet mellom det statlige, velferdspolitiske ansvaret og det økonomiske fundamentet for høye skatter og store offentlige utgifter måtte vurderes i lys av nye, tunge trender som økonomiens globalisering, en kronisk sysselsettingsutfordring, profesjonsmakt og byråkratisk egeninteresse innebygd i offentlig sektors ekspansjon, og etter hvert også bekymringen for befolkningens aldring.

Også i Norge, som i denne perioden begynner å fase inn statsinntekter fra petroleumsvirksomhet, endres poltikkens rammer. Norge fikk ikke, som i Storbritannia og USA, noe ideologisk opprør mot velferdsstaten. Det statlige ansvaret for befolkningens velferd, forsyningsansvaret, var blitt et felles politisk verdigrunnlag. Men den videre utviklingen av velferdsstaten må ta hensyn til den langsiktige samfunnsøkonomiske effektivitet som en fundamental premiss. Det skjer en gjennomgang av hele offentlig sektors organisering og virksomhet, og med en tenkning og med begreper som fortsatt preger den politiske debatten. Modernisering av offentlig sektor ble tiårets agenda. I ettertid er det tydeligere å se hvordan denne moderniseringen (fornyelsen) var drevet av fire argumenter.

1: Ivaretakelse av offentlige mål kan på mange områder foregå bedre ved å regulere rammene for private produsenter heller enn at det offentlige selv også produserer de nødvendige tjenestene. Det teoretiske grunnlaget for en slik styringspragmatisme ble på mange måter bragt til Norge gjennom den første Maktutredningen. Her er perspektivet at den samlede samfunnsstyringen bør oppfattes som et samvirke mellom ulike styringssystemer. God styring, altså høy måloppnåelse på en økonomisk effektiv måte, realiseres ved å blande elementer fra de ulike styringssystemene på optimale måter (Hernes 1978).14 På denne måten ble det lagt et grunnlag for det som kalles for institusjonelle styringsmetoder (Grund 1995).15 Kjernen i denne styringsmetoden er at selve utformingen av de organisasjonene som har ansvar for frembringelse av offentlige goder, og de regulatoriske regimene for private aktører, i seg selv er et styringsmiddel. Staten kan styre ikke bare gjennom lovgivning og bevilgninger, men også gjennom utforming av regelverkene for private aktørers medvirkning i oppnåelsen av velferdsstatens mål.

2: Det må ryddes i de offentlige målene, slik at ulike mål understøttes av en mer funksjonell, oppgavetilpasset organisasjonsform. Etterkrigstidens utvikling av offentlig sektor var drevet av mange faktorer. Gjenreisningen etter krigen førte med seg en sterk statlig involvering i produksjon av goder som trengtes for å gi økonomien en ny og solid infrastruktur. En allment rikere og mer utdannet befolkning både øker og endrer etterspørselen etter ulike velferdsgoder. Ambisjoner om demokratisk deltakelse, likestilling og inkludering hadde bredt seg til de fleste samfunnsområder. Mangfoldet av statlige aktiviteter, og mengden av offentlige oppgaver og mål utfordrer den tradisjonelle, hierarkiske organiseringen av statlig virksomhet. Det var behov for en opprydning, og å finne ‘En bedre organisert stat’. I Hermansen-utvalget (NOU 1989: 5)16 presenteres en argumentasjon hvor statens valg av organisasjons- og tilknytningsform oppfattes som et virkemiddel for måloppnåelse. Argumentet var at jo viktigere rettsstatlige likebehandlingshensyn var i en konkret virksomhet, jo mer burde aktiviteten organiseres i en hierarkisk-byråkratisk organisasjon tett knyttet til landets øverste politiske myndighet. I den andre enden, jo viktigere hensynet er til økonomisk effektivitet, tilegnelse av ny teknologi, omstillingsevne og brukervalg, jo mer bør virksomheten organiseres etter bedriftsøkonomiske prinsipper og organisasjonsformer. Staten skal sette tydelige mål, men ellers være på en armlengdes avstand i hvordan de gjennomføres.

Hermansen-utvalget ga på denne måten begrunnelsen for fristilling og foretaksorganisering av en lang rekke tidligere etatsorganisert statlig virksomheter, først og fremst innenfor infrastruktur (Hagen og Arnesen 2008).17 En egen arbeidsgiverorganisasjon, Spekter (først kalt NAVO), ble dannet for å ivareta interessene til virksomheter med et fortsatt samfunnsoppdrag, men med organisering og finansiering som eksponerer dem sterkt for konkurranse i et marked.

Hermansen-utvalget har ingen eksplisitt drøfting av velferdstjenestenes organisering. Men en linje kan trekkes til den nye organiseringen av spesialisthelsetjenesten i en modell med statlig eide foretak fra 2002. Også begrunnelsene for å legge de i sin natur sterkt individualiserte pleie- og omsorgstjenestene til primærkommunene (og gi kommunene frihet til selv å bestemme utformingen av tjenesteproduksjonen) er sterkt influert av argument om at brukernær, individtilpasset tjenesteproduksjon bør organiseres med et desentralisert ansvar.

3: Offentlige institusjoner er iverksettere av politiske beslutninger og må gis frihet og styringsformer som understøtter en effektiv måloppnåelse. Maktutredningen og Hermansen-utvalget var faglig tunge, innflytelsesrike gjennomganger av den samfunnsmodell som var bygget opp i etterkrigstiden. Ved det la de også mye av det teoretiske grunnlaget for organisasjonsutvikling i offentlig sektor. Tydeligere mål for den enkelte virksomhet, kombinert med større lokal frihet i valg av virkemidler ble en gjennomgående trend. Ledelsesprinsipper fra privat sektor fikk større gjennomslag, herunder mer bruk av målstyring og etablering av kvantitative indikatorer for måloppnåelse. Denne reformbølgen innen offentlig sektor, en bevegelse fra ‘old public administration til new public management’,18 innebar samtidig et tydeligere skille mellom en stat som setter målene for samfunnsutviklingen, og en delegering til kommuner, offentlige foretak og private aktører i kontrakt med de offentlige, å forestå den konkrete implementeringen av virkemidlene. I 1994 trådte EØS-avtalen i kraft, med de tilpasninger det medførte til EUs indre marked. Se nærmere om EØS-retten i kapittel seks.

4: Offentlige tjenester, og velferdstjenestene i særdeleshet, er til for brukerne. Utfordringen er å produsere ønsket, høy kvalitet på en økonomisk effektiv måte. I 1980-tallets analyse av den offentlige sektoren som var utviklet, lå det en mer eller mindre tydelig kritikk av profesjonsmakt og såkalt byråkratisk egeninteresse (Niskanen 197119, Dahl 197520). Argumentets kjerne er at, som alle andre grupper, vil ansatte i offentlig sektor fremme legitime egeninteresser i gode lønns- og arbeidsbetingelser ovenfor sin arbeidsgiver. Når den velferdsstatlige tjenesteytingen organiseres og ekspanderes i egenregi, får stadig flere offentlig sektor som arbeidsgiver. Offentlig sektor kan etterkomme kravene ved å øke skattene, om velgerne godtar det. Velgerne er samtidig brukere av tjenestene, og kan danne ‘velferdsallianser’ med de ansatte og bli en politisk kraft det blir umulig for politikerne å stå imot. I dette perspektivet hevdes det at innføring av frie brukervalg, foretaksorganisering, delegering til kommuner og mer buk av konkurranseutsetting virkemidler vil lede til mer effektiv ressursbruk. I velferdspolitikken har vi fått et stort tilfang av nye betegnelser; tjenestemottakere blir brukere, brukerne skal være i sentrum, brukervalg, brukermedvirkning, deregulering, fristilling, bestiller/utfører, utkontraktering, konkurranseutsetting og privatisering. Med dette språket ble det gitt begrunnelser for institusjonelle reformer med formål å finne en bedre balanse mellom statens omfattende ansvar for borgernes velferd og en samfunnsøkonomisk bærekraftig utvikling.

Perioden fra 1980–2000 var ingen velferdsstatlig pause. Ikke på noe område ble det offentlige forsyningsansvaret redusert, på mange områder ble det utvidet. Tjenestemottakernes juridiske rettigheter ble styrket, både gjennom egen nasjonal lovgivning og ved norsk tilslutning til internasjonale konvensjoner, et trekk makt og demokratiutredningen (NOU 2003: 19)21 karakteriserte som en ‘politikkens juridifisering’. Velferdsutgiftene økte jevnt, men med en tydeligere bremsing av kontantytelsene til fordel for ekspansjon i tjenestesiden. I Norge, som i Sverige og Danmark, trer et nytt trekk frem ved den nordiske velferdsmodellen. Det store omfanget av velferdstjenester. Mer enn i det øvrige Europa lyktes Norden med å gjennomføre til dels store reformer i pensjonssystemet og de andre inntektssikringene, og med det gi rom for vekst i tjenestene. Det statlige forsyningsansvaret ble tydeligere, samtidig som ansvaret for produksjonen av tjenestene ble lagt til desentralisert nivå, i kommunene. Kommunene på sin side ble gitt stor frihet til selv å bestemme hvordan de vil ivareta sine oppgaver, ved egenregi eller utkontraktering.

Den i et historisk perspektiv kanskje viktigste velferdspolitiske endringen, fra 1991 og framover, var nedbyggingen av den sentraliserte institusjonsbaserte modellen for tjenesteyting overfor personer med store utfordringer. En århundrelang tradisjon innenfor barnevern, psykiatri, rus og psykisk utviklingshemning ble erstattet med et mål om ‘normalisering’ og rett til hjelp og tjenester i eget nærmiljø, primært i egen bolig og i mindre bofellesskap. Kanskje var det ikke så mange som ble omfattet i første omgang, men det var et vannskille i synet på hva gode tjenester er. Denne såkalte ‘boliggjøringen’ av tjenesteytingen (NOU 2001: 22)22 begrunnet nye måter å organisere tjenesteytingen på, med utgangspunkt i alle menneskers ønske om å bo i egen bolig. Brukerorienterte tjenester er hjemmebaserte tjenester, en modell som nå legger rammer og ambisjoner for utviklingen av tjenestene ovenfor en eldre befolkningen.

Endringen fra institusjons- til hjemmebaserte tjenester, er et viktig trekk for å forstå hva det offentlige etterspør fra potensielle private leverandører. Småskala, individtilpasset og hjemmebasert tjenesteyting er noe helt annet enn drift av store institusjoner, selv om den profesjonelle fagkompetansen som trengs for å levere god kvalitet kan være den samme. Rammebetingelsene for at brukerne skal kunne velge tjenesteyter er også helt annerledes om bruker bor i eget hjem eller på en større institusjon.

Perioden 1980 til 2000 innebar et paradigmeskifte i idegrunnlaget for statlig styring og for den institusjonelle og organisatoriske utformingen av offentlig sektor. Og selv om mer oppmerksomhet ble viet de private velferdsprodusentenes rolle, herunder en økt bruk av konkurranseutsetting av velferdstjeneste, innebar perioden sterke elementer av kontinuitet: Det tette samvirket mellom offentlig sektor og ideelle organisasjoner ble videreført, og fortsatt preget av en tradisjon for pragmatisk oppgaveløsning på velferdspolitikkens område. Den viktigste arven fra denne perioden er først og fremst det politiske idégrunnlaget som ble lagt for en bølge av store reformer etter inngangen til et nytt årtusen.

3.5.7 Etter årtusenskiftet

I 2002 ble sykehussektoren kraftig reorganisert. Fylkenes eierskap og drift av statlig budsjettfinansierte sykehus ble erstattet av regionale helseforetak med nytt finansieringssystem. Fastlegeordningen kom samtidig, og et skille ble innført mellom spesialist- og kommunehelsetjeneste. Kommunene er gitt mer ansvar, og forholdet mellom de regionale foretakene og kommunene ble organisert gjennom Samhandlingsreformen, innført fra 2012. Både fra spesialisthelsetjenesten og fra kommunehelsetjenesten rettes en tydeligere, mer konsolidert etterspørsel etter leveranser fra private aktører, både ideelle og kommersielle. Til sammen står helsetjenestene for halvparten av offentlig sektors etterspørsel etter leveranser fra privat sektor.

I 2005 ble Rikstrygdeverket og Arbeidsmarkedsetaten slått sammen til Arbeids- og velferdsetaten (NAV). Deler av den kommunale sosialtjenesten inngår i felles lokale kontorer. Det nye pensjonssystemet, den moderniserte folketrygden kom i 2010. Tett på fulgte en ny ordning med arbeidsavklaringspenger i 2011 og en ny uførepensjon i 2013. Målene med reorganiseringen av inntektsforsikringene var ikke bare en tilpasning til en kommende, aldrende befolkning, men også en styrking av «arbeidslinja» ved sterkere økonomiske insitamenter til yrkesdeltakelse. Samtidig ble arbeidsmarkedstiltakene reformert, og kjøp av arbeidsmarkedstiltak fra nye leverandører ble stimulert fram gjennom en tydeligere bestillerrolle fra NAV.

I 2003 kom barnehageforliket. Barnehageforliket var et løfte om full barnehagedekning med høy kvalitet og lav pris. For å nå de ambisiøse målene for barnehagesektoren var regjeringen avhengig av et utstrakt samarbeid med både kommunene og privat sektor. På kort tid vokste barnehagetjenester frem som den, etter helsetjenestene, største leveranse av velferdstjenester fra privat sektor.

I sum innebar disse reformene en tydeliggjøring av det statlige forsyningsansvaret for velferdstjenestene, men også en organisatorisk styrking av evnen til å utøve en bestillerrolle ovenfor private leverandører.

Et annet viktig utviklingstrekk etter årtusenskiftet kan fanges med begrepet individualisering. Maktutredningen (NOU 2003: 19) lanserte begrepet ‘velferdspolitikkens juridifisering’ som karakteristikk for en utvikling med tydeligere individuelle rettigheter ovenfor velferdsstaten. Dette har gått sammen med en styrking av profesjonelle idealer om god tjenestekvalitet som individrettet tjenesteyting. Brukerorientering og brukermedvirkning ble målet for god tjenesteyting. Integrering, inkludering og fullverdig deltakelse på alle samfunnsarenaer er blitt idealer i tjenestene som skal hjelpe personer med problemer med å komme inn i arbeidslivet. Pasientenes rett til å velge fastlege og sykehus ble etablert, og fritt brukervalg også prøvd ut i flere kommuner. Innen barnevernet (og i barnehagene) ble idealer om ‘barnets beste’ og ‘retten til å bli hørt’, knesatt som sentrale prinsipper for god tjenesteyting. Nedbyggingen av institusjonene førte til at flere trenger tjenester i sitt eget hjem og nærmiljø. I sum har dette gjort at de tjenester det offentlige har ansvar for å levere er blitt mere komplekse i sitt innhold ved at brukerne egne oppfatninger, og tjenestens virkning i den konkrete situasjon brukeren befinner seg i, blir en viktigere komponent i tjenestekvaliteten. Det betyr også at tjenestene, både i egenregi og ved leveranser fra private, må leveres på nye måter, mer skreddersydd for den enkelte bruker.

Et tredje utviklingstrekk er et mer uavklart forhold mellom staten og de ideelle tjenesteprodusentene. Med utviklingen av en tydeligere, mer profesjonell offentlig bestillerrolle, og med konkurranse mellom private aktører med ulik historie og organisasjonsform, har de ideelle organisasjonene kommet på defensiven (Selle og Strømsnes 2019).23 På to områder, for 12 ideelle helseinstitusjoner og for deler av de tradisjonelle attførings- og vekstbedriftene, er det videreført ordninger med avtalefestede leveranser til det offentlige basert på forhåndsgodkjenning uten konkurranse, hhv. de regionale helseforetakene og NAV.24. På alle andre områder må ideelle organisasjoner konkurrere med andre private leverandører. Dette har ført til at ikke-ideelle private leverandører har vokst, til dels betydelig sterkere, enn de ideelle det siste tiåret.

I figur 3.4 er dette illustrert ved utviklingen av antall registrerte lønnstakere, heltid som deltid, i ideelle og kommersielle velferdsleverandører, slik disse er definert av Statistisk Sentralbyrå.

Kilde: SSB

Et viktig, forholdsvis nytt utviklingstrekk (og som behandles fyldigere i kapittel 19 og 20) er at i gruppen av ikke-ideelle tjenesteprodusenter har det skjedd en økende etablering av utenlandske velferdsforetak, samtidig som det også norske velferdskonsern har vokst frem. Samtidig har sondringen mellom ideelle og kommersielle aktører blitt utfordret. Sosiale entreprenører defineres gjerne ved at de benytter organisasjonsformer og arbeidsmetoder tatt fra privat næringsliv til å fremme ideelle formål, og i den senere tid har ideelle organisasjoner kjøpt opp kommersielle aktører. Det er også eksempler på det motsatte, at sosiale entreprenører er blitt kjøpt opp av kommersielle (for eksempel ble den sosiale entreprenøren «Pøbelprosjektet» kjøpt opp av kommersielle Aleris).

Samme utviklingstrekk rapporteres av Sivesind og Arnesen (2019).25 Med litt andre data og definisjoner finner de at de ideelles andel av totalt utførte årsverk på velferdsfeltet, har økt fra 7,6 til 8,5 prosent, mens de kommersielles andel har økt dobbelt så raskt, fra 12,3 til 14,2 prosent, over årene 2006 til 2017.

Denne utviklingen har ført til flere initiativ på den politiske arena. I 2007 kom en egen stortingsmelding om frivillig sektor, og det er innført ordninger som skal gi organisasjonene et bedre økonomisk fundament (grasrotandel, egne momsregler). Det er blitt dannet nye interesseorganisasjoner. Frivillighet Norge kom i 2005, Ideelt Barnevernforum i 2010 og Ideelt Nettverk i 2011. I 2012 ble det signert en ‘Frivillighetsavtale’ mellom Kommunenes Interesseorganisasjon KS, staten og Frivillighet Norge. Ved to anledninger har Stortinget fattet anmodningsvedtak om at regjeringen må utrede de ideelle organisasjonens rolle, og Nærings- og fiskeridepartementet fastsatt endringer i anskaffelsesregelverket i februar 2020 slik at man kan reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører.

Ved den store reformbølgen i det første tiåret av det nye årtusen har den norske velferdsstaten på mange måter styrket det organisatoriske fundamentet for et fortsatt sterkt, statlig forsyningsansvar for befolkningens velferd og levekår. Inntektssikringssystemet er kalibrert for å kunne møte en befolkning med flere eldre, og det er skapt økonomisk rom for en fortsatt vekst i velferdstjenestene. Samtidig hevder mange at vi er ved innledningen til en fjerde industriell revolusjon, og at personlig tjenesteyting står ovenfor en radikal utvikling når ny teknologi integreres i måten tjenester kan produseres og mottas på.

3.5.8 Styringssystemets anatomi

På mange måter kan utviklingen 1980–2000 beskrives som en bevegelse bort fra en organisering av offentlig sektor, og utøvelsen av offentlig myndighet gjennom sentralisert, hierarkisk ordnet og integrert organisasjon, til en institusjonell differensiering hvor skillet mellom sentralmakten som lovgiver og desentraliserte enheter med ansvar for, ut fra de ressurser sentralmakten stiller til disposisjon, å produsere og fordele de tjenester lovgivningen har bestemt at borgerne skal ha tilgang til. Staten er blitt mer av en, på vegne av befolkningen, bestiller av tjenester fra enheter med det konkrete ansvaret.

Dette etablerer det som i faglitteraturen ofte kalles for en prinsipal-agent-modell. I kapittel 4 gjennomgås denne modellen, og det redegjøres for de utfordringer som prinsipalen må overkomme for at agenten skal utføre de oppgaver og oppnå de mål som prinsipalen ønsker.

I den norske velferdsmodellen er det som nevnt i det alt vesentlige kommunene som er statens ‘agent’ for realiseringen av det statlige forsyningsansvaret. Men også for tjenester som kommunene ikke har ansvaret for, slik som spesialisthelsetjenesten, arbeidsmarkedstiltakene, flyktningmottak og deler av barnevernet, er det etablert tydelig produksjonsansvar hos desentrale organisatoriske enheter, sykehusforetak og direktorater.

Enhetene med produksjonsansvar har, i svært stor grad og noe varierende mellom sektor, også adgang til selv å bestemme om de vil produsere tjenestene i egen regi eller kjøpe dem inn fra private leverandører. Dette etablerer en ny prinsipal-agentrelasjon, mellom den offentlige bestiller og normalt sett et mangfold av potensielle private aktører. Og det etableres en trekant mellom tjenestemottaker, produsent og bestiller.

Hvordan disse relasjonene mellom bestiller, tjenestemottaker og privat produsent utfører, utformes, etterleves og kontrolleres, ligger i kjernen av utvalgets mandat. I delutredning I er perspektivet hvordan dette systemet rent faktisk er og hvordan det virker på oppnåelsen av de overordnede statlige målene. I delutredning II vil utvalget, drøfte hvordan det (eventuelt) kan forbedres.

3.6 Inn i fremtiden

3.6.1 Utfordringsbildet

Behov for de mest kostnadskrevende velferdstjenestene er tett forbundet med befolkningens aldersstruktur. Behovet for barnehage og skole svinger med antallet barn og unge. Behovene for helse- og omsorgstjenester vil øke når flere når høy alder. Kombinasjonen av et entydig statlig forsyningsansvar og demografisk drevet etterspørsel, gjør at behovene for disse tjenestene vil utvikle seg relativt forutsigbart.

Etterspørselen etter lavt kvalifisert arbeidskraft, innvandringsnivå og arbeidsledighet vil alltid svinge med økonomiske konjunkturer. Behovene for tjenester som skal hindre og/eller kompensere for virkningene av sosial og økonomisk marginalisering, er derfor vanskeligere å fremskrive. Dette er også tjenester hvor det statlige forsyningsansvaret er svakest konkretisert som individuelle rettigheter, og hvor volumet på tjenesteytingen styres gjennom sentrale politiske bevilgninger. Særlig vanskelig er det å forutsi tjenestebehovene knyttet til asylsøking og bosetting.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å gå inn på fremtidens tjenestebehov. Utfordringene knyttet til å regulere fram et godt samspill mellom offentlige og private aktører, vil være avhengig av om tjenestetilbudet skal vokse, forventes å være stabilt eller kanskje også vil falle. Særlig utfordrende kan det være, ikke minst for private leverandører, om behovene for tjenesten er sterkt svingende. Dette vil utvalget diskutere i delrapport II.

Det kan være store potensialer både for å levere kvalitativt bedre tjenester til samme eller lavere kostnad, men også å utvikle helt nye tjenester. Dette kan reise utfordringer for staten på minst tre måter. Som den dominerende produsent av tjenester i egenregi må det offentlige selv være i stand til å omstille seg og utnytte nye muligheter. Videre må reguleringsregimene for private leverandører og utøvelsen av den offentlige bestillermakten, bidra til å stimulere frem en tjenesteutvikling hos de private leverandørene som gjør at de kan levere de tjenester det offentlige ønsker, og ikke minst, hvordan nye samarbeidsformer mellom det offentlige og private aktører kan bidra både til tjeneste- og næringsutvikling, slik at målet om samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk nåes.

3.6.2 Digitalisering

Digitalisering er et stikkord for en teknologisk dreven revolusjon som er viktig for velferdstjenestene på to måter. For det første gir ny teknologi for innhenting, behandling og tilrettelegging av informasjon alle aktører enorme muligheter for raskt å finne den informasjon man søker. For det annet øker mulighetene for at tjenestene i større grad produseres av brukene selv eller i nye samspill mellom tjenesteyter og tjenestemottaker. Dette vil gjelde for alle tjenesteområder. I tillegg er det innenfor helse- og omsorgssektoren et potensial for at dagens tjenestemottakere i fremtiden også blir ‘medprodusenter’ i sin egentjenesteyting, for eksempel hjemmeboende personer med kroniske helseproblemer eller av andre grunner nedsatt funksjonsevne. Gevinstpotensialene ved teknologisk dreven tjenesteutvikling er sannsynligvis størst på de områdene hvor velferdssamfunnet møter de største utfordringene knyttet til en aldrende befolkning (NOU 2011: 11).

3.6.2.1 Tjenestemottaker: Bedre informasjon om tilbud, muligheter og resultater

Økt digitaliseringstakt gjør innhenting, sammenstilling og tilgjengeliggjøring av relevant informasjon om en tjeneste og om tjenesteyteren stadig mer avansert og billigere

Tilgjengeliggjøring av informasjon kan gjøre sammenlikninger av tjenestekvalitet og ressursbruk fra ulike produsenter, inkludert for eksempel kommuner, statsforetak og selskaper med kommunal aksjemajoritet, enklere. Dette kan bli viktig for en stat med mål om at kvaliteten skal være lik over hele landet, og at produsenter som leverer lav eller uakseptabel kvalitet lett skal kunne indentifiseres. Det kan bli enklere for produsenter å sammenlikne seg med hverandre, og der brukeren har rett til å velge leverandør, vil morgendagens brukere kunne få bedre informasjon om alternative tilbyderne, tilrettelagt på en enkel og tilgjengelig måte. Samtidig kan det skape en utfordring ved at brukervalg kan bli et sterkere virkemiddel for utviklingen av kvalitet, da brukeren ikke nødvendigvis tar hensyn til effektivitet i det samlede tjenestetilbudet. Dette stiller høyere krav til det offentlige om å strukturere den informasjon som brukerne har tilgjengelig i valgsituasjonen slik at brukerne frivillig opptrer på en slik måte at målene med brukervalg oppnås. Konkurransen mellom tilbydere kan bli hardere fordi etterspørselssiden er mer opplyst, både når dette er en offentlig bestiller eller brukere med rett til valg.

3.6.2.2 Tjenesteprodusent: Data om brukersituasjon og -adferd.

Utviklingen av billigere metoder for innsamling og sammenstilling av enorme datamengder (‘big data’), ny software, lokasjonsteknologi (GPS) og sensorer som folk har på seg, med seg eller hos seg, gir uante muligheter for å operasjonalisere behov. Teknologien gjør det i økende grad mulig for en potensiell bruker, uten egne aktive handlinger, å sende informasjon om egen situasjon og adferd, og ved det uttrykke et tjenestebehov på en presis måte. Programmer som kan diagnostisere dysleksi, dyskalkuli og i prinsippet enhver lærevanske kan bygges inn i programvare som benyttes i ordinær undervisning. Biometriske sensorer kan registrere fysiologiske data og atferdsendringer, og avgjøre om man er i en risikosituasjon som krever et forebyggende tiltak. Geofencing som varsler en hjemmetjeneste om at en person med kognitiv svikt er ute og vandrer en iskald vinternatt, kan lede til en rask utrykning og hindre en menneskelig tragedie. Nye digitaliserte trygghetsalarmer kan sende over 60 typer av informasjon om en hendelse.

Dette kan reise store utfordringer knyttet til datahåndtering og personvern, og om den enkeltes rett til å gi fra seg personvern i bytte mot den trygghet det kan gi at andre får tilgang på informasjon om ens egen adferd og behovssituasjon. Om vi et øyeblikk ser bort fra dette, har denne informasjonssammenstillingen om tjenestebehov fire viktige implikasjoner for tjenesteyter:

For det første kan mer presis informasjon om brukernes behov gi mer effektiv produksjon av tjenestene, både ved tidlig, forebyggende innsats og ved at relevant informasjon foreligger når en behandling iverksettes. For det annet kan mer tilgjengelig informasjon om når og hvor brukerbehov opptrer bidra til at produksjonsressursene kan doseres mer riktig.

For det tredje blir ‘teknologiadopsjon’ viktig. Det nasjonale velferdsteknologiprogrammet anslår at 90 prosent av gevinstene ved ny teknologi i omsorgstjenestene kan tilbakeføres til organisasjonens evne til å utnytte teknologiens muligheter (Helsedirektoratet 2017).26 Tjenesteproduserende organisasjoners evne til raskt å ta til seg teknologiens muligheter blir en viktig faktor for dens produksjonskostnader. Ny teknologi kan bety både at eksisterende arbeidskraft blir mer produktiv, og at mer av tjenesteytingen kan overføres på bruker på måter brukeren selv ønsker. Forestillingen om at produksjon av velferdstjenester er så arbeidsintensiv at produksjonskostnadene i det alt vesentlige består av arbeidskraftkostnader vil i økende grad bli upresis.

En fjerde mulig virkning av ny teknologi er effektivitetsgevinster ved automatisert matching av behov og tilbud. Effektiv personlig tjenesteyting består i at personen med behov møter tjenesteyteren med minst mulig spill av tid. Om legen må vente på pasienten er det en sløsing med legens arbeidstid, og omvendt. Om pasientene selv kan bestille time, kan legen frigjøre tid til pasientrettet tjenesteyting. Reiseruter for hjemmesykepleiere i en spredtbygd kommune kan optimaliseres, og reisetiden kan reduseres opp mot 40 prosent. En annen variant av matching er at dataprogrammer kan screene og gruppere individuelle brukere ut fra hvilken tjeneste de, på et stort empirisk erfaringsgrunnlag, med størst sannsynlighet vil kunne ha nytte av. Data om bruker kan komme fra registre, og/eller også kombineres med opplysninger brukeren gir i en selvbetjeningsportal, for så å bli ‘tilordnet’ den mest relevante tjenesten. Arbeidsmarkedstjenester kan være et eksempel på dette. Dersom en bruker kan velge mellom flere ulike aktuelle arbeidsmarkedstjenester, kan bruker avgi informasjon om preferanser og ønsker, som igjen kan kobles med data om innhold i de ulike tjenestene slik at den beste match anbefales for bruker. Det er imidlertid NAV som avgjør ev. bruk av arbeidsmarkedstiltak og valg av tiltaksleverandør i dialog med bruker.

3.6.2.3 Bruker blir sin egen tjenesteprodusent

I vareproduksjon har teknologisk dreven effektivisering innebåret at produksjon er flyttet ut av husholdningene og over i formelle organisasjoner, ‘bedrifter’. I personlig tjenesteyting er effekten av ny teknologi at endringen går motsatt vei: Ny teknologi innebærer at individet selv, raskere og bedre, blir sin egen tjenesteprodusent. Reisebyråene er blitt borte, og erstattet av nettbasert søk og bestilling av reiser og hotell. Nettbank har gjort oss alle til våre egne bankfunksjonærer. I økende grad skanner og betaler vi selv det vi kjøper i butikker. Relevansen av dette for velferdstjenester er stor i all den tjenesteyting hvor det endelige resultatet framkommer i et samspill mellom den profesjonelle tjenesteyter og brukeren selv. Dette vil gjelde alle typer av lærings-, trenings- og habiliteringsprosesser, og ikke minst, for tjenesteyting som har som mål å assistere og hjelpe en bruker til å mestre dagliglivet mest mulig på egen hånd, og i egen bolig. Dette vil være velferdsteknologiske løsninger som kan gjør det mulig for eldre og funksjonshemmede å bo bedre og tryggere hjemme lenge, helseteknologi som gjør at pasienten vil kunne uføre bestemte oppgaver selv så vel som ulike programmer som gjør det mer motiverende for en bruker å selv aktivisere seg på en god måte for å øke læringsutbytte og vedlikehold av mestrings- og funksjonsevner. Slike løsninger vil ha konsekvenser for innholdet i den profesjonelle tjenesteytingen, og vri tjenesteyterens rolle fra å levere en tjeneste, til mer å rådgi og assistere brukeren i forvaltningen av egne utfordringer. Kvalitet og verdiskapning vil skje mer som en samproduksjon mellom egeninnsats og den profesjonelle tjenesteyter.

Summen av disse endringene kan gjøre morgendagens tjenestebrukere bedre informert, og øke forventningene til myndighetene. Brukerne vil forvente at produsentene kan dokumentere kvalitet, at det er mekanismer og kanaler for brukerinvolvering og prosedyrer for at feil, mangler og dårlig kvalitet blir rettet opp. Ny teknologi kan gjøre at tjenesteprodusentene kan øke effektiviteten i produksjonen. Kvaliteten kan bli bedre, eller produsert volum kan bli større med samme ressursinnsats. Dette skjer både ved at (dyre) fagfolk kan benyttes bedre, at tidstyver og manuelle prosedyrer kan fjernes, og at brukerne selv mobiliseres i håndteringen av sine utfordringer. Sett fra den tjenesteansvarliges side kan også mulighetene for å overvåke den tjenestekvalitet som produsentene leverer, bli større.

3.6.3 Avslutning

De utviklingstrekk som er fremhevet, vil kunne få store følger for hvordan staten i fremtiden utøver sitt forsyningsansvar for velferdstjenestene. Dette ansvaret skal sikre at alle får den tjenestekvalitet de har krav på, og at de samlede tjenestene produseres på en samfunnsøkonomisk effektiv måte. I dette ligger ikke bare det å tilpasse seg til bedre informerte brukere, det innebærer også å utvikle tjenestene på en slik måte at de behovene brukerne har blir tilfredsstilt med nye, mer effektive metoder. Dette gjelder både tjenester som produseres i offentlig egenregi, og hvordan private leverandører kan brukes på en måte som gjør at de også stimuleres til nyskapende tjenesteutvikling.

Ny teknologi i velferdstjenestene innebærer økte muligheter både for tradisjonell kostnadseffektivisering og for bedre kvalitet i velferdstjenestene. Innenfor de begrensninger som hensyn til personvern og datasikkerhet setter, er det i myndighetens interesse at all allerede utviklet teknologi som kan heve tjenestekvalitet og øke effektiviteten tas i bruk, likeså at nye løsninger kan utvikles gjennom innovasjon, tjenestedesign og fagutvikling i praksisfeltene. Et sentralt spørsmål er da hvordan offentlig sektor, gjennom sin makt som innkjøper, og ved de regelverk og finansieringsordninger som utvikles for private leverandører, kan bidra til rask adopsjon og utvikling av ny teknologi i velferdstjenestene.

4 Teoretisk ramme

4.1 Innledning

I kapittel tre ble velferdstjenestenes fremvekst presentert. Fremveksten av velferdstjenester har resultert i dagens statlige ansvar for at alle skal ha tilgang til et lovbestemt sett av velferdsgoder om og når bestemte hjelpebehov oppstår. Produksjon av offentlig finansierte velferdstjenester er et offentlig ansvar og er underlagt offentlig styring. Dette følger av at det er politisk besluttet at – og til hvem – tjenesten skal forsynes. Det offentlige forsyningsansvaret kan ivaretas enten gjennom tjenesteproduksjon i egenregi, eller ved bruk av private produsenter til å levere offentlige finansierte velferdstjenester. I dette kapittelet vil vi skissere en ramme for å analysere hvordan det offentlige kan ivareta sitt forsyningsansvar på en samfunnsøkonomisk effektiv måte.

Utgangspunktet er at det er politisk bestemt hvilke velferdsoppgaver det offentlige skal løse. Det kan være å sørge for at innbyggerne får forsvarlig helsehjelp, at barn får tilbud om barnehageplass eller at eldre får nødvendige helse- og omsorgstjenester. For noen av disse tjenestene har kommunene en lovpålagt forsyningsplikt, mens for andre oppgaver har staten et «sørge-for ansvar». For noen velferdstjenester er borgerne i tillegg gitt lovfestet rett til å motta tjenesten.

Utvalget er bedt om å behandle spørsmålet om hva som er hensiktsmessig organisering av de velferdstjenester som det offentlige har forsyningsplikt for. Offentlig finansierte velferdstjenester betinger offentlig styring. Mange av de tjenester som det offentlige er ansvarlig for, ville ikke ha blitt produsert i tilstrekkelig omfang, eller ville gitt uakseptable fordelingsvirkninger dersom de kun skulle bli finansiert i et privat marked. Utvalget er ikke bedt om å drøfte grensen for hva som bør være et offentlig ansvar, og tar derfor utgangspunkt i de tjenester der det offentlige har et lovpålagt forsyningsansvar.

Spørsmål om hva som er hensiktsmessig organisering av offentlig virksomhet er behandlet i flere tidligere utredninger. Vi fremhever NOU 1989: 5 Hermansen-utvalget som presenterte prinsipper for å vurdere hensiktsmessige tilknytningsformer for statlig virksomhet, og NOU 2000: 19 Sandbekk-utvalget som vurderte bruk av konkurranse som virkemiddel for mer effektiv produksjon av kommunale tjenester. Der ble det påpekt at det offentliges beslutninger om å utkontraktere virksomhet må ses på som en høyrisikobeslutning og at beslutningsgrunnlaget derfor må ha høy kvalitet.27

I utvalgets mandat heter det at «[u]tgangspunktet er at private aktører kan være et godt supplement til offentlig tjenesteproduksjon. Samtidig må det offentlige kunne være trygge på at tilbudet holder god kvalitet, at rettssikkerheten til brukerne ivaretas, og til at det offentlige ikke overbetaler for slike tjenester.» Det heter videre at regjeringens mål er «å tilby velferdstjenester på en måte som bidrar til en samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk».

Det offentlig kan i stor grad selv bestemme om tjenestene skal leveres i egenregi eller om private aktører skal benyttes til å levere velferdstjenester. Det er i hovedsak to finansieringsmodeller som kan benyttes når private aktører brukes til å levere velferdstjenester. Den ene er en tilskuddsmodell hvor private virksomheter som tilfredsstiller bestemte vilkår, kan tilby sine tjenester på lik linje med det det offentlige og får tilsvarende tilskudd. Barnehager er et eksempel på dette. Den andre er gjennom kontrakt i tråd med anskaffelsesregelverket. Det rettslige skillet mellom et tilskuddsbasert og et anskaffelsesbasert finansieringssystem trekkes etter anskaffelsesretten, som blir behandlet i kapittel 5.6.

Utvalgets oppdrag er å kartlegge hvordan ulik organisering av produksjon av velferdstjenester – internt i det offentlige (stat eller kommune) eller ved bruk av private – kan påvirke målet om samfunnsøkonomisk effektiv forsyning av offentlig finansierte velferdstjenester. Drøftingen vil avhenge av hvilken type velferdstjeneste det er tale om. Nedenfor presenterer vi relevant teori som danner en analyseramme som kan anvendes på ulike velferdssektorer.

I kapittel 4.2 nedenfor defineres hva utvalget mener med samfunnsøkonomisk effektivitet og hvordan hensynet til rettsikkerhet må balanseres mot effektivitet som mål. I kapittel 4.3 presenteres forholdet mellom det offentlige, brukeren og privat aktør; her omtalt som trepartsforholdet, og dets betydning for organiseringen av tjenestelevering. Utvalget gjennomgår i kapittel 4.4 styringsproblemet og kompleksiteten av velferdstjenester, før vi i kapittel 4.5 går gjennom potensielle gevinster ved bruk av private. I delutredning II vil vi gå nærmere inn på ulike måter å bruke private til levering av velferdstjenester, i hovedsak gjennom enten tilskudds- eller anskaffelsesmodellen, og ulike styringsmekanismer som kan bidra til å realisere gevinster og redusere utfordringer.

4.2 Rettssikkerhet og samfunnsøkonomisk effektivitet

4.2.1 Effektive velferdstjenester

Utvalgets oppgave er å skissere en ramme for å drøfte og analysere hvordan det offentlige kan løse sine oppgaver i velferdssektoren på en samfunnsøkonomisk ressurseffektiv måte. Med samfunnsøkonomisk effektiv bruk av ressurser mener vi at ressursene ikke kan gi større nytte for samfunnet ved å bli anvendt på alternative måter. Det ligger ikke innenfor utvalgets mandat å drøfte alternative anvendelser av ressursene utenfor velferdstjenester. Vi avgrenser derfor begrepet slik at samfunnsøkonomisk ressurseffektiv oppgaveløsning i velferdssektoren innebærer at måloppnåelse ikke kan nås med mindre bruk av ressurser, i vid forstand, innenfor den aktuelle tjenesten.

Effektiv ressursbruk er en viktig rettesnor for offentlig politikk, noe som blant annet kommer til uttrykk i Reglement for økonomistyring i staten og Utredningsinstruksen. Enkelt sagt innebærer effektiv ressursbruk både at man produserer de riktige tingene, og at man produserer tingene riktig. «De riktige tingene» er den kombinasjonen av varer og tjenester som gir høyest samfunnsmessig velferd, gitt befolkningens preferanser og de ressursene samfunnet har til rådighet. «Produsere riktig» betyr at varene og tjenestene leveres med minst mulig samlet ressursbruk. Innsnevret til en velferdstjenestesammenheng, og fortsatt forenklet, blir «de riktige velferdstjenestene» bestemt politisk etter faglige råd, og målene blir nedfelt i lover, forskrifter, rundskriv mv. for hvert tjenesteområde, gjerne også med nærmere presiseringer på kommunalt nivå.

Begrepet resultateffektivitet betegner hvorvidt de fastsatte målene for velferdstjenestene nås.28 Det er et spørsmål om man gjør de riktige tingene. De fastsatte målene kan være absolutte, som kravet om ivaretakelse av brukernes rettssikkerhet eller nedre kvalitetskrav som minstekrav til bemanning eller areal. Målene kan også være kontinuerlige, i form av «god, og gjerne bedre» oppfølging av sykemeldte, kvalitet i opplæringen mv. Resultateffektivitet vil dermed typisk være tett knyttet til tjenestenes kvalitet. Både for høy og for lav kvalitet i forhold til det som er fastsatt gjennom regulering og/eller kontrakt, er feil ressursbruk. Et for lavt kvalitetsnivå innebærer at borgerne ikke gis den behovstilfredsstillelse som er politisk vedtatt at de skal få. Et for høyt kvalitetsnivå vil innebære at ressurser må tas fra andre samfunnsoppgaver.

En tjenestes samlede kvalitet kan deles inn i strukturkvalitet, prosesskvalitet og resultatkvalitet. Dette er en standardisert måte å omtale og identifisere kvalitet på fra forskningslitteraturen og er blant annet brukt i utdanningssektoren, og arbeidsmarkedstiltakssektoren.29 Videre er samme inndeling av kvalitet brukt i KOSTRA.30 Strukturkvalitet gjelder sikring av kvalitet i forkant av tjenesten. Strukturkvalitet definerer formelle krav til leverandør i form av økonomiske, juridiske, materielle og kompetansemessige rammevilkår samt systemer for å følge opp at strukturen til enhver tid holder mål. Prosesskvalitet gjelder kvalitet i gjennomføringen av tjenesten, selve arbeidet som legges inn i oppfølging av tjenesteleveransen. Resultatkvalitet omhandler kvalitet og kontroll i etterkant av gjennomført tjeneste, herunder i hvilken grad resultatet av tjenesteleveransen svarer til mål og forventning.

Begrepet kostnadseffektivitet er noe snevrere og betegner hvorvidt det man produserer skjer kostnadseffektiv. Man kan produsere feil ting kostnadseffektivt, uten at det vil være resultateffektivt. Et viktig poeng er at all ressursbruk må tas med i betraktningen, også den som er forbundet med den tjenesteansvarliges styring av tjenesteyter og andre såkalte transaksjon- eller styringskostnader. Dette kan være kostnadene ved intern styring når tjenestene leveres i offentlig egenregi, og det kan være kostnader ved å benytte seg av et marked. Kostnader til kontroll og oppfølging er transaksjonskostnader som det må tas hensyn til når det offentlige vurderer lønnsomheten av utkontraktering. Kostnadene til styring kan dermed påvirke hvem som bør yte tjenestene.

Bruk av private tjenesteytere kan ha konsekvenser for effektiviteten i hele økonomien, ikke «bare» det enkelte tjenesteområdet. Ved å åpne for private tjenesteytere og la dem tilpasse seg med de insentiver, kompetanse og den ressurstilgang de har, kan det offentlige stimulere til en mer effektiv bruk av innsatsfaktorene mellom ulike tjenesteområder og sektorer. Bruk av private kan dermed gi økt effektivitet i økonomien, i motsetning til hvis det offentlige utfører alle oppgaver selv. Samtidig kan bruk av private gi dårligere resultateffektivitet dersom det medfører at private aktører er i en posisjon hvor de kan påvirke det offentlige til å overlate tjenesteproduksjon med høy fortjenestemargin til private aktører, fremfor tjenesteproduksjon som kunne vært bedre tilpasset, men med lavere fortjenestemargin, såkalt «fløteskumming». Innenfor konkurranseutsatte arbeidsmarkedstiltak har man eksempel på at en slik situasjon kan unngås når bestiller har en sterk posisjon overfor produsent, og avgjør hvilke brukere som skal tas inn i tiltak.31 For lukrative rammebetingelser for private aktører vil gi feil insentiver og dermed dårligere bruk av samfunnets ressurser. Samfunnsøkonomisk korrekte rammebetingelser vil gi private og offentlige aktører insentiver til å produsere i henhold til komparative fortrinn.

Organiseringen av tjenesteproduksjonen vil dermed ha konsekvenser for den samfunnsøkonomiske ressursbruken. Ved omorganisering fra offentlig tjenesteyting i egenregi til ekstern produksjon gjennomført av private aktører frigjøres det ressurser i den offentlige enheten, mens den eksterne som skal levere tjenesten må øke sin ressursbruk. Samtidig kan transaksjons- og styringskostnadene øke for det offentlige, som for eksempel kostnader ved kontraktsinngåelse, oppfølging, kontroll og sanksjoner. Samt utarbeiding av lover, veiledere og retningslinjer og implementering av disse. Dersom den private aktører ikke leverer tjenesten i tråd med de krav som er stilt, kan kommunen komme i en situasjon hvor den må overta tjenesteproduksjonen. Det kan i mange tilfeller øke den totale kostnaden for kommunen betydelig. Dersom den samme tjenesten til de samme brukerne kan leveres med lavere samlet ressursbruk etter en omorganisering innebærer dette en effektivitetsforbedring. Valget mellom privat og/eller offentlig produksjon blir dermed et spørsmål om hva som setter det offentlige i stand til å utøve sitt forsyningsansvar på en effektiv måte. En eventuell effektivitetsgevinst kan tilfalle skattebetalerne gjennom reduserte offentlige utgifter eller bruk av midlene til andre tjenester eller andre brukere, de private tjenesteyterne i form av økt overskudd eller brukerne i form av økt kvalitet til samme samlede kostnad. Hvordan effektivitetsgevinsten fordeles avhenger av en rekke forhold hvorav noen kan påvirkes av det offentlige som ansvarlige for tjenesten.

4.2.2 Det offentlige plikter å sørge for rettssikkerhet

Målet om å løse oppgavene på en samfunnsøkonomisk effektiv måte gjelder imidlertid ikke uten begrensninger. Fordi det offentlige er pålagt andre plikter enn en privat oppdragsgiver, må målet om effektivitet avveies mot hensynet til rettssikkerhet. Rettssikkerhet innebærer et krav om at de avgjørelser som det offentlige treffer overfor enkeltpersoner eller hele eller deler av befolkningen skal være mest mulig rettferdig og forutsigelig. Det offentliges plikt til å sørge for borgernes rettssikkerhet gjelder generelt på alle områder i samfunnet, og hensynet gjør seg i varierende grad gjeldende på velferdsområdet. Offentlig finansiering av velferdstjenester er ofte begrunnet nettopp i å ivareta behov hos sårbare og svake borgere. Dette kan bety at de som mottar tjenestene ikke fullt ut er i stand til å vurdere hva som er god kvalitet, til å foreta rasjonelle valg eller ha ressurser til å melde tilbake på lovbrudd. Noen tjenester inneholder også myndighetsutøvelse, og et sentralt spørsmål i den forbindelse er om det offentlige har rettslig adgang til å la andre rettssubjekter utføre slike tjenester.

Når det offentlige tar på seg en oppgave, vil den aktuelle myndighet i utgangspunktet ha full frihet til å bestemme hvordan virksomheten skal organiseres. Det gjelder uavhengig av oppgavens karakter. Det offentlige vil i slike tilfelle stå fritt til å avgjøre om det ønsker å drive virksomhet i egen regi, overlate oppgaven til et offentlig eid selskap eller la et privat selskap utføre oppgaven på vegne av det offentlige. Begrensninger i denne friheten kan imidlertid følge av det offentliges plikt til å forvalte tildelte midler på en forsvarlig måte, av reglene om offentlige anskaffelser og av forbudet mot statsstøtte. Dette omtales nærmere i kapittel 6.

Der staten gir øremerkede tilskudd har den også ansvar for å følge Stortingets bevilgningsreglement og økonomireglement for staten. Departementene har da rett og plikt til å sette rammer for tildelingen, bruk av de statlige tilskuddene, dokumentasjon og kontroll. Dette gjøres gjennom statlige rundskriv.

I en del tilfeller er stat og kommune pålagt ved lov å sørge for visse tjenester. Hvilke av disse oppgavene som kan overlates til andre rettssubjekter, vil da være avhengig av forståelse av den loven som er grunnlaget for den aktuelle oppgaven. Loven selv regulerer sjelden dette spørsmålet.

En oppgave som innebærer myndighetsutøvelse, eller som tillegger det offentlige rollen som offentlig forvalter eller samfunnsmessig styrer, vil i hovedtrekk normalt bare kunne overlates til andre når dette har hjemmel i lov. For oppgaver som anses som en tjenesteytelse, vil man i utgangspunktet ikke trenge tilsvarende lovhjemmel.32

Hvorvidt en oppgave som inneholder elementer av myndighetsutøvelse kan overlates til andre, vil også kunne avhenge av hvilke styrings- og kontrollmuligheter det offentlige har over den aktøren som utfører oppgaven. Dette vil igjen avhenge av hvilken selskapsform eller annen tilknytningsform som er valgt.

Selv om det offentlige overlater til en privat virksomhet å utføre en lovpålagt tjeneste, vil det offentlige fortsatt ha et overordnet ansvar for å sørge for at befolkningen blir tilbudt en forsvarlig og fullført tjeneste i samsvar med lovens krav. Dette ansvaret vil det offentlige ikke kunne overlate til andre.

I hvilken utstrekning det offentlige er rettslig forpliktet til å gi borgerne tilgang på en ytelse, er blant annet avhengig av om borgerne har et rettskrav på ytelsen. Når borgerne har et slikt rettskrav og ikke får tilgang til den, vil den enkelte kunne håndheve sin rett overfor domstolene med krav om oppfyllelse eller erstatning. Dette gjelder uavhengig av om det offentlige har overlatt til andre å utføre oppgaven eller ikke. Et slik krav om oppfyllelse eller erstatning kan i alminnelighet rettes mot det offentlige.33

Myndighetsutøvelse er tradisjonelt forstått som ensidige inngrep i borgernes rettslige og faktiske stilling. Med ensidige inngrep menes inngrep som kan foretas uten at borgeren samtykker. Blant annet innenfor barnevern er dette viktig. Vedtak om omsorgsovertakelse er opplagt myndighetsutøvelse både overfor barnet og de biologiske foreldre. Bruk av tvang på barnevernsinstitusjon og i eldreomsorgen er myndighetsutøvelse.

Men også situasjoner som er preget av stor ulikevekt mellom det offentlige og borger, kan ha trekk av myndighetsutøvelse. En borger som for eksempel er avhengig av en tjeneste, som selv ikke er i stand til å få dekket sine grunnleggende behov på annen måte enn ved å ta imot tjenesten som tilbys, og som ikke er i stand til å protestere dersom tjenesten ikke er tilfredsstillende, har svak autonomi. Da kan tjenesten ha trekk av myndighetsutøvelse. Barnevernstjenester, rusomsorg og eldreomsorg kan ha slike kjennetegn når brukerne er svake. Dette kan gjelde også når det ikke er tale om tvang i tradisjonell betydning.

Dersom tjenesten er preget av myndighetsutøvelse vil hensynet til rettssikkerhet stå sentralt når det offentlige skal ta stilling til spørsmålet om å bruke private aktører. Etter norsk rett kan ikke myndighetsutøvelse delegeres uten uttrykkelig hjemmel i lov. Det vil si at Stortinget som lovgiver må ha tatt stilling til om det offentlige kan bruke private aktører for å produsere en tjeneste på vegne av det offentlige. Bruk av private aktører på områder hvor brukerne har svak autonomi, reiser derfor betenkeligheter med hensyn på om rettssikkerheten til brukerne er tilstrekkelig ivaretatt.

Det vil her, som på andre områder i samfunnet, måtte skje en avveining mellom hensynet til effektivitet og hensynet til rettssikkerhet. Eller sagt på en annen måte; rettssikkerhet kan tenkes å koste noe i form av mindre effektivitet.

Målet er altså en samfunnsøkonomisk effektiv forsyning av de velferdsgoder som det er politisk vedtatt at borgerne – med fellesskapets midler – skal forsynes med, med den begrensning at brukernes rettssikkerhet er tilstrekkelig ivaretatt.

Spørsmålet om private aktører bør produsere velferdstjenester på vegne av det offentlige, er slik vurdert et spørsmål om hva som er hensiktsmessig organisering av offentlig virksomhet. Dette kan ses på som en forlengelse av spørsmålet om hvordan staten bør organisere sin virksomhet. I NOU 1989: 5 En bedre organisert stat (Hermansen-utvalget) var temaet organisering av statens virksomhet. Det ble der lagt til grunn at en hensiktsmessig tilknytningsform tilstrebet både effektivitet i driften av de ulike virksomheter og sikret at rettssikkerhet, offentlighet og andre grunnleggende rettsstatshensyn ble ivaretatt. Og videre at det i noen tilfeller ville måtte finne sted en avveining mellom disse mål.34

4.3 Organisering av tjenestelevering – trepartsforholdet

Som Hermansen-utvalget gjorde i 1989, står også dette utvalget overfor spørsmålet om hvordan statens og – især – kommunenes virksomhet bør organiseres. Spørsmålet er hvilken tilknytningsform som er hensiktsmessig for produksjon av velferdstjenester som det offentlige har ansvaret for. Ulike tilknytningsformer vil ha ulike fordeler og ulemper med hensyn på målet om rettsikkerhet og effektivitet. Gjennom fastlegging av tilknytningsform bestemmes grunnlaget for og virkemåten til de styrings-, kommunikasjons- og kontrollrelasjoner man kan ha mellom det politisk ansvarlige nivå og det utførende nivå. Innenfor velferdstjenester innebærer det tilknytningsformer hvor styringen av den offentlige aktiviteten skal skje gjennom enten lov, forskrift og/eller kontrakt i henhold til anskaffelsesregelverket.

Hensynet til kostnadseffektiv produksjon og hensynet til grunnleggende rettsstatshensyn står sentralt. Mye av det offentliges ansvar for forsyning av velferdstjenester er lagt til kommunene. Kommuneloven § 2-1 andre ledd lovfester hovedinnholdet i det kommunale selvstyret og rammene for det. Bestemmelsen fastsetter utgangspunktet om at hver kommune og fylkeskommune er et eget rettssubjekt, og kan ta avgjørelser på eget initiativ og ansvar.

Stortinget kan gjennom lovregulering og tildeling av ressurser styre omfang og innretning av kommunenes oppgaver. Slik sett er organisering av en helhetlig offentlig virksomhet ved at kommunalt forsynte tjenestene et uttrykk for Stortingets politiske vilje hvor delingen av forsyningsplikten mellom stat og kommune er et virkemiddel. Det framgår av kommuneloven § 2-2 første ledd at det kommunale selvstyret ikke bør begrenses mer enn det som er nødvendig for å ivareta nasjonale mål. Det betyr at det må gjøres en avveining der både hensynet til nasjonale mål og hensynet til det kommunale selvstyret vurderes.

I kommuneloven § 2-2 andre ledd er det lovfestet et nærhetsprinsipp, som sier at oppgaver fortrinnsvis bør legges til det forvaltningsnivået som er nærmest innbyggerne, dvs. til kommunene eller fylkeskommunene. Vurderingen av om en oppgave skal legges til kommunene, vil måtte bero på målene som er satt for nasjonal politikk, og en avveiing av andre hensyn og prinsipper for oppgavefordeling. Hvis det er snakk om sterkt regelbundne oppgaver, med lite lokalt handlingsrom, vil oppgavetildelingen til kommunene innebære mer arbeid uten at det fører til mer selvstyre. Dette vil derfor for eksempel være en oppgave som det ikke passer så godt å legge til kommunene. Utvalget går ikke nærmere inn på hva som er en hensiktsmessig oppgavefordeling mellom stat og kommune.

Før en offentlig virksomhet går i gang med planlegging av innkjøp fra private leverandører, bør en grundig vurdering av valget mellom offentlige produksjonsmodeller og produksjon i ekstern regi gjøres. Dette er ekstra viktig når det gjelder offentlig kjernevirksomhet, fordi det kan være problematisk å gjenetablere en offentlig tjenesteproduksjon dersom en ikke er tilfreds med resultatene av privates produksjon av de offentlige tjenestene.35

Figuren under viser trepartsforholdet mellom det offentlige, borger og privat aktør.

Kilde: Utvalgets illustrasjon.

Valget mellom å produsere i egenregi eller å kjøpe tjenester fra private aktører er ikke så ulikt det valget som enhver privat bedrift står overfor i sin produksjonsplanlegging. Med bakgrunn i økonomisk teori kan en identifisere sentrale hensyn i bedrifters valg mellom selv å produsere en vare eller å kjøpe den i markedet (såkalt make-or- buy beslutning). Standardreferansen her er en artikkel av R.H. Coase, «The Nature of the firm» fra 1937, hvor han forklarer eksistensen av bedrifter med at det har kostnader å inngå og håndheve kontrakter, såkalte transaksjonskostnader, og at virksomheter derfor kan være tjent med å ta visse funksjoner «ut av markedet» ved nettopp å ta dem inn i bedriften.36

Dette feltet har senere blitt utvidet med teori om ufullstendige kontrakter og informasjonsskjevheter. Til sammen refereres dette fagfeltet til som prinsipal-agent teori. Se nærmere om dette nedenfor.

I figuren ovenfor er det offentlige prinsipal for oppgaven, det vil si at det offentlige – stat eller kommune – «eier» oppgaven. Det er altså det offentlige, og til syvende og sist politiske beslutningstakere, som har ansvaret for at borgerne mottar de velferdstjenester som det er politisk bestemt at de skal få. Dette ble blant annet illustrert ved at regjeringen, ved helseministeren, ble stilt til ansvar da brukerne hevdet at selskapet Babcock ikke leverte de forutsatte ambulansetjenester til befolkningen i Nord-Norge.

Et annet ord for prinsipal er oppdragsgiver, og agent benevnes også oppdragstaker. Forholdet mellom oppdragsgiver og oppdragstaker reguleres av en kontrakt. Dette er ikke en kontrakt i snever forstand. Kontrakt er i denne sammenheng et bilde på summen av de forhold som regulerer relasjonen mellom oppdragsgiver og oppdragstaker, eller som her, mellom det offentlige og den private aktøren. Innholdet i kontrakten bestemmes nettopp av valg av tilknytningsformer hvor styringen av den offentlige aktiviteten skjer gjennom lov, forskrift og/eller innholdet i kontrakt inngått i henhold til anskaffelsesregelverket.

En kontrakt betyr i denne utvidete forstand alt som kan gripe bestemmende inn på forholdet mellom partene. Det kan være de generelle offentligrettslige reguleringer av sektoren som gjelder uansett om tjenesteproduksjonen gjøres av private eller det offentlige, som ansattes kompetansekrav og bemanningsnormer. Også de generelle selskapsrettslige reguleringer, som aksjeloven, stiftelsesloven, lov om samvirkeforetak mv., kan virke inn på forholdet, og likeledes kan tilskuddsregelverket for en gitt sektor fastsette vilkår for offentlig tilskudd til produksjon av en velferdstjeneste. Det samme gjelder tradisjonelle gjensidig bebyrdende kontrakter inngått etter reglene i anskaffelsesregelverket. I de fleste tilfeller vil «kontrakten» som regulerer relasjonen mellom det offentlige og den private aktøren bestå av elementer fra både generell sektorregulering og tilskudds- eller anskaffelsesregulering. Hvordan «kontrakten» i dag er sammensatt på ulike velferdssektorer beskrives i kapitlene 9 til 16.

4.4 Styringsproblemet

4.4.1 Prinsipal-agent-teori

Prinsipal-agent-teori er en stilisert framstilling av forholdet mellom en aktør (prinsipalen) som ønsker å oppnå et mål, og en annen aktør (agenten) som er nødvendig for å få realisert dette målet. Modellen kan brukes til å analysere delegering av ansvar innenfor både privat og offentlig sektor, og til å identifisere de særskilte styrings- og kontrollutfordringer som oppstår når det offentlige overlater en oppgave til en privat aktør.

Prinsipalens rolle er å utforme mål og mandat for agenten, og spesifisere den leveranse som agenten skal frembringe. Dette gir et kontraktsforhold mellom prinsipal og agent. Dersom agenten er absolutt lojal mot prinsipalens mål, eller har identiske preferanser med prinsipalen, oppstår ikke noe problem. Agenten vil selv ønske å handle i prinsipalens interesse, også der hvor en uklar kontrakt gjør andre handlinger mulig. I motsatt fall, om agenten har et mål som avviker fra prinsipalens, er det en fare for at agenten løser oppgaven på en måte som er dårligere, sett ut fra prinsipalens mål. Dersom agenten har informasjon om tjenestens innhold eller produksjonsforhold som prinsipalen ikke har, kan agenten utnytte denne fordelen til å skaffe seg en ekstraavkastning («informasjonsprofitt»). Over tid kan en privat agent også opparbeide seg mer informasjon om brukerens behov enn det offentlige har. Hvis agentens mål avviker fra prinsipalens, vil den kunne ha insentiver til holde noe av denne informasjonen skjult, og bruke informasjonsfordelen til å skaffe seg private gevinster. Hvorvidt dette er et problem, avhenger av hvor sterkt agentens mål avviker fra prinsipalens, hvor kostnadskrevende det er for prinsipalen å styre agenten samt den samfunnsøkonomiske kostnaden av å måtte innrømme private gevinster for agenten.

Med asymmetrisk informasjon om tiltaket eller brukernes behov, vil styringen av private kunne generere ekstrakostnader. En prinsipal vil heller ikke alltid kunne observere alle omstendigheter som påvirker det resultatet agenten leverer, eller alle handlinger foretatt av agenten. Agenten kan altså treffe beslutninger som prinsipalen ikke kan observere. På den måten kan agenten utføre handlinger for å nå egne private mål fremfor prinsipalens (adferdsrisiko eller «skjult handling/moral hazard»). Slike informasjonsproblemer vil også oppstå når produksjon foregår i egenregi slik at både prinsipal og agent er offentlige (for eksempel at overordnet myndighet er prinsipal og underliggende etat er agent).

Dette betyr ikke at det er umulig å bruke private tjenesteytere på en god måte på velferdsområdet. I de tilfeller det er fare for at agenten har mål som avviker fra prinsipalens, kan prinsipalen anvende ulike typer virkemidler; regulering, kontroll og økonomiske insitamenter. Kontroll og økonomiske insitamenter kan tas i bruk både ved egenproduksjon og privat tjenesteyting, selv om formen vil variere med hvilke styringsvirkemidler den tjenesteansvarlige har til rådighet. Imidlertid vil også bruk av kontroll og økonomiske insitamenter kreve at de relevante forhold faktisk er observerbare for den tjenesteansvarlige. Hvis asymmetrisk informasjon er et reelt problem, vil det dermed også ofte være krevende å styre gjennom kontroll og økonomiske insentiver. Og det er mer krevende dess større forskjell det er mellom målene til prinsipal og agent. Ved produksjon i egenregi har imidlertid prinsipalen innsyns- og styringsrett via ansettelsesforholdet og/eller forvaltningshierarkiet, slik at størrelsen på informasjons- og styringsproblemet er langt mindre.

Tillit kan være en del av løsningen, og kanskje særlig der agenten har tilnærmet samme mål som prinsipalen. I tilfeller der det er et sterkt innslag av asymmetrisk informasjon om viktige sider ved tjenesten, kan det være hensiktsmessig for det offentlige å velge leverandører med mål som sammenfaller med det offentliges, i den grad det er praktisk mulig innenfor anskaffelsesregelverket eller tilskuddsregelverk, og i den grad det er mulig å observere slikt sammenfall i preferanser. Ytre (monetære) insentiver kan imidlertid svekke den indre motivasjonen til agenten eller tilliten. Bruk av tillit som styringsmekanisme kan være mer krevende der agenten inngår i komplekse organisasjoner Der det er sterkere tillit til at tjenestene blir levert samfunnsmessig effektivt kan utstrakt kontroll og økonomiske insentiver være mindre påkrevet, og kan til og med være skadelig fordi det kan vise mistillit. Det bør således foretas en avveiing av hvor stor grad av henholdsvis tillit på den ene siden, og kontroll og økonomiske insentiver på den andre, som er hensiktsmessig. Mer tillit reduserer det øvrige styringsbehovet, og kan dermed også redusere de totale styringskostnadene. Styring kan også innrettes for å bygge tillit, slik at leverandøren også kan gis mer tillit over tid.

Styringsproblemene kan imidlertid også forsterkes dersom private aktører stilles overfor strengere og strengere lønnsomhetsmål, for eksempel om internasjonale private equity (PE)-selskaper går inn på eiersiden hos den private aktøren.

4.4.2 Ufullstendige kontrakter

Styringsproblemet som er beskrevet gjennom prinsipal-agentteorien, skaper behov for å inngå mer detaljerte kontrakter enn om produksjonen skjer internt i egen organisasjon. Dersom velferdstjenester produseres i stat eller kommune, skjer styringen gjennom arbeidsgivers styringsrett over egne arbeidstakere.

Dersom det er mulig uten kostnader å inngå fullstendige kontrakter mellom det offentlige og den private aktør, ville det ikke vært noe problem at de har ulike mål for sin virksomhet. En fullstendig kontrakt innebærer på forhånd å kunne avtale alt som i den ukjente fremtiden kan vise seg å få relevans for oppgavens utførelse og avlønning.

Årsaken til styringsproblemet er altså at ikke alt kan avtales på forhånd, derav betegnelsen «ufullstendige kontrakter». Omfanget av problemet avhenger av i hvilken grad37:

• det er vanskelig å fastsette, måle og etterprøve kvalitet på varen/tjenesten som skal leveres

• informasjon om de faktiske forhold er ufullstendig

• informasjon om de faktiske forhold er skjevt fordelt mellom det offentlige og den private aktøren, altså at en av partene har bedre informasjon enn andre.

Dette kan med en fellesbetegnelse sammenfattes som tjenestens kompleksitet. En svært kompleks oppgave er kjennetegnet ved at kvalitet er vanskelig å beskrive, måle (og dermed verifisere) og at informasjon om hvordan oppgaven utføres er vanskelig tilgjengelig og skjevt fordelt mellom oppdragsgiver og oppdragstaker.

Det offentlige karakteriseres av sammensatte mål og hensyn, at virkemidler er vanskelig å avgrense og at måloppnåelse er vanskelig å definere, måle og etterprøve (verifisere), og at bruk av effektivitets-insentiver kan være problematisk.38 Det er derfor ikke sikkert at offentlig sektor er tjent med å ha samme type insentivsystemer som privat virksomhet.39

For noen velferdstjenester, for eksempel de fleste arbeidsmarkedstiltak, vil det i stor grad være mulig å fastsette og etterprøve kvalitetsmål som følge av at målet kan knyttes til et objektivt målbart resultat for brukeren, i dette tilfellet overgang til arbeid. Sammenliknet med andre velferdstjenester kan arbeidsmarkedstiltak betraktes som en middels kompleks tjeneste. Mange velferdstjenester, som rusomsorg, barnevern, omsorgstjenester til eldre og psykiatri er imidlertid tjenester med høy grad av kompleksitet der det er mer utfordrende både å fastsette, måle og etterprøve kvalitet. Noen kvalitetskarakteristika er objektive, som en institusjons bemanning, areal og faglige planer, mens andre er subjektive, som et barns opplevelse av opphold på barnevernsinstitusjon. Brukerne er sårbare og står i et underlegent maktforhold til tjenesteyter, og kan dessuten i begrenset grad foreta autonome eller selvstendige valg og selv kontrollere kvalitet. Barn har lite å stille opp med mot de vurderinger av barnets beste som foretas i barnevernet. Også i helsetjenestene vil slike skjevheter være fremtredende, idet en legespesialist vet mer om sykdommen enn pasienten selv.

Det er videre vanskelig å måle kvalitet på mange velferdstjenester. Fordi tjenesten oppstår i møtet mellom tilbyder (agent) og bruker, er også mye av relevant informasjon ikke tilgjengelig for den offentlige oppdragsgiver (prinsipal). Dersom deler av barnevernstjenesten utføres av private aktører, kan vurderingen av barnets beste bli avhengig av den private barnevernsleverandørens fremstilling av de faktiske forhold, med mindre det settes inn tiltak som kan bidra til å motvirke informasjonsskjevheten, for eksempel tredjepartsvurderinger og innsyn i dokumentasjon. En annen form for kompleksitet er der tjenesten ikke kan forventes å virke isolert, men i samspill med en rekke andre tiltak og hendelser (som medisinsk behandling, skolebytte og foreldrenes skilsmisse), og der det kan være reelt umulig å skille effektene fra hverandre slik at den aktuelle tjenesten kan evalueres for seg. I tillegg kommer at en del velferdstjenester vil vise sin effekt først etter lang tid, for eksempel ved at et gunstig opphold i barnevernsinstitusjon først i etterkant kan ses som avgjørende for en vellykket skolegang.

Det er også verdt å merke seg at problemer med å måle kvalitet ikke nødvendigvis medfører at kvaliteten på en tjeneste blir lavere enn forutsatt. Kvalitet kan også bli høyere enn det som er samfunnsøkonomisk effektivt. Fastleger og legespesialister kan ha insentiv til overbehandling, fordi det øker deres refusjoner fra det offentlige, og fordi det reduserer risikoen for feil ved behandling utover det som er samfunnsøkonomisk optimalt. En bruker av en legetjeneste kan kanskje bli mer fornøyd dess mer ressurser som brukes på en selv. Men fastleger er også velferdsstatens portvokter, og det offentlige ønsker derfor at legen skal gjøre nøkterne vurderinger av pasientens behov og derfor noen ganger avvise pasientens ønsker, det være seg om videre utredning eller om sykemelding. Nettsteder som Legelisten.no med offentlige tilgjengelige vurderinger av fastleger kan forsterke insentivet til å yte for høy kvalitet.

Det er altså ikke opplagt hvordan kvalitet på alle velferdstjenester skal måles. Rene brukerundersøkelser kan gi noe informasjon, men verdien er for det første avhengig av brukerens evne til å vurdere kvalitet. Brukerautonomi er lav i mange sektorer, noe som jo ofte er selve begrunnelsen for offentlig finansiering av tjenesten. Og for det annet vil, som eksemplene viser, brukerens vurdering av kvalitet ikke nødvendigvis sammenfalle med det offentliges vurdering av kvalitet, for eksempel vesentlig høyere kvalitet enn reguleringen fastsetter. Brukerundersøkelser kan dessuten være utformet på en måte som gir dårlig informasjon om kvalitet, for eksempel lite hensiktsmessig utformede spørsmål.

Problemet med for høy kvalitet er at ressurser brukt på for høy kvalitet fortrenger annen ressursbruk, og dermed at den politiske måloppnåelsen for sektoren svekkes. Med et gitt budsjett til sektoren vil andre brukere med antatt større behov ikke få dekket sine behov i tilstrekkelig grad.

Størrelsen eller alvorlighetsgraden av styringsproblemet avhenger videre av avstanden mellom det offentliges og den private aktørens mål for sin virksomhet. Ideelle virksomheter kan ha mål som ligner mer på det offentliges mål. Alt annet likt, blir styringsproblemet da mindre.

Samfunnets kostnad som følge av feiltilpasning, øker dess viktigere oppgaven er for det offentlige. Dette resonnementet er muligens mer åpenbart for private bedrifter. For eksempel valgte Equinor i 2017 å hente hjem det de kalte sikkerhetskritisk IT-virksomhet fra India og «insourcet» denne.

Også offentlige oppgaver kan rangeres etter viktighet. Tradisjonelt regnes forsvar, politi og domstoler som kjerneoppgaver for det offentlige, og noe som det ikke er aktuelt å la private aktører utføre på vegne av det offentlige (utkontraktere). Det er for eksempel mer omdiskutert å bruke private aktører i kriminalomsorgen enn i barnevernet, noe som trolig skyldes at fengselsomsorg oppfattes som forlengelsen av rettsvesenet. Samtidig er industriproduksjon og produksjon av offentlig infrastruktur ikke lenger regnet som offentlige kjerneoppgaver.

Statskontoret i Sverige har utarbeidet en rapport som vurderer utkontraktering av statlig kjernevirksomhet.40 Her diskuteres skillet mellom offentlig kjernevirksomhet og støttevirksomhet. Oppgaver som innebærer å ivareta svake borgere i samfunnet hvor borger er avhengig av det offentliges ytelser, er utvilsomt en kjerneoppgave for det offentlige. Videre er tjenester som innebærer utøving av offentlig myndighet offentlig kjernevirksomhet, fordi staten da nettopp bruker sin høyhetsrett til å gripe inn i enkeltborgerens rettslige eller faktiske posisjon. Slike oppgaver er komplekse og har stort innslag av skjønn. Mens støtteoppgaver som kantinedrift, renovasjon, veibygging og eiendomsforvaltning er enklere.

Med et mål om samfunnsøkonomisk effektivitet er det ikke urimelig å anta at for svært komplekse tjenester kan offentlig produksjon være optimal mens for enklere tjenester kan bruk av private aktører utgjøre en lavere risiko. Dette fordi at jo mer kompleks en tjeneste er, desto vanskeligere er det å spare ressurser ved å bruke private aktører fordi det offentlige må bruke store ressurser på kontraktsinngåelse, kontroll og sanksjoner (transaksjonskostnader) og at det også kan være umulig å kontrollere kvalitet.

Figuren under er hentet fra Dixit (2012)41 og skisserer denne sammenhengen mellom kompleksitet og tilknytningsform. Figuren skisserer at for svært komplekse tjenester kan offentlig produksjon være optimalt (lengst til høyre i figuren), men for tjenester med medium kompleksitet kan utkontraktering til private aktører være optimalt. For enkle tjenester er marked å anbefale. Med marked menes her brukervalg ved at pengene følger brukeren.

Kilde: J-E Støstad (2015), En fjerde vei for velferden s. 181.

4.4.3 Styrings- og transaksjonskostnader

Spørsmål som bør stilles i enhver produksjonsaktivitet er hva som bør utføres i egenregi og hva som bør og kan kjøpes i markedet. For myndighetene blir spørsmålet; hvilke aktiviteter bør vi selv ta ansvaret for og hvilke bør vi benytte private aktører til å produsere?

Med utgangspunkt i det offentliges virksomhetsmål om å gi borgerne maksimal velferd innenfor fastsatt budsjettramme, må det foretas en vurdering av hvordan målet kan oppnås med lavest mulig ressursbruk. All ressursbruk må her tas med i betraktning som det offentlige må betale for tjenesten og direkte og indirekte styringskostnader ved bruk av markedet. Dette skulle bety at en optimal situasjon er kjennetegnet ved at den marginale velferdsgevinsten per krone er den samme i alle budsjettanvendelser.

Interne styringskostnader når velferdstjenesten leveres i offentlig regi er blant annet oppfølging og kontroll og administrasjon som personal, regnskap og lønn Staten har i all hovedsak delegert forsyningsansvaret. Der forsyningsansvaret er delegert til underliggende virksomheter, skjer kontroll og oppfølging gjennom etats- eller virksomhetsstyring. Der forsyningsansvaret er delegert til kommunene kan kommunene ha en utfordrende rolle som både leverandør til staten og som bestiller overfor private produsenter (kommunen blir agent for staten og prinsipal overfor utførende agent).

Stor kompleksitet kan gjøre det krevende både å kontraktsfeste og evaluere de viktige forholdene ved en tjeneste. I tillegg oppstår en fare for at det som er målbart, blir kontraktsfestet – og tillegges en vekt det ikke fortjener.42 Komplekse tjenester kan dermed øke faren for en styring som er detaljert, samtidig som den er lite treffsikker. Detaljert styring kan redusere rommet for innovasjon, og øke transaksjonskostnadene i form av kontraktsutforming og rapportering. Detaljert styring kan også svekke tilliten mellom det offentlige og leverandøren. Lite treffsikker styring kan øke risikoen for uforsvarlige tjenester, svak kvalitet og høye kostnader. Sammenliknet med offentlig egenproduksjon, kan bruk av private medføre større styringsutfordringer ved komplekse tjenester, dels ved at det er vanskeligere å realisere gevinstene ved private tjenesteytere, og dels ved at muligheten for sterkt avvikende mål øker risikoen for svikt.

Dersom det offentlige leverer tjenesten i egenregi, må tjenesten defineres og organiseres og det må foreligge en bevissthet om hvilket innhold og kvalitet den skal ha, ellers foreligger også her en risiko for feil kvalitet. Det er viktig med god kunnskap om tjenesten man skal levere. Dersom det offentlige skal kjøpe en tjeneste må det kunne skriftlig beskrives hva som skal kjøpes, og det må utarbeides tildelingskriterier som leverandørene konkurrerer på. Forskjellen, og det som oppfattes som utfordrende, er at det kreves mer skriftlighet, mer presise beskrivelser og evne til å gjennomføre en anskaffelsesprosess ved kjøp enn ved egenregi.

Særskilte kompetansekrav til den eller dem som skal utføre tjenesten, i form av autorisasjon, sertifisering mv., kan bidra til å redusere omfanget av styringen og dermed kostnaden. Kvalitetskrav vil da ligge iboende i den enkelte profesjonsutdanning og de yrkesmessige normene som styres av profesjonen.43 Presise faglige veiledere kan spille noe av den samme rollen ved at det offentlige setter opp standarder for tjenestene som skal leveres, og kan innrette styringen etter dette. Samtidig kan, som nevnt over, for stor vekt på ytre økonomiske insentiver svekke den indre motivasjonen til å gjøre en god jobb.

Brukerne av tjenesten kan fungere som et supplement for kontroll og oppfølging. Dette så vi for eksempel på tjenesteområdet for renovasjon i Oslo kommune da firmaet som hadde vunnet oppdraget høsten 2016 ikke evnet å levere i henhold til kontrakten. Avviket ble raskt påpekt av beboerne og meldt tilbake til Oslo kommune. Mange velferdstjenester er imidlertid kjennetegnet av svake brukere og i noen tilfeller også manglende brukerkompetanse.

Et viktig moment i vurderingen av styringskostnader er også bestillers kompetanse, da den vil ha betydning for muligheten til å regulere tjenesten som det skal inngås kontrakt om. Med bestillerkompetanse menes oppdragsgivers kompetanse til å forstå virksomheten, herunder tjenestenes innhold og karakteristika, slik at man evner å inngå og følge opp kontrakter med eksterne leverandører. Den offentlige enheten som er oppdragsgiver må ha kunnskap om tjenestens innhold og risiko for å inngå avtaler (det være seg gjennom offentlige anskaffelser, tilskuddsregelverket eller generell lovregulering) med den private produsenten av tjenesten. Bestillerkompetanse kan kreve en viss offentlig egenproduksjon for å opprettholde tilstrekkelig tjenestespesifikk kunnskap, men også dette avhenger av en rekke forhold.

Et annet aspekt å trekke frem i denne sammenheng er at det er stor ulikhet mellom kommunene, både når det gjelder størrelse, innbyggertall, kompetanse og bemanning. Dette vil ha stor betydning for kommunens bestillerkompetanse. En mindre kommune kan potensielt både ha lav bestillerkompetanse samtidig som den kan ha et større behov for å bruke private leverandører sammenlignet med medium/store kommuner.

Andre forhold å ta i betraktning er innlåsingseffekter; dersom det offentlige velger bort produksjon i egenregi, og det etter valg av leverandør ikke finnes alternative tilbydere, kan myndigheten bli «låst» til den private leverandøren for å kunne oppfylle forsyningsplikten.

Videre er den risikoen som en privat aktør tar som regel ikke observerbar. En virksomhet som produserer tjenester, står – som enhver annen bedrift – overfor et valg om risiko på flere områder. For det første risikoen for at det kan foreligge feil ved tjenesten som ytes. Den påvirkes for eksempel av bemanningens tetthet og kvalifikasjoner, av hvilke marginer man har lagt inn i vaktlistene, herunder rutiner for å sette inn vikarer ved sykdom. Hvilken risiko den private tar, og om det er forskjeller i risiko mellom det offentlige og den private, har betydning for vurderingen av (den egentlige) kostnadseffektivitet, og for å kunne si noe om hvorvidt det valgte risikonivå er i tråd med de politiske mål. Det forhold at det offentlige – også dersom produksjonen skjer privat – sitter med ansvaret overfor borgeren (jf. figuren som viser trepartsforholdet) for at tjenesten forsynes og holder fastsatt kvalitet, innebærer at det offentlige ikke kan utkontraktere ansvaret for at «kontrakten» med borgeren oppfylles.

Det offentlige må vurdere i hvilken grad man tåler svikt i forsyningen av tjenesten, og også kostnaden for bruker om slik forsyning skulle opphøre. Offentlige aktører kan ikke gå konkurs slik private kan. Dersom for eksempel en privat barnehage går konkurs, vil kommunen kunne få kortsiktige utfordringer med å levere i henhold til sin lovpålagte plikt til å tilby barn over ett år barnehageplass. Problemstillingen rundt forsyningssvikten sier noe om hvilke kostnader det offentlige ikke kan bli kvitt gjennom å la private aktører produsere på sine vegne, fordi det er det offentlige og ikke den private leverandøren som har forpliktelser overfor borgeren.

4.4.4 Betydning av tillit for styring og transaksjonskostnader

Den eldste samhandlingsformen mellom det offentlige og private aktører i Norge er den ‘tillitsbaserte samproduksjonen’. I kapittel tre beskrev vi framveksten av det man i dag vil kalle et «sosialt entreprenørskap» fra aktører i sivilsamfunnet. Dette ledet til etablering av helse- og sosialtjenester som gradvis, og i økende grad i etterkrigstiden, ble støttet gjennom offentlige bevilgninger. Ideen om brukervalg fantes knapt, og konkurranse mellom tilbydere var heller ikke et tema. Prinsipal-agent-modellen hadde den gang selvsagt ikke relevans fordi rekkefølgen for hvem som hadde ansvaret var omvendt. Velferdstjenestene ble først ivaretatt og finansiert av sivilsamfunnet, og deretter ble finansieringen og ansvaret for innholdet i tjenesten gradvis overtatt av det offentlige. I dag er det ingen private kommersielle aktører som selv finansierer velferdstjenester, de opptrer kun som leverandører av tjenester som det offentlige finansierer og har ansvar for. Ideelle aktører utvikler imidlertid løpende en rekke sosiale tjenester som de finansierer med egne midle, for eksempel lavterskel arbeidstilbud og matservering for rusmisbrukere med sammensatte problemer. Dette er tjenester som de etter hvert, når tjenestene er opp og går og viser seg å ha effekt, kan bli finansiert av det offentlige, typisk over kommunale budsjetter. Tjenestene blir altså utviklet på den ideelle aktørens regning og risiko, og så kan det offentlige velge om det vil gå inn på finansieringssiden avhengig av hvordan de vurderer tjenestens kost-nytte effekt. Kommersielle private aktører utvikler ikke tjenester for egen regning og risiko.

Fortsatt er det elementer i det norske velferdssamfunnet som har karakter av en slik tillitsbasert samhandling, og med statlig finansiering av private produsenter som er plassert i en ‘favorisert’ produsentrolle. I kapittel 10 illustreres dette ved de tolv ideelle sykehusenes relasjon til de regionale sykehusforetakene. Utvelgelse av fosterhjem i barnevernet kan også sies å komme i denne kategorien. Her velges det enkelte fosterhjem ut fra en tillitsbasert samhandling mellom den tjenesteansvarlige og en familie som etter faglige vurderinger anses som den beste.

Tillit kan ha stor betydning for effekten av ulike styringsmekanismer, i tillegg til at det i seg selv er en styringsmekanisme. Det finnes en bred litteratur som studerer hvordan ulike mekanismer tas i bruk i styringen av interorganisatoriske relasjoner.44 Tidligere studier tyder på at både formelle styringsmekanismer og uformell kommunikasjon og tillit mellom partene kan spille en viktig rolle. Eksempler på formelle mekanismer kan være valg av organisasjonsform med tilhørende organisatoriske strukturer, bruken av ulike typer kontrakter og avtaler, krav gitt i lover og forskrifter, formelle møter og rapportering mellom partene. Uformelle mekanismer som er trukket fram i litteraturen er for eksempel tillit mellom partene, felles normer og verdier basert på tilhørighet til for eksempel samme profesjon, personlige relasjoner og uformell dialog. Et styringssystem basert på tillit krever normalt at partene ikke er veldig forskjellige når det gjelder målsetninger. Ulike interesser gir normalt større behov for formell styring. Dette bildet fra teorien samsvarer med at ideelle aktører, organisert som selveiende stiftelser med et samfunnsnyttig formål, er godt egnet for å styre gjennom tillit.

Tillit og uformelle mekanismer kan tre inn som alternativ eller supplement til formelle mekanismer, det vil si at høy tillit mellom partene kan redusere behovet for mer formelle styringsmekanismer. De mest sentrale begrepene her er kompetansetillit og goodwill tillit. Kompetansetillit beskriver en tillit knyttet til partnerens tekniske evner og kompetanse i gjennomføringen av aktiviteter. Goodwill tillit handler om positive forventningene til partneren, og at denne ikke med overlegg vil handle i motsetning til de andre partnernes interesser. Tillit er ifølge litteraturen en sentral mekanisme i håndteringen av styringsutfordringen knyttet til opportunistisk atferd. Her kan høy grad av tillit redusere behovet for formelle mekanismer (Dekker, 2004). Når det gjelder styringsutfordringer knyttet til koordinering av atferd hos partene (samhandling) kan imidlertid neppe tillit på samme måte erstatte behovet for andre styringsmekanismer.45

Styringslitteraturen definerer ulike typer kontrakter som nettopp skiller mellom hvor konkrete og velspesifiserte kontraktbetingelsene bør være, men kontraktene må uansett være basert på observerbare forhold. Her skilles det mellom konkrete og velspesifiserte transaksjonskontrakter som følges opp ved hjelp av kontraktsfestede rapporteringer uten noen særlig kontakt mellom aktørene, og kontrakter med svakere og mer uklare betingelser der styringen er mer preget av relasjonelle forhold mellom prinsipalen og agenten. Den sistnevnte omtales som relasjonelle kontrakter og har gjerne lengre tidsdimensjon enn mer transaksjonsbaserte kontrakter. Også transaksjonsbaserte kontrakter kan ha lang varighet. Da vil de gjerne kreve en viss integrering av partene for å sikre tilstrekkelig dynamikk i kontraktens innhold.

Hvordan en velger å styre er avhengig av graden av gode resultatuttrykk og graden av kausalkunnskap (kunnskap om sammenhengen mellom mål og virkemidler). Velferdstjenester kan være vanskelig å måle både når det gjelder volum og ikke minst kvalitet. Om det i tillegg er usikkerhet med hensyn til koblinger mellom mål og virkemidler (eller atferd), anbefaler styringslitteraturen å utvikle tillit mellom aktørene eller bygge på selvkontroll blant medarbeiderne gjennom utvikling av felles normer og verdier. I kunnskapsorganisasjoner med mange profesjonsgrupper kan også styring i ulik grad erstattes av sosial kontroll gjennom sosialisering inn i roller (profesjonalisering) og kultur for samarbeid.

Profesjonsstyring handler om å skape tillit mellom partene. Her kan vi snakke om tillitsbasert styring eller relasjonsstyring. Tillit utvikles ved sosial interaksjon over tid, utdanning (sosialisering gjennom profesjonell utdanning) og samarbeid over tid. Normstyring (som er en del av sosial styring) oppnås ved at virksomheter ansetter folk med spesiell utdanning og kompetanse. Gjennom slik sosialisering antar vi at man kan nå målene selv om det er vanskelig å måle resultater, og selv om det er tvetydig kunnskap om koblingen mellom innsats og resultat. Betydningen av autorisasjonskrav hos ansatte i den private virksomheten kan forstås med dette som utgangspunkt. Denne siste formen for styring er kanskje det mest reelle alternativet for komplekse tjenester. Utfordringen er at det å skape tillit krever langsiktige relasjoner, noe som kan vanskeliggjøres av offentlige regler om forutsigbarhet og transparens i forholdet mellom offentlige og private aktører. Og dessuten vanskeliggjøres av at den private aktøren uten spesifikke reguleringer er gjenstand for oppkjøp eller annet eierskifte. I bedrift-til-bedrift relasjoner kan man kanskje enklere utvikle slik tillit over tid, hvor tillit dels kan erstatte formelle kontrakter (og derigjennom redusere transaksjonskostnadene). Det kan også argumenteres for at en slik mekanisme kan være til stede i samarbeid mellom offentlige institusjoner over tid.

I relasjoner mellom private aktører kan en del av utfordringene knyttet til manglende muligheter til å kontraktsfeste alle relevante forhold løses gjennom såkalte relasjonelle kontrakter, som er langsiktige relasjoner/samarbeid som bygger opp gjensidig tillit mellom aktørene. Formelle kontrakter kan dels erstattes av denne typen relasjoner.

For offentlige myndigheter er det mer problematisk å kunne basere seg på slike relasjonelle kontrakter, all den tid interaksjon mellom offentlige myndigheter og leverandører etter lov om offentlige anskaffelser mv. i mye større grad kreves være basert på transparens og forutsigbarhet (se blant annet Bergman, 2013, for en diskusjon av dette). Dette kompliserer det offentliges rolle som innkjøper. Innovativ aktivitet kan gjennom slike relasjoner likevel belønnes på bakgrunn av tillit etablert over tid mellom aktørene. Denne tilliten kan være basert på leverandørens kontrakter med andre kunder også, altså en slags merkevarebygging. En virksomhet som har levert gode tjenester over lang tid i et marked med mange bestillere, vil kunne få et fortrinn i markedet, i den utstrekning kjøperne vektlegger erfaring med leverandøren innenfor anskaffelsesregelverket. I tilskuddsfinansierte markeder er det rimelig å forvente at denne sistnevnte effekten kan bli enda sterkere, fordi det er bruker som velger tilbyder.

4.5 Potensielle gevinster ved bruk av private

4.5.1 Kommersielle og ideelle private aktører på velferdsområdet

I kapittel 1.7 viser utvalget til at med private aktører menes alle ikke-offentlige rettssubjekter i form av aksjeselskaper, enkeltmannsforetak, stiftelser og samvirkeforetak, men avgrenset mot enkeltindivider og familier (for eksempel som verger eller fosterhjem), og heleide statlige, kommunale og fylkeskommunale selskap. De fleste forhåndsgodkjente produsenter av arbeidsmarkedstiltak har offentlige majoritetseiere, og behandles uansett her som private aktører.

Private aktører kan deles inn i ideelle og kommersielle private aktører. Det er ikke etablert noen klar definisjon på hva en ideell aktør er. Skatteloven kan gi noen holdepunkter ved at det der fastsettes at institusjoner, organisasjoner, selskaper, foreninger og stiftelser mv. som «ikke har erverv til formål» er fritatt for formues- og inntektsskatt. Det kreves imidlertid ikke at formålet må være et allment akseptert «godt» formål for å komme inn under skattefritaket.

SSB har definert ideell virksomhet slik: «Ideelle organisasjoner er selvstendige juridiske enheter, som ikke er kontrollert av offentlig forvaltning, og som har allmennyttige formål rettet mot husholdningene. De produserer og leverer varer og tjenester til husholdningene til priser som er ubetydelige, og uten å oppnå fortjeneste for enhetene som har stiftet, kontrollerer eller finansierer dem.».46

Anskaffelsesregelverket har en egen definisjon på ideelle organisasjoner som bygger på rettspraksis fra EU-domstolen. Forskrift om offentlige anskaffelser § 30-2a gir mulighet for å reservere konkurranser om kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. Annet ledd fastsetter at ideelle organisasjoner «har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for fellesskapets beste, og reinvesterer et eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.»

Forskriften gir noen holdepunkter for hva en ideell virksomhet er, men det er fremdeles rom for skjønn.

Innenfor velferdssektoren brukes private både ideelle og kommersielle aktører til å levere velferdstjenester. Skillet mellom ideelle og kommersielle blir aktualisert dersom det offentlige velger å reservere en konkurranse om helse- og sosialtjenester for ideelle aktører, se nærmere om dette i kapittel 7.2.6. Utvalget diskuterer ideelle aktører særskilt i kapittel 22.

4.5.2 Begrunnelser for bruk av private

Samfunnets potensielle gevinst ved å bruke private aktører i stedet for å produsere tjenesten selv, er i hovedsak knyttet til følgende forhold:

• Private produserer mer kostnadseffektivt, fordi de er underlagt markedets disiplinerende mekanismer (konkurranse) og eksplisitte lønnsomhetskrav

• Markedstenkning kan skape overrislingseffekter som leder til disiplinering eller mer kostnadsbevissthet i det offentliges egenproduksjon

• Utkontraktering gir fleksibilitet i det offentliges egen produksjonsplanlegging

• Private kan dekke akutte behov

Ved å bruke private aktører innfører man for det første markedstenkning, og dermed konkurranse, i produksjonen av offentlige velferdstjenester, og man antar at tjenesten derfor kan produseres med lavere kostnad og/eller at man får bedre kvalitet på tjenesten for samme kostnad. Med bedre kvalitet forstås også innovasjoner i tjenesteutvikling som får effekt fremover i tid (dynamisk effektivitet).

For det annet er tanken at slik kunnskap om effektiv produksjon kan overføres og anvendes på den gjenværende offentlige egenproduksjon. Slik får det offentlige gjennom å bruke private leverandører tilgang til ressurser og kompetanse som det selv ikke innehar eller har mulighet for å skaffe seg.47

En tredje begrunnelse for å bruke private er at det gir fleksibilitet for det offentlige. Private virksomheter kan lettere justere sin produksjon, både fordi deres ansatte har andre vilkår og/eller fordi de kan flytte de ansatte og andre innsatsfaktorer mellom ulike produksjonsområder, for eksempel mellom eldreomsorg og hotell. For områder hvor behovet varierer mye, som for eksempel asylmottak, kan det derfor være rasjonelt for det offentlige å kjøpe tjenesten i markedet fremfor å produsere den selv.

Et fjerde og tilgrensende argument for å bruke private, er at de kan dekke akutte behov hos det offentlige. Innenfor rus/psykiatri og deler av barnevernet, hvor tjenesten er lovpålagt, brukerne har lovfestede rettigheter og «sørge-for»-ansvaret er lagt til kommunalt nivå, vil små kommuner kunne finne det økonomisk rasjonelt å dekke akutte behov ved å kjøpe tjenesten fra private. De private som leverer tjenesten, kan være en del av en større virksomhet som har anledning til å flytte ressurser mellom ulike kommuner. Spørsmålet som da logisk oppstår, er hvorfor det offentlige i slike tilfeller legger «sørge-for»-ansvaret på kommunalt nivå, da de kunne oppnådd samme samordningseffekt ved selv i større grad å sentralisere tjenestetilbudet.

4.5.3 Kostnadseffektivitet

4.5.3.1 Konkurranse

Bak ideen om å bruke private aktører ligger en antakelse om at private kan utføre en gitt oppgave med bruk av mindre ressurser og/eller levere en bedre ytelse med samme ressurstilgang enn tilsvarende intern produksjon. Premisset for denne antakelsen er at private aktører har insentiver til effektiv forsyning, gjennom krav til privatøkonomisk lønnsomhet. Det er konkurransens raison d’être (markedsøkonomiens kjerne). Dette som motsetning til den offentlige organisasjon som er byråkratisk styrt og ofte med fravær av tydelige lønnsomhetsmål. Det er altså ikke private aktører i seg selv som bidrar til effektiv produksjon, men at aktørene utsettes for konkurranseliknende forhold og eksplisitte lønnsomhetskrav kombinert med at de har fleksible styrings- og beslutningssystemer. Insentivene til økt innovasjon og kostnadsreduksjoner, mangfold mv. styrkes derfor av at aktøren er utsatt for konkurranse eller stilles overfor insitamentsmekanismer som er styrt mot lønnsomhet eller profitt.

I de fleste bransjer vil bedriftene produsere tjenester på ulike måter og med ulik ressursinnsats. Bruk av markedet gir derfor mulighet for å velge de aktørene som driver mest kostnadseffektivt, for gitt kvalitet. Alle private aktører er imidlertid ikke mer kostnadseffektive enn det offentlige, men hvis minst én aktør kan levere en tjeneste med mindre ressursbruk til samme kvalitet, kan det gi samfunnsøkonomisk effektivitetsgevinst.

4.5.3.2 Tjenesteutvikling og optimalisert tilbud

Ressursbasert teori48 tar utgangspunkt i at konkurransefortrinn kan forklares ved at en aktør har noe som er sjeldent, verdifullt, vanskelig å imitere og effektivt organisert. Verdifulle interne ressurser hos en produsent av velferdstjenester kan være spesiell kompetanse, erfaring eller nettverk. Det kan for eksempel være at store landsdekkende barnehagekjeder har spesifikk kompetanse som kan deles gjennom opplæringsmateriell og etablering av arbeidsprosesser. Her kan det imidlertid nevnes at også kommunene er store barnehageeiere med nasjonalt rundt 50 pst. eierskap, og dermed muligheter for tilsvarende ressursutnyttelse. Kommuneloven åpner for en rekke former for interkommunalt samarbeid, og kommunene har dermed relativt stort handlingsrom til å samarbeide med andre kommuner om å løse ulike oppgaver.

Ressurser trenger ikke være koblet til størrelse. Mindre aktører kan også ha spesifikk kompetanse eller organisasjonskultur som vanskelig lar seg kopiere av større private eller offentlige aktører. Dugnadsånd og mer fleksible ressurser kan være resultatet av en slik kultur.

Forskjeller i ressurser er en viktig kilde til at tilbudet blir forskjellig. Aktører for eksempel innenfor rusomsorg og barnevern kan ha svært ulike utgangspunkt for sitt tjenestetilbud. Det er imidlertid naturlig å tenke seg at de ulike aktørene utvikler sitt tilbud basert på sine komparative fortrinn, som igjen er basert på forskjeller i ressurser som de besitter. Dersom brukerne har ulikt behov for tjenester, vil et mangfold av tilbydere representere et potensiale for bedre sammensetning av behovstilfredsstillelse. Økt behovstilfredsstillelse, kan gi økt samfunnsøkonomisk effektivitet. På den annen side kan det bli for mange varianter av et produkt i en markedsløsning. Økt mangfold kombinert med brukervalg vil som regel kreve overkapasitet som ikke er samfunnsøkonomisk ønskelig.

Det er også verdt å bemerke at andre momenter enn innholdet i produktet kan være styrende for hvilket tilbud som velges, som for eksempel for barnehager hvor foreldrenes valg gjerne inkluderer momenter som logistikk; avstand mellom hjem og barnehage er viktigere for foreldrenes valg av barnehage enn barnehagens pedagogiske profil.

Et argument som fremsettes for å bruke private aktører i velferdssektoren, er at de har sterkere insentiver til å bli mer innovative, fordi de selv kan høste gevinsten av slike innovasjoner. Innovasjon kan defineres som «[e]n ny vare, en ny tjeneste, en ny produksjonsprosess, anvendelse eller organisasjonsform som er lansert i markedet eller tatt i bruk i produksjonen for å skape økonomiske verdier.»49 Innovasjon er en dynamisk prosess som fanger noe mer enn statisk kostnadseffektivitet, og både produkt- og prosessinnovasjoner kan være en strategisk respons på konkurranse ved å posisjonere seg best mulig for å vinne kontrakter gjennom å differensiere seg fra andre tjenesteleverandører. Et eksempel er medleverordninger som bedre ivaretar brukernes behov for kontinuitet innenfor barnevern og psykiatri, jf. kapittel 7. Innføring av teknologiske hjelpemidler i helse- og omsorgssektoren for å tilby bedre tjenester kan være en annen mulig differensieringsstrategi.

Tjenesteinnovasjon finner vi i både privat og offentlig sektor. Bruk av private aktører (i tillegg til offentlige) kan imidlertid gi mer innovasjon ved at flere miljøer er involvert. De privatøkonomiske insentivene til slike innovasjoner er imidlertid begrenset av hvor lett innovasjonen kan imiteres eller overføres mellom ulike leverandører, siden andre da kostnadsfritt (eller til betydelig lavere kostnad) kan høste den økonomiske gevinsten av innovasjonen. Konkurranse fra innovative private aktører kan også bidra til å løfte innovasjonsevnen til det offentlige gjennom å lære fra de private aktørene (eller fra utlandet), dvs. at de private aktørene fungere som en slags katalysator for offentlig innovasjon. Dette forutsetter imidlertid at kunnskapsoverføring faktisk skjer, da private ikke nødvendigvis har motiv for å dele verdifull informasjon med det offentlige. Det foregår også en betydelig innovasjon i offentlig sektor, både som følge av økonomiske innsparinger og som følge av at det der også satses på innovasjon. Siden offentlige aktører i mindre grad vil ha økonomiske insentiver til å holde tilbake informasjon om nye måter å produsere på, kan offentlig innovasjon bidra til langt større (positive) samfunnsmessige effekter enn innovasjon gjennom private aktører.

En kan videre tenke seg at private barnehager har sterkere økonomiske motiver for å tiltrekke seg barn, og derfor vil legge mer innsats i å differensiere tilbudet gjennom å tilby ulike pedagogiske profiler eller ulike typer tilleggstjenester til foreldrene. Barnehagen kan også tilby mat av høy kvalitet, som finansieres gjennom høyere kostpenger. Differensiering av tilbudet trenger ikke være begrunnet i innovasjonsevne eller tilgang til ressurser. Forskjeller i rammebetingelser kan også gi forskjeller i tjenestetilbudet. Bruk av turnuser i helse- og omsorgstjenester kan være et eksempel på dette. Ulike turnusordninger gir ikke bare ulike kostnader, men påvirker også tjenesten som brukeren mottar. Både private og offentlige aktører kan gjennomføre slike tilpasninger. For offentlig sektor gjelder det imidlertid bare dersom partene i arbeidslivet ønsker det. Ulike bruk av turnusordninger kan representere en differensiering av tjenesten og dermed også en potensiell samfunnsøkonomisk gevinst.

4.5.3.3 Konkurranseflater kan gi økt effektivitet også i offentlig egenproduksjon

En indirekte effekt av å bruke private leverandører av offentlige velferdstjenester er at det kan virke disiplinerende på den offentlige aktørens ressursbruk. Ved å kombinere egen drift med bruk av private aktører, skaffer den offentlige aktøren seg et sammenligningsgrunnlag (benchmark). Selv i en tilsynelatende effektivt drevet offentlig enhet, et sykehjem eller en barnehage, er det vanskelig å vite om kostnadene kunne ha vært lavere eller kvaliteten bedre. Bruk av private aktører kan derfor begrunnes ved at man derved får et sammenligningsgrunnlag som kostnadene ved den offentlige tjenesteproduksjonen kan måles mot. En slik sammenlikning vil derfor kun være til hjelp i de tilfeller der det er stor grad av likhet mellom offentlig og privat tjenesteyting.

I barnehagesektoren baserer inntektene til de private seg på kostnadsnivået til de kommunale barnehagene. Her vil reduksjon i kostnadene hos de kommunale barnehagene gi kommunen en dobbel gevinst.

4.5.4 Fleksibilitet

4.5.4.1 Mangel av et offentlig tilbud

I enkelte tilfeller velges private produsenter av velferdstjenester fordi det ikke finnes et offentlig tilbud, for eksempel i en liten kommune med få brukere. Selv om et slikt tilbud kan etableres i det offentlige, kan private aktører bidra til å realisere en gevinst i form av at tilbudet raskt kommer på plass eller økes raskere. Den massive utbyggingen av private barnehager etter barnehageforliket i 2003 er et eksempel på dette. Barnehageforliket var et løfte til om full barnehagedekning, høy kvalitet og lav pris. For å nå de ambisiøse målene for barnehagesektoren var regjeringen avhengig av et utstrakt samarbeid med både kommunene og privat sektor.

I noen tilfeller kan tjenesten også være av en slik natur at den enklere lar seg løse gjennom private aktører. Bruk av private fosterhjem er et tydelig eksempel. Valg av og kontrakter med fosterhjem kan legges til både private og offentlige aktører, men selve fosterhjemmet vil naturlig være en oppgave for en privat aktør. Grunnen til at privat sektor kan tilfredsstille det offentliges behov kan også henge sammen med en sterkere omstillingsevne i visse situasjoner, i privat sektor. For eksempel skjedde utbyggingen av økt kapasitet til asylmottak i 2015 i betydelig grad gjennom at ledig kapasitet ble tatt i bruk fra nedlagte eller nedleggingstruede reiselivsbedrifter. Behovet for tiltaksleverandører for å kunne realisere «arbeidslinja» i arbeidsmarkedspolitikken er eksempel på mer langsiktig og stabil bruk av private aktører

Mangel på et offentlig tilbud kan derfor være begrunnet i tjenestens natur, i at privat sektor besitter ressurser det offentlige ikke har, i politiske prioriteringer eller i en kombinasjon av disse. Tidsaspektet har her en betydning.

4.5.4.2 Tilpasse kapasiteten til behovet for tjenesten

Et annet argument er at private aktører kan respondere raskere på offentlig behov, enn det offentlige selv, på grunn av en mer fleksibel organisasjon med arbeidere med løsere tilknytning til virksomheten og et enklere styrings- og beslutningssystemer enn i det offentlige. Et privat rettssubjekt er ikke underlagt de folkevalgtes styring og kontroll. Enklere styrings- og beslutningssystemer kan bidra til at private aktører kan snu seg raskere rundt dersom omgivelsene endres raskt. De privates bidrag til etableringen av mottakssentre for flyktninger høsten 2015 er et eksempel på slik «smidighet». Barnehageforliket fra 2003 et annet. Kostnaden for det offentlige for til enhver tid å ha full beredskap for forsyning vil bli for høy. Derfor kan det å bruke private aktører gi en samfunnsøkonomisk gevinst.

Hva som er årsak til større fleksibilitet hos private, er ikke tema for denne utredningen, men en forklaring er at man gjerne peker på enklere beslutningssystemer og at arbeidstakerne har andre vilkår enn offentlig tilsatte. Den siste forklaringen kan være overvurdert, siden kommunal sektor følger samme lovverk som privat sektor. Bemanningsprofilen kan imidlertid være noe ulik mellom privat og offentlig aktør. Forskjeller i bemanning, lønns- og arbeidsvilkår blir behandlet i senere kapitler.

I noen tilfeller kan behovet for velferdstjenester variere over tid. Dette kan skyldes ytre forhold, som tilstrømning av flyktninger til landet, eller at behovet varierer naturlig over tid. For små kommuner kan for eksempel behovet for barnevernstjenester variere over tid. I slike tilfeller vil det være viktig å justere kapasiteten raskt i forhold til behov. Ledig kapasitet eller mangel på kapasitet vil ellers føre til et samfunnsøkonomisk tap.

Muligheten for at nye aktører etablerer seg når behovet øker, og går ut av markedet når behovet reduseres, kan bidra til økt samfunnsøkonomisk effektivitet. Paradoksalt nok kan altså et økt antall konkurser for aktører innenfor flyktningmottak gi høyere økonomisk effektivitet enn at det offentlige sitter med overkapasitet i lengre perioder. Dette skyldes at kostnadene for samfunnet av overkapasitet er større enn kostnadene ved at enkelte aktører går konkurs. En slik oppbygning og nedbygning av kapasitet er trolig mer krevende å få til i offentlig sektor enn i privat sektor, blant annet fordi arbeidstakere i det offentlige kan ha et sterkere stillingsvern og fordi privat virksomhet lettere kan omstilles til annen type virksomhet. I privat sektor kan vi for eksempel tenke oss at et flyktningmottak alternativt kan brukes som hotell eller til andre formål.

I enkelte sektorer kan det imidlertid være slik at en fleksibilitet utvist ved behov for utvidet tilbud på kort tid, som med barnehageforliket, ikke er det samme som fortsatt fleksibilitet dersom det er behov for reduksjon i tilbudet senere. Med synkende barnetall, som er situasjonen i 2020, går behovet for barnehageplasser ned. Denne reduksjonen vil ofte tas i kommunale barnehager.

4.6 Oppsummering

I dette kapittelet har vi gått gjennom det utvalget vurderer som det relevante teoretiske rammeverket for å vurdere hvordan det offentlige kan løse sine oppgaver i velferdssektoren samfunnsøkonomisk effektivt.

Vi har formulert hva vi mener med samfunnsøkonomisk effektivitet i denne sammenheng, og at i dette må både resultateffektivitet og kostnadseffektivitet vurderes. Resultateffektivitet betegner hvorvidt de fastsatte målene for velferdstjenestene nås. Kostnadseffektivitet betegner hvorvidt et gitt resultat er nådd med lavest mulig ressursbruk.

Vi har videre beskrevet hvordan målet om effektivitet må avveies mot hensynet til rettssikkerhet. Offentlig finansiering av velferdstjenester er ofte begrunnet i å ivareta behov hos sårbare og svake borgere. Noen tjenester inneholder også myndighetsutøvelse, og et sentralt spørsmål i den forbindelse er om det offentlige har rettslig adgang til å la andre rettssubjekter utføre offentlige oppgaver. Med myndighetsutøvelse menes her ensidige inngrep i borgernes rettslige og faktiske stilling som kan foretas uten borgerens samtykke, for eksempel bruk av tvang.

Utvalget har videre diskutert forholdet mellom det offentlige, brukeren og den private aktøren; her kalt trepartsforholdet. Utvalget peker på at valget mellom å produsere i egenregi eller å kjøpe tjenester fra private aktører ikke er så ulikt det valget som enhver privat bedrift står overfor i sin produksjonsplanlegging, hvor det må tas hensyn til kostnader ved å inngå og håndheve kontrakter, såkalte transaksjonskostnader.

Prinsipal-agent-teori er en stilisert framstilling av forholdet mellom en aktør (prinsipalen) som «eier» en oppgave og en annen aktør (agenten) som benyttes for å få utført oppgaven. For utvalgets formål er prinsipal-agent-modellen nyttig fordi den identifiserer de risikoer en offentlig prinsipal potensielt utsetter seg for når produksjon skjer med leveranser fra en privat aktør. Modellen er også nyttig for å vise hvorfor kontraktene mellom det offentlige og den private aktøren kalles «ufullstendige kontrakter».

Gjennom organisering av velferdstjenester, som fastlegging av tilknytningsform, bestemmes grunnlaget for, og virkemåten til, styrings-, kommunikasjons- og kontrollrelasjoner mellom det politisk ansvarlige nivå og det utførende nivå. Der det offentlige benytter private aktører for å produsere sine velferdstjenester, oppstår styringsproblemet, fordi den private aktøren har et annet mål for sin virksomhet enn det offentlige selv har, har informasjon som prinsipalen ikke har eller kan ta valg som ikke omfattes av en eksplisitt kontrakt. Årsaken til styringsproblemet er at ikke alt kan avtales på forhånd, derav betegnelsen «ufullstendige kontrakter».

Omfanget av problemet avhenger av i hvilken grad det er vanskelig å fastsette, måle og etterprøve kvalitet på tjenesten som skal leveres, om informasjon om de faktiske forhold er ufullstendig, og om informasjon om de faktiske forhold er skjevt fordelt mellom det offentlige og den private aktøren. Dette kan med en fellesbetegnelse sammenfattes som tjenestens kompleksitet.

Utvalget har gått gjennom relevante styrings- og transaksjonskostnader ved bruk av private leverandører. Utvalget har også omtalt betydningen av tillit for både styring og transaksjonskostnader. Tillit og uformelle mekanismer kan tre inn som alternativ eller supplement til formelle mekanismer, det vil si at høy tillit mellom partene kan redusere behovet for mer formelle styringsmekanismer. Ideelle aktører, organisert som selveiende stiftelser med et samfunnsnyttig formål, kan være godt egnet for å styre gjennom tillit.

Utvalget har også beskrevet hva som kan være samfunnets potensielle gevinst ved å bruke private aktører i stedet for å produsere tjenesten selv. Ressursbasert teori tar utgangspunkt i at konkurransefortrinn kan forklares ved at en aktør har noe som er sjeldent, verdifullt, vanskelig å imitere og effektivt organisert. Potensielle gevinster ved bruk av private kan være at private produsere mer kostnadseffektivt, dersom de er underlagt markedets disiplinerende mekanismer (konkurranse) og eksplisitte lønnsomhetskrav, at markedstenkning kan disiplinere det offentliges egenproduksjon og at utkontraktering kan gi fleksibilitet i det offentliges egen produksjonsplanlegging, for eksempel ved at private kan dekke akutte behov.

Om det er hensiktsmessig for det offentlige å utkontraktere en tjeneste, avhenger av om og i hvilken grad det offentlige kan møte risikoene som er beskrevet, som igjen kan variere avhengig av hvilken velferdstjeneste vi snakker om. I kapitlene 9 til 16 kartlegges reguleringen på de ulike sektorene som utvalget har valgt å se på; barnehager, barnevern, arbeidsmarkedstiltak, spesialisthelsetjenester og kommunale- helse og omsorgstjenester. Regulering er i denne sammenheng en samlebetegnelse på de styrings- og kontrollsystemer det offentlige har ved den valgte tilknytningsform. Problemer med kompleksitet kan til en viss grad motvirkes gjennom god regulering. Figuren fra Dixit ovenfor illustrerer avveiningen mellom kompleksitet og effektivitet.

I delutredning II vil vi, basert på den rammen som er skissert her, drøfte og analysere hvordan det offentlige kan løse sine oppgaver i velferdssektoren på en samfunnsøkonomisk effektiv måte.

5 Valgmuligheter for styring og organisering av private leverandører

5.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler hvilke valg det offentlige står overfor når det er tatt en beslutning om å bruke private til å levere offentlig finansierte velferdstjenester. Ofte vil ulike deler av offentlig forvaltning være involvert i beslutningene. Stortinget kan også legge føringer for hvilke valg som kan tas.50

Utvalgets kartlegging viser at valgene knyttet til organisering og styring av private aktører er komplekse, samtidig som det er begrenset hva som finnes av veiledning rundt ulike valg. Beskrivelsen i dette kapittelet er basert på utvalgets forståelse av handlingsrommet i EØS-retten. De sektorovergripende og sektorspesifikke kapitlene 6–16 beskriver regler som gjelder for velferdstjenester som utvalget ser på. Kapittel 17 om kvalitet, kapittel 18 som oppsummerer lønn og arbeidsvilkår og kapittel 20 om lønnsomhet og pengestrømmer sier noe om hvordan valgene har slått ut på de ulike tjenesteområdene som utvalget ser på. Dette kapittelet er ment å fungere som et veikart for den videre lesningen av utredningen.

5.2 Dilemmaer og målkonflikter

Det kan være vanskelig å gjøre ulike valg for bruk av private leverandører. I en svensk rapport er det pekt på ulike dilemmaer som kan skape utfordringer med å velge, som utvalget skisserer her.51 Utvalget ser det som viktig at offentlige myndigheter identifiserer utfordringer i velferdssystemene og foretar jevnlige evalueringer for å kunne justere systemene løpende.

Det første dilemmaet kan være på hvilket nivå beslutningen skal fattes. Sentralstyring kan ha fordeler ved at det settes inn større ressurser på å utrede alternativer og på å kvalitetssikre beslutningene. Risikoen er imidlertid at beslutningstakere erstatter lokal kunnskap og lokal styring med regler som hemmer innovasjon og individuelle løsninger. Ved lokal styring kan beslutninger bedre tilpasses lokale forhold, og legitimiteten kan øke når beslutninger tas av politikere som møter lokalsamfunnet.

Det andre dilemmaet er om stor- eller småskala drift vil fungere best. Store virksomheter har bedre forutsetninger for å oppnå effektivitet, kompetanseutvikling og kostnadsbesparelser. Variasjon i størrelser på virksomhetene kan samtidig skape et økt mangfold i tilbudet til brukerne. Hva som er å foretrekke er avhengig av hvilken tjeneste som skal leveres og omfanget av tjenesten. Hvis det skal produseres like tjenester i stort antall, kan tjenesten standardiseres. Mens når tjenesten må tilpasses den enkelte bruker kan produksjonen bli dyrere, men mer fleksibel og brukerorientert.

Det tredje dilemmaet er at hensynet til likhet skal gjelde samtidig som enkelte brukere trenger tilpassede tjenester. Brukerne har stadig mer kunnskap og stiller høyere krav om individuell tilpasning. Befolkningen har blitt mer sammensatt, standardtilbud passer derfor ikke alltid alle brukere. Brukermedvirkning kan styrkes ved involvere brukerne i arbeidet med å kartlegge brukernes behov i planleggingsfasen av en anskaffelse og ved å åpne for brukervalg blant leverandører. Krav om tilrettelegging av tjenesteinnholdet til den enkelte bruker, sikrer tilpasning på individnivå. Det kan imidlertid være en motsetning mellom den enkelte brukers ønsker, og hvilke behov det offentlige mener at må prioriteres.

Det fjerde dilemmaet er behovet for standardisering av arbeidsmetoder kontra muligheten for innovasjon. Tjenesteutvikling oppstår gjerne lokalt der det er identifisert et behov eller et problem som må løses. Det må derfor være nok fleksibilitet i systemet til at leverandører kan utvikle nye løsninger, og mekanismer slik at tjenesten ytes på en best mulig måte og slik at gode eksempler kan deles og spres. For mye fleksibilitet i systemet kan imidlertid føre til misbruk. For enkelte tjenester kan det være viktig at utførelsen er i tråd med kunnskaps-/forskningsbasert praksis. Kvalitetsstandarder, kravspesifikasjoner, kompensasjonssystemer og målinger av kvalitet må imidlertid ikke utformes på en slik måte at de fjerner mulighet for utvikling.

Det femte dilemmaet er faglig skjønn kontra regelstyring. Regelstyring og kontrollsystemer har verdi blant annet ved at minimumsnivåer for kvalitet sikrer en viss grad av likebehandling. Det kan imidlertid ikke erstatte profesjonsutøvelsen. Ved noen velferdstjenester kan tillitsbasert profesjonsstyring bidra til å opprettholde kvalitet i dimensjoner som er vanskelige å styre gjennom regler. Det er flere forhold ved tjenesteytelsen som kan være utfordrende å spesifisere på forhånd, og da kan profesjonsutøvelsen være viktig for å skape kvalitet, innovasjon og samarbeid. Ledelsen hos leverandørene må imidlertid være villige til å gi personalet frihet til å utføre tjenesten i tråd med faglig skjønn. For stram kontroll kan redusere personalets interne motivasjon, og på sikt føre til «avprofesjonalisering» og tap av kunnskap. Det er derfor viktig å finne riktig balanse mellom faglig skjønn og regelstyring, herunder styring ved tilsyn og kontraktsoppføling.

Det sjette dilemmaet gjelder mengde informasjon kontra kvalitet, som kan oppstår når det benyttes brukervalg i tilskuddsbaserte finansieringsmodeller. Brukerne trenger kvalitet i informasjonen, samtidig kan for mye informasjon gjøre det vanskelig å velge. Bergman (2013)52 understreker viktigheten av god informasjon i brukervalgssystemer. Bergman uttaler at kundevalg krever at informasjonen er godt strukturert og tilpasset målgruppen. Anbefalingen er at informasjon ikke skal være for omfattende, men fokusere på noen viktige kvaliteter og ytelsesmål. Det faktum at mengden informasjon skal begrenses kan også begrunnes med at en altfor detaljert innsamling av informasjon vil føre til en unødvendig høy administrativ byrde for tjenesteleverandørene.

5.3 Virkemidler i styringen av private aktører

5.3.1 Ulike styringsmekanismer

Når det offentlige velger å kjøpe tjenester fra private, oppstår det flere og andre interorganisatoriske relasjoner enn når tjenestene utføres av en direkte underliggende offentlig instans. Klassisk styringsteori53 tar utgangspunkt i hvordan aktørene i organisasjonen utfører sine aktiviteter, eller hva man får ut av aktivitetene, og skiller mellom resultatstyring og atferdsstyring. Utvalget vurderer følgende virkemidler som de mest sentrale:

• Styring gjennom hierarki

• Regelstyring

• Styring ved økonomiske insentiver, særlig konkurranse

• Tillitsbasert styring

Styringsmekanismene kan både komplettere og motvirke hverandre. Hvilke styringsmekanismer som brukes innenfor ulike velferdstjenestesektorer fremgår av kapitlene 9–16.

5.3.2 Hierarki54

Den hierarkiske styringsformen er kjernen i den tradisjonelle oppfatningen av demokrati og politisk styring i Norge. Styringen har klart definerte hierarkiske rammer med klare ansvarsforhold og beslutningsmyndigheter. Begrunnelsen for styringsformen er verdier knyttet til likebehandling, forutsigbarhet og rettsikkerhet. Styringsvirkemidlene er instruksjon, rundskriv, budsjettprioriteringer, eierstyring osv. Overordnet myndighet er departementene som fastsetter overordnede mål for velferdssektorene. De overordnede målene følges opp av underliggende statlige virksomheter eller kommunene der forsyningsansvaret er delegert til dem.

Den hierarkiske styringsformen innebærer at de mer operative beslutningene tas på et lavere nivå, og der kommunene er delegert et ansvar blir konkrete beslutninger desentralisert i tråd med det kommunale selvstyre.

Hierarkisk styring bukes blant annet ved at departementet sender styringssignaler til underliggende virksomhet, for eksempel ved at Helse- og omsorgsdepartement i styringsdialog med de regionale helseforetakenes kan gi føringer om å øke bruken av ideelle for å levere spesialisthelsetjenester.

Kartleggingen viser at EØS-rettens rammer kan begrense den hierarkiske styringen. For eksempel er dette tilfellet der EØS-rettens regler setter rammer for innføring av offentlige tiltak som kan begrense den frie bevegelsen av tjenester eller etableringsretten. Den hierarkiske styringen kan også påvirkes av krav om evaluering av tilskuddsordninger (der de omfattes av statsstøtteregelverket) eller mykere føringer basert på policydokument om å arbeide mer strategisk med offentlige anskaffelser for å sikre måloppfyllelse.

I Sverige har den lokale politiske styringen blitt strammet inn ved innføring av lovkrav for kommunene om å fastsette mål og retningslinjer med bruken av private aktører på området for lovpålagte tjenester.55 Kommunene er også pliktet til å kontrollere og følge opp virksomhetene.56 Kommunene må videre sikre seg informasjon som gjør det mulig for allmenheten å få innsyn i den virksomhet som produseres for det offentlige gjennom private leverandører.57

5.3.3 Regelstyring

Regelstyring innebærer i hovedsak at det er fastsatt krav i regelverk, lov og forskrift, som kan være enten sektorovergripende eller sektorspesifikk. Lover fastsettes av Stortinget, mens forskrifter kan fastsettes av Kongen i statsråd, departement eller en underliggende virksomhet, dersom myndighet til å fastsette forskriften er delegert. Regelstyring kan imidlertid også være rammer og krav som stilles i kravspesifikasjoner og kontrakter inngått i tråd med anskaffelsesregelverket

Regulering kan blant annet gjelde kvalitetskrav til ytelsen, krav til leverandører, finansieringsmodell, brukervalg og godtgjørelse for tjenesten.

Tilsyn og kontraktsoppfølging er virkemidler for å sikre effekten av regelstyring.

Veiledning brukes først og fremst for å øke forståelse av formelle regler. Veiledning kan imidlertid også gi visse føringer om bruk av et handlingsrom. I den forstand kan veiledning anses som en form for myk regelstyring. Veiledning kan være nyttig for eksempel der de formelle reglene kan tolkes på ulike måter eller der det offentlige ønsker mer fleksibilitet i styringen.

Styring ved regulering er viktig for at det offentlige skal nå de sentrale velferdspolitiske målene. Samtidig kan for detaljert eller rigid regulering ha uheldige effekter på blant annet produktivitetsforbedringer og innovasjon. En bemanningsnorm, eller krav til kvalifikasjoner istedenfor krav til kvalitet, vil for eksempel kunne hindre bedriften i å finne optimal sammensetning av staben. Dette kan gi høyere kostnader i produksjonen uten at det nødvendigvis gir høyere kvalitet. Arbeidsmarkedstiltak er eksempel på en velferdstjeneste med bruk av mål- og resultatstyring og faglig skjønn, og i mindre grad detaljert regelstyring.

Insentivene til å innovere påvirkes av fleksibiliteten i tilpasningen, hvilken tidshorisont virksomheten har, samt graden av konkurranse i et marked. Fleksibiliteten til en aktør vil kunne påvirkes av den reguleringen man er underlagt, slik at strengere reguleringer kan innebære mindre muligheter til innovasjon. Tidshorisonten er blant annet knyttet til betydningen av forventninger om forlengelse av eller muligheten for nye kontrakter, noe som kan virke disiplinerende slik at styringskostnadene blir lavere enn ved kortere tidshorisont.

5.3.4 Konkurranse og økonomiske insentiver

5.3.4.1 Innledning

Bruken av konkurranse som styringsmekanisme bygger på premisset at når virksomhet møter konkurranse i form av «sterkere ytre press», vil den motiveres til å produsere mer effektivt, enten gjennom å redusere kostnader eller ved å finne på nye og bedre måter å produsere på (innovasjon). Virksomheter som møter konkurranse, må skjerpe seg for ikke å bli utkonkurrert eller tape markedsandeler. Formålet med å bruke konkurranse som styringsmekanisme er slik gjerne et ønske om å få mer igjen for pengene i form av bedre effektivitet og kvalitet i tjenesteproduksjonen, stimulere til innovasjon i tjenesteytingen, og til å skape større valgfrihet for brukerne. Når det offentlige har valgt å bruke private til å levere velferdstjenester er bruk av konkurranse som styringsmekanisme på denne bakgrunn ofte ansett som nødvendig for å kunne høste de identifiserte merverdiene ved bruk av private. Sandbekkutvalget58 mente at utvikling og opprettholdelse av markedskonkurranse er en forutsetning for en vellykket bruk av private aktører. Utvalget pekte på at det ikke er tilstrekkelig å overlate tjenesteproduksjonen til private uten samtidig å legge til rette for konkurranse på grunn av man da risikerer man en overgang fra et offentlig til et privat monopol.59 Utvalget peket på at hvis private aktører brukes uten å samtidig legge til rette for at aktørene konkurrerer om pris og/eller kvalitet, er det en risiko for at det blir en overgang fra et offentlig til et privat monopol samt at det finnes også en risiko for at korrupsjon i forvaltningen øker ved direkteanskaffelser.

Konkurranse som styringsmekanisme for velferdstjenester har imidlertid noen utfordringer blant annet knyttet til særtrekkene ved de individuelle tjenestene og brukerne. Offentlig finansierte velferdstjenester er ikke som andre tjenester siden brukerne ikke fullt ut betaler for tjenesten slik de gjør for ordinære tjenester omsatt i ordinære markeder. Brukerne av velferdstjenester har videre ikke alltid forbrukersuvernitet. Ofte kan brukernes rolle som kvalitetssikrer av tjenesten være begrenset av forhold som kognitiv svikt (demens), umyndighet (barnevern) eller generell livsbelastning. I tillegg kan det foreligge utfordringer knyttet til manglende forståelse av markedsmekanismer. Videre kan andre styringsmekanismer redusere effekten av konkurranse som virkemiddel ved eventuelle målkonflikter i styringen. Nasjonal veiledning om forbedret bruk av styring ved konkurranse og hvordan målkonflikter kan håndteres fremstår også etter utvalgets syn som begrenset.

Bruken av økonomiske insentiver ved siden av konkurranse dreier seg hovedsakelig om de styringsmekanismer som ligger i utformingen av den grunnleggende kompensasjonsmodellen og i eventuell resultatbasert kompensasjon som kommer i tillegg. Utforming av kompensasjonen til tjenesteleverandørene kan ha stor betydning for tjenesteleveransen og for om samfunnsøkonomisk effektivitet kan oppnås ved bruk av private aktører og krever en egen analyse. En feilaktig utformet kompensasjonsmodell kan gi uheldige effekter både for det offentlige og for brukerne. Kvalitetsvurderinger kan videre kan danne grunnlag til for økonomisk kompensasjon eller forlengelse av avtaler. Slik utvalget ser det kan det finnes en risiko ved å knytte utfall fra brukerundersøkelser til resultatbasert kompensasjon, da det kan føre til at man for eksempel at man unnlater spørsmål som kan påvirke resultatene negativt.

Nasjonal veiledning om utforming av kompensasjonsmodeller for velferdstjenester mangler slik utvalget oppfatter det. Ulike typer av kompensasjonsmodeller beskrives litt nærmere nedenfor i avsnitt 5.10.

5.3.4.2 Konkurranse som styringsvirkemiddel – anskaffelser og tilskudd

I en kontraktbasert finansieringsmodell er konkurranse hovedregelen. Konkurranse mellom leverandører er den grunnleggende styringsmekanismen for effektiv ressursbruk i anskaffelsesregelverket. Leverandørene kan i offentlige anskaffelser konkurrere både om pris og kvalitet eller det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Særreguleringen i anskaffelsesregelverket for helse- og sosialtjenester gir ytterligere fleksibilitet og åpner for eksempel opp for at man kan bruke en tildelingsmekanisme basert på differensiert tjenestetilbud, geografisk spredning og spesialkompetanse og særlige fagmiljøer. Særtrekkene ved tjenestene kan også vektlegges. Samtlige velferdstjenester som utvalget utreder, omfattes av anskaffelsesregelverket. Enkelte velferdstjenester kan imidlertid etter en konkret vurdering være unntatt fra regelverket der innkjøpet gjelder anskaffelse av tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse. Dette gjelder for eksempel ved innkjøp av visse barnevernstjenester og enkelte tjenester innenfor helse- og omsorgssektoren. I disse tilfellene står det offentlige fritt til å avgjøre om konkurranse skal benyttes. Konkurranse i kontraktbaserte finansieringsmodeller foregår hovedsakelig under gjennomføringen av den offentlige anskaffelsen. Deretter tildeles den vinnende leverandøren en kontrakt og får en eksklusiv rettighet i den periode som kontrakten varer. Denne type av konkurranse kalles derfor gjerne ex-ante konkurranse, eller konkurranse om et marked. Det er det offentlige som velger leverandør eller foretar et urvalg av leverandører (ved rammeavtale). Konkurranse kan imidlertid opprettholdes i kontraktsperioden hvis det offentlige har valgt å inngå en rammeavtale (omtales nærmere nedenfor). I dette tilfelle må leverandørene først konkurrere om å få tildelt en rammeavtale og deretter kan oppdragsgiveren velge å la leverandørene konkurrere en runde til i en såkalt «minikonkurranse» eller å la dem konkurrere om å bli valgt av brukeren hvis man vil ha brukervalg som avropsmekanisme. Slik utvalget forstår det kan konkurranse også i utgangspunktet opprettholdes i kontraktsperioden ved bruk av målestokkonkurranse. Dette forutsetter imidlertid at det gjennomføres åpne undersøkelser knyttet til måling av kvalitet. I dette tilfelle kan kompensasjon delvis knyttes til målestokkonkurranse, som kan fungere både som en gulrot og pisk for leverandøren.

I en tilskuddsbasert finansieringsmodell kan det offentlige velge å introdusere konkurranse ved å innføre brukervalg. Leverandørene konkurrerer da ikke på pris uten vil konkurrere om brukernes gunst (kvalitet, opplevelse, trygghet, mm). Når leverandørene ikke konkurrerer på pris, må det offentlige fastsette nivået på kompensasjonen. Leverandørene godtgjøres som regel ved faste satser som normalt fastsettes basert på en beregning av hva en tjeneste er forventet å koste å produsere. Som eksempel kan nevnes stykkprisfinansieringen i barnehagesektoren hvor tilskuddsmottaker får en fast, standardisert godtgjøring per barn. Dersom nivået settes for høyt, forekommer overkompensasjon av leverandører. Der kompensasjonen settes for lavt er det en risiko for å ikke få nok leverandører til å etablere seg i markedet, eller leverandørene kan gå i konkurs.

5.3.4.3 Begrensning av konkurransen?

Det er ikke alle aspekter ved velferdstjenestene som det er hensiktsmessig at private aktører skal få konkurrere om. Reguleringen av velferdstjenesten setter noen rammer for hvordan konkurranse mellom private aktører kan skje og krav i anskaffelser kan videre for kontraktbaserte ordninger ramme inn konkurransen ytterligere. Konkurransen kan videre begrenses med hensyn til grunnleggende verdier, for eksempel knyttet til likebehandling av brukere. Eksempel på faste krav som leverandører som tilbyr barnehagetjenester ikke kan konkurrere om under et visst nivå, er areal.

Et mye omdiskutert spørsmål er om private aktører skal tillates å konkurrere om de ansattes lønns- og arbeidsvilkår. Argumenter mot er at det fører til dårligere kvalitet på tjenesten, da de ansattes forhold har betydning for tjenestekvaliteten, og fordelingsmessige effekter. Utvalget behandler lønn, arbeidsvilkår og pensjon i kapitlene 8 om arbeidsliv, 18 som oppsummerer funn om lønn og kapittel 25 hvor utvalget vurderer ulike tiltak.

En bedre bruk av konkurranse som styringsmekanisme betyr ikke flest mulig tilbydere eller flest mulig konkurrenter. Altfor mange leverandører kan påføre det offentlige store transaksjonskostnader når det gjelder gjennomgang av tilbud i en anskaffelsesprosess, eller tilsyn i et brukervalgsystem utenfor anskaffelsesregelverket.

Det sentrale er at konkurransen finner sted mellom seriøse aktører og at det er et tilstrekkelig antall leverandører som kan delta i systemene. Utvalget viser for øvrig til kapittel 23 om konkurranse som styringsmekanisme.

5.3.5 Tillit

5.3.5.1 Innledning

Tillitsbasert styring omfatter for det første profesjonsstyring. Den gjelder de ansatte i virksomhetene, og hvilken grad de er frie til å utøve sitt faglige skjønn. Tillitsbasert styring gjelder også virksomhetene og spørsmålet om bruk av tillitsverdige leverandører i tjenesteproduksjonen. Tillitsbasert styring kan også ha betydning avhengig av valget av finansieringsmodell, utformingen og lengden på kontrakten og hvordan oppfølgingen håndteres.

Tillitsbasert styring kan være et supplement til regelstyring og styring ved konkurranse og økonomiske insentiver, og kan med det for eksempel føre til mindre behov for oppfølging og kontroll. På den andre siden kan det være at det er behov for et visst nivå av mistillit for at systemene skal fungere.60

5.3.5.2 Profesjonsstyring

Profesjonsstyring innebærer at den relevante profesjonen gjennom sin kompetanse antas å vite hvordan tjenesteleveringen bør skje, og dermed får en høy grad av autonomi til å fatte avgjørelser. Tillitsbasert styring i denne sammenhengen er basert på krav om at virksomheter ansetter folk med spesiell utdanning og kompetanse (normstyring). Gjennom slik sosialisering antar vi at man kan nå målene selv om det er vanskelig å måle resultater, og selv om det er tvetydig kunnskap om koblingen mellom innsats og resultat.

Målet er å oppnå best mulig ytelser innenfor rammene av profesjonens forståelse av hva som er en god levering. Den relevante faggruppen kan delegeres mulighet til å foreta skjønnsmessige vurderinger basert på en antakelse om at fagpersonene vil overholde de profesjonelle normene.

Det offentlige kan i en slik sammenheng velge:

• hvilke krav som skal stilles til ansatte i de private virksomhetene som skal utføre tjenesteytelsene

• etableringskontroll i form av tillatelser for virksomheten som er koblet til bruk av ansatte som er sertifisert etc.

• balanse mellom detaljstyring av kvalitet og bruk av profesjonenes kompetanse som garant for kvalitet

• valg av hvilke muligheter og plikter som profesjonene skal ha når det gjelder varsling om misforhold og svikt i tjenesteytelsen ved leverandøren.

Som vi ser av de ulike tjenestespesifikke reguleringene varierer graden av profesjonsstyring i de velferdstjenester som utvalget utreder. Den er utbredt i helse- og omsorgstjenestene, hvor leger, sykepleiere, fysioterapeuter og tannleger er eksempel på profesjoner der tillit er en del av styringen. Mens innenfor barnevern er det i dag ikke en enkelt profesjon som anses å ha den avgjørende kompetansen knyttet til tjenestekvaliteten. Det sammen gjelder også for arbeidsmarkedstjenester.

5.3.5.3 Tillitsverdige leverandører

I kapittel fire beskrev utvalget at prinsipal-agent-teorien og risikoen ved at ufullstendige kontrakter kan medfører opportunistisk atferd, blant annet ved såkalt fløteskumming eller skjult adferd- moralsk risiko. Sterke insentiver til å oppnå bedriftsøkonomisk gevinst kan isolert sett gi økt risiko for at det offentliges mål med tjenesteproduksjonen nedprioriteres, og at det kuttes kostnader i kvalitetsdimensjoner som er vanskelige å måle. For å oppveie disse risikoene kan en naturlig løsning være å fastsette mer detaljerte kvalitetskrav og å bruke mye ressurser på tilsyn og oppfølging. Dette fører imidlertid til høye transaksjonskostnader både for det offentlige og for leverandøren. Der det er mulig å etablere en høyere grad av tillit kan behovet for mer formelle styringsmekanismer reduseres. Spesialisering, innovasjon, økt legitimitet og kostnadsbesparelser kan også være gevinster som kan oppnås der det foreligger tillit mellom det offentlige og de private.

Som utvalget skisserte i kapittel fire, skilles det gjerne mellom kompetansetillit og goodwill-tillit. En begrunnelse bak ønsket om å bruke av ideelle leverandører er knyttet til goodwill-tillit. Ideelle organisasjoner kan i mange tilfeller ha mål som ligger nærmere det offentliges. Risikoen for opportunistisk atferd kan dermed bli redusert. Det ble i februar 2020 fastsatt regler i anskaffelsesregelverket som åpner for å reservere konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner på visse vilkår. Det er videre relativt gode holdepunkter for at EØS-retten ikke er til hinder for at brukervalg i tilskuddsbaserte modeller kan reservere for ideelle leverandører på tilsvarende måte.61

Kompetansetillit kan gjelde alle driftsformer. Tillitsverdigheten kan omhandle leverandørens kompetanse til å gjennomføre oppgavene, forutsigbarheten i deres forhold til gjeldende prinsipper og deres villighet å tilsidesette egeninteresse for å tjene det offentliges (prinsipalens) mål.62

Tilliten bygges i dette tilfelle opp ved informasjon om leverandørens motivasjon over tid, gjennom langvarige relasjoner og tett dialog. I økonomisk teori omtales dette gjerne som bruk av «relasjonelle kontrakter». Anskaffelsesregelverket åpner for at oppdragsgivere kan inngå løpende kontrakter, med ubegrenset varighet, jf. anskaffelsesforskriften § 30-5. Oppdragsgiveren må imidlertid sørge for at kontrakten inneholder en adgang til å si opp kontrakten. Lovligheten av slike kontrakter vil imidlertid avhenge av om det er nødvendig med langvarige kontakter for å hensynta brukerens behov, kontraktens formål, investeringskostnader eller andre relevante formål.

Der leverandører har levert gode tjenester over lang tid i et marked med mange bestillere, vil de kunne ha et fortrinn dersom kjøperne vektlegger erfaring med leverandøren innenfor anskaffelsesregelverket. Denne tilliten kan være basert på leverandørens kontrakter også med andre oppdragsgivere, en slags merkevarebygging, eller basert på åpne sammenligninger basert på rapportering om kvalitet, sammenstilling av erfaringsgrunnlag og av brukerundersøkelser.

I tilskuddsfinansierte markeder der brukervalg benyttes kan omdømmeeffekten bli enda sterkere, siden det er bruker som velger tilbyder. Omdømme anses i økonomisk teori som en av de ting som kan motvirke de privates insentiver til å oppnå kortsiktige gevinster.

En annen måte er å prøve å skille mellom seriøse leverandører som ønsker å drive langsiktig og useriøse aktører som kan ha et kortsiktig gevinstmotiv, er strengere etableringskontroll for de virksomheter som ønsker å levere tjenester for det offentlige. Dette kan gjøres ved å innføres bruk av tillatelser.63

5.3.5.4 Tillit i valg og utformingen av finansieringsmodellene

Valg av finansieringsmodell, anskaffelser eller tilskudd, kan legge føringer på tilliten i relasjonen mellom det offentlige og leverandøren. Ved bruk av tilskudd er det offentlige avhengig av at reguleringen i seg selv gir tilstrekkelig adgang til å sikre tjenesteytelsen og at det offentlige ved svikt eller alvorlige mangler i tjenesteytelsen styrer ved tilskuddet for eksempel ved å forkorte tilskuddet, eller ved å kreve tilskuddet tilbakebetalt. Se nærmere om styring ved tilskudd i avsnitt 5.4.2.2.

I en kontraktbasert finansieringsmodell kan tillitsbasert styring skje gjennom rammeavtaler som er utfyllende og konkrete om rettigheter og plikter, og kontrakten inneholder bestemmelser som gir rett til bruk av sanksjoner ved avvik. Tillit skapes gjennom samarbeid og dialog der leverandør på et tidlig tidspunkt tar opp utfordringer, og at har en dialog med den offentlige oppdragsgiver som bidrar til løsninger. Det kan også skje ved at leverandør selv melder fra om avvik, og ikke venter på at oppdragsgiver skal finne det ut selv. Oppdragsgiveren kan også velge kontrakter med lengre varighet, som særreguleringen for helse- og sosialtjenester i anskaffelsesregelverket åpner for, og det kan vektlegges kontinuitet i tildelingskriteriene. Kontinuitet kan være viktig for brukeren, og kan også bidra til forutsigbarhet for leverandørene som kan få sterkere insentiver til for eksempel fagutvikling og til vedlikehold av offentlig eid infrastruktur.

5.4 Finansieringsmodeller – anskaffelser og tilskudd

5.4.1 Regulering

Velferdstjenestene som utvalget utreder er, som det vil gå frem av sektorgjennomgangene i kapitlene 9–16, delvis under statlig ansvar og delvis under kommunalt ansvar. Tjenester som er et kommunalt ansvar, er rammefinansiert og finansieres via kommunenes frie inntekter. For kommunene gjelder da reglene for kommunenes disponering av egne midler. Tjenester som er et statlig ansvar, er finansiert gjennom egne poster i statsbudsjettet. Leverandører av velferdstjenester kan motta finansiering fra offentlige myndigheter enten som vederlag i en kontrakt eller ved tildeling av tilskudd. Rettsgrunnlaget for kompensasjonen til private aktører når tjenestene anskaffes (kjøpes) er kontrakt. Ved statlige tilskuddsordninger er rettsgrunnlaget for kompensasjonen til private aktører et tilskuddsregelverk64. Tilskudd tildeles ved enkeltvedtak som må følge forvaltningsloven.

Samtlige velferdstjenester som utvalget utreder omfattes i utgangspunktet av anskaffelsesregelverkets særregulering for helse- og sosialtjenester. Hvis det offentlige velger en kontraktbasert finansieringsmodell, kommer anskaffelsesregelverket til anvendelse med mindre unntaksregler gjelder eller anskaffelsens verdi er så lav at den ikke omfattes av regelverket. Enkelte velferdstjenester kan imidlertid etter en konkret vurdering være unntatt fra regelverket fordi innkjøpet gjelder kjøp av tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse.65 Anskaffelsesregelverket er i hovedsak utformet på bakgrunn av EU-direktiv.

De sektorovergripende rettslige rammene for tilskuddsbaserte finansieringsmodeller settes av flere ulike regelverk. De viktigste er:

• Statsstøtteregelverket som gjelder ved statsstøtte til foretak som utøver økonomisk aktivitet.

• Anskaffelsesregelverket som styrer det rettslige skillet mellom anskaffelser og tilskudd. Det følger også av anskaffelsesregelverket og av rettspraksis fra EU-domstolen i hvilke tilfeller brukervalgordninger kan falle utenfor regelverket.

• Forvaltningsloven setter rammer for utformingen og forvaltningen av tilskuddsordninger, samt stiller krav om enkeltvedtak ved tildeling av tilskudd.

• Statens økonomiregelverk er en instruks som gjelder forvaltningen av statlige tilskuddsordninger. Regelverket har som formål å sikre at statlige midler brukes i samsvar med Stortingets vedtak og forutsetninger

5.4.2 Rettslig skille mellom tilskudd og anskaffelse

5.4.2.1 Innledning

Tilskudd er en overføring fra statsbudsjettet til mottakere utenfor staten for å nå et bestemt mål. Tilskudd blir gitt i mange former, til ulike formål og med mange ulike betegnelser. En disposisjon kan anses for å være en anskaffelse i henhold til anskaffelsesregelverket selv om det offentlige har behandlet det som et tilskudd. Det kan innebære at tildelingen er en ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) kan ved ulovlige direkteanskaffelser også ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi. Derfor er det rettslige skillet mellom anskaffelser og tilskudd viktig.

5.4.2.2 Kontraktsbegrepet og betydningen av seleksjon

Anskaffelsesregelverket gjelder når offentlige oppdragsgivere inngår kontrakter med leverandører om kjøp av helse- og sosialtjenester der det har skjedd en utvelgelse av en eller flere leverandører av myndighetene.

En kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand er en gjensidig bebyrdende avtale som én eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med én eller flere leverandører. For at det skal være tale om en kontrakt må det offentlige få en økonomisk fordel av kontrakten. Kontrakten må videre inneholde ytelser som står i et visst forhold til hverandre (ytelse mot ytelse). Forpliktelsene må videre være rettslig bindende og kunne håndheves foran nasjonal domstol. Virkeområdet for anskaffelsesreglene omtales nærmere i kapitel 6, EØS-avtalens rammer.

En utvelgelse skjer når det offentlige velger én eller flere leverandører (et visst antall). I en vanlig anskaffelse er det normalt en utvelgelse av leverandør(er) etter konkurranse. Utvelgelse skjer også i en brukervalgsordning, med mindre ordningen er utformet slik at alle som oppfyller kravene, etter kvalitetssikring fra det offentlige, kan velges av brukerne. DFØ omtaler dette siste som «brukervalg ved kvalifikasjonsordning», og EØS-rettslig omtales dette som autorisasjonsordninger, som ikke omfattes av anskaffelsesregelverket. Slike ordninger gjelder blant annet for kommunale helse- og omsorgstjenester, som for eksempel hjemmehjelp og hjemmesykepleie. I barnehagesektoren er det en viss selektivitet ved at kommunene kan velge hvilke private barnehager som får finansiering.

5.4.2.3 Ulike misligholdsbeføyelser

Et grunnleggende skille mellom anskaffelser og tilskudd er knyttet til hvilke sanksjoner som det offentlige har ved eventuell svikt eller mangler i tjenesteleveransen. I en kontrakt kan det offentlige legge inn ulike sanksjoner, såkalte misligholdsbeføyelser. Misligholdsbeføyelser er den juridiske samlebetegnelsen på krav en part kan gjøre gjeldede ovenfor en avtalemotpart som ikke har oppfylt en avtale.

De klassiske misligholdsbeføyelser i kontraktbaserte finansieringsmodeller er:

• Krav om oppfyllelse av avtale / levering av vare eller tjeneste

• Krav om retting / reparasjon

• Krav om prisavslag

• Omlevering (levering av ny, tilsvarende tjeneste)

• Erstatning

• Heving

• Dagbøter

I tilskuddsbaserte finansieringsmodeller er sanksjoner fastsatt i tilskuddsregelverket. Disse er ofte:

• Forkorte tilskuddet

• Kreve tilskuddet tilbakebetalt

• Bortfall av tilskudd som ikke er utbetalt

Forutsetningene er gjerne at hele eller deler av tilskuddet ikke er benyttet i tråd med formålet; for eksempel ved mangelfull levering, når tilskuddsmottaker ikke har levert rapportering eller regnskap innen fastsatt frist, eller når regnskapet ikke anses å være tilfredsstillende.

Dersom det inntas sanksjoner som minner om klassiske misligholdsbeføyelser, vil tilskuddet fort kunne anses som en gjensidig bebyrdende avtale (som kan håndheves). Hvis dette er tilfellet, er tilskuddet i realiteten å anses som en anskaffelse, og dermed omfattes av anskaffelsesregelverket.

5.4.3 Andre forhold som skiller anskaffelser og tilskudd

Tilskuddsfinansierte modeller som legges opp slik at rammene gjelder over tid, øker forutsigbarheten for leverandørene. Ved en anskaffelse har leverandøren kun forutsigbarhet for kontraktens varighet. Dette kan få konsekvenser blant annet for leverandørenes investeringsvillighet i sektoren. Det er imidlertid adgang til å inngå lange kontakter og løpende kontrakter med oppsigelsesadgang for helse- og sosialtjenester der dette er nødvendig for brukeren.

Tilskuddsordninger som er basert på årlige budsjettvedtak kan redusere forutsigbarheten for enkelte typer av tilskuddsmottakere.

Det er også forskjeller i hvilke transaksjonskostnader som påløper i henholdsvis tilskuddsbaserte modeller og kontraktsbaserte modeller. Se nærmere om dette i kapittel 4 og kapittel 22.

5.5 Brukervalg

5.5.1 Når kan brukervalg benyttes

Brukervalg innebærer at brukeren velger leverandør, og i et brukervalgssystem følger kompensasjonen til leverandøren brukeren. Brukervalgsordninger kan brukes på en rekke velferdsområder, og forutsetter at det offentlige fastsetter kompensasjonsmodell for leverandørene.

EØS-retten legger ikke føringer på valget om å introdusere brukervalg eller ikke. Avgjørelsen tas i noen tilfeller på sentralt nivå av ansvarlig departement. Dette er for eksempel tilfellet for barnehagetjenester, hvor kommunene er pålagt å organisere tjenestene som et brukervalgssystem. Fritt sykehusvalg, fritt behandlingsvalg og fastlegeordningen er andre eksempler på statlige fastsatte brukervalgordninger som gjelder over hele landet.

Innenfor kommunale helse- og omsorgstjenester, som for eksempel hjemmehjelp, hjemmesykepleie og Brukerstyrt Personlig Assistanse (BPA) er det derimot frivillig for kommunene å innføre brukervalgsystem.

Som skissert ovenfor kan brukervalg benyttes både i tilskuddsbaserte og kontraktsbaserte finansieringsmodeller. Anskaffelsesregelverket åpner for flere typer av brukervalg:

• Brukervalg ved enkeltkontrakt: Oppdragsgiver tildeler en enkelt kontrakt hvor brukeren velger leverandør gjennom brukervalg.

• Brukervalg ved avrop på rammeavtale: Oppdragsgiver inngår rammeavtale hvor brukeren foretar avrop gjennom brukervalg.

• Brukervalg ved tjenestekonsesjonsordning: Oppdragsgiver inngår en kontrakt om tjenestekonsesjon med et begrenset antall leverandører hvor brukeren velger sin leverandør etter brukervalg.

• Brukervalg ved kvalifikasjonsordning: Oppdragsgiver kvalitetssikrer og slipper alle som oppfyller kravene inn i en ordning hvor brukeren velger leverandør etter brukervalg.

For brukeren vil de tre siste alternativene ikke fremstå særlig forskjellige, selv om de er underlagt ulike regulering og må etableres på forskjellige måter av det offentlige.

Helse- og omsorgsdepartementet har høsten 2020 publisert en høring med et forslag til bestemmelser for brukervalg ved kvalifikasjonsordning for kommunale helse- og omsorgstjenester.66 Formålet med den nye godkjenningsmodellen er å gjøre det enklere og raskere for kommunene å innføre fritt brukervalg, siden kommunen da slipper å utforme ordningen selv. Reguleringen gjelder brukervalg i tilskuddsbaserte finansieringsmodeller. Innføringen av reguleringen vil ikke frata kommunene muligheten til å innføre brukervalgordninger i kontraktsbaserte finansieringsmodeller.

5.5.2 Kriterier for å vurdere tjenestens egnethet for brukervalg

Brukervalg kan benyttes både i en kontraktsbasert finansieringsmodell og i en tilskuddsbasert finansieringsmodell.

Ikke alle velferdstjenester er egnet til å utforme som et brukervalgsystem. Følgende momenter trekkes fram i økonomisk teori og i utredninger fra konkurransemyndigheter67 som relevante for å vurdere om brukervalg er egnet:

• Er tjenesten kompleks og vanskelig å evaluere for en bruker? Der det er vanskelig for brukeren å fastslå kvaliteten vil det være vanskelig for brukeren å velge riktig tjeneste i tråd med sine preferanser.

• Er leveringstiden kritisk? Valgfrihetssystemer kan neppe forventes å fungere i situasjoner der leveringstid for tjenesten er kritisk, som for eksempel innen akuttomsorg og ambulansetransport (og muligens brukerens generelle tilstand)

• Benyttes tjenesten regelmessig? Hvis brukeren kan basere sine valg på egen opplevelse av tjenesten, forbedres mulighetene for å ta riktige valg i fremtiden.

• Er det verdt å velge – har valget noen reell betydning? Hvis fordelene med aktivt å velge leverandør er små sammenlignet med å ikke kunne velge, kan det være vanskelig å motivere brukerne til å benytte valgfrihetssystem. Kostnadene forbundet med å skaffe og tolke informasjon kan rett og slett oppfattes som for høye i forhold til «gevinsten» ved å velge. I flere velferdsmarkeder som dekkes av det offentlige, antar mange at det offentlig fastsatte og regulerte minimumskvalitetsnivået er akseptabelt, og at det derfor ikke lønner seg å velge noe annet.

5.5.3 Brukervalg som et virkemiddel for å fremme kvalitet

Brukervalg kan være en måte å disiplinere leverandørene på i velferdstjenester der det er vanskelig å måle kvalitet, for eksempel der kvalitet ikke er verifiserbar, men derimot observerbar. Oppdragsgiveren kan beskrive hvilken kompetanse leverandørens bemanning skal ha og hvilke tjenester de skal utføre, men viktige kvalitative faktorer som empati, mellommenneskelighet, godhet og lignende er det ofte vanskelig å ta hensyn til i en vanlig anskaffelsesprosedyre. Dette er subjektive vurderinger som brukeren eller pasienten selv må gjøre.68

Forenklingsutvalget pekte på at brukerens/pasientens rolle som kvalitetssikrer av tjenesten, kompliseres av informasjonsasymmetri, for eksempel når behandler vet mer om opphavet til sykdommen/lidelsen, og hvilke typer behandling som er mest effektive. Dette kan medføre at brukerens seleksjonsrolle ikke fungerer. Brukerens rolle som kvalitetssikrer av tjenesten kan også bli svekket av forhold som kognitiv svikt (demens), umyndighet (barnevern, barnehager), eller generell livsbelastning.69

Hvis det offentlige legger til rette for overskuddskapasitet i systemet, slik at det er en reell mulighet til å velge bort leverandører, kan naturlig seleksjon føre til at leverandører som leverer tjenester med dårlig kvalitet forsvinner fra markedet. Dette forutsetter imidlertid at brukerne er i stand til å foreta rasjonelle valg. Kvalitetssvikt kan ha store personlige og sosiale kostnader.

5.5.4 Forholdet mellom brukervalg og brukermedvirkning

Med brukervalg forstås her at brukeren velger leverandør. Brukermedvirkning gir ikke brukeren et valg, men mulighet til å bli tatt med på råd om utforming av tjenesten. Det er slik mulig å ha brukermedvirkning uten å organisere tjenesten som et brukervalgsystem.

Veiledning til brukermedvirkning i offentlige anskaffelse er blant annet nedfelt i DFØs veileder for anskaffelser av kjøp av helse- og sosialtjenester. Flere velferdstjenester fastsetter krav om brukermedvirkning, som barnehager, skoler og barnevern. Det offentlige må derfor etablerere egne rutiner for å legge til rette for brukerinvolveringen.70

Brukerinvolvering omtales overordnet i avsnittet om anskaffelsesregelverket i kap. 6 EØS-rett, og i kapittel 22.5.3.

5.6 Etableringskontroll – tillatelser, kvalifikasjonskrav og godkjenningsvilkår

5.6.1 Ulike typer etableringskontroll

Når det besluttes å bruke private aktører til å levere offentlig finansierte velferdstjenester bør det offentlige vurdere hvilke behov det er for etableringskontroll med leverandørene.

Tillatelser brukes for å redusere risikoen for at uegnede og useriøse aktører etablerer seg. Prøvingen er ofte statlig. En tillatelsesordning er i tjenesteloven71 definert som:

«enhver fremgangsmåte som krever at tjenesteyteren eller tjenestemottakeren skal henvende seg til ansvarlig myndighet for å få en uttrykkelig eller stilltiende avgjørelse om adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet»

Kvalifikasjonskrav er krav som stilles til leverandøren i en offentlig anskaffelse. Hvis ikke leverandøren oppfyller kravene, avvises leverandøren fra konkurransen. Slik kan det sies at det ved kontraktbaserte finansieringsmodeller kan etableres to nivåer av etableringskontroll; både en tillatelsesordning og en prøving av kvalifikasjonskrav.72 Hvis ikke leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, godkjennes denne ikke for etablering og kan dermed ikke delta i den offentlige anskaffelsen.

For tilskuddsfinansierte tjenester stilles det gjerne enten vilkår som er knyttet til mulighet for å søke om tilskudd, eller for eksempel vilkår for deltakelse i brukervalg ved kvalifikasjonsordning.

5.6.2 Valg ved bruk av tillatelser

Bruken av tillatelser som etableringskontroll for leverandører varierer mellom de ulike velferdstjenestene, jf. sektorkapitlene 9–16.

I vurderingen av om en tillatelsesordning skal innføres veies gjerne brukernes beskyttelsesbehov mot kostnaden.73 Der brukernes beskyttelsesbehov er store kan det begrunne kostnadene som påføres tilsynsorgan og leverandører.

En sterk profesjon, med legitimering av yrkesutøvere, kan redusere behovet for krav om tillatelser på virksomhetsnivå. Legitimeringen og den interne kontroll som foreligger innenfor yrkene anses gjerne som en garanti for kvalitet. Slik reduseres behovet for separate tillatelsesordninger på virksomhetsnivå.74

Kvalifikasjonskrav i anskaffelsesregelverket har som formål å sikre at leverandørene er egnet. Slik fokuserer kravene som regel på kompetanse, kapasitet og økonomi hos leverandørene. For at et kvalifikasjonskrav skal være lovlig må det oppfylle noen grunnleggende krav:

• ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen

• knytte seg til forhold som har betydning for leverandørens egnethet til å gjennomføre kontrakten

• ikke begrense konkurransen unødvendig

• ikke diskriminere leverandørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet

• være tilstrekkelig klart formulert

5.7 Infrastruktur

Behovet for infrastruktur varierer mellom de ulike velferdstjenestene. For eksempel vil barnehager, skoler, sykehjem være avhengig av passende lokaler og utstyr som er egnet til å drive den aktuelle virksomheten, mens for eksempel hjemmetjenester vil ikke ha tilsvarende behov for egen infrastruktur. Behovet for infrastruktur kan, når det krever investeringer av de private leverandørene fungere som en etableringshindring som kan begrense konkurransen mellom potensielle leverandører.

Der det offentlige eier infrastrukturen kan det lyses ut en konkurranse om driften, for eksempel et sykehjem. I slike tilfeller reduseres etableringshindringen for leverandørene. Selv om det å eie infrastrukturen kan senke etableringshindringer og bidra til at flere deltar i konkurranser, kan kostnaden ved å eie infrastrukturen bli høy, for eksempel ved særlig tilrettelagte omsorgsboliger med heldøgns bemanning.

Det er ikke alltid aktuelt å velge å eie infrastrukturen, for eksempel der private tjenesteyterne eier infrastrukturen av historiske grunner. Dette gjelder for eksempel de ideelle organisasjonenes sykehjem i Oslo. Andre ganger har det offentlige et valg, for eksempel når kapasiteten må bygges ut.

Når det offentlige kan velge kan, kan ulike modeller benyttes75:

• Offentlig utbygging, og deretter en anskaffelse for tjenesteytelsen

• Anskaffelse på utbygging, og deretter offentlig drift

• Anskaffelse på utbygging, og deretter anskaffelse på drift

• Felles anskaffelse på utbygging og drift, med opsjon på senere tilbakeføring til det offentlige (Offentlig-privat samarbeid, OPS)

Offentlig-privat samarbeid, OPS, er en type finansieringsmodell der det gis et felles anbud på bygging og drift. Deler av betalingen er vanligvis periodisert slik at det offentlige betaler leie til utbyggeren. Det offentlige beholder ansvaret for det som skal produseres. Kontraktene er lange, og det offentlige har en opsjon på å ta over infrastruktur og drift ved utløp av kontrakten. Modellen er ikke veldig vanlig i Norge, men brukes mer hyppig i andre land.

Når private leverandører eier infrastrukturen kan det legge begrensninger på det offentliges videre valg av produksjons- og finansieringsvalg. Et eksempel på dette er barnehagesektoren som pga. privat eierskap av infrastrukturen er blitt mer bundet til valget av tilskuddsmodellen.

Hvis det er viktig å holde døren åpen for endringer i produksjonsmodell og finansieringsmodell, er det sentralt å legge til rette for dette i kontrakten med de private leverandørene. Dette kan gjøres ved bruk av en opsjon for det offentlige å ta tilbake infrastrukturen (jf. modellen for Offentlig-private partnerskap OPS) eller ved klausuler som omfatter andre typer av hjemfallsmekanismer.

5.8 Valg av kontrakt ved anskaffelser

5.8.1 Konsesjonskontrakt eller ordinær tjenestekontrakt

Når det offentlige velger en kontraktsbasert finansieringsmodell innenfor rammen av anskaffelsesregelverket er det mulig å velge ulike typer kontrakter.

5.8.1.1 Konsesjonskontrakter

En konsesjonskontrakt er en tjenestekontrakt der vederlaget består enten utelukkende av retten til å utnytte tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene, eller en slik rett sammen med betaling, der driftsrisikoen (etterspørsels- eller leveringsrisikoen, eller begge deler) er overført fra oppdragsgiveren til leverandøren.76 Driftsrisikoen anses overført når leverandøren under normale driftsforhold ikke er garantert å tjene inn sin investering eller å få dekket kostnadene ved driften. Ved konsesjonskontrakt er det leverandøren som bærer utgiftene ved at etablere tjenesten.

For at det skal være en konsesjonskontrakt kan ikke leverandøren garanteres et minstevolum eller motta et fast beløp som betales uavhengig av om leverandører klarer å skaffe brukere. Betalingen må utelukkende knyttes til det antall brukere leverandøren klarer å skaffe. Inntektene til leverandøren sikres gjennom en rett til kommersiell utnytting av tjenesten, eventuelt kombinert med betaling fra brukerne eller oppdragsgiveren, eller begge. Et brukervalgsystem, for eksempel for hjemmehjelp, brukerstyrt personlig assistent og hjemmesykepleie, kan organiseres som en tjenestekonsesjon så fremt leverandørene fullt ut har etterspørselsrisikoen. Videre veiledning om konsesjonskontrakter gis i DFØs77 veileder om anskaffelser av helse- og sosialtjenester.78

Etter at anskaffelsesregelverket ble endret fra 1. januar 2017 og nå åpner for at oppdragsgivere kan tildele kontrakter ved brukervalg, har konsesjonskontrakter blitt mindre viktige. For eksempel har Oslo kommune etter endringen inngått ordinære tjenestekontrakt i form av rammeavtaler istedenfor konsesjonskontrakter for hjemmetjenester. Fordelen med ordinære tjenestekontrakt i form av rammeavtaler er at man ikke må sannsynliggjøre at vilkårene for bruk av konsesjon er oppfylt.

5.8.1.2 Ordinær tjenestekontrakt

Konkurranser om ordinær tjenestekontrakt kan gjennomføres som en konkurranse om tildelingen av en enkeltkontrakt eller som en konkurranse om inngåelse av en rammeavtale.

En rammeavtale er en avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår med en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette kontraktsvilkårene for de kontraktene som oppdragsgiveren skal inngå i løpet av en bestemt periode. Kontraktsvilkårene gjelder særlig pris og mengde.79 Når rammeavtalen er inngått, kan oppdragsgiveren tildele kontrakter under rammeavtalen uten å gjennomføre en ny anskaffelsesprosess.

Ved bruk av rammeavtaler slipper oppdragsgiveren å sette i gang en ny konkurranse hver gang det oppstår et konkret behov. På den måten kan bruk av rammeavtaler være tids- og ressursbesparende for oppdragsgiveren.

Anskaffelsesforskriften angir flere alternative former for rammeavtaler:

• rammeavtale med én leverandør,80

• rammeavtale med flere leverandører som fastsetter alle kontraktsvilkårene, med tildeling av kontrakter etter en fordelingsnøkkel,81

• rammeavtale med flere leverandører som ikke fastsetter alle kontraktsvilkårene, med tildeling av kontrakter etter ny konkurranse mellom leverandørene («minikonkurranse»)82 og

• rammeavtale med flere leverandører som fastsetter alle kontraktsvilkårene, med tildeling av kontrakter etter en fordelingsnøkkel eller minikonkurranse.83

Ved inngåelse av rammeavtaler binder innkjøpere seg sjelden til et minimumskjøp. Sett fra leverandørenes ståsted kan en ulempe med bruk av rammeavtaler være at de har liten forutsigbarhet for sine investeringer. De vil ikke vite hvor mye av kapasiteten som vil kunne benyttes til enhver tid. Risikoen legges med andre ord på leverandøren. Det er rimelig å anta at dette medfører at de må prise disse tjenestene høyere enn andre avtaler og oppdragsgiver bør derfor balansere omfanget av leverandører og kapasitet slik at det tilsvarer behovet for å redusere leverandørenes risiko. Det er det offentlige som betaler for denne risikoen. Man risikerer å få færre tilbud dersom denne typen kontrakter anses mindre attraktive blant leverandørene. Færre aktører kan isolert sett bidra til høyere priser. Dette gjør seg særlig gjeldende ved kjøp av helse- og sosialtjenester hvor oppdragsgiver ofte vil være eneste kunde.

Offentlige oppdragsgivere tilpasser seg ofte slik at leverandøren løper en mindre risiko. I noen rammeavtaler tillater man at leverandøren har en såkalt passiv status, som innebærer at frem til oppdragsgiver har behov for tjenesten, så kan leverandøren tilby den til andre. Leverandøren vil få en forhåndsvarsling når det er behov for å bruke rammeavtalen, og tid nok til å gjøre seg klar. Da dette gir lavere risiko kan slike løsninger gi lavere priser på rammeavtalene. I rammeavtalene til Oslo kommune garanteres ikke leverandørene et minstevolum, men det inngås avtaler om det volumet som kommunen vurderer at dekker behovet. Dette er begrunnet i hensynet til brukeren. Inngår kommunen avtaler med flere leverandører enn de som dekker behovet, risikerer kommunen at potensielle konkurser medfører svikt i kontinuitet i tjenesten for brukeren.

Kontrakt om helse- og sosialtjenester er gjerne ytelser over tid. For noen typer avtaler kan det derfor oppstå tvil om det er behov for å inngå rammeavtale, eller om en kan inngå en avtale om en tjeneste som løper over en bestemt tidsperiode, eller frem til oppdragsgiver sier opp avtalen. Hvis tjenesten over tid kan leveres uten at oppdragsgiver trenger å foreta bestillinger (avrop på en rammeavtale) er det ikke nødvendig med en rammeavtale. Isteden kan det gjøres en avtale om at leverandøren yter tjenesten et bestemt antall dager i uken. Da er det ingen rammeavtale, men en avtale om en tjeneste som løper til den blir sagt opp, eller til det tidspunktet som er avtalt i kontrakten, uten at det er behov for at oppdragsgiver gjør bestillinger på avtalen.

Rammeavtaler har en kostnad ved at leverandøren vil ta betalt for risiko for at avtalen ikke blir benyttet. For mange helse- og sosialtjenestene er staten eneste kjøper, og prisen for rammeavtalene som faktisk benyttes kan bli uforholdsmessig høy. Dette kan tilsi at myndighetene i stedet bør vurdere egenregi eller kjøp av faste plasser, men dette har også en kostnadsside. Fleksibiliteten en rammeavtale gir oppdragsgivere i situasjoner med blant annet usikre økonomisk rammer og budsjetter, kan forsvare en noe høyere pris.

Tilsvarende som for inngåelse av enkeltkontrakter er det adgang til å inngå rammeavtaler hvor tildeling av avrop foretas ved brukervalg. Oppdragsgiver gjennomfører da en konkurranse hvor det etter gjennomføring av en konkurranse inngås rammeavtale med et antall utvalgte leverandører. Avropsmekanismen i rammeavtalen er brukervalg. Brukervalget som skjer ved avrop, vil i praksis skje på samme måte som brukervalg for enkeltkontrakt.

Ulik praksis ved bruk av rammeavtaler mellom de ulike velferdstjenestene kan gjøre det nødvendig med individuelle vurderinger. I barnevernet er dette nødvendig for å møte barnas varierende behov. Samtidig benytter helseforetakene rammeavtalene fullt ut, noe som kan tyde på at det er lettere å forutse behovet, og at forskjellen mellom avtale om faste plasser og rammeavtaler i praksis er liten. Når oppdragsgiver har inngått rammeavtaler som i begrenset grad har vært benyttet, kan det tyde på at behovet ikke er tilstrekkelig analysert før rammeavtalen ble inngått.

5.8.2 Lengden på kontrakten

5.8.2.1 Hensiktsmessig lengde

For mange velferdstjenester vil det være ønskelig å inngå kontrakter med lang varighet. For eksempel kan det være begrunnet i følgende:84

• Hensynet til brukeren/pasienten: kjøp av sykehjemsplasser, hjemmetjenester til mennesker med omfattende og store behov, barnevernsinstitusjoner, fosterhjemstjenester, pasienter med kroniske lidelser, og pasienter/brukere med behov for trygghet og stabilitet.

• Hensynet til tjenestens kompleksitet: ved anskaffelse av kompliserte tjenester som krever utvikling av kvalitet over tid, for eksempel psykisk helsevern

• Hensynet til investeringer: for visse tjenester der det må foretas investeringer i bygninger eller utstyr, for eksempel innkjøp av medisinsk utstyr som røntgen og MR-maskiner, for å kunne tilby diagnostiske tjenester.

Det er både fordeler og ulemper med korte og lange kontrakter85. Kortvarige kontrakter medfører at oppdragsgivere må gjennomføre nye anskaffelser, og transaksjonskostnadene kan på den måten øke. Langvarige kontrakter vil på andre siden kunne begrense konkurransen mellom tilbyderne. Jo lengre kontrakten er, desto vanskeligere vil det være for tapende tilbyder å opprettholde kapasitet frem til neste anskaffelse. Økt markedsmakt ved at det offentlige utvikler en tilbyderavhengighet kan i sin tur åpne for opportunistisk atferd. Opportunisme i denne sammenhengen vil si å utnytte til sin fordel at oppdragsgiveren har gjort relasjonsspesifikke investeringer. Relasjonsspesifikke investeringer kan for eksempel væreinvesteringer i fysisk kapital: og i humankapital.

Ved risiko for opportunistisk atferd kan oppdragsgivere for eksempel i stedet for å inngå kontrakt av kortere varighet, og bruke forlengelsesopsjoner i kontrakten som kun utløses ved tilfredshet. En annen måte å redusere tilbyderavhengighet, er å dele opp kontrakter slik at det finnes alternative leverandører. Det er ingen plikt ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester til å vurdere oppdeling av kontrakt, men noen ganger kan det likevel være hensiktsmessig å gjøre det.

Noen tjenesteområder er mer preget av innovasjon enn andre. På disse områdene vil det være viktig å ikke bli låst over for lang tid til eksisterende løsninger. Kontrakttidens lengde bør derfor tilpasses slik at ikke langvarige kontrakter hindrer at innovative løsninger blir tatt i bruk. Der det likevel er viktig å inngå langvarige kontrakter på tjenesteområder som er preget av innovasjon er det mulig å utforme kontrakten slik at det det tas høyde for viss tjenesteutvikling. Det kan også knyttes ulike belønningssystemer til innovasjoner hos leverandøren, for eksempel på forhånd avtalte belønninger for nye løsninger som oppdragsgiveren tar i bruk også i egenregi. Kontraktene kan dessuten inneholde klausuler som åpner for reforhandlinger dersom ny kunnskap blir kjent.86

5.8.2.2 Handlingsrommet for å inngå lange kontrakter

For andre typer anskaffelser enn anskaffelser av helse- og sosialtjenester er hovedregelen at man ikke kan inngå rammeavtaler for mer enn fire år. Hovedregelen er begrunnet i hensynet til å opprettholde et fungerende marked, noe som forutsetter at rammeavtaler konkurranseutsettes med jevne mellomrom.87 Denne hovedregelen gjelder ikke ved anskaffelser av de velferdstjenester som utvalget utreder. Særreguleringen for helse- og sosialtjenester angir eksplisitt at oppdragsgiver kan inngå langvarige kontrakter dersom det er nødvendig på grunn av brukerens behov, kontraktens formål, investeringskostnader eller andre relevante grunner. Bestemmelsen i regelverket er ikke uttømmende. Det er i praksis derfor ikke begrensninger på varighet på kontrakter, forutsatt at det er behov for det. Kontraktene under rammeavtalen kan, der hvor dette er passende, være av både lengre og kortere varighet enn selve rammeavtalen.

Hensynet til konkurranse og hensynet til å opprettholde et fungerende marked, tilsier at virkeområdet for en rammeavtale ikke kan være for omfattende. Dersom virkeområdet for rammeavtalen er i overkant utstrakt, kan det medføre store begrensninger på hvem som får adgang til å konkurrere om kontrakter med det offentlige. I praksis kan en rammeavtale da innebære at det opprettes et leverandørmonopol, som er i strid med det grunnleggende prinsippet om konkurranse.88

Konkurransemessige utfordringer kan også oppstå der flere oppdragsgivere går sammen om å inngå en rammeavtale eller opprette et innkjøpssamarbeid av en mer varig karakter. Felles rammeavtaler kan gi oppdragsgivere bedre betingelser enn om de forhandler på egen hånd, som stordriftsfordeler på pris og kvalitet. Utstrakt samordning kan likevel ha en begrensende effekt på konkurransen i markedet. Utfordringene kan samtidig forsterkes dersom mange oppdragsgivere går sammen om avtaler med et utstrakt virkeområde. Oppdragsgiverne bør derfor vurdere hvordan anskaffelsene påvirker leverandørenes markedsadgang, spesielt for små og mellomstore virksomheter.

5.8.3 Detaljgraden i kontrakten og omfanget av krav

5.8.3.1 Detaljgraden i kontraktene

Det er i utredninger og i litteratur ofte vist til at det er bruken av kommersielle aktører som har økt behovet for detaljgraden i kontrakten, jf. agent-prinsipalteorien og den økte risikoen for opportunistisk adferd ved gevinstdrivende virksomheter.

Det økte kontrollbehovet risikerer imidlertid å føre til mer og mer detaljstyrte kontrakter, som øker transaksjonskostnadene uten garanti for at det fører til høyre måloppfyllelse. I USA har det vært tydelige eksempler på en slik utvikling med økt detaljgrad i kontrakter som har fått uheldige virkninger.89

I Sverige har studier vist at konkurransegrunnlaget både i anskaffelser og i brukervalgsystemer er unødvendig omfattende. Sverige Näringsliv og Sveriges kommuner och Langsting har på denne bakgrunn innenfor eldreomsorg fremforhandlet mer balanserte kontraktsvilkår.90 I Norge har vi ikke sett tilsvarende eksempler, men det er nylig utarbeidet generelle kjøreregler for anskaffelser i samarbeid med oppdragsgivere og næringslivet.

5.8.3.2 Omfang av krav i kontrakten

Offentlige oppdragsgivere plikter til å følge opp kontrakter. Dette følger blant annet av Statens økonomiregelverk, men passivitet og manglende kontraktsoppfølging kan også føre til brudd på anskaffelsesregelverket.

Krav til leverandørene og til ytelsen må på denne bakgrunn tilpasses hvilke ressurser som den enkelte oppdragsgiver har til oppfølging. Dette bør vurderes allerede i planleggingsfasen. Kvalitetskravene må være etterprøvbare, og helst knyttes til klare kvalitetsindikatorer. Ved utforming av kvalitetskravene kan det være nyttig å skille mellom verifiserbar kvalitet, observerbar men ikke verifiserbar kvalitet og ikke-observerbar kvalitet. Se nærmere om kvalitet i kapittel 17.

5.8.4 Risikofordeling

For leverandørene vil risikograden påvirke insentivene for atferd knyttet til effektivitet, kvalitet og tilgjengelighet. Det er derfor viktig at oppdragsgivere tenker nøye igjennom hva som skal være en hensiktsmessig risikofordeling for å sikre et mangfold av leverandører og ønsket tjenestekvalitet. Dette har også en kostnadsside. Normalt kan sies at en risiko som ikke leverandøren kan påvirke bør dekkes av oppdragsgiven fordi leverandøren ellers kan prise den inn på en uforholdsmessig måte i tilbudet.

Avtaletypene har også betydning for risikodelingen mellom det offentlige og leverandørene. Som nevnt ovenfor kjennetegnes konsesjonskontrakter av at driftsrisikoen (etterspørsels- eller leveringsrisikoen, eller begge deler) er overført fra oppdragsgiveren til leverandøren.91 Rammeavtaler kan også legges opp slik at risiko overføres til leverandørene eller er mer balanserte imens hundreprosents «faste avtaler» derimot eksponerer oppdragsgiveren for maksimal risiko.

Ubalanserte kontrakter både i favør av det offentlige og leverandøren kan få negative konsekvenser for den offentlige oppdragsgiveren. Hvis leverandører går konkurs, vil brukere kunne rammes. Hvis leverandøren har en fordel i kontrakten, kan det offentlige for eksempel betale unødvendig mye for tjenesten. En måte å balansere rammeavtaler på er å dimensjonere dem slik at både leverandørenes og det offentliges behov hensyntas. I Oslo kommunes rammeavtaler er for eksempel ikke leverandørene garantert et minstevolum, men rammeavtaler inngås om det omfanget kommunen vurderer dekker behovet.

Som følge av korona-pandemien har det blitt stilt spørsmål, blant annet av de ideelle paraplyorganisasjonene, om håndteringen av risikofordelingen i kontraktene knyttet til tolkningen av force majeure bestemmelser.92

5.9 Kvalitet

Kvalitetskrav kan enten rettes inn mot kvaliteten på sluttproduktet (resultatkvalitet), krav til ressursinnsats (strukturkvalitet) eller til organiseringen og gjennomføringen av tjenesteytelsen (prosesskvalitet). Kvalitetskrav kan imidlertid være vanskelig å måle og verifisere.

I kapittel 17 går utvalget gjennom ulike kvalitetsindikatorer og hvordan de brukes innenfor de ulike velferdstjenestene. Kapittelet går også gjennom utfordringer med å måle, og hvilken betydning det har for styringen når private aktører benyttes til å levere velferdstjenester.

I tilskuddsbaserte finansieringsmodeller kan det være aktuelt å vurdere om det det bør stilles visse typer kvalitetskrav som vilkår for tillatelser. For kontraktbaserte finansieringsmodeller må det tas stilling til i hvilken form kvalitetskravene skal stilles i den offentlige anskaffelsen. Kvalitetskrav knyttet til særtrekkene til helse- og sosialtjenester kan innenfor rammen av anskaffelsesregelverket stilles som krav til ytelsen, kontraktsvilkår, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.93 Dette omtales nærmere i kapittel 6 EØS-rett i avsnittet om regelverket for offentlige anskaffelser.

Krav i offentlige anskaffelser kan rettes direkte mot leverandørene, ytelsen eller de ansattes vilkår, jf. forskrift om lønns- og arbeidsvilkår. Når det stilles absolutte krav, må leverandører som ikke oppfyller kravene avvises fra konkurransen. Dette kan påvirke muligheten for å få reell konkurranse om kontrakten. Momenter som vektlegges ved tildeling av kontrakten betyr derimot ikke at enkelte leverandører må avvises, men at de leverandører som har den etterspurte kvaliteten får en fordel i evalueringsfasen, og de leverandører som tilbyr bedre kvalitet enn konkurrentene, skårer høyest. Når krav stilles som kontraktsvilkår vil det skape en fleksibilitet rundt når kravet skal være oppfylt. Istedenfor at kravet må være oppfylt på tidspunktet når tilbudet utformes kan bruk av kontraktsvilkår innebære at en leverandør gis mulighet til å oppfylle kravet innen en gitt tid.

Når offentlige oppdragsgiveren unngår å stille presise krav til ytelsen, og isteden bruker funksjonsbeskrivelser der tilbyderen skal beskrive hvordan behovet er tenkt løst, vil ofte mulighetene til å oppnå bedre konkurranse i anskaffelsen og dermed forutsetningene for å oppnå gode tilbud knyttet til kvalitet, øke.

5.10 Kompensasjonsmodeller

5.10.1 Innledning

Utformingen av kompensasjonen til leverandøren kan ha stor betydning for om målet om samfunnsmessig effektivitet for velferdstjenestene kan sikres. Utformingen av kompensasjonen har også stor betydning for leverandørene. Et riktig utformet kompensasjonssystem vil også i viss grad kunne motvirke risikoer for opportunistisk adferd ved leverandørene ved negativ skjult adferd («moral hazard»). Hvordan det offentlige skal kompensere leverandørene bør derfor være formål for en særlig analyse når det offentlige har valgt å inkludere private aktører i den offentlige tjenesteproduksjonen.94 Sentralt i analysen er valg av kompensasjonsnivå, og vurderingen av hvilken grunnleggende kompensasjonsmodell man skal bruke for å sikre de riktige økonomiske insentivene i forhold til målene. I tilegg bør det vurderes om det er hensiktsmessig å ta i bruk resultatbasert kompensasjon som et supplement. Valget av kompensasjonsnivå, grunnleggende kompensasjonsmodell og innføring av økonomiske insentiver er sentralt i analysen.

Tilskuddsbaserte finansieringsmodeller baserer seg gjerne på et kompensasjonsnivå som er fastsatt av det offentlige. I kontraktsbaserte finansieringsmodeller som må følge anskaffelsesregelverket, gjennomføres det konkurranser slik at leverandørene som regel får konkurrere på pris. Når leverandørene ikke gis adgang til å konkurrere på pris, fastsettes kompensasjonsnivået, slik som i tilskuddsbaserte finansieringsmodeller, av det offentlige. Kartleggingen har vist at det er lite nasjonal veiledning om hvordan man skal fastsette nivået på kompensasjonen og om utforming av kompensasjonsmodeller for velferdstjenester.95 Kommuner har i innspillsmøter med utvalget oppgitt at det kan være utfordrende å utforme kompensasjonsmodellen og etterspurt at det utarbeides mer veiledning på dette område.

Effekten av valget av kompensasjonsmodell kan bli stort eller lite, avhengig av tjenestesystemet som helhet, og hvordan kompensasjonsmodellen kombineres med andre virkemidler samt hvor godt den samspiller med drivkreftene til leverandørene.

Det kan være fordeler og ulemper ved å introdusere svake eller sterke insentiver i kompensasjonsmodellene. Fordelen med sterke insentiver er at det kan gi en økt leveransesikkerhet for tjenestene. Imidlertid kan sterke insentiver føre til at ønskelige, men ikke kontraktbaserte, kvalitetsdimensjoner overses. Ved å redusere styrken i insentivet, og å gi leverandøren et handlingsrom for å balansere kvantitet og kvalitet kan man unngå dette. Samtidig kan en svak insentivstruktur skape risikoer for ineffektiv produksjon og vanskelige avveininger.96

Eksempler på mål som gjerne knytter seg til kompensasjonssystemets funksjon er kostnadskontroll (viktig for å sikre langsiktig stabilitet i systemet), høy produksjon (viktig for å oppnå god tilgjengelighet), produktivitet/kostnadseffektivitet (viktig for å få mest mulig velferd per krone), kvalitet (både objektiv og subjektiv), og en rettferdig fordeling (sikrer likebehandling mellom brukere og riktig prioritering).

Som på andre områder, kan ulike overgripende mål føre til målkonflikter. Dette gjelder også ved valg av kompensasjonsmodell. For eksempel kan høy produksjon overstige den totale kostnadskontrollen. På samme måte kan jakt på kostnadseffektivitet gjennom kompensasjon per ytelse (omsorgsaktivitet) påvirke kvaliteten på omsorgen, eller påvirke prioriteringene ved tildeling av omsorg.97

En annen fare er at altfor stor kompleksitet i systemet kan føre til tilpassinger ved leverandørene.98 Enklere modeller kan derfor være å foretrekke. En god utformet kompensasjonsmodell er også en som har høy legitimitet ved leverandørene.99

Utformingen av kompensasjonsmodeller i velferdssektoren er et komplisert område. Det ble publisert en vurdering av alternative finansieringsmodeller for fastlegeordningen i 2019. Rapporten ble utarbeidet av en arbeidsgruppe med deltagere fra KS, Den norske legeforening, Oslo kommune og Helsedirektoratet.100 Det vises også til at Sveriges Kommuner og Landsting på flere områder har utarbeidet tjenestespesifikk veiledning om kompensasjonsmodeller for ulike velferdstjenester for eksempel hjemmetjenester, og at dette tema er formål for drøftelser og studier i OECD.101

5.10.2 Nivået på kompensasjon

Ved utformingen av kompensasjonsmodell kan det være naturlig å ta utgangspunkt i:

• Kostnad for tjenesten i egenregi: tilnærmingen betyr at det offentlige kompenserer private leverandører basert på kostnaden ved å produsere tjenesten i kommunens egenregi, uavhengig av de private leverandørenes kostnadsnivå.

• Kostnader til egenregi i andre kommuner

• Markedspris fra tjenester som er anskaffet i konkurranse innenfor en kontraktbasert finansieringsmodell (eventuelt i andre kommuner)

• Årsregnskap fra virksomheter som er aktive innenfor tjenesteområdet.

Kompensasjonen til leverandører skal dekke kostnadene som er nødvendige for å utføre tjenesten samt en rimelig gevinst. Ved behov kan det også gjennomføres dialog med leverandørene om kostnadsgrunnlaget.

Tilskuddsbaserte finansieringsmodeller som omfattes av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet og etableringsrett må passe på at det generelle EØS-rettslige likebehandlingsprinsippet overholdes. Prinsippet betyr, at like saker skal behandles likt og forskjellige saker skal behandles annerledes, med mindre det finnes en saklig begrunnelse for noe annet. Dette innebærer med andre ord ikke et forbud mot å å fastsette ulike tilskuddsnivåer for ulike tilfeller/ulike aktører som har ulike kostnadsstrukturer, men at differensiering av tilskuddsnivåer må være saklig begrunnet.

5.10.3 Kompensasjonsmodeller

Kompensasjonsmodellene kan utformes som fast kompensasjon, variabel kompensasjon eller resultatbasert kompensasjon. Noen ganger brukes en kombinasjon av ulike typer av kompensasjon. Det må også avgjøres om kompensasjonen skal bestemmes i forkant av tjenesteytelsen eller i etterkant av tjenesteytelsen. Fast og variabel kompensasjon gir ulike drivkrefter for en leverandør avhengig av om kompensasjonen fastsettes i forkant eller i etterkant. Ved fast kompensasjon bestemt i forkant kan leverandøren ha insentiver til å begrense produksjonen fordi det gir kostnader som må dekkes av leverandøren, men kan samtidig gi insentiver til å redusere kostnaden. Fast kompensasjon bestemt i etterkant kan gi insentiver til å redusere produksjonen fordi det ikke påvirker kostnadenes størrelse, men også insentiver til å øke kostnader da disse refunderes av det offentlige.

Ved variabel kompensasjon bestemt i forkant har leverandøren insentiver til å øke produksjonen da resultatet forbedres ved økt produksjon. Samtidig kan det gi insentiver til å holde kostnader nede dersom resultatene blir bedre med reduserte kostnader. Variabel kompensasjon som bestemmes i etterkant av levering, gir insentiver til å øke produksjonen dersom resultatet forbedres med økt produksjon. Det gir imidlertid ikke leverandøren insentiver til å holde kostnadene nede fordi de betales av det offentlige.

Fast kompensasjon betyr at den er fast i forhold til faktiske tiltak. Variabel kompensasjon derimot tilpasser seg faktiske kostnader. Begge typer av kostnadsmodeller kan utformes enten i form av en prospektiv eller en retroperspektiv kompensasjon. Fremtidig godgjørelse betyr at godtgjørelsen er bestemt på forhånd og ikke er basert på resultater eller nøyaktig volum. Retroperspektiv kompensasjon, derimot, betyr at kompensasjonen bestemmes med tilbakevirkende kraft og dermed kan betinges av utfall i ulike henseender. Man skiller også ofte mellom kompensasjon som er basert på kapitasjon og kompensasjon som er aktivitetsbasert. Begge typene av kompensasjon er fast i noen grad. Ved kapitasjon er kompensasjonen basert på antallet individer som leverandøren har ansvar for, men er uavhengig av hvilke tiltak som blir utført. Aktivitetsbasert kompensasjon er gjerne knyttet til en gitt behandlngsepisode (som kan være begrenset og bestå av en viss individuell behandling, eller videre og dermed inkludere et lengre behandingsforløp).

Fast og variabel kompensasjon betales ofte som «belønninger» for tiltak eller behandlinger, som bare indirekte kan sies å være knyttet til mål om helseforbedringer eller høy pasienttilfredshet.

En ulempe med både fast og variabel kompensasjon er at modellen i utgangspunktet gir den samme kompensasjonen til leverandøren uansett om denne har høy eller lav kvalitet. Resultatbasert kompensasjon kan bøte på dette ved å sette kvalitetsmål for et tjenesteområde, og så kompensere leverandøren hvis denne oppfyller målene. Resultatbasert kompensasjon bør baseres på positive resultater, for eksempel på om pasienten ble bedre eller raskere rehabilitert (basert på en medisinsk vurdering eller i henhold til pasientens egen vurdering), ikke bare på grunnlag av negative resultater som dødsfall, dødsårsaker, komplikasjoner osv.)

Der kvalitetsindikatorer finnes, og det legges opp for åpne register der ulike leverandører kan sammenlignes («målestokkonkurranse» er det i utgangspunktet også mulig å koble økonomiske insentiver i form av bonus eller sanksjoner til oppnåelse eller avvik fra et visst nivå i slike målinger. Dette gjøres i dag i Sverige i forhold til systemet med «öppna jämförelser».102 Det finnes eksempler på at slik bruk av økonomiske insentiver koblet til kompensasjonen har hatt et godt utfall.103

5.11 Tilsyn og kontraktsoppfølging

Alle velferdstjenester som omfattes av utredningen her er underlagt tilsyn, både tjenester som er tilskuddsbaserte og de som er kontraktsbaserte. Vurdering av hvor det skal skje tilsyn er i utgangspunktet basert på risikovurderinger. De kontraktsbaserte tjenestene blir i tillegg fulgt opp av oppdragsgiver, for å vurdere om leverandøren leverer velferdstjenesten i tråd med kontrakten. Utvalget gjennomgår tilsyn og kontaktsoppfølging i kapittel 22, hvor det også hva dette innebærer av styringskostnader.

5.12 Skillet mellom kommersielle og ideelle aktører

I mandatet bes utvalget om å beskrive skillet mellom kommersielle og ideelle aktører, herunder utfordringer knyttet til bruk av ideelle i forhold til kommersielle aktører, herunder ulike rammebetingelser. I kapittelet her gjennomgår utvalget ulike relevante forhold ved ideelle aktører.

5.12.1 Mange ulike typer leverandører

Det finnes et bredt spekter av ulike typer virksomheter som tilbyr velferdstjenester til det offentlige. Skillet mellom ideelle og kommersielle virksomheter er derfor en overordnet oppdeling av virksomhetstyper.

En indeks utviklet av interesseorganisasjonen for ideelle aktører, den såkalte European Venture Philantropy Associations scale («The EVPA Spectrum»), kan være utgangspunkt for beskrivelsen av ulike virksomheter som tilbyr velferdstjenester.104 Skalaen illustrerer at det i lys av formål og tilnærming til gevinst er en gradvis overgang fra tradisjonelle gevinstdrivende foretak via sosialentreprenører som har et delt mål om både en sosial og økonomisk gevinst, via de ideelle organisasjoner som hovedsakelig har profesjonelle ansatte og ønsker å drive med overskudd for å kunne investere og innovere til brukerne og samfunnets beste, til rene frivillighetsorganisasjoner som hovedsakelig består av ikke-profesjonelle ansatte og der nullresultat (break-even) også i viss grad kan være akseptabelt.

Flere rapporter peker på at slike særtrekk hos aktørene samt særtrekk ved ulike velferdstjenestesektorer kan gjøre noen områder mer egnede for kommersiell drift og andre områder mer egnede for ideell drift.105 Andersson & Jordahl (2011) løfter frem følgende særtrekk ved et marked som argument for ideell drift:106

• Svak konkurranse

• Mangel på systemer og/eller svak mulighet for kvalitetsovervåking og kontroll

• Vanskeligheter for den offentlige oppdragsgiver å vurdere de faktiske kostnadene

De peker videre på at informasjonsproblemer og svak konkurranse hver for seg ikke nødvendigvis innebærer at produksjonen av en vare eller tjeneste bør utføres av en ideell aktør, men at dette er faktorer som hver for seg og i kombinasjon kan være argumenter for å bruke private aktører heller enn kommersielle.

Andersson & Jordahl peker videre på følgende faktorer som kan gjøre at kommersielle aktører er bedre egnet som leverandører av offentlig finansierte velferdstjenester:

• Rask endring i etterspørselen, fordi ideelle aktører har vanskeligheter med raskt å skalere sin virksomhet opp og ned.

• Stort behov for risikovillig kapital. Dette kan bare leveres om investorene får ta del av overskuddet.

5.12.2 Ingen legaldefinisjon for ideelle organisasjoner

I organisasjonslivet og i dagligtalen finnes ulike oppfatninger om hva som er en ideell organisasjon. Det mangler også en felles «legaldefinisjon» på tvers av ulike regelsett i norsk rett. Det finnes imidlertid enkelte regelsett som direkte og indirekte sier noe om hva som er en ideell organisasjon. I det følgende omtales noen av disse regelverk kort.

5.12.2.1 Anskaffelsesregelverket

I anskaffelsesregelverket har innholdet i begrepet «ideell» betydning. Definisjonen av «ideelle organisasjoner» er nedfelt i anskaffelsesforskriften § 30-2a annet ledd107, konsesjonskontraktforskriften § 14-1a annet ledd108 og forsyningsforskriften § 26-2a annet ledd.109 Definisjonen lyder som følger:

«Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.»

Definisjonen i anskaffelsesregelverket har stor betydning for ideell sektor og for den offentlige oppdragsgiverens handlingsrom for å foreta organiseringsvalg som innebærer en avgrensning av konkurransen til ideelle aktører i kontraktbaserte finansieringsmodeller. Ideelle organisasjoner har i møter med utvalget gitt uttrykk for at anskaffelsesregelverket langt på vei gir en god definisjon for hvem som er ideell.110 Definisjonen vil omtales nærmere nedenfor.

5.12.2.2 Meravgiftsloven

Også i meravgiftsloven har begrepet «ideell» konsekvenser for rettssubjektenes plikter og byrder. Merverdiavgiftsloven § 3-13 første og annet ledd lyder:

«(1) Omsetning av varer og tjenester fra ideelle organisasjoner og foreninger er unntatt fra loven dersom vederlaget mottas i form av medlemskontingent. Det er et vilkår at omsetningen er ledd i organisasjonens ideelle virksomhet. Unntaket omfatter ikke tjenester som gir noen rett til å overvære idrettsarrangementer

(2) Omsetning av tjenester fra ideelle organisasjoner og foreninger til ledd innenfor samme organisasjon er unntatt fra loven. Det er et vilkår at tjenestene er direkte knyttet til organisasjonens ideelle virksomhet».

Verken loven eller forarbeidene gir imidlertid en nærmere definisjon eller redegjørelse for hvilke kriterier som gjelder for å være «ideell». I et innspillsmøte med representanter for ideelle organisasjoner ble det argumentert for at aksjeselskap vil kunne være ideelle gitt at lovgivningen benytter seg av begrepet «organisasjon».111 Bestemmelsen gjelder imidlertid kun for omsetning som er ledd i organisasjonens ideelle virksomhet, også ved omsetning mellom ledd i organisasjonen. Merverdiavgiftsloven synes derfor etter disse syn å innebære et system hvor pengestrømmen må følge tjenestenes formål. Videre ble det i innspillsmøte argumentert for at ideelle virksomheter er ideelle i henhold til meravgiftsloven i den utstrekning deres (kommersielle) aktiviteter understøtter den ideelle driften, mens aktivitet som ikke utelukkende understøtter den ideelle driften, kan medføre risiko for at virksomheten ikke anses som ideell. For ideelle virksomheter har definisjonen betydning for hvilken del av omsetningen virksomheten må betale merverdiavgift av. Omfanget av eventuell merverdiavgiftspliktig virksomhet har imidlertid ingen betydning for om virksomheten, under dette regelverket, er å anse som ideell. Det ble i møtet pekt på at merverdiavgiftsloven derfor må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Meravgiftsloven har mindre generell betydning for utvalgets formål og utvalget har derfor ikke vurdert denne nærmere.

5.12.2.3 Skattelovgivningen

Skatteloven har bestemmelser som har en indirekte betydning for hvilke organisasjoner som er å anse som ideell. Etter skatteloven § 2-32 første ledd er «mild stiftelse, kirkesamfunn, menighet, selskap eller innretning som ikke har erverv til formål», fritatt for formues- og inntektsskatt. Skatteloven § 2-32 inneholder imidlertid ikke krav om allmennyttig formål. Skattefritaket er etter denne bestemmelsen knyttet til formålet med virksomheten, nærmere bestemt at virksomheten ikke har erverv som formål. Med erverv forstås her overskudd eller profitt, uten binding om at dette overskuddet skal benyttes til det allmennyttige formål som selskapet har nedfelt i sine vedtekter.

Det følger av ordlyden i skatteloven § 2-32 første ledd at også aksjeselskaper kan være skattefrie etter bestemmelsen. Rettspraksis viser imidlertid at Høyesterett har vært tilbakeholden med å anse aksjeselskaper som skattefrie innretninger etter bestemmelsen. Selskapenes oppbygging og tilknytningsform er vesentlige momenter ved vurderingen av om selskapene har erverv til formål eller ikke. I Skattedirektoratets forhåndsuttalelser fremgår det at et sentralt vurderingstema i denne sammenheng er hvorvidt selskapet har bestemmelser om anvendelse av overskudd og formue ved oppløsning.

5.12.2.4 Lov om register for frivillig virksomhet

Ideell virksomhet er ikke ensbetydende med frivillig virksomhet, men frivillig virksomhet er som regel ideell.

Frivillig virksomhet driver uten et profittmotiv, og er i stor grad basert på medlemskontingenter, gaver og frivillig arbeidsinnsats. Lov om register for frivillig virksomhet § 3 stiller krav om at virksomheten ikke kan være fortjenestebasert. Loven gir også mulighet for å nekte registrering i særskilte tilfeller for virksomhet som ikke kan anses for å være allmennyttig. Dette er med andre ord i stor grad de samme momenter som brukes om ideelle, men vilkårene synes ikke å være like strenge som i skatteloven.

5.12.2.5 Aksjeloven og lotteriloven

Aksjeloven § 2-2 (2) fastsetter at «Dersom selskapet ved sin virksomhet ikke skal ha til formål å skaffe aksjeeierne økonomisk utbytte, skal vedtektene inneholde bestemmelser om anvendelse av overskudd og av formuen ved oppløsning.» Denne bestemmelsen er sentral ved vurderingen av virksomhetens formål etter regelsettene som er nevnt foran i pkt. 1.

Lotteriloven § 5, jf. § 6 reserverer lotterier til inntekt for humanitære eller samfunnsnyttige formål.

Bestemmelser i aksjeloven og lotteriloven har indirekte betydning for hvem som er å anse som ideell i henhold til de regelsett nevnt foran.

Oppsummert er de ulike regelverk utviklet med hensyn på ulike formål, og en virksomhet kan derfor være å anse som ideell etter et regelverk og ikke-ideell etter et annet regelverk. Utvalget har fått innspill om at usikkerhet om innholdet i den rettslige definisjonen etter ulike regelverk oppleves som krevende for de ideelle aktørene.

5.12.3 Nærmere om anskaffelsesregelverket – EØS-rettens føringer

5.12.3.1 Definisjonen av ideelle organisasjoner

Definisjonen av en ideell organisasjon som blant annet er nedfelt i anskaffelsesforskriftens § 30-2a, lyder som nevnt ovenfor som følger:

«Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.» 112

Bestemmelsen, som i første ledd angir vilkår for å reservere (se 5.12.3.3) er utformet i tråd med handlingsrommet i EØS-retten for å reservere konkurranser ved kjøp av helse- og sosialtjenester for non-profit organisasjoner. Det er derfor den EØS-rettslige forståelsen av non-profit organisasjoner («non-profit organisations») som er styrende for forståelsen av hvilke leverandører som kan anses som ideelle organisasjoner i anskaffelsesregelverket.

Ideelle organisasjoner er omtalt i enkelte bestemmelser i EUs anskaffelsesdirektiver, men er ikke nærmere definert. Reservasjonsbestemmelsens definisjon av «ideell organisasjon» er utledet fra rettspraksis knyttet til non-profit organisasjoner i EU-domstolen.113

EU-domstolens avgjørelser gjelder frivillige organisasjoner. Basert på ESAs vedtak nr. 154/17/COL fra 20.september 2017114 og en ekstern utredning for Nærings- og fiskeridepartementet 115, har norske myndigheter lagt til grunn at vurderingene i EU-domstolens avgjørelser knyttet til frivillige organisasjoner, har overføringsverdi for forståelsen av innholdet i «ideell organisasjon».

Betegnelsen «ideelle organisasjoner» i anskaffelsesregelverket er en videreføring av ordlyden i anskaffelsesregelverket som gjaldt før 1. januar 2017.116 Nærings- og fiskeridepartementet viser i høringsnotatet om forslag til ny forskriftsbestemmelse om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner at praksis117 knyttet til den tidligere bestemmelsen fremdeles vil kunne ha kunne ha betydning for tolkningen.118 Det legges til grunn at det samme gjelder KOFA-praksis knyttet til bestemmelsen så langt praksisen er forenlig med EØS-retten.

5.12.3.2 Vilkår for å være ideell

At den ideelle organisasjonen ikke kan ha avkastning på egenkapital som sitt hovedformål følger av den såkalte Falck-saken der EU-domstolen uttalte at det krevdes at virksomhetene ikke handlet med gevinst for øye. Organisasjonens vedtektsbestemte formål kan si noe om dette. Uttalelser om formål i vedtektene er likevel ikke alene tilstrekkelig til å definere en organisasjon som ideell og dens ideelle karakter må vurderes konkret.119 Årsaken til dette er blant annet at organisasjoner kan ha adgang til å endre formålet gjennom vedtektsendringer. Organisasjonen må rent faktisk drive i samsvar med formålet.

At virksomheten utelukkende må arbeide for et sosialt formål følger blant annet av den såkalte Spezzino-saken der EU-domstolen understreket at det ikke var adgang for organisasjonene å etterstrebe andre mål enn de sosiale hensynene og de målene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som systemet hvilte på.120 Dersom organisasjonen yter andre tjenester på markedet enn helse- og sosialtjenester, må denne aktiviteten må være begrenset og støtte opp om virksomhetens sosiale formål.121

For at organisasjonen skal regnes som ideell følger det av forskriften at den må reinvestere eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. Det sentrale er at overskudd eller tilgjengelige ressurser ikke skal ledes ut av den ideelle virksomheten til medlemmer, eiere eller andre. Virksomheten skal være organisert slik at den er uavhengig av økonomiske interesser, og eventuell fortjeneste som følger av organisasjonens virksomhet må derfor reinvesteres i sosiale formål som er i tråd med virksomhetens formål. Både direkte og indirekte overskudd omfattes av bestemmelsen.122 Rettspraksis har videre uttalt at en ideell organisasjon «i begrenset omfang kan drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål».123 Eksempelvis utelukker ikke kafédrift i tilknytning til et sykehjem at organisasjonen anses som ideell, men på samme måte som for annen inntjening den ideelle organisasjonen har, kan heller ikke dette tas ut som overskudd.

Deltakelse i konkurranser reservert for ideelle etter anskaffelsesregelverket er ikke forbeholdt virksomheter som har en spesiell organisasjonsform. Ulike konsernstrukturer og organisasjonsformer kan dermed omfattes av definisjonen av ideelle organisasjoner. Nærings- og fiskeridepartementet viser i høringsnotatet til at det forhold at virksomheten er organisert som et aksjeselskap ikke er prinsipielt til hinder for å være ideell, så lenge organisasjonens formål er å dekke sosiale behov og selskapet drives uten økonomiske motiv. Departementet peker imidlertid på at dette i praksis som utgangspunkt innebærer at eieren må være ideell. Dersom eieren er en privatperson124 eller det er tale om et kommersielt konsern125 vil det være en presumsjon for at det knytter seg økonomiske eierinteresser til selskapet.

5.12.3.3 Vilkår for å reservere

Reservasjonsbestemmelsens første ledd har følgende ordlyd:

(1) Oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester (som angitt i vedlegg 3) til ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

Det er EØS-rettens forståelse av «sosiale formål», «fellesskapets beste» og «budsjettmessig effektivitet» som skal legges til grunn for forståelsen av begrepene.

Sosiale formål: Tjenestenes sosiale mål framkommer av aktuelle lover, og forskrifter eller rundskriv på området. Det vises i høringsnotatet til at det etter departementets oppfatning er et grunnleggende krav at den aktuelle tjenesten som konkurransen skal reserveres for, gjelder helse- og sosialtjenester som skal ivareta sosiale hensyn og er begrunnet i solidaritetsprinsippet. Det pekes på at dette vil omfatte lovregulerte tjenester der en offentlig myndighet er pålagt å sørge for et nærmere angitt tilbud, herunder kommunale helse- og omsorgstjenester, spesialisthelsetjenester omfattet av de regionale helseforetakenes lovpålagte ansvar og barnevernstjenester.

Det er sannsynlig at også grunnleggende sosiale formål som følger av bakgrunnen til forsyningsansvaret, slik som hensynet til å likhet og å unngå fordelingseffekter kan hensyntas under «sosiale formål» basert på EU-domstolens sak C-475/99, Ambulanz Glöckner. I saken vurderte EU-domstolen hvorvidt en tildelt enerett til non-profit organisasjoner til å operere både i lønnsomme og i ulønnsomme områder for ambulansetjenester var et forholdsmessig tiltak. Ordningen hadde blitt innført fordi det var ansett at profittmotivet til kommersielle tjenestetilbydere kunne føre til forskjellsbehandling av brukere, slik at brukere bosatt i mer grisgrendte strøk ikke ville bli betjent.126 Det å få en ideell leverandør ga dermed bedre kvalitet for brukerne. EU-domstolen fant at ordningen i utgangspunktet var i strid med konkurransereglene, men at ordningen var forenlig med EØS-retten basert på non-profit organisasjonens behov for å ikke gå med underskudd (behov for økonomisk likevekt), jf. unntaket i EØS-avtalens artikkel 59, annet ledd).127

Budsjettmessig effektivitet: EU-domstolen har ansett det legitimt å favorisere ideelle fordi det kan bidra til kostnadskontroll og mindre sløseri av offentlige midler.128 Nærings- og fiskeridepartementet peker i høringsnotatet om reservasjonsadgangsbestemmelsene på at det trolig er en presumsjon for at ideelle aktører bidrar til budsjettmessige/økonomisk effektivitet og sparer det offentlige for ressurser og unngår sløsing fordi de ikke opererer med et mål om økonomisk overskudd. I den grad slike virksomheter benytter en andel frivillige, vil det være egnet til å styrke denne presumsjonen ytterligere.129 Dette er basert på et resonnement om at dersom det er mulig å hente ut overskudd fra virksomheten, må det antas at ønsket om økonomisk overskudd påvirker driften mer enn dersom et overskudd må bli i virksomheten og reinvesteres i virksomhetens formål. I ESAs vedtak 154/17 av 20. september 2017 i en sak om barnevernstjenester var det imidlertid ikke en forutsetning at man brukte frivillige i tjenesten for å bli ansett som ideell virksomhet.

Flere av de ideelle virksomhetene på velferdsområdet leverer både tjenester som er finansiert av det offentlige, og tjenester som finansieres gjennom andre kilder som gaver, prosjektmidler fra andre stiftelser mv. De tjenestene som ikke finansieres av det offentlige, kan være ulike mestringstjenester rettet mot de aller svakeste i samfunnet som væresteder, informasjonstjenester, gatenær oppfølging, arbeidstrening, utdeling av mat og klær osv. I mange tilfeller brukes frivillige i tjenesteytingen sammen med ansatte i virksomheten. Slike egenfinansierte tjenester kan føre til at andre og offentlig finansierte mestrings-, behandlings- og kvalifiseringstjenester virke bedre etter hensikten. I slike tilfeller er «kryssubsidiering» ansett som noe positivt.

Fellesskapets beste: Virksomheter som driftes på et annet grunnlag enn fortjeneste, kan også bidra til investeringer i nye tilbud som det ikke på forhånd er avklart om har finansiering eller vil gi avkastning, men som likevel møter enkeltmenneskers behov. De ideelle driver ofte småskala utprøvningstjenester som finansieres av organisasjonene selv, og kan ses på som små laboratoriefabrikker hvor de for egen regning tester ut hva som virker om hva som ikke virker. Dette nyter det offentlige godt av i neste omgang når det offentlige kan velge hvilke tjenester de eventuelt ønsker skal finansieres med offentlige midler.

Der ideelle aktører bidrar til dette, er det forhold som etter bestemmelsen kan vektlegges av oppdragsgiver. Nærings- og fiskeridepartementets høringsnotat peker også på at ideelle organisasjoner kan bidra til å gi stemme til grupperinger i samfunnet som ellers ikke ville blitt hørt eller som ville hatt vanskeligheter med å bli hørt. Ideell sektor har en sterk tilknytning til frivilligheten. Det frivillige arbeidet skjer både gjennom likemannsarbeid, selvhjelpsgrupper, deltakergrupper, dugnader, forberedende arbeidstrening, sosialt entreprenørskap og aksjoner med videre. For brukerne representerer bruken av frivillige at man kan få tilgang til oppfølging og aktiviteter som gir sømløse overganger fra institusjon til dagliglivet.

Nærings- og fiskeridepartementet peker på i sitt høringsnotat at dette er forhold som ikke naturlig settes som krav ved konkrete anskaffelser knyttet til mer spesialiserte tjenester, men som likevel gir kvalitet i form av et helhetlig tjenestetilbud av nytteverdi for den enkelte, pårørende og annet nettverk. Slike tilbud kan også ha en samfunnsøkonomisk nytte der de bygger opp under den rehabiliterende effekten etter et institusjonsopphold og forebygger eller utsetter kostnadskrevende reinnleggelser.

Nærings- og fiskeridepartementet har uttalt at man skal gi ut en veiledning om de nye bestemmelsene om adgangen for å reservere konkurranser ved kjøp av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner.

Virksomheter som oppfyller kravene i anskaffelsesregelverket kan ha særtrekk som kan redusere de indirekte styringskostnadene når private brukes til å levere offentlig finansierte velferdstjenester. Slike særtrekk ved ideelle i anskaffelsesforskriften, kan gi grunnlag for bruk av tillit som styringsmekanisme. Utvalget kommer tilbake til sin vurdering av dette i kapittel 22.

5.12.4 Utvalgets kartlegging

Utvalget har i kapittel 19.3 en gjennomgang av tilgjengelige regnskapstall for ideelle leverandører av velferdstjenester. Denne gjennomgangen er basert på SSBs klassifisering av institusjonelle sektorer, og stemmer ikke helt overens med for eksempel den definisjonen som følger av nevnte anskaffelsesregelverk. Dette er imidlertid det datagrunnlaget utvalget har hatt tilgang til. Utvalget har ikke gjort noen tilpasninger i datagrunnlaget for å hensynta andre definisjoner av ideelle aktører, for eksempel den som gjelder innenfor anskaffelsesregelverket eller tilpasninger slik Hippe-utvalget gjorde.130

Med dette forbeholdet viser gjennomgangen i kapittel 19 at de ideelle tjenesteprodusentene har svekket sin relative betydning de senere årene. På alle tjenesteområdene, bortsett fra for friskolene, har konsernorganiserte, kommersielle aktører økt sin andel av de totale tjenesteleveransene. Klarest er endringen innenfor kommunale helse- og omsorgstjenester hvor ideelles andel av privates driftsinntekter har gått ned fra over 70 prosent i 2010 til 41 prosent i 2018. Også innenfor barnevern, asylmottak og barnehager har det vært en tydelig reduksjon av ideelles andeler av samlede private leveranser. Innenfor den delen av spesialisthelsetjenestene som leveres av private er det en meget sterk tilstedeværelse av ideelle aktører, men kommersielle aktører har økt sine andeler innenfor tjenesteområder som kjøpes via anskaffelsesregelverket.

Utvalget har gjennom arbeidet med utredningen kartlagt litteratur og undersøkelser samt mottatt innspill fra interesseorganisasjoner med flere som har redegjort for det de mener er ideelle aktørers merverdier.131 I DFØs tjenestespesifikke veileder om anskaffelse av helse- og sosialtjenester er det for eksempel vist til at typiske kvaliteter ved ideell sektor er eksternt nettverk og samhandlingskompetanse. Det er videre vist til at ideelle leverandører ofte samarbeider med hverandre og med pårørende- og brukerorganisasjoner og at dette kan være viktig for å fange opp impulser og behov som kan bidra til videreutvikling av tjenestene.

Dersom ideelle aktører har slike merverdier utover eller i tillegg til tjenesteproduksjon i egenregi og/eller kommersiell sektor, kan det i lys av statistikken som viser at deres andel faller, tilsi at man innfører og opprettholder tiltak for å bevare ideell sektor i produksjonen av offentlig finansierte velferdstjenester.

Ønsket om å bevare et tjenestetilbud til befolkningen fra ideelle leverandører har bred politisk støtte i Stortinget132, og er forankret i regjeringsplattformen fra Granavolden. I en undersøkelse gjort av Fafo mente over halvparten av de spurte at det offentlige bør overlate mer av tjenesteproduksjonen til ideelle aktører.133 Også kommunepolitikere gir uttrykk for at tjenesteproduksjonen bør overlates til ideelle heller enn til kommersielle.134 Det kan ut fra dette se ut som både befolkningen og kommunepolitikere er mer positive til ideelle enn til kommersielle leverandører.

Hippe-utvalget pekte på at innføringen av og den økte bruken av reglene om offentlige anskaffelser har fått store konsekvenser for forholdet mellom staten og ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester. Det vises til at det i stor grad har foregått en omlegging fra et tilskuddsregime til et anskaffelsesregime, og at dette har ført til en avslutning av perioden der ideelle leverandører ble ansett som en mer eller mindre integrert del av det offentlige tjenestetilbudet.135 Utfordringene knyttet til omleggingen fra et tilskuddsregime til et anskaffelsesregime er noe som de ideelle paraplyorganisasjonene gjennom flere år har løftet frem i dialogmøter mellom ideell sektor og regjeringen og KS.

Mange ideelle organisasjoner opplever at rammebetingelsene for deres rolle som offentlig finansierte velferdsprodusenter er blitt uklare. Dette gjelder særlig mulighetene for – og den rettslige usikkerheten – til å bli favorisert i anskaffelsesprosesser. Videre fremheves at utforming av konkurransegrunnlag i åpne konkurranser ikke vektlegger de konkurransefortrinn som ideell sektor har. Ideelle organisasjoner har i innspillsmøter med utvalget pekt på at den største etableringshindringen er knyttet til selve evnen til å vinne anbudskonkurranser. De peker på at deres organisasjonskultur ikke er tilpasset en kommersiell markedstenkning. Når historiske inngåtte tilskuddsavtaler utløper og skal fornyes gjennom et anskaffelsesregelverk, risikerer man derfor at ideelle aktører over tid fases ut. Derved, hevdes det, vil det norske velferdssamfunnet gå glipp av et større mangfold av tjenesteprodusenter.

Kartleggingen tyder også på at ideelle organisasjoner har lavere risikovilje, tilbøyelighet og mulighet til å ta på seg gjeld og en annen organisasjonskultur enn kommersielle aktører. Dette er faktorer som tilsier at ideelle – alt annet likt – vil komme dårlig ut (ikke vinne) en anskaffelse. Den lavere risikoviljen har betydning for de ideelles medvirkning i både kontraktsbaserte og tilskuddsbaserte finansieringsmodeller der risikofordelingen er fordelt slik at leverandøren har liten forutsigbarhet eller garanti for inntekt/etterspørsel. I brukervalgsordninger kreves for eksempel en viss grad av overkapasitet, altså at tilbyder må sitte med ledig kapasitet og bare får betalt ved såkalt avrop i en rammeavtale. Det oppleves som høy risiko for ideelle, fordi de i større grad enn kommersielle har faste ansatte som lønnes uavhengig av reelt bemanningsbehov i institusjonen – det være seg barnevern eller familieomsorgssenter. Utvalget noterer i den sammenheng at på asylområdet, som er preget av høy risiko og behov for rask opp- og nedskalering av tilbudet, finnes det få ideelle leverandører. Noe som samsvarer med de ulike aktørers særtrekk nevnt innledningsvis. Endringer i etterspørselen i løpende kontrakter under koronakrisen og en krevende håndtering av force majeure bestemmelser, er også trukket frem i dialogmøtet mellom ideell sektor, KS og regjeringen i juni 2020 som utfordrende for ideelle aktører.

Kartleggingen viser at problemene knyttet til overgangen til anskaffelsesregelverket også finnes i andre skandinaviske land. I Sverige er det nylig publisert forskning om hvordan ideelle organisasjoner forholder seg til offentlige anskaffelser.136 Forskningen er basert på en kvalitativ studie med dybdeintervjuer og gjennomgang av erfaringer av konkrete anskaffelser. Forskningen viser empiri om de særlige utfordringer for ideelle organisasjoner ved offentlige anskaffelser. På oppdragsgiversiden vises det til at regelverket for offentlig anskaffelser i liten grad tar hensyn til kjerneverdiene til ideelle organisasjoner og deres særtrekk, mangelfull respons fra offentlige innkjøpere, mangelfull informasjon, for korte kontrakter, for mye fokus på oppfølging og evalueringer samt høye krav til kvalifisering og erfaring. De ideelle organisasjonene oppgir selv mangel på kapasitet og interesse, mangel på egenkapital og størrelse, som problem. Rapporten peker på at mange offentlige oppdragsgivere foretrekker å gjøre store, gjerne sentraliserte, anskaffelser, mens ideelle organisasjoner oftest tilbyr småskala og desentraliserte aktiviteter. Innspillsmøtene til utvalget bekrefter at flere av aktørene opplever disse utfordringene.

Den nevnte svenske forskningsrapporten om ideelle organisasjoner har fire grunnleggende tilnærminger til offentlige anskaffelser; akseptere, tilpasse,avstå eller bytte ut. Strategien «akseptere» innebærer at den ideelle aktøren tilpasser seg markedsorganisasjonen, konkurransesituasjonen og de administrative prosessene som regelverket innebærer. Den andre strategien «tilpasse» innebærer at den ideelle organisasjonen er aktiv i for eksempel dialogen med oppdragsgiver under planleggingsfasen for å påvirke utformingen av konkurransen, for eksempel i forhold til kvalitetskrav, tildelingskriterier eller kontraktslengde. Strategien «avstå» innebærer at den ideelle organisasjonen avstår fra deltakelse i den offentlige anskaffelsen og strategien «bytte ut» innebærer at man prøver å få til en annen finansieringsmodell, for eksempel tilskudd. Forskningen viste at disse strategiene ikke bare gjaldt de små, men også de store ideelle organisasjonene.

Utvalget er ikke kjent med at tilsvarende forskning er blitt gjennomført i Norge, men legger ut fra innspillsmøtene med ideell sektor og øvrig kartlegging som viser til dialog med regjeringen og KS om dette over tid, til grunn at tilsvarende utfordringer gjelder for ideell sektor i Norge.

De nye bestemmelsene i anskaffelsesregelverket som åpner for å reservere konkurranser for ideelle organisasjoner ved kjøp av helse- og sosialtjenester er ment å dempe ideelle organisasjoners utfordringer ved offentlige anskaffelser. Reservasjon utgjør et av hovedvirkemidlene for å bevare ideell sektor og slik sikre et helhetlig tjenestetilbud for brukerne som også inkluderer et tjenestetilbud fra ideell sektor. Innspillsmøtene utvalget har gjennomført bekrefter at kommersielle og ideelle aktører kompletterer hverandre og at ved å beholde begge typer av aktører kan brukere få et godt samlet tilbud.

Ideelle organisasjoner har i sine innspillsmøter med utvalget understreket at reservasjonsadgangen er av stor betydning for ideell sektor. De peker også på at det politiske handlingsrommet til kommuner som er skeptiske til kommersielle tjenestetilbydere bør bevares, for å sikre et privat tilbud og dermed mer mangfold i tjenestetilbudet. De viser til at det er grunn til å tro at flere av disse anskaffelsene ikke ville blitt gjennomført dersom den offentlige oppdragsgiver ikke hadde anledning til å reservere konkurranser for ideelle aktører. Uten reservasjonsadgang kan politisk motstand mot kommersielle aktører dermed føre til at også de ideelle forsvinner ut av norsk velferdssektor.

5.12.5 Konkrete innspill fra ideelle aktører

Utvalget har hatt flere møter med ulike ideelle aktører. Utvalget har blant annet mottatt følgende forslag til tiltak, ved siden av å øke bruken av reservasjonsadgangen, for å bevare ideell sektor:137

• Etableringen av et innovasjonsfond for ideell sektor

• Etableringen av et register for tjenesteytende ideell sektor

• Formalisering av definisjonen av ideell sektor

Investeringsfond: De ideelle organisasjonene peker på at en sentral del av sektorens egenart er at den har gått foran og utviklet nye tilbud før det offentlige selv har identifisert og etablert de samme tilbudene. De viser til at ideell sektor er fortsatt tett på brukerne, ser behov og har vilje til å utvikle nye tjenester, men at mangel på ressurser dessverre utgjør en hindring. Ideelle aktører har ikke store overskudd og dermed også ofte liten egenkapital til å investere i nye tilbud. Utvalget har ikke tilstrekkelig grunnlag for å fremme et forslag om at et slikt særlig innovasjonsfond for ideell sektor bør opprettes.

Register for tjenesteytende ideell sektor: De ideelle organisasjonene mener at det er spesielt viktig å kunne definere hva som er en ideell velferdsvirksomhet og utforme regler som treffer ideell sektor. De viser til en situasjon der ulike forvaltningsnivå og forvaltningsorganer kan konkludere ulikt om hva som er ideelle virksomheter. De har derfor et ønske om at det opprettes et nasjonalt register over ideelle virksomheter i Norge og at det på lik linje med andre registre vedtas en registerlov for et register over ideelle virksomheter. I lys av de nevnte utfordringene, bør det etter utvalget syn vurderes om det bør opprettes en sertifiserings- og registreringsordning for ideelle organisasjoner, etter modell av den ordningen som eksisterer for frivillige organisasjoner. En nasjonal legaldefinisjon av ideelle organisasjoner, og et register over ideelle organisasjoner, kan deretter danne utgangspunkt for en gjennomgang av kravene til regnskapsføring og rapportering fra ideelle organisasjoner. I kapittel 19 ble det påpekt at ulike regler for ulike typer av organisasjoner gjør det vanskelig å sammenligne økonomiske resultater og intern ressursbruk mellom stiftelser og aksjeselskaper

Formalisering av definisjonen av ideell sektor: Et register over ideelle virksomheter tilsier behov for å formalisere definisjonen av ideell sektor. De viser til at en egenerklæring om at en virksomhet er ideell ikke vil være tilstrekkelig, men at det samtidig fremstår som lite hensiktsmessig at Brønnøysundregistrene eller en annen statlig institusjon skal saksbehandle om virksomheter er ideelle eller ikke. De peker på at kanskje en kontrollfunksjon kan være at det etableres en erklæring som revisor avgir årlig, men sier også at det kan være flere andre hensyn som må vurderes i denne sammenheng.

Kartleggingen av de ulike reguleringene som direkte og indirekte berører ideell sektor viser at «ideell organisasjon» betyr forskjellige ting i ulike regelverk. Utvalgets eget arbeid med tallmaterialet bekrefter også utfordringene med ulike definisjoner av ideell sektor.

I lys av den rolle som skillet mellom ideelle og andre private tjenesteprodusenter spiller i debatten om private velferdsprodusenter, er det utvalgets oppfatning at det bør utformes en mer entydig definisjon av en ideell, ikke-kommersiell, organisasjon.

Denne definisjonen bør være slik at den kan benyttes både ved prioritering av ikke-kommersielle aktører i anskaffelsesprosesser, i tilskuddsfinansierte finansieringsmodeller og til klassifikasjon av leverandører for statistiske formål. Også for utrednings- og forskningsformål vil en slik, tydeligere definisjon være en fordel, blant annet for å kunne få belyst eventuelle sammenhenger mellom organisasjoners formål, tjenestekvalitet og samlet ressursbruk.

5.12.6 Oppsummering

5.12.6.1 Innledning

Reservasjonsadgangen som er nedfelt i anskaffelsesregelverket er basert på regjeringens ønske om å legge til rette for et variert og tilpasset tjenestetilbud med en kombinasjon av offentlige, kommersielle og ideelle leverandører. Målet om å bevare et tjenestetilbud til befolkningen fra ideelle leverandører er knyttet til de ideelle organisasjonens merverdi.

Utvalgets kartlegging kan tyde på at bruk av åpne anskaffelser i realiteten innebærer en favorisering av kommersielle framfor ideelle virksomheter, alt annet likt. Ideelles særtrekk med et samfunnsnyttig formål og uten adgang til å ta ut overskudd, påvirker og gjenspeiles i deres organisasjonskultur. Mangel på «kommersiell» og markedsorientert kultur gjør at ideelle er dårlig rustet for den konkurransen som ligger i et anskaffelsesregime. Over tid kan det medføre at ideelle aktører forsvinner som leverandører av offentlig finansierte velferdstjenester.

5.12.6.2 Ideelle, tillitsbasert styring og verdien av sosiale mål

Ulike styringsvirkemidler omtales i kapittel 22. Her konstateres bare kort at tillit reduserer samfunnets styringskostnader ved bruk av private aktører. Rettspraksis fra EU-domstolen som begrunner særbehandling for ideelle bygger på et resonnement om at ideelle ikke opptrer opportunistisk. Tillit innebærer videre at virksomheten kan gis større spillerom i utformingen tjenesteytingen, for eksempel til tjenesteutvikling og innovasjon noe som øker merverdien.

Ideelle virksomheter har som regel vedtektsfestede formål med sin virksomhet som er knyttet til sosiale formål eller behov. Eventuelle «overskudd» på offentlig finansiert virksomhet vil derfor måtte benyttes på sosiale formål. EU-retten bygger på at lekkasjer til sosiale formål er samfunnsmessig akseptabelt.

Ideelle aktører har historisk hatt en pioner- og innovatørrolle. De ideelle fungerer da – for egen regning – som utprøvningsfabrikker for offentlig finansiert tjenesteproduksjon. Denne rollen kan de ideelle ta fordi de har egne midler, er tilknyttet frivillig sektor og har et formål med sin virksomhet som ligger tett opptil formålet med offentlig finansiert tjenesteproduksjon. Dette har en verdi fordi det offentlige i ettertid kan velge blant ferdig utprøvde tjenester, å finansiere de tjenester som har god effekt.

Ideell sektor anses som bærer av samfunnsmessig viktige verdier som solidaritet og fellesskapsorientering. Dette, samt deres tilknytning til frivillig sektor er vektlagt av EU-domstolen som argument for særbehandling.

6 EØS-rettens rammer

6.1 Innledning

Utvalgets mandat fastsetter at utredningen skal belyse de viktigste rammene som EØS-retten setter for bruk av private aktører i offentlig tjenesteproduksjon.

EØS-retten er, enkelt fortalt, den rett som stammer fra Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.138 EØS-retten gir ikke noen føringer på om det offentlige skal produsere velferdstjenester i egen regi eller bruke private aktører.139 Når private aktører er involvert i den offentlige tjenesteproduksjonen, er dette et resultat av valg som offentlige myndigheter selv har tatt.

Som vi vil se, kommer EØS-retten ofte ikke til anvendelse i det hele tatt, fordi den aktuelle velferdstjenesten er regulert og finansiert slik i Norge at den faller utenfor kategorien økonomisk aktivitet. Når EØS-retten kommer til anvendelse er handlingsrommet som regel godt for å fremme sentrale velferdspolitiske mål.

De EØS-reglene vi ser nærmere på i dette kapittelet er en del av et sammenhengende regelsett for å oppfylle EØS-avtalens mål om å etablere et europeisk økonomisk samarbeidsområde, EØS. Reglene om de fire frihetene, herunder tjenestereglene og reglene om etableringsrett, har som formål å fjerne handelshindringer som ikke er begrunnede i uttrykkelige unntak i EØS-avtalen, eller tvingende allmenne hensyn. Statsstøttereglenes generelle oppgave er å hindre subsidiekappløp mellom statene og konkurransevridende støtte. På velferdstjenesteområdet er reglenes hovedsakelige rolle å hindre konkurransevridninger gjennom overkompensasjon av tjenesteleverandører.

Reglene om offentlige anskaffelser har sitt opphav i reglene om de fire friheter (etableringsretten). Ut fra et EØS-rettslig perspektiv er et viktig formål med reglene å etablere et velfungerende indre marked ved å åpne markeder for offentlige kontrakter for næringsdrivende i EØS. For medlemsstatene er anskaffelsesreglene et viktig virkemiddel for å sikre effektiv ressursutnyttelse av offentlige midler, og for å gjennomføre politikk knyttet til andre samfunnshensyn, for eksempel miljø, gjennom offentlige innkjøp. Konkurransereglene, som gjelder for foretak i EØS, skal forhindre at markedsaktørene selv begrenser konkurransen i markedet, gjennom karteller, misbruk av markedsmakt og konkurransebegrensende oppkjøp og fusjoner. Konkurransereglene er mindre sentrale for utvalgets formål og omtales derfor ikke videre i dette kapittelet.

6.2 EØS-rettens grunnleggende systematikk

6.2.1 Innledning

EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994 og er en folkerettslig avtale mellom EU, EUs medlemsstater og EFTA-landene Island, Liechtenstein og Norge. Formålet med avtalen er å etablere et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde (EØS) basert på like konkurransevilkår og overholdelse av de samme reglene.140 EØS-avtalen innebærer i praksis at EUs indre marked utvides til å omfatte de tre EFTA-landene.141 Et indre marked innebærer et område uten indre grenser med fri bevegelse av varer, personer, tjenesteytelser og kapital.142

EFTA-landene forpliktet seg ved EØS-avtalen til å ta inn EUs grunnleggende materielle og prosessuelle regler knyttet til det indre marked i sine rettssystemer. Norge har på denne bakgrunn innført EUs grunnleggende regler om de fire friheter, reglene om offentlige anskaffelser, reglene om offentlig støtte og konkurransereglene for foretak i norsk rett. Løpende endringer av EØS-avtalen sikrer at EFTA-landene holder jevne tritt med regelutviklingen knyttet til det indre marked i EU.143

6.2.2 Rettsgrunnlaget

For at EU-regler knyttet til det indre marked som er tatt inn i EØS-avtalen, skal bli gjeldende rett i Norge må de gjennomføres i norsk rett. Hovedreglene på de rettsområder som behandles i dette kapittelet er, med unntak av anskaffelsesreglene, nedfelt i EØS-avtalens hoveddel, som er gjort til norsk lov gjennom EØS-loven.144 EUs regler om offentlige anskaffelser er nedfelt i anskaffelsesdirektiver. De nå gjeldende anskaffelsesdirektivene fra 2014 ble tatt inn EØS-avtalen i 2016,145 og ble innlemmet i det norske anskaffelsesregelverket fra 1. januar 2017. EU-rettsakter som forordninger, direktiver og beslutninger (sekundærlovgivning) gir også utfyllende materielle og prosessuelle regler som gjennomfører de generelle reglene fra EU-traktatene. Disse reglene er også tatt inn i anskaffelsesregelverket og i lov og forskrifter om offentlig støtte.

Håndhevelsespraksis og generelle EØS-rettslige prinsipper er også en viktig del av EØS-retten. På visse områder kan videre ikke-bindende rettsakter, for eksempel retningslinjer på statsstøtterettens område, ha betydning for hvordan man skal forstå handlingsrommet i EØS-retten.

Når det gjelder håndhevelsespraksis er rettspraksis fra EU-domstolen og fra EFTA-domstolen sentralt. Forvaltningspraksis fra Europakommisjonen og EFTAs Overvåkningorgan (ESA) har også betydning for tolkningen av EØS-retten. Nasjonale myndigheter og nasjonale domstoler håndhever også EØS-retten. En nasjonal domstol som er i tvil om hvordan EØS-retten skal tolkes kan fremlegge spørsmålet for EFTA-domstolen (prejudisielle spørsmål). EFTA-domstolens tolkning av det prinsipielle spørsmålet vil så brukes av domstolen til å avgjøre den konkrete saken som skal avgjøres.

6.2.3 EØS-rettens virkemåte

EØS-retten er dynamisk ved at EØS-avtalens virkeområde endres fortløpende av nye EU-rettsakter som tas inn i EØS-avtalen og deretter gjennomføres i norsk rett. EØS-avtalens faktiske virkeområde er også i bevegelse gjennom tolkningen og praktiseringen av regelverkene. Ved en eventuell konflikt mellom interne regler som stammer fra EØS-avtalens forpliktelser og annen norsk rett har EØS-forpliktelsene forrang, forutsatt at de er gjennomført i norsk rett.146

EØS-retten skal ifølge EØS-avtalen være ensartet.147Dette betyr at tolkningen av EØS-retten skal være lik i hele EØS. Rettslig omtales dette gjerne som at EØS-avtalen skal bygge på et homogenitetsprinsipp. En utfordring er at EUs traktatgrunnlag har blitt endret fire ganger siden EØS-avtalens ikrafttredelse i 1994 mens EØS-avtalens hoveddel ikke er endret siden avtalen trådte i kraft. Endringene i traktatene har ført til at EUs mål om markedsintegrasjon er blitt supplert med en sosialpolitisk agenda, og at beskyttelsen for EUs medlemsstaters selvråderett knyttet til blant annet velferdstjenester er blitt forsterket.148 Forskning viser imidlertid at homogenitetsprinsippet på velferdstjenesteområdet er blitt opprettholdt via en sak-til-sak tilnærming ved håndhevelsen av EØS-retten.149

6.3 EØS-rettens forhold til velferdstjenester

6.3.1 Politikkutvikling i EU om offentlige tjenester

Drøftelsene i EU rundt offentlig finansierte tjenester, herunder velferdstjenester, og behovet for å hensynta tjenestenes særtrekk startet på alvor i 1996.150 Særlig i de påfølgende tiårene ble det foretatt en bredere politisk diskusjon mellom EUs institusjoner, EUs medlemsland og ulike interessegrupper om hvordan EU og EU-retten skulle forholde seg tjenester av allmenn interesse, det vil si offentlige tjenester, herunder velferdstjenester, der det foreligger et forsyningsansvar. Det var særlig debatt om velferdstjenester skulle omfattes av EUs tjenestedirektiv, og om det var grunnlag for EU til å ta et initiativ for et sektorovergripende rammedirektiv for offentlige tjenester der det foreligger et forsyningsansvar. Diskusjon omhandlet hvorvidt det var mulig for EU å regulere hvilke tjenester som utgjør økonomiske tjenester. Debatten og initiativet fra EUs side endte opp med et tjenestedirektiv med et redusert virkeområde. Direktivet er tatt inn i norsk lov ved tjenesteloven,151 men anses på generelt grunnlag å i meget begrenset grad påvirke det norske handlingsrommet for de velferdstjenester som utvalget utreder.152 Tjenesteloven omtales derfor ikke i det videre.

Debatten, politikk- og regelverksutviklingen samt norske interesseorganisasjoners posisjoner den gangen er godt beskrevet i to rapporter fra Norges EU-delegasjon fra 2007 og 2009.153 Norske myndigheter har også aktivt deltatt i politikkutviklingen i EU. For eksempel har de ansvarlige departementene i flere år deltatt i en uformell arbeidsgruppe for sosiale tjenester154 som var plassert under Komiteen for sosial beskyttelse (Social Protection Commitee, SPC) til Rådet. Gruppen publiserte sin sluttrapport i 2014.155 I rapporten gjøres det rede for utfordringer ved å bruke EØS-rettens regler om offentlige anskaffelser og offentlig støtte på sosiale tjenester. Politikkutviklingen og utfordringer knyttet til organiseringen av velferdstjenester generelt og i Norden er også godt beskrevet i juridisk litteratur.156 Utvalget går ikke nærmere inn på den politiske debatten som har vært over tid, men vil heller fokusere på å beskrive det nåværende handlingsrommet.

6.3.2 Markedsprinsipper og ikke-markedsprinsipper

Grunnleggende rettsprinsipper er en viktig del av EUs rettsorden. Siden ikrafttreden av Lisboa-traktaten i 2009 har EUs konstitusjonelle ramme bestått av både «markedsprinsipper» og «ikke-markedsprinsipper».157 Det nærmere innholdet i prinsippene går fram av rettspraksis fra EU-domstolen. Det som er avgjørende for om EU-rettslige prinsipper er en del av EØS-retten er om det er påkrevet for å sikre et ensartet EØS. De EU-rettslig prinsipper som inngår i EØS-retten betegnes av EFTA-domstolen som general principles of EEA law». I praksis innebærer det bruk av EU-rettslige prinsipper i en EØS-rettslig sammenheng.158

Grunnleggende markedsprinsipper er prinsippene om fri bevegelighet og konkurranse.159 Reglene om de fire friheter, herunder tjenestereglene og reglene om etableringsretten, er basert på prinsippet om fri bevegelighet. Statsstøttereglene har sitt grunnlag i prinsippet om konkurranse. Anskaffelsesreglene har sitt opphav i reglene om fri bevegelighet, men er basert på begge prinsippene.

Prinsipper om ikke-diskriminering, likebehandling og proporsjonalitet har sitt opphav i de grunnleggende markedsprinsippene om fri bevegelighet og konkurranse. Prinsippet om ikke-diskriminering stammer fra det alminnelige forbudet mot diskriminering basert på nasjonalitet som er nedfelt i EØS-avtalens artikkel 4. Prinsippet er også innfortolket i restriksjonsbegrepet i de ulike reglene knyttet til de fire friheter i avtalen. Ikke-diskrimineringsprinsippet omfatter også et forbud mot indirekte diskriminering som fører til samme resultat.160 Ut fra ikke-diskrimineringsprinsippet har EU-domstolen utledet likebehandlingsprinsippet.

Likebehandlingsprinsippet betyr at like saker skal behandles likt og forskjellige saker skal behandles annerledes, med mindre det finnes en saklig begrunnelse for noe annet. Prinsippet er gjenspeilet i de anskaffelsesrettslige prinsippene som er nedfelt i anskaffelsesloven § 4. Prinsippet gjelder for alle kontraktbaserte finansieringsmodeller som omfattes av anskaffelsesregelverket. Prinsippet gjelder imidlertid også for tilskuddbaserte finansieringsmodeller som omfattes av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet og etableringsretten.161 Tolkningen av likebehandlingsprinsippet har for eksempel betydning for handlingsrommet for å differensiere tilskudd og for handlingsrommet for å fremme ideelle aktører i offentlige anskaffelser.

Prinsippet om proporsjonalitet gjelder tolkningen av EØS-retten. Prinsippet er blant annet et kontrollinstrument for å sikre at restriksjoner på den frie bevegeligheten av tjenester og etableringsretten som følger av anerkjente legitime hensyn godtatt i EØS-retten, ikke går for langt, og er forholdsmessig i lys av de politiske målsetninger som ligger bak reguleringen.

EUs «ikke-markedsprinsipper» bygger delvis på rettspraksis om medlemsstatenes kompetanse knyttet til den offentlige sektoren. Prinsippet om tilbakeholdne kompetanser («retained powers»)162 er utviklet i EU-domstolens rettspraksis i saker der det har vært et behov for å balansere markedsintegrasjon mot respekten for medlemsstatens regulerings- og organiseringsbehov på sensitive områder, som for eksempel velferdstjenesteområdet.163 I juridisk litteratur peker man på at bakgrunnen til prinsippet er at det har vært en utvikling i EU-domstolens praksis der EU-statene ikke har klart å holde velferdstjenestene helt utenfor anvendelsesområdet av EU-retten.164

Dette grunnprinsippet suppleres av andre ikke-markedsprinsipper som subsidiaritetsprinsippet (beslutninger skal tas på så lavt nivå som mulig) og prinsippet om respekt for den nasjonale identiteten. EU-domstolen refererer ikke alltid direkte til prinsippene. Imidlertid anses det å være disse ikke-markedsprinsippene som har gjort at EU-domstolen i sin rettspraksis har anerkjent et handlingsrom for nasjonale, regionale og lokale valg i organiseringen av velferdstjenester, herunder adgangen til offentlig-offentlig samarbeid og adgangen til å fremme ideelle leverandører.165 Når det gjelder store deler av velferdssektoren ligger ansvaret også når det gjelder EU-statene fortsatt på medlemsstatene (de har beholdt sin kompetanse) samtidig som de må ta hensyn til at EUs regler om fri bevegelse og konkurranse hva gjelder deres regler og forvaltningstiltak i denne sektoren. I juridisk litteratur er det beskrevet som at EUs lovgivning om offentlige anskaffelser og statsstøtte kan betraktes som en «indirekte lovgivning» om aktiviteter som faller inn under medlemsstatene og at velferdstjenester og andre sensitive sektorer er således de facto har et «skip med to kapteiner».166

Introduksjonen av ikke-markedsprinsipper reflekterer den politiske og rettslige utviklingen i EU. Basert på homogenitetsprinsippet kan dette i neste ledd påvirke utviklingen i EØS-retten og dermed det nasjonale handlingsrommet.167

6.3.3 Tjenester av allmenn betydning

Tjenester av allmenn i betydning (Services of General Interest SGI) er tjenester som myndighetene anser som særlig viktige for borgerne. Fordi det offentlige ikke antar at tjenestene vil bli levert på en tilfredsstillende måte av markedet selv, foreligger det en offentlig forsyningsplikt.

Tjenester av allmenn betydning omfatter et vidt spekter av tjenester, alt fra tjenester som fengsel og rettsvesen som utgjør kjernen av den offentlige myndighetsutøvelsen, til offentlig finansierte velferdstjenester og tjenester på liberaliserte områder som posttjenester, kollektivtrafikk og drift av flyplasser.

Ifølge Kommisjonen finnes det tre typer av tjenester av allmenn betydning:168

• Økonomiske (Services of General Economic Interest, SGEI)

• Ikke-økonomiske (Non-Economic Services of General Interest, NSGI)

• Sosiale (Social Services of General Interest, SSGI) Sosiale tjenester av allmenn betydning omfatter i EØS-rettslig forstand og gjelder tjenester det offentlige er pliktig til å yte til alle borgere (som trygd og pensjoner) og andre nødvendige tjenester som henvender seg til enkelte sårbare grupper. Denne typen tjenester kan være både økonomiske og ikke-økonomiske.

Innenfor EU-retten er tjenester av allmenn betydning (SGI) en del av primærretten. Protokoll nr. 26 om Tjenester av allmenn betydning til traktaten om Den europeiske union ble vedtatt for å styrke rollen og beskyttelsen av tjenester av allmenn betydning. Protokollen viser blant annet til at EU-traktatene ikke påvirker statenes kompetanse i forhold til ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (NSGI), og understreker nasjonale, regionale og lokale myndigheters viktige rolle, store skjønnsfrihet når det gjelder å tilby, konkurranseutsette og organisere tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI) tjenester så nær brukernes behov som mulig.

Tjenester av allmenn betydning (SGI) som begrep er ikke nedfelt direkte i EØS-avtalen. Tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI) omtales imidlertid i artikkel 59 annet ledd i EØS-avtalen (bestemmelsen omtales nærmere i statsstøtteavsnittet) og i sekundærlovgivning169 fra EU som er tatt inn i norsk rett i forskrifter statsstøtteområdet. Føringer rundt særregler for SGEI-tjenester er også tatt inn i retningslinjer fra ESA. Disse retningslinjene har også betydning for handlingsrommet. I anskaffelsesdirektivene er det henvisninger til ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (NSGI) for å avgrense virkeområdet. Det er foreløpig usikkert hvilken betydning skillet mellom økonomisk og ikke-økonomiske SGI har for anvendelsen av EØS-rettens anskaffelsesregler. Problemstillingen er imidlertid formål for vurdering ved EFTA-domstolen i en pågående sak der Norge har gitt innspill.170 Skillet mellom NSGI og SGEI er viktig da ikke-økonomiske tjenester faller utenfor EØS-rettens virkeområde. Det grunnleggende skillet mellom SGEI og NSGI i henhold til EU-domstolens president er at SGEI involverer økonomisk aktivitet.171

Skillet mellom SGEI og andre tjenester som omsettes i ordinære markedet er også viktig. Hvis norske myndigheter, sentralt eller lokalt, har identifisert en tjeneste som en SGEI, så skal tjenestene ofte vurderes litt annerledes (mer fordelaktig, mindre strengt) enn andre tjenester. Hvilke tjenester som skal anses å faller i denne kategorien i det enkelte land, er i stor grad opp til nasjonale myndigheter å avgjøre, eller i mangel av nasjonal regulering, også opp til lokale myndigheter. ESAs kontroll av hva nasjonale myndigheter definerer som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, er begrenset til en kontroll med om forståelsen som er anvendt i det konkrete tilfellet er åpenbart uriktig.172 Bevisbyrden for at det dreier seg om en genuin tjeneste av allmenn økonomisk betydning ligger på den nasjonale myndigheten. Kommisjonen har gitt en veiledning med nærmere informasjon om hva som skal til for å oppfylle vilkårene i regelverket om tjenester av allmenn økonomisk betydning på statsstøtteområdet.173 For at de mer fordelaktige reglene i EØS-retten skal gjelde kreves det i utgangspunktet at det finnes et rettsgrunnlag som fastsetter at tjenesten utgjør en SGEI. Den endelige vurderingen av om en tjeneste er av økonomisk eller ikke-økonomisk karakter avgjøres av EU-domstolen eller EFTA-domstolen.

I 2011 ble det nå gjeldende kvalitetsrammeverket fastsatt for tjenester av allmenn økonomisk betydning i EU, «Quality Framework for Services of General Economic Interest in Europe» fastsatt.174Kvalitetsrammeverket slår fast at Kommisjonen skal fokusere på følgende tiltak:

• Forbedre rettsikkerheten om hvordan EU-reglene gjelder for tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI)

• Reformere statsstøttereglene og anskaffelsesreglene for å øke fleksibiliteten og forenkle for medlemslandene ved leveranse av tjenester av allmenn økonomisk betydning

• Fremme kvalitet: Kommisjonen vil styrke sin forpliktelse til å fremme kvalitet innen sosiale tjenester, og vil bruke disse prestasjonene på dette området som en modell for andre tjenester av allmenn betydning.

Sosiale tjenester er ikke en distinkt juridisk kategori i EU/EØS-rettens rettspraksis eller EU-rettens primærrett/EØS-avtalen. Det er derfor EU-lovgiver som definerer hva en sosial tjeneste er. EU-lovgiver har avklart hva som omfattes av sosiale tjenesteytelser i sekundærretten ved hjelp av CPV-koder (EU-kommisjonens produkt- og tjenestekoder). I anskaffelsesregelverket fremgår det i vedlegg til forskriftene hvilke tjenester som er sosiale.

Eksempel på tjenester som utvalget utreder som utgjør sosiale tjenester i EØS-rettslig forstand er barnevernstjenester og barnehagetjenester. Disse tjenestene omfattes av virkeområdet anskaffelsesdirektivenes særregulering og er annet tatt inn i Del IV i anskaffelsesforskriften.

EØS-rettens rolle i forhold til sosiale tjenester er godt beskrevet i litteraturen.175

6.3.4 Metodene for å hensynta særtrekk ved velferdstjenester

EØS-retten har flere metoder for å hensynta særtrekk til velferdstjenester, både i rettsakter og i håndhevelsen av reglene.

Rettsakter: Unntak og særregulering er de to metodene som brukes for å hensynta velferdstjenesters særtrekk. Eksempel på unntak er for det første det generelle unntaket i EØS-avtalens artikkel 59 annet ledd for tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI). Dette er som nevnt ovenfor et rettsgrunnlag for å begrense anvendelsen av reglene i EØS-avtalen. Dette kan føre til at særlig konkurransereglene (herunder støttereglene) ikke kommer til anvendelse i tilfeller hvor et foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning, hindres av reglene fra å faktisk eller rettslig kunne utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem. Rettsgrunnlaget er også blitt brukt for å fastsette SGEI-regelverket på støtteområdet. Eksempel på særregulering er anskaffelsesdirektivenes egne og mer fleksible regler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Et annet eksempel er statsstøttereglenes særregulering av tjenester av allment økonomisk betydning som gjelder for støtte i form av kompensasjon for produksjon av offentlige tjenester, og de mer flekisble reglene innenfor disse rammene for helse- og sosialtjenester.

Håndhevelsespraksis: Det har blitt brukt særlig to metoder for å hensynta særtrekkene til velferdstjenester. Etter den første metoden tolkes felleselementene som setter rammer for EØS-rettens anvendelse (økonomisk aktivitet, og grenseoverskridende element/samhandelspåvirkning) i en viss utstrekning på en slik måte at reglene etter en konkret vurdering ikke kommer til anvendelse overhode (se nærmere nedenfor i avsnitt 6.5.1).

Den andre metoden som EU-domstolen, og til en viss grad ESA, har brukt har vært i vurderingen av nasjonale tiltak som kan være i strid med tjenestereglene når tjenestene er økonomiske og faller innenfor virkeområdet til reglene om fri bevegelse av tjenester og etableringsretten. Metoden har ført til en mykere håndhevelse når det gjelder restriksjonsbegrepet (handelshindringen) og proporsjonalitetstesten (det vil si testen av om et tiltak er egnet, nødvendig og forholdsmessig i lys av det tvingende allmenne hensynet restriksjonen på den frie bevegeligheten eller etableringsretten er ment å oppnå).

Særregulering og unntak utgjør en fastere standard for avveiningen mellom målet med markedsintegrasjon og sosiale hensyn. Handlingsrom som gis i håndhevelsen av reglene er derimot en avveiningsprosess som skjer sak for sak ut fra de spesielle forhold som er tilknyttet den aktuelle situasjonen.

6.4 EØS-rettens kjerneregler

6.4.1 Reglene om fri bevegelse av tjenester og reglene om etableringsrett

6.4.1.1 Innledning

Gjennomføringen av EØS ved reglene om de fire friheter, dvs. fri bevegelighet for personer, varer, tjenester og kapital, skjer ved vedtakelse av felles regler176 (helt harmoniserte regler, eller regler med minimumharmonisering) og ved avvikling av nasjonale restriksjoner som hindrer fri bevegelse. Av de fire grunnfrihetene som EØS-avtalen regulerer, er det for velferdstjenestene særlig tjenestefriheten som er av betydning. Dette kapittelet omhandler reglene som gjelder avvikling av nasjonale restriksjoner som hindrer den frie bevegelsen av tjenester.

EØS-avtalens regler om grenseoverskridende tjenestefrihet gjelder både for tjenesteyting som utføres på midlertidig basis over grensene, og etablering av tjenesteleverandører (selvstendig næringsdrivende og selskaper som driver næringsvirksomhet) fra andre EØS-land på permanent basis. Formålet med tjenestefriheten er å sikre at tjenester kan tilbys og mottas i hele EØS, uavhengig av den nasjonale opprinnelsen til tjenesteyteren.

Reglene er utformet som forbudsregler der særlig myndighetsskapte restriksjoner i den frie bevegelsen av tjenester og i retten til etablering er forbudt i henhold til EØS-avtalen. Unntak fra reglene gis under visse omstendigheter.

Ansvaret for å forvalte EØS-avtalens regler om fri bevegelse av tjenester og rett til fri etablering innenfor området til de ulike helse- og sosialtjenestene som utvalget utreder ligger på de ulike sektordepartementene, det vil si Barne- og familiedepartementet, Kunnskapsdepartementet, Arbeids- og sosialdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet. Nærings- og fiskeridepartementet har et overordnet ansvar for EØS-avtalens handelsregler som gjelder næringsvirksomhet, og forvalter også tjenesteloven som innlemmer tjenestedirektivet i norsk rett.177

6.4.1.2 Rettsgrunnlag

Retten til fri bevegelse for tjenester (midlertidige tjenesteyting) følger av EØS-avtalens artikkel 36 mv. Retten til fri etablering (permanent etablering) følger av EØS-avtalens artikkel 31 (selvstendig næringsdrivende) og artikkel 34 (juridiske personer). Reglene er i likhet med resten av EØS-avtalen er gjort til norsk lov, jf. EØS-loven.

6.4.1.3 Virkeområdet

Reglene om fri bevegelse av tjenester gjelder for «tjenester som vanligvis ytes mot betaling». Dette omtales gjerne som økonomiske tjenester, mens de som ikke vanligvis ytes mot betaling karakteriseres som ikke-økonomiske. Tolkningen av tjenestebegrepet omtales nærmere i avsnitt 6.5.

For at reglene skal komme til anvendelse må det imidlertid være tale om et grenseoverskridende element. Det er fire former for grenseoverskridende tjenesteytelser:

• 1) Tjenesteleverandøren oppholder seg midlertidig i en annen EØS-stat og yter tjenesten der

• 2) Tjenestemottakeren drar til en annen EØS-stat for å motta tjenester der

• 3) Selve tjenesten ytes over landegrensene – uten at tjenesteleverandøren eller tjenestemottageren beveger seg

• 4) Tjenesteleverandøren etablerer seg i en annen EØS-stat

Det gjelder som nevnt ovenfor forskjellige regelsett for etablering og midlertidig tjenesteyting. Når en tjenesteyter yter tjenester for et ubestemt tidsrom ved bruk av en fast infrastruktur som tjenesten ytes fra, er det tale om en etablering. I vurderingen av om en tjenesteytelse faller inn under reglene om etablering er det av betydning om tjenesteyteren deltar i det økonomiske liv i EØS-staten på en stabil og vedvarende måte. Hvert tilfelle må imidlertid vurderes konkret, og andre momenter vil også kunne få betydning. For en grundigere omtale av dette skillet, se forarbeidene til tjenesteloven.178

Det er i hovedsak situasjon nr. 4 som er relevant for denne utredningen.

6.4.1.4 Tjenestereglenes virkemåte

Retten til fri bevegelighet av tjenester og etablering bygger på ganske lik struktur og er i høy grad sammenfallende. Likevel vil det i noen sammenhenger kunne være av betydning å skille mellom retten til etablering og fri bevegelighet av tjenester. Etablering er utøvelse av økonomisk virksomhet for et ubestemt tidsrom ved bruk av en fast infrastruktur som tjenesten ytes fra. Den som etablerer seg må følge vertsstatens regler for den virksomheten som etableres. Fri bevegelighet av tjenester gjelder tjenester som er mer midlertidig, selv om de kan være langvarige, og som ikke har en like sterk tilknytning til en permanent infrastruktur. Her kan tjenesteyteren som hovedregel følge de regler som gjelder for virksomheten i hjemlandet, med de unntak som følger av EØS-retten, for eksempel i utsendingsdirektivet.

Forbudet mot restriksjoner i retten til fri bevegelighet av tjenester og fri etablering av næringsvirksomhet setter rammer for statens regulering av tjenestevirksomhet. Man snakker om et restriksjonsforbud, og det er viktig å være klar over at dette kan favne bredere enn diskriminerende tiltak.

I 1991 slo EU-domstolen fast i Säger-saken179 at tjenestereglene også omfatter ikke-diskriminerende reguleringer som forbyr eller hindrer utøvelsen av rettigheten til tjenesteytere i andre land å tilby sine tjenester på midlertidig basis over landegrensene:

«(…) Traktatens artikel 59 ikke blot kræver afskaffelse af enhver forskelsbehandling til skade for tjenesteyderen på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemssstater – der kan være til hinder eller på anden måde genere den virksomhed, som utøves af en tjenesteyder med hjemmested i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser».

Fire år senere, i 1995, ble en lignende formulering av restriksjonsforbudet fastslått på etableringsrettens område i Gebhard-saken180:

«Nationale foranstaltninger, der kan hæmme utøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende skal (…) oppfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå du over, hvad der er nødvendig for at opnå formålet».

Det skal med andre ord relativt lite til før noe er å anse som en restriksjon. Rammen for denne fremstillingen tillater ikke en fullstendig oversikt over alle elementene som er en del av restriksjonsforbudet. Dette dekkes i alminnelige fremstillinger av de fire friheter i EU-rett og EØS-rett.181

Fra EØS-avtalens artikkel 33, jf. artikkel 39 følger at hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen kan gi grunnlag for å gjøre unntak fra restriksjonsforbudet.182 Hensynene i denne bestemmelsen kan begrunne selv nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling. I tillegg har EU-domstolen gjennom flere tiår utviklet en adgang til å ivareta en rekke andre tvingende allmenne hensyn, som inngår i en moderne velferdsstat. Denne adgangen er begrenset til restriksjoner som ikke er diskriminerende på grunnlag av nasjonalitet.

For at en restriksjon skal anses som lovlig i henhold til EØS-retten må det vises at den forfølger det legitime hensynet på en forholdsmessig måte. I dette ligger at det i utgangspunktet må påvises at tiltaket følger formålet på en egnet, nødvendig og forholdsmessig måte.

Dersom formålet med restriksjonen er legitimt, gjøres det først en test av om tiltaket er egnet til å ivareta det påberopte hensynet. I dette ligger ikke et krav til dokumentert effekt, det holder at tiltaket fremstår som egnet. For restriksjoner man er i ferd med å innføre, handler det om prognoser for fremtiden.

Neste ledd i prøvingen av om en restriksjon er lovlig, er en vurdering av om den er nødvendig. Her gjør domstolene en konkret analyse av om samme hensyn kunne vært ivaretatt på en mindre restriktiv måte. Her pleier det å understrekes at det er nasjonalstaten som avgjør hvilket beskyttelsesnivå man ønsker. Settes svært høye krav til beskyttelse av folkehelsen, slik Norge har gjort for eksempel i kampen mot røyking, kan virkningen bli at myndighetenes handlefrihet øker. Imidlertid forutsetter dette ofte at staten må vise at man har en konsistent politikk for å sikre det høye målet.183

Til slutt vil domstolene noen ganger gjøre en prøving av om tiltaket er forholdsmessig i snever forstand. Dette er en rettslig prøving ikke bare av det valgte tiltaket, men av forholdet mellom tiltak og måloppnåelse. Dette handler om å gjøre en overordnet vurdering av om inngrepet står i et rimelig forhold til virkningen på det legitime formålet.

6.4.1.5 Forholdet til velferdstjenester

Offentlig finansierte velferdstjenester kan falle utenfor tjenestebegrepet, og derfor ikke favnes av EØS-avtalens tjenesteregler. Dette gjelder særlig grunnleggende utdanningstjenester.

Som nevnt ovenfor finnes det imidlertid flere metoder for å hensynta velferdstjenestenes særtrekk. På området for reglene om fri bevegelse av tjenester og etableringsrett finnes det som nevnt ingen særregulering for velferdstjenester, jf. tidligere omtaler om drøftelser rundt tjenestedirektivet og debatt på EU-nivå om innføring av et rammedirektiv for tjenester av allmenn økonomisk betydning.

Utvalget noterer at det eksempel fra rettspraksis fra EU-domstolen der velferdstjenesters særtrekk er blitt hensyntatt ved en mykere håndhevelse av restriksjonsforbudet. For eksempel i sak C--70/95, Sodemare ble ikke den videre tolkningen av restriksjonsforbudet som følger av Gebhard-saken lagt til grunn, isteden vurderte domstolen kun om reguleringen innebar at utenlandske leverandører ble stilt i en mindre fordelaktig posisjon sammenlignet med nasjonale leverandører. ESA la også vedtak nr. 248/10/COL fra 21. juni 2010 i en vurdering som gjaldt barnevern til grunn den samme type av mykere håndhevelse av restriksjonsforbudet.

I juridisk litteratur er det videre blitt identifisert to mykere former av tilnærminger til proporsjonalitetsvurderingen. Den første modellen omtales som «skjønnsmarginsmodellen» («the margin of discretion model»). Det er vist til modellens store betydelse å følsomme områder til EØS-landene der grunnleggende nasjonale verdier eller rettigheter står på spill. Dette kan for eksempel gjelde områder der EU-statene ikke har blitt overført eksklusiv vedtakskompetanse til EU, og der det derfor er et ekstra grunnlag for at medlemsstatene har en skjønnsmargin (jf. ovenfor om EUs Protokoll nr. 26 om tjenester av allmenn interesse). Håndhevelsesorganene respekter her i høyre grad enn ellers de valg knyttet til offentlige tiltak som myndighetene har foretatt. Dette betyr at det foretas ingen strikt vurdering av om et tiltak er egnet, nødvendig eller forholdsmessig uten håndhevelsesorganene foretar en overordnet proporsjonalitetsvurdering i lys av målet og av behovet for en skjønnsmargin. Fra analyser av rettspraksis kan man utlede at man i juridisk litteratur har identifisert at vurderinger av offentlige tiltak knyttet for å bevare ideell sektor er et anvendelsesområde for denne type av proporsjonalitetsvurdering.184 Den andre modellen er en mellom ting mellom standardmodellen for proporsjonalitetsprøvningen og skjønnsmarginsmodellen. Her anerkjennes politiske mål i høy grad enn etter standardmodellen men det vurderes blant annet nærmere om reguleringen er egnet. I dette ligger et krav om at nasjonal rett må forfølge anførte formål på en konsistent måte.185 Denne tilnærmingen gir også et handlingsrom, men det foretas også en mer objektiv vurdering av om reguleringen representerer en gjennomført politikk eller ikke. Modellen omtales som «The Procedural Good Governance Model» på engelsk.186

6.4.2 Reglene om offentlige anskaffelser

6.4.2.1 Innledning

En offentlig anskaffelse er en prosess i flere faser og består av planlegging, gjennomføring og kontraktsoppfølging. EØS-reglene som setter rammer for gjennomføringen av offentlige anskaffelser av de velferdstjenester som omfattes av utredningen er ikke nedfelt direkte i EØS-avtalen, men i direktiver som er innlemmet i det norske anskaffelsesregelverket. Anskaffelsesregelverket gjelder, med noen unntak, kun for gjennomføringsfasen. Regelverket kommer til anvendelse ved inngåelse av kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester fra leverandører som har blitt utvalgt av myndighetene.187 Virkeområdet er videre avgrenset mot ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (Non-economic services of general interest, NSGI). Hovedregelen er at offentlige oppdragsgivere må kunngjøre og gjennomføre en konkurranse om anskaffelser av velferdstjenester. Den eller de som vinner kontrakten(e) får en eksklusiv, men tidsbegrenset rett, til å produsere tjenesten for det offentlige i perioden kontrakten gjelder.

En viktig oppgave til reglene om offentlige anskaffelser ut fra et EØS-perspektiv er blant annet å bidra til fri bevegelighet188 ved å gi næringsdrivende i EØS mulighet til å tilby varer og tjenester i andre EØS-land. Formålet med reglene fra EU lovgivers side har over tid utviklet seg slik at formålet med reglene etter hvert har blitt bredere. Slik omtales formålet med EØS-reglene om offentlige anskaffelser også å være effektiv bruk av samfunnets ressurser, en intelligent og bærekraftig vekst, og en oppnåelse av viktige samfunnshensyn (for eksempel miljø, sosiale forhold, innovasjon og lettere tilgang på offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter). Anskaffelsesloven har derimot et rendyrket formål basert på hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Effektiv ressursbruk skal tolkes bredt.189 Det vises i loven også til det underliggende etiske aspektet at regelverket skal bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

6.4.2.2 Rettsgrunnlag

Hovedreglene om gjennomføringen av offentlige anskaffelser er nedfelt i EU-direktiver190 som ble fastsatt i 2014, og innlemmet i det norske anskaffelsesregelverket. 1. januar 2017.191 Anskaffelser av sosiale og andre spesifikke tjenesteytelser, som omfatter helse- og sosialtjenester, er gjenstand for egen regulering i direktivene, og gir betydelig større fleksibilitet og handlingsrom for offentlige oppdragsgivere.

Det norske anskaffelsesregelverket består av lov om offentlige anskaffelser192 med forskrifter. Regelverket kommer til anvendelse på anskaffelser med en verdi som overstiger 100 000 kroner eks. mva. Anskaffelsesforskriften, konsesjonskontraktforskriften og forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter193 er de viktigste for de velferdstjenestene utvalget utreder.

Pliktsubjekter er statlige myndigheter, fylkeskommunale og kommunale myndigheter, offentligrettslige organer, og sammenslutninger med en eller flere oppdragsgivere. Offentligrettslige organer som er opprettet for å tjene allmennhetens behov og er selvstendige rettssubjekter som står i nær tilknytting til det offentlige, som for eksempel de regionale helseforetakene. Offentlig eide aksjeselskap, stiftelser og selskaper med begrenset ansvar kan være omfattet av anskaffelsesreglene.

Nærings- og fiskeridepartementet og anskaffelsesavdelingen ved Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) publiserer veiledning om anskaffelsesregelverket. Ved siden av departementets generelle veiledning på regjeringen.no og direktoratets generelle råd om gjennomføringen av offentlige anskaffelser på anskaffelser.no, er de viktigste veilederne for de tjenester som utvalget utreder DFØs veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester, DFØs tjenestespesifikke veileder om anskaffelse av helse- og sosialtjenester som viser handlingsrommet for å fremme ideelle leverandørers medvirkning i offentlige anskaffelser194, Nærings- og fiskeridepartementets tolkningsuttalelser knyttet til unntaket for tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse og myndighetenes veiledning om kontrakter som kan reserveres for ideelle organisasjoner ved kjøp av helse- og sosialtjenester.

6.4.2.3 Virkeområde

Som nevnt innledningsvis gjelder anskaffelsesregelverket når offentlige oppdragsgivere inngår kontrakter med leverandører om kjøp av helse- og sosialtjenester der det har skjedd en utvelgelse av en eller flere leverandører av myndighetene. Det siste vilkåret er kun relevant ved finansieringsordninger som baseres på brukervalg.195 Virkeområdet er videre avgrenset mot ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (NSGI).

En kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand er en gjensidig bebyrdende avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med en eller flere leverandører, jf. anskaffelsesforskriftens § 4-1 a).196 EU-domstolen har slått fast at for at det skal være tale om en kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand må begge parter ha forpliktelser etter avtalen som er gjensidig avhengige av hverandre. I gjensidighetselementet ligger at begge parter ved avtalen må pålegges forpliktelser som står i (et visst) forhold til hverandre. Det dreier seg med andre ord om en ytelse-mot-ytelse relasjon. Oppdragsgiveren må få en økonomisk fordel av kontrakten. Vilkåret om økonomisk fordel favner bredt. Fordelen trenger ikke å stamme fra en anskaffelse direkte til den offentlige oppdragsgiveren selv, men kan dreie seg om en tjenesteytelse til borgere. Normalt legges en kontrakt opp slik at oppdragsgiveren forplikter seg til å yte et pengevederlag mot å få tjenesteytelser tilbake fra leverandøren, men det kan også gjelde en annen motytelse.

De gjensidige forpliktelsene i avtalen må videre være rettslig bindende og kunne håndheves foran en nasjonal domstol. Rettslig bindende forpliktelser står i motsetning til intensjoner og løse og uforpliktende utsagn. Det er nasjonal rett som avgjør om en forpliktelse kan håndheves foran nasjonal domstol.197 Det er i rettspraksis ikke avklart hva som ligger i kravet om at forpliktelsene i avtalen må kunne håndheves. Kjernespørsmålet er om det er et absolutt vilkår at oppdragsgiveren skal kunne kreve oppfyllelse av tjenesteforpliktelsen in natura eller om også håndhevelse av forpliktelsen som tar form av et substitutt for naturalforpliktelsen (erstatning, retting osv.) oppfyller dette kravet til at forpliktelsen må la seg «håndheve». Den norske regjeringen har foran EFTA-domstolen i sak E-13/19, Hraðbraut, tatt til orde for den strengere tolkningen.198

Reglene om offentlige anskaffelser kommer kun til anvendelse ved inngåelse av kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester fra leverandører som har blitt utvalgt av myndighetene.199 Vilkåret har betydning for anskaffelsesregelverkets rekkevidde for finansieringsmodeller som baserer seg på brukervalg. Finansieringsmodeller der alle leverandører som oppfyller kravene i ordningen får anledning til å konkurrere om brukerne og forutsatt at ordningen sikrer tilstrekkelig publisering og overholder prinsippene og gjennomsiktighet og likebehandling favnes ikke av anskaffelsesregelverket.200 Situasjonen der det er blitt foretatt en seleksjon av leverandører til en rammeavtale, for senere tildeling av kontrakt ved avrop ved brukervalg omfattes imidlertid av anskaffelsesregelverket. Enkelte andre former av brukervalg gjør også det, jf kapitel fem der brukervalg behandles nærmere.

Reglene om offentlige anskaffelser gjelder som nevnt innledningsvis ikke ved anskaffelser av ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (Non-economic services of general interest, NSGI).201 Hvilken betydning avgrensningen har for kjøp av de helse- og sosialtjenester som omfattes av denne utredningen er foreløpig rettslig uavklart. Den norske regjeringen har i innspillet i sak E-13/19, tatt til orde for at grunnleggende utdanningstjenester, i dette tilfelle utdanningstjenester på videregående nivå, skal falle utenfor virkeområdet til anskaffelsesreglene.

6.4.2.4 Anskaffelsesreglenes virkemåte

Alle anskaffelser innenfor anskaffelsesregelverkets virkeområde skal gjennomføres i tråd med visse grunnleggende krav. Disse kravene stammer fra EØS-rettens regler om de fire friheter, og er formulert i anskaffelseslovens § 4 som grunnleggende prinsipper.

Konkurranseprinsippet innebærer at det offentlige må gjennomføre en konkurranse mellom potensielle leverandører om den offentlige kontrakten. Det finnes unntak fra dette grunnleggende prinsippet. Dersom visse vilkår er oppfylt er direktetildeling i noen tilfeller lovlig. Forenklingsutvalget foreslå i NOU 2014: 4 at konkurranse om offentlige kontrakter skulle være et selvstendig mål med anskaffelsesregelverket. Formålet var å hensynta leverandørperspektivet og slik være en garanti for at private virksomheter blir gitt tilgang til markeder hvor det offentlige står for hele eller deler av etterspørselen. Dette ble ikke fulgt opp av lovgiver i Prop. 51 L (2015–2016) (jf. punkt 7.1.4).

Likebehandlingsprinsippet innebærer et krav om å behandle leverandørene likt. Likebehandling skal sikre at alle potensielle leverandører gis like muligheter, for eksempel at all informasjon som blir gjort tilgjengelig for en leverandør, også må gjøres tilgjengelig for de andre leverandørene.

Forholdsmessighetsprinsippet betyr at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet. Prinsippet setter slik sett grenser for hvor strenge krav oppdragsgivere kan stille til leverandørene, og for hvor strenge krav som kan stilles til oppdragsgiveren ved gjennomføringen av en konkurranse.

Prinsippet om forutberegnelighet innebærer at en anskaffelsesprosess må være forutsigbar for leverandørene og sikre åpenhet i alle stadier av prosessen.

Prinsippet om etterprøvbarhet innebærer at oppdragsgiveren må dokumentere hva som har foregått i anskaffelsesprosessen og hvilke beslutninger som er tatt, slik at leverandører og tredje parter kan kontrollere om oppdragsgiveren har fulgt reglene for konkurransen og opptrådt på en måte som forvalter samfunnets ressurser effektivt.

Anskaffelsesprosessen består av kartlegging av behov, gjennomføring av innkjøpet, og kontraktsoppfølging. Før en offentlig virksomhet starter planleggingen av et innkjøp fra private leverandører bør det vurderes om tjenesten bør produseres i egenregi og/eller i ekstern regi.202 Dette er særlig viktig når det gjelder offentlig kjernevirksomhet da det kan være problematisk å gjenetablere en offentlig tjenesteproduksjon dersom en ikke er tilfreds med resultatene ved bruk av private leverandører.203

Når en virksomhet har besluttet å dekke deler eller hele behovet av tjenesteproduksjonen ved å kjøpe fra private leverandører er det viktig å jobbe strategisk med effektivisering og profesjonalisering av innkjøpene.204 Å jobbe strategisk med innkjøp betyr at målet med anskaffelsen må kobles til de overordnede målene for virksomheten og innkjøpenes rolle i virksomheten totalt sett. En bestiller må vurdere hvilke mål som skal nås, og identifisere eventuelle målkonflikter. For å lykkes bør planleggingen av anskaffelsen være en del av en bredere anskaffelsesstrategi.205Dette er en langsiktig innkjøpsplan som er forankret i ledelsen.

Planleggingsfasen er sentral for spørsmålet om anskaffelsen kan føre til effektiv ressursbruk. En god gjennomføring av planleggingsfasen vil kunne føre til en bedre behovsdekning, lavere pris i anskaffelsen, lavere transaksjonskostnader og reduserte forsyningsrisikoer. I planleggingsfasen kartlegger og vurderer oppdragsgiveren brukernes206 og det offentliges behov, både i omfang og innhold. Det gjennomføres en analyse av, og en dialog med, markedet for å få informasjon om markedet kan dekke behovet til oppdragsgiveren på kort og lang sikt. Dialogen med markedet kan skje både gjennom møter med enkeltaktører og gjennom dialogkonferanser med hele eller deler av markedet. I denne fasen undersøkes også risikoer knyttet til forsyningen. Oppdragsgiveren kan for eksempel ved å stille spørsmål til potensielle leverandører avdekke hvilke risikoer de ser for seg og hvordan disse kan håndteres. Dette er ekstra viktig når det gjelder offentlig finansierte velferdstjenester da det offentlige er ansvarlig overfor brukeren uansett om private leverandører benyttes eller ikke. Rett til brukermedvirkning ved utforming av tjenesten er fastslått direkte i flere lover.207 Medvirkning fra brukere og pårørendeorganisasjoner gir viktig informasjon og innspill ved kartlegging av behov, utarbeidelse av krav til tjenesten og tildelingskriterier. Oslo kommune er et eksempel på en kommune som er opptatt av å involvere brukerorganisasjoner. I planleggingsfasen er det også viktig å avgjøre om brukervalg skal etableres, samt å foreta en vurdering av hvordan kompensasjonen til leverandøren skal utformes (den grunnleggende kompensasjonsmodellen samt eventuell bruk av resultatbasert kompensasjon) for å best nå målene med bruket av private leverandører.208 Grunnleggende kompensasjonsmodeller for private leverandører og resultatbasert kompensasjon omtales i kapittel 5.

I planleggingsfasen bør det utarbeides en strategi for hvordan man best kan gjennomføre den konkrete anskaffelsen, en såkalt konkurransestrategi. En konkurransestrategi bør blant annet svare på hvilken anskaffelsesprosedyre som er best egnet for det verifiserte behovet, hvilke kvalifikasjonskrav (krav til leverandørenes kvalifikasjoner) og krav til ytelsen som skal stilles, og ved valg av tilbud (tildelingskriterier) for å få best mulig måloppnåelse. Andre viktige forhold som en konkurransestrategi bør svare på er hva er konsekvensen av mulig forsyningsrisiko er, om det bør inngås en rammeavtale (aktuelt der det foreligger gjentatte behov) og om det bør åpnes opp for deltilbud for å få det beste totaltilbudet eller om det er tilstrekkelig konkurranse i markedet til at en enkeltleverandør kan levere totalytelse.

Basert på planleggingsfasens vurderinger utarbeides anskaffelsesdokumentene som ligger til grunn for utlysningen av kontrakten.

Gjennomføringsfasen starter med kunngjøring av anskaffelsen. Oppdragsgiverens intensjon om å gjennomføre et innkjøp gjøres kjent ved publisering i den nasjonale databasen Doffin.

Kunngjøringen skal inneholde et såkalt konkurransegrunnlag som angir rammene for konkurransen209 og alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Konkurransegrunnlaget har for eksempel informasjon om hvilken tjenesteytelse det ønskes tilbud på og hvilket formål og resultater som ønskes oppnådd med anskaffelsen, hvilke krav til tjenesteytelsen som er gjelder, hvilke kriterier tilbudene skal konkurrere på (tildelingskriterier) og hvilke kontraktsvilkår som gjelder. Anskaffelsesforskriften stiller krav om bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder der slike finnes. En kontraktstandard er fremforhandlet når den er blitt til gjennom forhandlinger mellom representanter fra ulike parter (særlig på nasjonalt nivå). Det er foreløpig få standardkontrakter for helse- og sosialtjenester omsorgstjenester. Et unntak er NS 8435:2011 Alminnelige kontraktbestemmelser for brukerstyrt personlig assistanse (BPA).

En anskaffelse avsluttes med tildeling av en kontrakt, eventuelt i form av en rammeavtale. Rammeavtaler omtales nærmere i kapitel 5.

Kontraktsoppfølgingen reguleres hovedsakelig av alminnelig norsk kontraktsrett. Gjennom kontraktsoppfølgingen kontrollerer oppdragsgiveren at de avtalte ytelsene faktisk blir levert og med avtalt kvalitet. Hvis tjenestene avviker fra kontrakten i høy grad, foreligger det et «vesentlig avvik» som kan føre til at den opprinnelige anskaffelsen utgjør en ulovlig direkteanskaffelse. Årsaken er at andre leverandører kan ha avstått fra å levere tilbud basert på kravene i konkurransegrunnlaget, men ville ha levert tilbud dersom kravene var utformet tilsvarende avviket. Dersom oppdragsgiver aksepterer at ytelsen avviker fra kontrakten, kan det derfor utgjøre et brudd både på likebehandlingsprinsippet og prinsippet om forutberegnelighet. Kontraktsoppfølgingen bør videre ha som formål å avklare mulige misforståelser, avverge konflikter samt å legge til rette for et godt samarbeid med leverandøren slik at leverandør- og kvalitetsutvikling kan finne sted. Oppdragsgiver må allerede i planleggingsfasen av anskaffelsen vurdere hvor mye tid det er nødvendig å avsette til kontraktsoppfølging, hvilke ressurser som står til rådighet, og gjennom en risikovurdering vurdere hvilke krav som det er nødvendig å stille i lys av hvilke forhold som er målbare. Oppdragsgiveren bør ha vurdert om det er anledning til å styre mot kvalitet på andre måter, for eksempel ved økonomiske insentiver i den grunnleggende kompensasjonsmodellen eller ved resultatbasert kompensasjon. Oppdragsgiveren kan også adressere informasjonsskjevheter ved å innta en dialogbasert relasjon med leverandøren med tanke på kvalitetsutvikling og å skape en åpenhet rundt avvik der både ledelse og ansatte kan drøfte forbedringstiltak. Basert på risikovurderingen og utfall av kontraktsoppfølging bør det utarbeides en oppfølgingsplan for kommende år der det fremgår hva som skal kontrolleres og når. Videre er det viktig å dokumentere gjennomføringen og resultatene av oppfølgingsarbeidet.

6.4.2.5 Forholdet til velferdstjenester

EUs anskaffelsesdirektiver hadde tidligere et skille mellom såkalte prioriterte tjenester og uprioriterte tjenester. Uprioriterte tjenester var tjenester som var antatt å ha en begrenset grenseoverskridende betydning og omfattet blant annet helse-, sosial-, kultur- og utdanningstjenester. De prioriterte tjenestene var fullt ut omfattet av direktivenes prosedyreregler, mens de uprioriterte tjenestene i svært begrenset grad var omfattet av det tidligere regelverket. De nå gjeldende anskaffelsesdirektivene, som ble fastsatt i 2014 innlemmet i norsk rett i 2017, opphevet dette skillet. De tidligere uprioriterte tjenestene ble i forbindelse med revisjonen i 2014 tatt inn i direktivene, men underlagt egne og mer fleksible regler. Som følge av dette er det tatt inn særregler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester i anskaffelsesforskriftens Del IV og i konsesjonskontraktforskriftens Del III.

Reglene kommer til anvendelse på en anskaffelse av helse- og sosialtjenester når anskaffelsens verdi har en verdi som er like eller overstiger såkalte terskelverdier. Anskaffelser over terskelverdiene anses å ha en grenseoverskridende interesse. Nedenfor gis en oversikt over terskelverdiene for anskaffelser av helse- og sosialtjenester og hvilket regelverk som får anvendelse.

Ved en gjennomføring av en konkurranse om kontrakter om helse- og sosialtjenester som er underlagt del IV i anskaffelsesforskriften kreves det ikke at offentlige oppdragsgivere følger en bestemt prosedyreform. Oppdragivere står fritt til å utforme prosedyren, men må fastsette hvordan konkurransen skal gjennomføres i anskaffelsesdokumentene.210 Anskaffelsesprosedyren skal imidlertid utformes i samsvar med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene omtalt ovenfor.

En anskaffelse må på vanlig måte starte med en kunngjøring.211 Kunngjøringen må som et minimum inneholde en beskrivelse av tjenesten som skal anskaffes, og fastsette fristen for mottak av forespørsel om å delta i konkurransen, for å melde interesse eller for mottak av tilbud. Særreglene for helse- og sosialtjenester slår fast at oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen slik at leverandørene behandles likt og gis mulighet til å bli kjent med de forholdene oppdragsgiveren vil vektlegge ved valg av leverandører til å delta i konkurransen og ved valg av tilbud.212 Oppdragsgiveren kan ta i betraktning visse særtrekk ved gjennomføringen av anskaffelsen, herunder ved fastsettelsen av kravene til ytelsen, kontraktsvilkårene, kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene. Forskriften angir som eksempler på særtrekk brukerens behov for kvalitet, kontinuitet, universell utforming, akseptable priser, tilgjengelighet og et helhetlig tjenestetilbud, kompetanse og erfaring, brukermedvirkning, ivaretakelse av brukerens integritet, mestring og deltakelse i samfunnet og mobilisering av ressurser i brukerens nærmiljø. Oppdragsgiveren kan også vektlegge sitt behov for mangfold, kontinuitet og innovasjon.213 For eksempel kan slike særtrekk innebære at det kan vektlegges i tilbudsevalueringen at tilbudet legger opp til at brukeren kan forholde seg til samme bemanning og ikke møte nye mennesker hver dag, eller at krav i kravspesifikasjonen om at tjenestene skal i brukerens nærområde og i nærheten av familie og venner.214 Særreglene åpner også for at oppdragsgiveren kan inngå langvarige kontrakter dersom det er nødvendig på grunn av brukernes behov, kontraktens formål, investeringskostnader eller andre relevante grunner. Oppdragsgiveren kan videre inngå løpende kontrakter med oppsigelsesadgang.

Kommunikasjon med leverandører skal skje på samme måte som i en ordinær anskaffelse. Dette omfatter reglene om elektronisk kommunikasjon.215 Oppdragsgiver skal føre anskaffelsesprotokoll som ved en ordinær anskaffelse.216 Hvis en oppdragsgivere for eksempel velger å benytte muligheten til å reservere konkurransen for ideelle organisasjoner skal begrunnelsen nedfelles i anskaffelsesprotokollen.

Særreguleringen for helse- og sosialtjenester i anskaffelsesforskriften inneholder bestemmelser om kontrakter som kan reserveres for ideelle organisasjoner. Det fremgår av bestemmelsens første ledd at oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester (som angitt i forskriftens vedlegg 3) til ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet. Bestemmelsens andre ledd nedfeller en definisjon av ideelle organisasjoner. Det fremgår av bestemmelsen at ideelle organisasjoner ikke har avkastning på egenkapital som hovedformål og at de arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan videre kun i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål. Det vises til Nærings- og fiskeridepartementets høringsnotat om de nye bestemmelsen om reservasjonsadgang for en nærmere omtale om hva som ligger i begrepene.217

Anskaffelser av helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere er på visse vilkår ikke underlagt disse bestemmelsene (unntatt regelen om kunngjøring av kontraktsinngåelse).218 Dette gjelder når det ikke er mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren, og brukeren ikke samtykker til å gi ut slike opplysninger, eller bare samtykker til å gi ut slike opplysninger til en eller flere bestemte leverandører.

Anskaffelsesforskriften inneholder videre et unntak for anskaffelser av tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet som er unntatt EØS-avtalen etter artikkel 39, jf. artikkel 32. Unntaket omtales nærmere i avsnitt 6.5 nedenfor. Kapitel fem omtaler også reservasjonsbestemmelsen nærmere sammen med definisjonen av ideelle organisasjoner.219

6.4.2.6 Nærmere om reservasjon av konkurranser for ideelle organisasjoner

Nærings- og fiskeridepartementet vedtok i februar 2020 forskriftsbestemmelser som gir adgang til å reservere konkurranser om kjøp av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner.220

I forbindelse med høringen av forslaget til nye forskriftsbestemmelser stilte ESA spørsmål ved det EØS-rettslige grunnlaget for å innføre en slik regulering. Nærings- og fiskeridepartementet har beskrevet handlingsrommet i høringsnotatet, i en veileder og i to brev til ESA. Utvalget forstår det slik at departementet mener at anskaffelsesdirektivet ikke er uttømmende regulert når det gjelder spørsmålet om en generell reservasjonsadgang for ideelle leverandører, og at det finnes et EØS-rettslig grunnlag for å innføre bestemmelsene basert på EU-domstolens rettspraksis.221

Slik utvalget forstår det mener departementet videre at EU-domstolens forståelse av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, herunder likebehandlingsprinsippene ikke har blitt endret ved innføringen av de nye anskaffelsesdirektivene.222

Utvalget er kjent med at vurderingen av om det finnes en EØS-rettslig adgang til å innføre slike bestemmelser er omstridt.223

Slik utvalget ser det er det, til tross for at forskriftsbestemmelsene er vedtatt, ikke endelig avklart om EØS-retten tillater å innføre en adgang for oppdragsgivere til å reservere konkurranser for ideelle organisasjoner ved kjøp av helse- og sosialtjenester. Bakgrunnen til dette er at det mangler rettspraksis fra EU-domstolen eller EFTA-domstolens der handlingsrommet har blitt vurdert i lys av EUs anskaffelsesdirektiver fra 2014. EU-domstolen har imidlertid, slik utvalget forstår det, for tiden til behandling en prejudisiell sak, C-436/20, ASADE, som berører handlingsrommet for å fremme ideelle organisasjoner innenfor EØS-reglene om offentlige anskaffelser. Dommen i den saken kan potensielt belyse handlingsrommet.

6.4.3 Reglene om offentlig støtte

6.4.3.1 Innledning

EØS-avtalen fastsetter et forbud mot offentlig støtte til foretak som driver økonomisk aktivitet. Hovedformålet med forbudet er å unngå markedsforstyrrende subsidiekappløp mellom landene i EØS. I likhet med reglene om fri bevegelse av tjenester er støtteforbudet supplert av et sett av unntak for støtte som er forenlig med EØS-avtalen. Unntakene fra forbudet gir imidlertid offentlige myndigheter anledning til å gi økonomisk støtte til aktiviteter som er nødvendige for å nå viktige felleseuropeiske mål, som for eksempel miljøhensyn, og innovasjon. Støttereglene gir dermed offentlige myndigheter adgang til å korrigere for ulike former av markedssvikt gjennom tilskudd, avgiftsfritak eller lignende.

Ved støtte til produksjon av offentlig finansierte velferdstjenester er hovedformålet med støttereglene om tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI) å unngå at den private aktøren blir overkompensert. Dette har også en side til effektiv bruk av offentlige midler, men handler i et EØS-perspektiv primært om vern av konkurransen i det indre marked. Reglene om tjenester av allmenn økonomisk betydning gir et sett med kriterier og beregningsmodeller som er designet spesifikt for å unngå overkompensasjon av private leverandører som brukes i den offentlige tjenesteproduksjonen.224 Reglene stiller krav om regnskapsmessig skille mellom tjenesteoppdraget og foretakets øvrige virksomhet og innebærer at private leverandører må tilbakebetale overkompensasjon. Reglene legger opp til ulike metoder for å beregne kompensasjonen som tar hensyn til at tjenesteyter skal få en «rimelig profitt».

Som vi vil se nedenfor tyder EFTA-domstolen, EU-domstolens og ESAs håndhevelsespraksis på at støtteforbudet ikke gjelder for offentlig finansiering av den type velferdstjenester som omfattes av denne utredningen, fordi disse tjenestene i stor grad ikke utgjør økonomisk aktivitet. Reglene vil uansett bli belyst i dette kapitel pga. de har en side til effektiv ressursbruk og til anskaffelsesregelverket. Det kan heller ikke utelukkes at tjenester som i dag anses som ikke-økonomiske ved endringer i reguleringen, finansieringen (for eksempel ved økte egenandeler) eller ved en utvikling av håndhevelsespraksisen senere kan komme å anses som økonomiske. Da vil særreglene for SGEI-tjenester være av sentral betydning for det norske handlingsrommet.

6.4.3.2 Rettsgrunnlag

De materielle reglene om offentlig støtte i EØS-avtalen er fastsatt i artikkel 61 og 59 annet ledd samt artikkel 62 (gjelder håndhevingen av reglene)225 er gjort til norsk lov ved EØS-loven. De overordnede materielle reglene er supplert med bestemmelser nedfelt forordninger, kommisjonsbeslutninger og retningslinjer fra Kommisjonen og ESA om hvordan reglene skal forstås og hva slags støtte som kan godkjennes som forenlig med EØS-avtalen. Bindende regler er tatt inn i det norske regelverket for offentlig støtte (lov om offentlig støtte med tilhørende forskrifter).

Nærings- og fiskeridepartementet forvalter regelverket og gir veiledning om reglenes anvendelsesområde og om prosedyrene i saker om offentlig støtte.226

6.4.3.3 Virkeområde

Offentlig støtte defineres i EØS-avtalens artikkel 61 første ledd. Bestemmelsen gir seks vilkår, som alle må være oppfylt, for at et tiltak skal defineres som offentlig støtte. Dersom ikke alle vilkårene er oppfylt, kan tiltaket iverksettes uten hensyn til statsstøttereglene.

Som påpekt tidligere er det første vilkåret at støttemottaker er et foretak som utøver økonomisk aktivitet. Det er i hovedsak dette vilkåret som gjør at offentlig finansierte velferdstjenester som regel ikke favnes av støtteforbudet. Dernest må støtten være gitt av staten eller av offentlige midler, enten gjennom en direkte tildeling, eller fritak for en utgift mottaker ellers ville ha. Støtten må videre innebærer en økonomisk fordel for mottakeren. Dette er også sentralt vilkår ved offentlig finansiering av privates produksjon av en offentlig tjeneste som er økonomisk. Det er også et krav at støtten må være «selektiv». I dette ligger at støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester. I dette ligger at økonomiske fordeler som gjelder for alle foretak, f.eks. en reduksjon av selskapsskatten, ikke er offentlig støtte, mens tiltak som bare kommer en avgrenset krets mottakere til gode, kan være det. Det neste vilkåret er at tiltaket også må være konkurransevridende. I praksis er det ofte slik at dette vilkåret lett er oppfylt, når de andre vilkårene er det.

Til slutt gjelder et vilkår om at støtten må kunne påvirke samhandelen mellom EØS-landene. Nasjonale finansieringsordninger vil som regel lettere oppfylle dette kravet enn lokale tiltak.227 Lave støttebeløp har vanligvis mindre skadevirkninger på både konkurransen og samhandelen. EU-kommisjonen har derfor vedtatt to forordninger om såkalt bagatellmessig støtte som bestemmer at visse mindre støttetildelinger som gis på en særlig transparent måte ikke påvirker samhandelen og dermed ikke utgjør statsstøtte i EØS-avtalens forstand. Den ene forordningen gjelder generelt, for alle typer støtte under 200 000 Euro over tre år,228 mens den andre gjelder støtte i form av kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning, der terskelen er satt til 500 000 Euro per foretak over tre år.229

6.4.3.4 Statsstøttereglenes virkemåte

Når tilskuddet utgjør offentlig støtte er den formelle hovedregelen er at offentlig støtte må meldes inn til ESA og godkjennes (prosessen heter notifikasjon) før støtten lovlig kan tildeles. Hvis støtte er blitt tildelt uten forhåndsgodkjenning fra ESA, er den ulovlig og støtten kan kreves tilbakebetalt med renter.

For en del støttetyper der Kommisjonens har en særlig velutviklet praksis, er det gitt unntak fra kravet om forhåndsgodkjennelse, dersom støtten utformes på en nærmere bestemt måte. Eksempler på slike unntak finnes i det alminnelige gruppeunntaket230 og Kommisjonsbeslutningen om kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning, som fungerer som et slags gruppeunntak for offentlig støtte for tjenester av allmenn økonomisk betydning. Støtte som oppfyller vilkårene i disse unntakene kan lovlig tildeles uten forhåndsgodkjennelse fra ESA.

Nærings- og fiskeridepartementet publiserte 24. juni 2020 et høringsnotat med forslag til ny lov om nasjonale prosedyrer i saker om offentlig støtte (støtteloven). Formålet med forslaget er å sikre en klar og helhetlig regulering av de nasjonale prosedyrene som kommer til anvendelse i saker som gjelder offentlig støtte. Høringen omfatter blant annet forslag knyttet til tilbakeføring av ulovlig støtte og foreldelse.

6.4.3.5 Forholdet til velferdstjenester

På området for velferdstjenester skal statsstøttereglene sikre at tjenesten det offentlige finansierer er en ekte tjeneste av allmenn økonomisk betydning, at tjenesteyter ikke blir overkompensert for tjenesten, og at det ikke skjer en kryssubsidiering av tjenesteyters øvrige rent kommersielle virksomhet.231

Ved offentlig finansiering av velferdstjenester, er det særlig foretakskriteriet, samhandelskriteriet og fordelskriteriet i EØS-avtalens artikkel 61 første ledd som vil avgjøre om finansieringsordning faller innenfor eller utenfor støttereglene.

Når det gjelder foretakskriteriet gjelder som nevnt tidligere et skille mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet. For at støttemottaker skal anses som et foretak må aktiviteten som finansieres være en økonomisk aktivitet. Kriteriet omtales nærmere i avsnitt 6.5 nedenfor.

Når det gjelder økonomiske tjenester står norske myndigheter dessuten fritt til å yte kompensasjon for offentlig tjenesteytelse, så fremt kompensasjonen ikke vil ha noen påvirkning på handelen mellom EØS-statene. Så lenge samhandelskriteriet ikke er oppfylt utgjør ikke kompensasjonen offentlig støtte i EØS-avtalens forstand, men det er en lav terskel for oppfyllelse av samhandelskriteriet.

Videre faller kompensasjon utenfor støtteforbudet når ikke fordelskriteriet er oppfylt, jf. de såkalte Altmark-kriteriene, som vi skal se kort på i det følgende.

EØS-avtalens artikkel 59 annet ledd åpner for at forbudet mot offentlig støtte kan fravikes dersom det er nødvendig for å få utført en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning, eller som har karakter av et fiskalt monopol, skal være undergitt reglene i denne avtale, fremfor alt konkurransereglene, i den utstrekning anvendelsen av disse regler ikke rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem. Utviklingen av samhandelen må ikke påvirkes i et omfang som strider mot avtalepartenes interesser.»

Basert på den tilsvarende bestemmelsen i EU232 kom EU-domstolen i sak C-280/00 Altmark233 fram til at offentlig kompensasjon for private leverandørers produksjon av tjenester av allmenn økonomisk betydning, på visse vilkår ikke er å anse som statsstøtte. Begrunnelsen var at støttemottaker ikke fikk noen økonomisk fordel i forhold til andre foretak, fordi kompensasjonen måtte anses ordinær betaling for en tjeneste levert til det offentlige, og til lavest mulige kostnad for det offentlige.

Domstolen satte fire vilkår for at kompensasjon for offentlig tjenesteytelse ikke skal anses for å innebære en økonomisk fordel som utgjør offentlig støtte:

• 1. Foretaket må være pålagt en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, og disse forpliktelsene må være klart definert av det offentlige selv; for eksempel gjennom en kontrakt eller gjennom offentlig regelverk på området.

• 2. Kriteriene for beregning av kompensasjonen for tjenesten må være fastlagt på forhånd på en objektiv og gjennomsiktig måte.

• 3. Kompensasjonen må ikke overstige tjenesteyters kostnader knyttet til oppfyllelsen av forpliktelsene, men det aksepteres at produsenten mottar en kompensasjon som gir en ‘rimelig fortjeneste’.

• 4. Kompensasjonens størrelse bestemmes enten etter en offentlig anskaffelsesprosedyre eller på grunnlag av en analyse av omkostningene hos et sammenlignbart veldrevet foretak.

Hvis alle disse vilkårene er oppfylt, vil kompensasjonen foretaket mottar ikke være offentlig støtte.

Kommisjonen og ESA har vedtatt fire rettsakter som angir de nærmere vilkårene for å finansiere tjenester av allmenn økonomisk betydning, som kommer til anvendelse ved kompensasjon for offentlig tjenesteytelse:

• 1. Forordning om bagatellmessig støtte til foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning: Kommisjonsforordning (EU) nr. 360/2012 av 25. april 2012. Forordningen er inkorporert gjennom forskrift234

• 2. Kommisjonsbeslutning 2012/21/EU av 20. desember 2011 om kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning. Dette «gruppeunntaket» er inkorporert i norsk rett gjennom forskrift235

• 3. Retningslinjer om godtgjøring til foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning236

• 4. Veiledende dokument som definerer og forklarer sentrale begreper knyttet til tjenester av allmenn økonomisk betydning237

Kommisjonsbeslutningen og forordningen om bagatellmessig støtte gir vilkårene for når det offentlige kan finansiere tjenester av allmenn økonomisk betydning uten at dette må meldes til ESA. Reglene gjaldt opprinnelig ikke for offentlig finansierte velferdstjenester men helse- og sosialtjenester ble inkludert i regelverket i 2012. Reglene for helse- og sosialtjenester er i noen grad enda mer fleksible enn for SGEI-tjenester generelt.

Reglene om bagatellmessig støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning åpner for å gi inntil 500 000 EUR over en treårsperiode i bagatellmessig støtte til foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning, jf. Kommisjonsforordning (EU) nr. 360/2012. Reglene om bagatellmessig støtte fastslår at kompensasjon under 500 000 EUR til foretak som leverer tjenester av allmenn økonomisk betydning faller utenfor støtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 61(1), og kan lovlig tildeles uten melding til ESA eller til Nærings- og fiskeridepartementet. Beløpsterskelen på 500 000 EUR utgjør den totale bagatellmessige støtten et foretak kan motta. Ved vurderingen av om man er innenfor beløpsgrensen må det derfor tas hensyn til eventuell annen bagatellmessig støtte tjenesteyter har mottatt.

Kommisjonsbeslutning 2012/21/EU, gjerne omtalt om «gruppeunntaket» for tjenester av allmenn økonomisk betydning, gir regler for beregning av kompensasjonens størrelse, herunder regler for kostnadsallokering og beregning av rimelig fortjeneste. Støttegiver kan velge mellom flere alternative modeller for beregningen av rimelig avkastning og overskudd så lenge valg av modell begrunnes godt nok. Kommisjonsbeslutningen gir nærmere veiledning om hvordan beregningene skal gjøres. Den offentlige tjenesteforpliktelsen må nedfelles i en «act of entrustment», som kan være for eksempel en forskrift eller en kontrakt. For at regelverket skal kunne komme til anvendelse må det offentlige videre forplikte seg til å føre kontroll med utbetalt kompensasjon for å sikre at støttegiver ikke overkompenseres. Eventuell overkompensasjon som avdekkes ved slik undersøkelser skal i utgangspunktet betales tilbake til det offentlige. Gruppeunntaket gjelder for finansieringen av tjenester av allmenn betydning som har en varighet på inntil 10 år. Kommisjonsbeslutningen gjelder først og fremst der den årlige kompensasjonen ikke overstiger 15 millioner euro, jf. artikkel 2 første ledd bokstav a). Kompensasjon over dette må som hovedregel notifiseres til ESA og godkjennes iht. retningslinjene. På helse- og omsorgssektoren kan imidlertid støttemottakere motta kompensasjon utover denne terskelen.

Statsstøttetiltak som ikke oppfyller alle vilkårene i Kommisjonsvedtaket om tjenester av allmenn økonomisk betydning, kan notifiseres til ESA og godkjennes som EØS-forenlig støtte basert på vilkårene i ESAs retningslinjer. ESA må godkjenne ordningen før den iverksettes.

Kommisjonen gjennomførte i 2019 en høring om regelverkets effekter på området for helse- og sosialtjenester.238 Arbeids- og sosialdepartementet har gitt en høringsuttalelse. Kommisjonen vil publisere sin evaluering av SGEI-regelverkets effekter på helse- og sosialtjenester senest i sluttet av mars 2021.

6.5 Nærmere om når man er innenfor og når man er utenfor EØS-retten

6.5.1 Innledning

For at EØS-reglene skal komme til anvendelse må det foreligge et grenseoverskridende element. EØS-rettens virkeområde avgrenses videre fra tjenester som omfatter delegert offentlig myndighetsutøvelse og fra økonomisk aktivitet i EØS-rettslig forstand generelt sett (jf. foretaksbegrepet). Både foretaksbegrepet og begrepet «offentlig myndighetsutøvelse» i EØS-retten er EØS-autonome begrep. Begrepenes betydning vil derfor kunne avvike fra den betydningen de har nasjonalt og fra en normal norsk språklig forståelse.

6.5.1.1 Grenseoverskridende element

Formålet med EØS-avtalen er å styrke handelen og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, jf. avtalens artikkel 1, og et av de viktigste virkemidlene for å sikre dette er fri flyt over landegrensene. EØS-reglene gjelder derfor ikke interne forhold i et EØS-land.

For å trekke grensen mot interne forhold er det etablert rammer som innebærer en vurdering av om for eksempel anskaffelsen, støtten, eller den offentlige reguleringen påvirker handelen mellom EØS-statene eller kan sies å ha en grenseoverskridende interesse (anskaffelsesretten). Vilkåret gir seg uttrykk både i kvantitative rammer og kvalitative vurderinger. De siste vurderingene må foretas i lys av de faktiske forhold i den enkelte sak. Kvantitative rammer er blant annet terskelverdier knyttet til verdien av en anskaffelse og presumsjonsregler om at samhandel ikke påvirkes under visse støttebeløp (bagatellmessig støtte). På anskaffelsesrettens område utgjør terskelverdier den hovedsakelige avgrensningen for virkeområdet for EØS-reglene. Innenfor reglene om de fire friheter og statsstøtteretten har terskelen tradisjonelt sett vært lav for når man i en kvalitativ vurdering kan komme frem til at samhandelen ikke påvirkes i EØS-rettslig forstand. Betydningen av samhandelskriteriet som en ramme for EØS-rettens anvendelse har dermed i visse tilfeller mistet noe av sin funksjon. På statsstøtterettens område har det imidlertid vært en viss utvikling i rettspraksis knyttet til vurderingen av lokale tjenester.239

Tolkningen av samhandelskriteriet i statsstøtteretten er nærmere belyst i Nærings- og fiskeridepartementets veileder om offentlig støtte.240

For en nærmere omtale om tolkningen av samhandelskriteriet for reglene om fri bevegelse, vises det til juridisk litteratur.

EØS-rettslige terskelverdier for anskaffelser er omtalt ovenfor i anskaffelsesavsnittet og regler om bagatellmessig støtte i statsstøtteavsnittet ovenfor. Kvalitative vurderinger har mindre praktisk betydning ved utforming av nasjonale regler og finansieringsordninger, da slike nokså lett vil kunne få grenseoverskridende virkning. Kravet til grenseoverskridende virkning i kvalitativ forstand behandles derfor ikke videre i denne delutredningen.241

6.5.1.2 Tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse

EØS-avtalens artikkel 32 og artikkel 39 som er nedfelt i reglene om fri bevegelighet av tjenesteytelser og etableringsrett angir at reglene ikke gjelder for «virksomhet som for en avtalepart innebærer, om enn bare leilighetsvis, utøvelse av offentlig myndighet». Samme rettsprinsipp finnes i anskaffelsesretten242 som bygger på reglene om fri bevegelse. Også reglene om offentlig støtte har unntak for utøvelse av offentlig myndighet, og er der innfortolket i foretaksbegrepet.243

Dette innebærer at i den grad støttemottakers aktivitet må anses som offentlig myndighetsutøvelse kommer reglene om offentlig støtte ikke til anvendelse. Det vil i hovedsak være samme type av vurderinger som legges til grunn ved avgjørelsen av om støttemottaker utøver offentlig myndighet etter støttereglene som etter anskaffelsesreglene.244

Avgrensningen mot tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse kommer også til anvendelse ved ekstern produksjon, for eksempel ved kjøp av tjenester som innebærer utøvelse av tvang av et visst omfang. Det betyr at unntaket er særlig relevant for barneverntjenester. ESA har i et vedtak slått fast at Bufdirs kjøp av plasser i barneverninstitusjoner faller utenfor anskaffelsesreglene i EØS-avtalen.245

Begrunnelsen var at institusjonene er tillagt tvangsmyndighet, og dermed oppfyller unntak for offentlig myndighetsutøvelse. Unntaket kan imidlertid også være aktuelt for andre helse- og sosialtjenester hvor det blir utøvet tvang. Eksempel på dette er tjenester for psykisk helsevern og tverrfaglig spesialisert rusbehandling i spesialisthelsetjenesten. På kommunalt nivå kan unntaket være aktuelt for sykehjemstjenester på bakgrunn av en økende mengde demenspasienter.246 Kapittel 9 omhandler rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemming.

Handlingsrommet som følger av unntaket for tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse er nærmere beskrevet i DFØs veileder om anskaffelser av helse- og sosialtjenester (2018), i DFØs tjenestespesifikke veileder for om anskaffelser av helse- og sosialtjenester (2020), og i tolkningsuttalelser fra Nærings- og fiskeridepartementet.

6.5.2 Økonomisk aktivitet

6.5.2.1 Innledning

De EØS-rettslige reglene kommer heller ikke til anvendelse for ikke-økonomisk aktivitet i EØS-rettslig forstand. Årsaken er at det opprinnelige formålet med samarbeidet innenfor EF247, dvs. EUs forgjenger, var basert på samarbeid rundt «økonomiske aktiviteter». Dette gjenspeiles også i EØS-avtalens fortale samt i avtalens artikkel 1 som fastslår at formålet med assosieringsavtalen var å styrke handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene. EU/EØS-rettens hovedregler er på denne bakgrunn i hovedsak utformet slik at det i selve kjernebegrepet som skal vurderes (for eksempel offentlig støtte, tjeneste) er innbygget en EØS-rettslig ramme som avgrenser EU/EØS-rettens virkeområde mot ikke-økonomisk virksomhet. Dette er formulert litt ulikt på de ulike rettsområdene men konsekvensen er at det i utgangspunktet må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle av hvorvidt den aktuelle aktiviteten er økonomisk eller ikke-økonomisk (spørsmålet er ennå gjenstand for rettslig usikkerhet på anskaffelsesrettens område). Hvis aktiviteten ikke er økonomisk, kommer ikke EØS-avtalen til anvendelse.

I forbindelse med en bred debatt mellom EU-institusjonene, EU-landene og stakeholders i midten av 2000-talet rundt et mulig rammedirektiv for offentlige tjenester ble det debattert om det var mulig å nedfelle en uttømmende liste på økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter.248 Idéen er imidlertid blitt lagt til side. Kommisjonen har uttalt at det ikke er mulig å utarbeide en liste over aktiviteter, som på forhånd aldri kan anses for at være økonomiske. Årsaken til dette er at sondringen mellom økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter til en viss grad avhenger av politiske valg og den økonomiske utviklingen i en EØS-stat. Kommisjonen mener derfor at en slik liste ikke ville gi noen reell rettssikkerhet og derfor være av begrenset nytte.249 Utvalget ser at blant annet fordi nivået på brukerbetalingen har betydning i vurderingen, og at dette er noe som kan endres over tid i henhold til det offentliges økonomi og nasjonale valg250, at det vil det være utfordrende å gi veiledning om skillet på en rettssikker måte.251

6.5.2.2 Overordnet om vurderingen av økonomisk aktivitet

EØS-rettens virkeområde kan avgrenses for tjenester som organiseres og finansieres etter «solidaritetsprinsippet». Gjennomslagskraften varierer noe mellom de ulike regelverksområdene som omtales i dette kapitel. Typiske trekk ved disse tjenestene er at de er obligatoriske, slik at de gjelder for alle innbyggere i en viss kategori. Tjenestene ytes av rene sosialpolitiske hensyn, og formålet er ikke å tjene penger for den offentlige institusjon som driver tjenesten. Et annet trekk er gjerne at det ikke er samsvar mellom eventuell egenbetaling og omfang og kvalitet på den tjenesten som leveres, slik som i vanlige kommersielle markeder. Det vil si at den offentlige finansieringen av ordningen har et ‘solidarisk’ eller omfordelende element. Slike tjenester er normalt kontrollert av det offentlige, både med hensyn til hvem som får tilby tjenestene og hvordan brukerne gis tilgang til dem.

Kommisjonen og ESA har publisert noe veiledning om vurderingen av økonomisk aktivitet. Veiledningen gjelder særlig tolkningen på statsstøtterettens område.252

Når rettspraksis som belyser handlingsrommet mangler og den aktuelle norske tjenesten ikke har vært gjenstand for vurdering av EFTA-domstolen eller av ESA under et gitt regelverk, kan det være en være en kompleks juridisk øvelse å vurdere om vilkåret knyttet til økonomisk aktivitet er oppfylt eller ikke. Det må foretas konkrete vurderinger av den faktiske og rettslige konteksten som de aktuelle aktivitetene utøves i. I de tilfeller praksis rundt de norske tjenestene mangler må det foretas vurderinger ut fra EU-domstolens generelle rettssetninger og fra tilgrensende eksempler fra andre land der overføringsverdien er usikker. Dette kan derfor være vanskelig å vurdere om vilkåret knyttet til økonomisk aktivitet er oppfylt eller ikke.

Et forhold som kompliserer vurderingen er videre at det er uklart om økonomisk aktivitet skal vurderes likt på alle rettsområder. EU-domstolen har ikke gitt et tydelig svar på dette og det fremstår som om domstolen i nyere praksis i noen grad unngår å sette ned foten.253 I generaladvokatenes forslag til avgjørelser spriker også synet på problemstillingen.254 Det samme gjelder innenfor doktrinen. Utvalget konstaterer på denne bakgrunn at rettslig usikkerhet er en utfordring. Utvalget noterer videre at dette ikke kun gjelder for forvaltningen i Norge ved organiseringen av velferdstjenester, men også for andre land, blant annet våre nordiske naboland.255

Kilde: Utvalgets illustrasjon.

Det er nokså sikker juss at flertallet av de helse- og sosialtjenester som som utvalget har fokusert på i denne utredningen er å anse som ikke-økonomiske under statsstøtteretten rettspraksis. Området for fri bevegelse av tjenester og etableringsretten er, med unntak av grunnleggende utdanningstjenester, imidlertid preget av betydelig mer rettslig usikkerhet. Når det gjelder anskaffelsesrettens område er spørsmålet som helhet rettslig uavklart.

For å forstå hvorfor ulike rettsområder til dels fungerer ulikt kan vi gå tilbake til trepartsforholdet som er beskrevet i kapittel fire.

6.5.2.3 Offentlig støtte

Her er det på det rene at statsstøtteretten legger opp til en analyse av økonomisk aktivitet som er mer preget av en «systemlogikk» der man i vurderingen blant annet vektlegger den offentlige solidariske finansieringen (i de skandinaviske velferdssystemene via skatteseddelen i andre land via et obligatorisk forsikringssystem), manglende eller begrenset brukerbetaling og reguleringen av aktiviteten, jf. ovenfor om «solidaritetsprinsippet»256. Man hensyntar hermed trepartsforholdet og legger vekt på tjenestens karakter i seg selv. EU-domstolen har nylig bekreftet denne tilnærming på statsstøtteområdet og uttalt: «the public or private status of the entity engaged in the activity in question has no bearing on the question as to whether or not that entity is an ‘undertaking.»257 EU-domstolen har også i 2020 i sak C-262/18 P og C-271/18 P, Dôvera, bekreftet forhold at det finnes innslag av konkurranse mellom aktørene i det tilskuddssystemet var av underordnet betydning i forhold til sosiale, solidaritetsbaserte og reguleringsbaserte innslagene som systemet var fundert på. Bruk av konkurranse mellom aktørene forendrer derfor ikke, i henhold til EU-domstolen, systemets ikke-økonomiske karakter.258 Det følger også av tidligere EØS-rettslig praksis på støtteområdet at det forhold at tjenestene er blitt åpnet for konkurranse ikke har noen betydning for vurderingen av tjenestenes karakter pga. introduksjonen av konkurranse mellom tjenesteleverandører anses å utgjøre et styringsverktøy designet for å holde kostnadene nede.259 EU-domstolens påpeker også i Dôvera-saken at innføring av brukervalg ikke har noen betydning. Av dommen fremgår også det forhold at man har innført begrensninger på gevinstuttak i systemet sterker systemets ikke-økonomiske karakter.

Gjennomgangen av rettspraksis i statsstøttesaker tyder på at man på dette rettsområde ser bort fra det private aspektet: ytelse mot ytelse (godtgjørelse mot å utføre tjenesteaktiviteter) i relasjonen mellom det offentlige og leverandøren i vurderingen av økonomisk aktivitet. Dette sistnevnte perspektivet omtales gjerne i doktrinen som «leverandørperspektivet». Hvilket perspektiv man inntar i vurderingen av økonomisk aktivitet er av avgjørende betydning for om en velferdstjeneste skal anses å ha en økonomisk karakter eller ikke.

6.5.2.4 Reglene om fri bevegelse av tjenester og etableringsretten

Innenfor reglene om fri bevegelse og etableringsretten er situasjonen utydeligere. En tjeneste i henhold til reglene om fri bevegelse er noe som normalt ytes mot betaling. Her har domstolen sagt at betaling utgjør den økonomiske motytelsen for tjenesten og at denne normalt avtales mellom leverandøren og tjenestemottakeren. Her kan man se en utvikling der domstolen har gått fra å konstatere at dette normale kjennetegnet på en tjeneste ikke foreligger ved en situasjon med offentlig finansiering av en tjeneste etter en systemlogikk260, dvs. man hensyntar trepartsforholdet, til å i hvert fall på helsetjensteområdet i visse saker har lagt vekt på om tjenestemottakeren rent faktisk har erlagt en betaling for tjenesten til leverandøren. Leverandørperspektivet spiller dermed en større rolle innenfor reglene om fri bevegelse av tjenester.

På tjenesteområdet mangler det som nevnt ovenfor rettspraksis knyttet til de norske tjenestene, og i høy grad rettspraksis som behandler vurderingen av økonomisk aktivitet utenfor situasjonene da tjenestemottakeren har reist utenlands for å møte tjenestemottakeren (i hovedsak pasientmobilitetssaker).261 Den situasjonen som er mest relevant for de problemstillinger som utvalget utreder er imidlertid situasjonen der det er tjenesteleverandøren som er det grenseoverskridende elementet, dvs. når utenlandske leverandører som ønsker å benytte seg av sin etableringsrett i Norge blir hindret av tilknyttet regulering til de tilskuddsbaserte eller anskaffelsesbaserte finansieringssystemene. På området for fri bevegelse av tjenester og etableringsretten viser en gjennomgang av rettspraksis videre at selv om EU-domstolen på dette område i visse saker har tilnærmet seg sakene ut fra et leverandørperpsektiv så foretas det ingen markedsanalyser der graden av bruk av konkurranse mellom aktørene er en del av vurderingstemaet knyttet til tjenestens karakter, jf. rettens dom i T-216/15, Dôvera.

Etter utvalgets syn er det først og fremst på utdanningsområdet som velferdstjenestene ikke faller innenfor EØS-avtalens tjenestebegrep (og er «økonomiske tjenester»). Øvrig tjenesteområder er preget av rettslig usikkerhet. Det kan derfor være hensiktsmessig i vurdering av offentlige tiltak ta høyde for at tjenestene kan anses å falle innenfor virkeområdet til EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten.

6.5.2.5 Offentlige anskaffelser

Når det gjelder anskaffelsesområdet er det formelt sett ennå rettslig uavklart hvorvidt også virkeområdet til anskaffelsesreglene er avgrenset mot ikke-økonomisk aktivitet og, i tilfelle det er et slikt vurderingstema, hva som ligger i denne avgrensningen. Anskaffelsesdirektivets fortale nr. 6 avgrenser direktivets virkeområde mot ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (NSGI), jf. nærmere om begrepet tjenester av allmenn nedenfor i avsnitt 5.2.4. Fortaler til direktiver i EU-lovgivning anses ikke for å ha uavhengig juridisk verdi, men de kan potensielt utvide tvetydig bestemmelses omfang og slik ha betydning for tolkningen av anskaffelsesbegrepets vilkår om «tjenesteytelser», jf. artikkel 1 annet ledd i anskaffelsesdirektivet. Norske myndigheter har i et innlegg til EFTA-domstolen i en sak som gjelder utdanningstjenester på videregående nivå, sak E-13/19 Hraðbraut, som nevnt ovenfor argumentert for at vurderingen av en tjenestes økonomisk eller ikke-økonomisk karakter er relevant for avgrensningen av anskaffelsesdirektivets virkeområde.262

6.5.2.6 Norske saker

Nedenfor gis en kort omtale av vurderinger av de norske velferdstjenester. Det er i hovedsak statsstøttesaker.

Kunnskapsdepartementet har lagt til grunn at barnehagetilbudet, slik det er organisert i Norge, ikke skal anses som økonomisk aktivitet i EØS-avtalens forstand, verken for kommunale eller private barnehager. Grunnlaget for dette er at EFTA-domstolen i sak E-5/07, Private barnehagers landsforbund, avklarte at kommunale barnehager ikke skal anses som foretak fordi de ikke driver økonomisk aktivitet. Videre skrev ESA i brev av 3. februar 2015 til daværende Kommunal- og moderniseringsdepartementet, at EFTA-domstolens vurderinger i den nevnte saken også ser ut til å gjelde også for private barnehager. ESA uttalte for øvrig videre at dersom privat barnehagedrift likevel skulle blitt ansett som økonomisk aktivitet, så finansieringen ut til å kunne være dekket av de såkalte Altmark-kriteriene, og således ikke utgjorde offentlig støtte. Siden foreldrebetalingen i barnehager bare dekker en liten del av kostnadene ved virksomheten, og kun er et bidrag til et system som i all hovedsak er finansiert av offentlige midler, har Kunnskapsdepartementet også lagt til grunn at barnehagevirksomhet i Norge ikke er omfattet av tjenestebegrepet.

Innenfor barnevern har ESA behandlet flere av de ulike tjenestene som inngår i det offentlige barnevernet. I vedtak 017/18/COL slo organet fast at sentre for foreldre og barn ikke utøver økonomisk aktivitet, i en sak om offentlig støtte. Grunnlaget for konklusjonen er at tjenestene som drives i slike sentre er fullfinansiert av det offentlige, de inneholder et element av tvang og er derfor myndighetsutøvelse, og videre er virksomheten underlagt strenge regler og tilsyn fra det offentlige på grunn av tjenestenes sensitive art. ESA har videre slått fast at Bufdirs kjøp av plasser i barneverninstitusjoner faller utenfor anskaffelsesreglene i EØS-avtalen, se vedtak 154/17/COL. Begrunnelsen var at institusjonene er tillagt tvangsmyndighet, og dermed oppfyller unntak for offentlig myndighetsutøvelse. Det kommunale barnevernet er ikke vurdert av verken ESA eller EFTA-domstolen. Det har ikke vært fattet noen EØS-rettslig beslutning om anskaffelse av fosterhjemtjenester. Derfor er rettsstillingen noe uavklart. Hippe-utvalget likestilte i NOU 2016:12 barnevernstjenester generelt med øvrige helse- og sosialtjenester som det offentlige har ansvar for å tilby befolkningen, og konkluderte med at barnevern ikke er økonomisk aktivitet, se punkt 8.2.5.6. Utredningen på like vilkår trakk samme konklusjon, se s. 18.

Derimot har ulike deler av spesialisthelsetjenesten vært til behandling i et par saker for ESA. ESA har i vedtak 20. november 2013 i sak 460/13/COL om sykehusapotek implisitt konkludert med at sykehusvirksomheten ved norske helseforetak og aktiviteter tilknyttet sykehusene, som blant annet levering av medisiner, ikke er økonomisk aktivitet. ESA kom i vedtak 7. februar 2018 i sak 17/18/COL til at private leverandører av offentlig finansierte spesialisthelsetjenester ikke er foretak som driver økonomisk aktivitet i statsstøttereglenes forstand. ESA la avgjørende vekt på at de private virksomhetene leverer tjenestene til pasientene på vegne av det offentlige og at tjenestene er tilnærmet gratis for pasientene. Tjenestene skiller seg derfor fra pasientenes perspektiv ikke fra tjenester levert av det offentlige selv. ESA skriver uttrykkelig at vurderingen vil være den samme for virksomheter som drives med et ideelt formål og virksomheter som drives med et kommersielt formål. ESA omtaler spesialisthelsetjenestene som tjenester av allmenn betydning.

Når det gjelder tannhelsetjenester har ESA konkludert med at det fylkeskommunale tilbudet av tannhelsetjenester til barn og ungdom, psykisk utviklingshemmede, grupper av eldre, langtidssyke og uføre i institusjon og hjemmesykepleie er ikke-økonomisk aktivitet. Dette er tjenester som fullfinansieres av det offentlige, gratis for mottaker og er en del av det offentlige helsetilbudet, se beslutning 113/14/COL, 12. mars 2014. Det kan imidlertid legges til grunn at tannhelsetjenester som tilbys mot regulær betaling, er å regne som økonomisk aktivitet.

Det er nærliggende å anta at de sentrale delene av kommunale helse- og omsorgstjenester må bli behandlet på sammen måte som sykehus, og dermed ikke vil regnes som økonomiske aktiviteter.263 Enkelte av de institusjonsbaserte tjenestene har et ikke ubetydelig innslag av egenbetaling, som er basert på pasientens evne til å betale og som samlet utgjør kun en liten andel av det offentliges samlede kostnader. De tvangsfullmakter som institusjonene er gitt, tilsier imidlertid at disse tjenestene uansett faller utenfor kategorien økonomisk aktivitet.

Innen arbeidsmarkedstiltak, har ESA i brev av 23. februar 2016 konkludert med at tiltaket Arbeidsforberedende trening ikke er økonomisk aktivitet, side formålet med tiltaket er å gi personer med funksjonsnedsettelser rehabilitering og arbeidstrening. Øvrige tiltaksprogrammer har vært behandlet av ESA i en klagesak, men det er ikke trukket klare konklusjoner i denne sammenheng med hensyn til om tiltakene er økonomisk aktivitet eller ikke, se ESAs brev til klager 5. oktober 2017, i sak 77299.

Utvalget er ikke kjent med avgjørelser fra håndhevingsorganene som direkte avklarer om grunnskolen i Norge er å regne som ikke-økonomiske tjenester, men ESAs avgjørelse i saken om fylkeskommunale sikkerhetskurs for personell i maritime bedrifter og offshorenæringen, slo fast at fylkeskommunenes videregående opplæring ikke er å regne som økonomisk aktivitet.264 Grunnutdanningen må behandles på samme måte, siden den ikke bare er rettighetsfestet men også pliktig, jf. opplæringslovens § 2-1.

6.6 Handlingsrommet

6.6.1 Reglene om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten

I dette avsnitt beskrives kort det generelle handlingsrommet innenfor tjenestereglene for å gjennomføre offentlige tiltak for å oppnå sentrale velferdspolitiske mål, for eksempel effektiv ressursbruk, kvalitet, og leverandørmangfold.

6.6.1.1 Kostnadsbesparelser

Økonomiske hensyn kan når det gjelder den klassiske industrielle sektoren i utgangspunktet ikke begrunne unntak fra restriksjonsforbudet.

På velferdstjenesteområdet har man derimot akseptert at EØS-landene kan påberope økonomiske hensyn og planleggingshensyn (hensynet til rasjonell forvaltning) som hensyn som gir grunnlag for unntak fordi tiltakene også har sosiale mål. Adgangen til økonomiske argumenter som grunnlag for unntak fra reglene er godt forklart i juridisk littertur.265

6.6.1.2 Tiltak for å bedre følge pengestrømmer

EØS-rettens regelverket for økonomiske tjenester av allmenn betydning tar utgangspunkt i et krav om regnskapsmessig skille og legger opp for tilbakebetaling av overskudd til det offentlige utover hva som anses som en rimelig gevinst. jf. statsstøtteavsnittets beskrivelse av SGEI-pakken. En slik regulering vil derfor være i tråd med EØS-retten, også for tjenester som ikke omfattes av EØS-avtalens statsstøtteregler.

6.6.1.3 Profittmotivet

Et annet hensyn som ofte løftes frem i den politiske debatten, er at ideelle aktører i mindre grad lar seg lede av profitt ved henvisninger, behandlingsvalg mv. Dette kan sies å være delvis begrunnet i et ideologisk syn at man ikke skal kunne tjene penger avsatt til velferd og å skape overskudd i form av en statsfinansiert profitt.

Slike hensyn der de ikke har kobling til sosiale mål, men er basert på mer overordnede ideologiske synspunkter har fått lite gjennomslag i rettspraksis, men på området for pengespill har EU-domstolen akseptert at moralske, religiøse og kulturelle forestillinger knyttet til profittmotivet kan utgjøre et allment tvingende hensyn for unntak så lenge bestemmelsene er forholdsmessige.266 Det gjelder imidlertid ikke på alle områder. EU-domstolen har for eksempel funnet at en italiensk ordning som ikke tillot oppbevaring av begravelsesurner hos kommersielle aktører var uforholdsmessig.267

6.6.1.4 Kvalitet

Sosiale formål har i EU-domstolens rettspraksis blitt anerkjent som allment legitime hensyn som kan begrunne unntak fra restriksjonsforbudet. I Sodemare-saken268 , anerkjente domstolen italienske myndigheters syn på at det sosiale formålet best ble ivaretatt av ideelle aktører da disse ikke påvirkes «af et hensyn til, at leveringen af ydelserne skal give overskudd, og disse virksomheder kan derfor i første række opfylde de sociale mål». Saken gjaldt en reservert ordning for tilskudd for å yte sykehjemstjenester. Sosiale formål som allment tvingende hensyn for å fremme ideelle er et spesielt grunnlag for unntak tjenester med en utpreget omsorgsaspekt.

Fra saker som gjelder tjenester som ikke direkte går på dette kan man se at EU-domstolen mener at profesjonen kan utgjøre en motvekt til profittmotivet

I DocMorris NV-saken269, uttalte EU-domstolen:

«Hvad angår en ejer, der er farmaceut, kan det ikke benægtes, at denne i lighed med andre personer forfølger et profithensyn. I sin egenskab af farmaceut af profession formodes han imidlertid ikke at drive apoteket ud fra rent økonomiske hensyn, men også ud fra faglige hensyn. Hans private interesse i at opnå fortjeneste modereres af hans uddannelse, hans erhvervsmæssige erfaring og af det ansvar, der påhviler ham, da en eventuel overtrædelse af retsregler eller fagetiske regler ikke blot bringer værdien af hans investering, men også hele hans faglige eksistens, i fare.»

Det kan derfor antas at i noen tilfeller kan det bli stilt krav om vurdering av om faglige kvalifikasjoner for å yte tjenester må anses å sikre faglig integritet, uten at det kan oppstilles en presumsjon om at kommersielle aktører mangler tilstrekkelig faglig integritet.270

6.6.1.5 Helhetlig tjenestetilbud

Et hensyn om å sikre leverandørmangfold synes å være forankret i et ønske om et variert tjenestetilbud. Dette kan i utgangspunktet begrunnes direkte i EØS-avtalens unntak for tiltak som er nødvendige for å beskytte folkehelsen. Dette ble blant annet akseptert i EU-domstolen sak Spezzino271 at et høyt nivå på offentlige helsetjenester, og en varig og tilstrekkelig tilgang til et balansert tilbud av tjenester utgjør legitime tvingende allmenne hensyn. Avsnittet er i Spezzino er også vist til i ESAs vedtak 157/17/COL fra 20. september 2017 som gjaldt forenligheten med forskriftsbestemmelsen om reservasjonsadgang for ideelle leverandører i anskaffelsesregelverket som gjaldt før 1. januar 2017. Hensynet til et helhetlig tjenestetilbud er også omhandlet i ESAs vedtak nr. 17/18/COL (barnevern).

6.6.2 Anskaffelsesregelverket

Med sitt mål om effektiv ressursbruk har anskaffelsesregelverket en viktig rolle når det gjelder å legge til rette for at offentlige virksomheter arbeider systematisk med å utnytte tildelte ressurser bedre.

Utvalget har ikke i sine innspillsmøter fått noen tilbakemeldinger på at anskaffelsesregelverket er til hindring for å oppnå behovsdekning og at det er behov for noen justeringer i regelverket.

Nedenfor omtales kort hvordan reglene gir adgang til å ivareta sentrale velferdspolitiske mål.

6.6.2.1 Brukerkvalitet

Anskaffelsesforskriftens kapittel 30 i del IV har egne regler for helse- og sosialtjenester. Årsaken er at disse tjenestene ofte ytes til sårbare brukere og pasienter, med komplekse lidelser eller sykdommer, som rusproblemer, psykiske problemer, funksjonsnedsettelser mv. Det kan være krevende å anskaffe slike tjenester. Det er derfor behov for mer fleksible regler slik at de kan tilpasses brukerens behov og utfordringer. Bestemmelsene angir en rekke særtrekk ved tjenesten som kan hensyntas ved gjennomføringen og utformingen av anskaffelsene av helse- og sosialtjenester. Listen er ikke uttømmende, men nevner blant annet brukerens behov for kvalitet, kontinuitet, tilgjengelighet, akseptable priser, helthetlig tjenestetilbud, kompetanse og erfaring, brukermedvirkning, mangfold, og innovasjon.

Som nevnt ovenfor åpner fleksibiliteten i særreglene åpner blant annet for å legge vekt på brukeres behov for kontinuitet i tjenesten. Dette kan for eksempel hensyntas ved å inngå langvarige kontrakter. Brukers behov for tilgjengelighet kan ivaretas ved å stille krav om at tjenestene skal ytes i brukerens nærmiljø. Oppdragsgiveren kan videre legge vekt på om bruker møter samme bemanning og ikke nye personer fra dag til dag ved tildeling av kontrakten. Oppdragsgiver kan også velge å innrette anskaffelsen slik at man ved tildeling av kontrakt legger vekt på en totalvurdering av tjenestetilbudet, for eksempel spesialiserte tjenester til særskilte deler av målgruppen. Dersom et mangfoldig tjenestetilbud på tjenesteområdet er viktig for å sikre gode og tilrettelagte tjenester for hele målgruppen, kan hensynet til et differensiert tjenestetilbud også være et moment i vurderingen for tildeling av kontrakt. Anskaffelsesregelverket hindrer ikke at det offentlige i kontrakten legger opp til resultatbasert kompensasjon knyttet til kvalitet. Økonomisk teori tilsier at kompensasjonsmodeller som gir belønning ved leveranse utover hva som er blitt avtalt, kan være bedre for å stimulere til kvalitet enn sanksjonssystemer ved avvik. Heving av en kontrakt kan påvirke forsyningen og slik ramme brukere. I tillegg kan det bli dyrt for oppdragsgiveren.272

6.6.2.2 Kostnadseffektivitet

Det er flere forhold som kan ha betydning for om en offentlig oppdragsgiver får en god pris som ikke direkte knytter seg til valg under selve anskaffelsesprosessen. Det gjelder for eksempel egenskaper ved leverandørmarkedet.273 Hvis markedet kun består av en eller et fåtall leverandører, kan det offentliges innkjøpsmakt være svak. Oppdragsgiver risikerer da å betale for mye for tjenestene. Hvis oppdragsgiver på forhånd, så godt som mulig, selv beregner hva tjenesten bør koste, har man et bedre utgangspunkt når pristilbudene skal vurderes. Oppdragsgiver kan i tillegg oppnå mer kostnadseffektive anskaffelser ved å etterprøve leverandørenes pris opp mot innholdet i tilbudet, for eksempel sjekke nøye at tilbudet ikke inneholder elementer som oppdragsgiveren ikke ønsker å betale for, og kontrollere leverandørens beregninger. Å kontrollere om oppgitte personalkostnader samsvarer med bemanningens omfang, formalkompetanse, erfaring og oppgitt tariffavtale gir et godt utgangspunkt for om tilbudet vil tilsvare ønsket kvalitet. Forhandling om pris er videre viktig og helt sentral i de tilfeller oppdragsgiveren kun få et tilbud i konkurransen for å oppnå kostnadseffektivitet.274 Det kan videre være fornuftig å stille kontraktskrav om dokumentasjon til reelle kostnader og å følge utviklingen av reelle kostnader over tid i kontraktsoppfølgingen.275

Anskaffelsesreglene gir gode muligheter til å fordele risiko på en måte som er fordelaktig for det offentlige. Dette kan for eksempel gjøres ved bruk av en konsesjonskontrakt i enbrukervalgordning, eller ved en rammeavtale der det offentlige ikke forplikter seg til å kjøpe et visst volum, men betaler kun for faktisk produksjon. En ubalansert risikofordeling kan imidlertid være mindre attraktivt for leverandørene, og dermed føre til færre tilbud og høyere pris for å kompensere for risikoen. Dette kan igjen føre til færre aktører og redusert kjøpermakt for det offentlige. Det kan videre være fornuftig å stille krav i konkurransegrunnlaget om at leverandøren oppgir hvilken fortjenestemargin som leverandøren legger opp for å sikre at leverandøren ikke har gitt et for lavt tilbud.276 Som også Forenklingsutvalget har pekt på tidligere, påvirker risikograden insentiver for leverandørene, blant annet knyttet til kvalitet.277 Når risikoen ikke er balansert og fortjenestemarginen lav er det en risiko for at leverandører kan bli fristet til å ta ut fortjeneste ved skjult atferd i form av kvalitetskutt i kvalitetsdimensjoner som er vanskelige å verifisere. Forenklingsutvalget understreket derfor betydningen av at oppdragsgivere vurderer ekstra grundig hva som er hensiktsmessig risikofordeling gitt ønsket kvalitet på tjenestene.278

Gjennomføringen av en konkurranse er i seg selv et virkemiddel for å få tjenester som er kostnadseffektive. Det er imidlertid ikke alltid mest kostnadseffektivt at flest mulig leverandører deltar i konkurransen. En gjennomføring av en begrenset tilbudskonkurranse, der leverandører først må sende en forespørsel om å delta i konkurransen og kun de inviterte deretter kan gi tilbud, er en måte å redusere kostnadene ved evalueringen av tilbudene.

Tildelingskriterier som er basert kun på pris eller på det beste forholdet mellom pris og kvalitet, kan fremme budsjettmessig effektivitet. Gjennomføring av en ren priskonkurranse trenger ikke å bety at oppdragsgiveren verdsetter kvalitet lavt. Ved å fastsette ufravikelige kvalitetskrav i kravspesifikasjonen kan oppdragsgiveren både sikre god kvalitet og en god pris. Det er imidlertid viktig at kompensasjonen til leverandøren er utformet slik at leverandøren ikke overkompenseres, og at kompensasjonsmodellen gir insentiver både til å levere god kvalitet og effektiv produksjon.

For å oppnå kostnadseffektive anskaffelser må anskaffelsen ikke kreve unødvendig tid og kostnader, jf. omtale av faren for høye transaksjonskostnader ved bruk av private leverandører, se kap. 4. Uerfarne innkjøpere bør derfor benytte seg av etablerte leverandørnettverk for å innhente erfaring fra andre oppdragsgivere i markedet. En gjennomgang av konkurransegrunnlag i Doffin fra tidligere gjennomførte konkurranser kan gi god veiledning til utforming av kravene. Bruk av digitale hjelpemidler kan også effektivisere prosessen og slik spare kostnader.279 Kontrakten bør ikke kreve så omfattende oppfølging at vinningen går opp i spinningen. Det er derfor viktig at oppdragsgivere nøye vurderer hvilke krav som stilles i kontrakten og dimensjoner antallet private aktører i ordningen slik at det tilpasses ressursene som står til rådighet for oppfølgingen og sikrer at bruken av private fortsatt har en merverdi samlet sett.

Ved side av bruk av konkurranse kan oppdragsgivere legges til rette for andre styringsmekanismer som styring ved økonomiske insentiver i den grunnleggende kompensasjonsmodellen og ved målrettet kompensasjon samt bruk av tillitsbaserte styringsmekanismer.280 Anskaffelsesregelverket legger ikke hindringer for dette.

6.6.2.3 Mangfold av leverandører

Oppdragsgivere som er opptatt av å legge til rette for et mangfold av leverandører kan benytte seg av utvelgelseskriteriet «best mulig konkurransedynamikk» i en prekvalifiseringsfase. Oppdragsgivere kan således legge til rette for en variert konkurransesituasjon ved tilbudsevalueringen ved for eksempel å velge ut både små, mellomstore og store leverandører i prekvalifiseringsfasen. For å fremme mangfold kan oppdragsgiver vurdere om kontrakten kan deles opp. Det foreligger ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester ikke noen plikt til å vurdere oppdeling av kontrakter, men dette kan være et verktøy for å øke muligheten for små og middelstore leverandører å delta i anskaffelser.

Det er som nevnt ovenfor i anskaffelsesavsnittet også et handlingsrom for å under visse gitte vilkår reservere konkurranser for ideelle organsasjoner. Om oppdragsgiver ikke reserverer kontrakten for ideelle leverandører, er det likevel mulig å øke medvirkningen av ideelle organisasjoner i åpne konkurranser ved å vektlegge merverdier som ideelle aktører har, og som tradisjonelt er viktige for brukeren.

DFØs anskaffelsesavdeling har i 2020 publisert en tjenestespesifikk veileder for kjøp av helse- og sosialtjenester som viser handlingsrommet. Veilederen viser også til adgangen til å reservere konkurranser for ideelle leverandører ved kjøp av tjenester som omfatter offentlig myndighetsutøvelse og gir veiledning om brukevalg.

Oslo kommune er blant oppdragsgiverne som har benyttet handlingsrommet i forskriftens del IV til å oppnå økt deltakelse fra ideelle leverandører i åpne konkurranser om helse- og sosialtjenester. Ideelle leverandører har ofte lang og/eller særegen erfaring på helse- og sosialfeltet som kan være til gode for både bruker, pårørende og samfunnet for øvrig. Oslo kommune har gjennom fokus på dialog og utforming av konkurransegrunnlag og anskaffelsesprosesser ivaretatt disse kvalitetene ved å legge til rette for at ideelle leverandører kan få kvalitetspoeng når særegenhetene er egnet til å gi økt kvalitet i tjenesten.

Tilbud med best forhold mellom pris og kvalitet i anskaffelsesrettslig forstand gir ikke nødvendigvis det beste tjenestetilbudet for brukerne. Dette gjelder særlig for helse- og sosialtjenester hvor målgruppen kan være stor og behovene mangfoldige. Særreguleringen av helse- og sosialtjenester åpner opp for at offentlige oppdragsgivere kan bruke av en tildelingsmekanismen treakse281 som legger vekt på andre forhold enn pris og kvalitet:

• Differensiert tjenestetilbud

• Geografisk spredning

• Spesialkompetanse og særlige fagmiljøer

En slik tildelingsmekanisme gjør det mulig for oppdragsgiver å ta hensyn til det totale tjenestetilbudet og tildele kontrakt til leverandører som dekker et ellers udekket behov – også i de tilfellene hvor disse leverandørene ikke når opp på kriteriene pris og kvalitet. Dette sikrer tjenester som er tilpasset hele målgruppen, inkludert de som har særskilte behov. Tildelingsmekanismen treakse er nærmere omtalt i DFØs Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester, Vedlegg 1.

6.6.2.4 Innovasjon282

En oppdragsgiver kan fremme innovasjon både ved innovasjonsvennlige anskaffelser og ved kjøp av innovasjon. Innovasjonsvennlige anskaffelser er anskaffelser som legger til rette for, og oppfordrer til, innovative løsninger uten at anskaffelsen har dette som et krav. Dette utelukker ikke at oppdragsgiver kan ta i bruk eksisterende løsninger og/eller dra nytte av andre innovasjoner på det aktuelle området. Kort fortalt innebærer det å åpne opp for innovative løsninger gjennom å arbeide målrettet med å identifisere virksomhetens behov, ha en tett dialog med leverandørmarkedet i forkant av en anskaffelse, spesifisere behovene som funksjonelle krav, samt benytte kontraktsformer som stimulerer til innovasjon.

I planleggingsfasen må oppdragsgiver avklare om behovet kan dekkes ved eksisterende løsninger eller om man ønsker en ny og forbedret løsning. Gjennomføring av brukerundersøkelser og intervjuer med ansatte med relevant kunnskap og erfaring kan gi et bilde av om tjenesteinnovasjon er ønskelig. Gjennom kontakt med markedet, som kan gjennomføres både i større dialogmøter, i enkeltsamtaler med leverandører, eller gjennom høring av konkurransegrunnlaget, kan det offentlige få en god forståelse av mulige løsninger for å dekke behovet.

For å fremme innovasjon i anskaffelser bør oppdragsgiver videre bruke ytelses- og funksjonskrav for å beskrive hvilke behov en tjeneste skal tilfredsstille istedenfor å skissere en spesifisert måte å tilby tjenesten på. Gjennom dette økes leverandørens handlingsrom til å komme med innovative løsninger.

Ved gjennomføring av anskaffelsen kan den offentlige oppdragsgiveren ved valg av prosedyre legge til rette for innovasjon. Som nevnt ovenfor stilles det ikke bestemte krav til anskaffelsesprosedyre ved kjøp av helse- og sosialtjenester. Oppdragsgiver står dermed fritt til å for eksempel gjennomføre en konkurransepreget dialog. Dette er en anskaffelsesprosedyre med dialog i flere faser med prekvalifisering, som legger til rette for at oppdragsgiveren kan utforske nærmere hva som er den beste løsningen for behovsoppnåelse.

Kvalitetsstandarder, kompensasjonsmodeller eller metoder for måling av kvalitet bør unngå å svekke muligheten for innovasjon ved levering av tjenesten.283 Kontrakten bør heller inneholde insentiver for videreutvikling av løsninger. Gjennom bruk av opsjoner og kompensasjonsmodeller som gir leverandører bedre betingelser ved økt kvalitet eller lavere kostnader, kan det stimuleres til innovasjon også i kontraktsperioden.

Det offentlige kan også utnytte sin markedsposisjon for å få utviklet nye løsninger, dvs. anskaffelser av innovasjon. Anskaffelser av innovasjon innebærer ofte et betydelig innslag av forskning og utvikling, og er derfor ofte ressurskrevende å gjennomføre for oppdragsgiveren og krever høy kompetanse. Anskaffelse av innovasjon kan gjennomføres blant annet ved bruk av prosedyrene konkurransepreget dialog, konkurranse med forhandling, og innovasjonspartnerskap. Oppdragsgiveren bør foreta en grundig vurdering av hvilken prosedyre som er best egnet for den konkrete anskaffelsen.

Muligheten for innovasjon på området for sosiale tjenester innenfor en EØS-rettslig ramme er også godt beskrevet i litteraturen.284

6.6.3 Statsstøtteregelverket

Nedenfor omtales kort hvordan reglene gir adgang til å ivareta sentrale velferdspolitiske mål.

6.6.3.1 Handlingsrommet når reglene etter en konkret vurdering ikke kommer til anvendelse

EØS-avtalens statsstøtteregler kommer ikke til anvendelse når det offentlige gir tilskudd til tjenesteleverandører som yter velferdstjenester i alle tilfeller.

Dette kan for det første være tilfellet da det ikke anses som om virksomhetene driver økonomisk virksomhet. Det kan videre være tilfelle når kompensasjonen til tjenesteleverandørene ikke utgjør overkompensasjon. Da anses ikke leverandørene å få en fordel og tiltaket utgjør derfor ikke statsstøtte av denne grunn. Kompensasjon til tjenesteleverandører under visse terskelverdier utgjør videre ikke statsstøtte fordi tilskuddet ikke anses å kunne påvirke samhandelen mellom EØS-landene.

Når reglene ikke kommer til anvendelse fordi vilkåret om økonomisk aktivitet (foretakskriteriet) ikke er oppfylt stenger ikke støtteregelverket for muligheten for det offentlige å ha reserverte tilskuddsordninger, med eller uten brukervalg, for ideelle leverandører. To svenske utredninger har løftet frem handlingsrommet for å innføre reserverte brukervalgsordninger for ideelle leverandører.285 Utvalget har ikke nærmere vurdert denne problemstillingen men det er utvalgets syn at handlingsrommet i dette tilfellet også må vurderes opp mot EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten. Gjeldende rett og dermed handlingsrommet innenfor tjenestereglene er usikkert, gitt at det mangler saker for EFTA-domstolen eller ESA der de velferdstjenester som utvalget ser på har blitt vurdert etter EØS-avtalens regler om fri bevegelse av tjenester og etableringsretten. Slik kan handlingsrommet for å innføre slike reserverte brukervalgsordninger potensialt være forskjellig mellom ulike velferdstjenester.

6.6.3.2 Handlingsrommet når reglene kommer til anvendelse

For velferdstjenester som etter en konkret vurdering utgjør statsstøtte kan det gis forenlig støtte til velferdsleverandører hvis støttegiver sørger for at ikke leverandørene overkompenseres. Kompensasjonen kan imidlertid omfatte en rimelig fortjeneste for ytelsen. Hvis de overkompenseres, må det offentlige kreve støtten tilbakeført (summen som går utover rimelig fortjeneste).

Når tilskudd i form av kompensasjon/godtgjørelser for aktiviteter som gis til tjenesteleverandører utgjør statsstøtte krever med andre ord EØS-retten at dette gjøres på en ressurseffektiv måte. På samme måte som et anskaffelsessystem innebærer bruk av denne slags system transaksjonskostnader (rapportering, kontroll, beregninger mm).

Erfaring fra bruk av systemet på sjøtransport (Hurtigruten) viser at det er mulig å legge opp systemet slik at private leverandører fortsatt skal ha et økonomisk initiativ for å effektivisere tjenesten.

6.7 Oppsummering og analyse av EØS-retten

Gjennomgangen viser for det første at EØS-retten ikke alltid setter rammer for bruk av private aktører i offentlig tjenesteproduksjon. Grunnen til dette er at den aktuelle velferdstjenesten slik den er regulert og finansiert i Norge innebærer at EØS-retten etter en konkret vurdering ikke kommer til anvendelse. Anledningen til dette kan være at tjenesten gjelder delegert offentlig myndighetsutøvelse eller annen aktivitet som EØS-rettslig ikke anses som økonomisk eller pga. det manglet grenseoverskridende interesse.

Innenfor statsstøtteretten er det blitt utviklet en praksis som medfører at mange av tjenestene som utvalget utreder etter en konkret vurdering faller utenfor virkeområdet til EØS-avtalens forbud mot offentlig støtte, fordi støttemottakere ikke anses å drive med økonomisk aktivitet. Etter utvalgets syn gir dette nasjonale myndigheter et betydelig handlingsrom. Utvalget konstaterer imidlertid at det forhold at tjenestene faller utenfor statsstøttereglene samtidig betyr at man ikke må forholde seg til det EØS-rettslige regelverket om tjenester av allmenn økonomisk interesse (SGEI) som har som formål å hindre at private leverandører blir overkompensert ved offentlig tjenesteytelse. Det kan være en ulempe når det gjelder å sikre kostnadseffektive tjenester. Samtidig er det på det rene at administrasjonen av slike systemer også medfører økte kostnader for det offentlige (transaksjonskostnader).

I anskaffelsesretten brukes terskelverdier knyttet til anskaffelsens verdi som avgrensning mot EØS-retten (jf. spørsmålet om grenseoverskridende interesse). Enkelte barnevernstjenester og helse- og omsorgstjenester faller utenfor regelverket på grunn av de omfatter delegert offentlig myndighetsøvelse i form av tvang. DFØs anskaffelsesavdeling har utarbeidet mer veiledning om unntaket.

Norske myndigheters foreløpige veiledning tilsier ellers ikke at velferdstjenestenes særtrekk kan hensyntas slik at de kan falle utenfor virkeområdet til anskaffelsesdirektivene på bakgrunn av at de utgjør ikke-økonomiske tjenester av allmenn betydning (NSGI). Rettstilstanden er imidlertid å anse som rettslig uavklart. En dom fra EFTA-domstolen i sak E-13/19 Hraðbraut forventes innen kort å klargjøre rettstilstanden når det gjelder grunnleggende utdanningstjenester.

Særreguleringen for helse- og sosialtjenester i anskaffelsesregelverket åpner for å hensynta velferdstjenestenes særtrekk ved gjennomføringen av anskaffelsen. Oppdragsgiveren er ikke underlagt et valg mellom fastlagte anskaffelsesprosedyrer og har stor frihet og fleksibilitet ved gjennomføringen av anskaffelsen, lengden på kontrakt mm. Etter utvalgets syn viser gjennomgangen av handlingsrommet at anskaffelsesregelverket gir gode muligheter til å oppnå sentrale velferdspolitiske mål, inkludert å fremme mangfold, hvis myndighetene inntar et strategisk forhold til sine anskaffelser ved bruk av anskaffelsesstrategier og jobber kostnadseffektivt mm. Anskaffelsesregelverket legger slik sett ikke, slik utvalget ser det, i seg selv hindringer for det offentlige i å nå velferdspolitiske mål. Innspillsmøtene som utvalget har gjennomført tilsier ikke at det er behov for endringer i regelverket. Utvalget ser imidlertid at manglende kompetanse og ressurser ved oppdragsgiverne skaper en risiko for lavere måloppnåelse. For å oppnå god behovsdekning er brukermedvirkning og medvirkning av pårørende og representanter for de (bruker- eller pårørendeorganisasjoner) viktig i en anskaffelse av velferdstjenester som skal ytes til brukere som mange ganger er i en sårbar situasjon. For å sikre kvaliteten også i kvalitetsdimensjoner som er vanskelige å måte fremstår det videre etter utvalgets syn som sentralt at man tar i bruk kvalitetsindikatorer og bruker kvalitetsredegjørelser for eksempel i tildelingskriterier slik at beskrivelser i tilbudet om hvordan leverandøren selv ser for seg å sikre kvalitetsmål likevel kan følges opp på en forsvarlig måte i kontraktsoppfølgingen. Riktig bruk av kompensasjonsmodeller er videre sentralt for å skape riktige insentiver og bør brukes aktivt så langt det lar seg gjøre for å redusere insentiver for opportunistisk adferd fra leverandørenes side på områder der det foreligger prinsipal-agent utfordringer. Her ser utvalgt at det helt mangler veiledning til oppdragsgivere, noe som er uheldig. Økt fokus på å skape relasjonelle kontrakter med lengre kontraktslengde kan noen ganger slik utvalget ser det være nødvendig for å redusere risikoer i forsyningen.

Et annet område der veiledningen etter utvalgets syn trenger å styres er området for kontraktsoppfølging. Her er det behov for spesifikk veiledning for velferdstjenestene. For å sikre kvalitet og for å redusere transaksjonskostnader kan det dialogbasert kontraktsoppføling med mindre fokus på sanksjoner og mer på kvalitetsutvikling ofte være å foretrekke, også med hensyn til kontinuiteten i tjenestene. For å sikre kostnadseffektivitet i tilbudene er det viktig å sikre god konkurranse og stille krav på leverandørene om å dokumentere reelle kostnader for å undersøke kostnadsstruktur i relasjon til egenregien slik kontrakten kun leder til en rimelig fortjeneste og å forhandle når konkurransen kun fører til ett tilbud. Det vil også være viktig å i gjennomføringen av anskaffelsen å undersøke forventede marginer/ forventet fortjeneste for å balansere risikoen med tanke på å forhindre insentiver til kutt i kvalitet.

Høye transaksjonskostnader ved anskaffelser både for det offentlige og private aktører samt mangel på profesjonalisering på både oppdragsgiversiden og leverandørsiden er etter utvalgets syn en stor utfordring i kontraktbaserte finansieringsmodeller. Her er det viktig at oppdragsgiver jobber aktivt med å ta i bruk digitale verktøy i anskaffelsesprosessen, og søker erfaring for mulig gjenbruk gjennom publiserte konkurransegrunnlag i Doffin eller tar direkte kontakter med andre oppdragsgivere for å innhente erfaring om konkrete tjenesteinnkjøp eller innhenter erfaring fra nettverk av oppdragsivere. Transaksjonskostnader kan også senkes ved å samarbeide med andre oppdragsgivere om selve innkjøpene, ved kompetanseutvikling, samt ved å legge til rette for leverandørutvikling. Profesjonaliseringen av selve prosessen er viktig også på leverandørsiden da de bærer mesteparten av transaksjonskostnadene, noe som også kan gi utslag i tilbudene. Utvalget noterer at for eksempel Oslo kommune ved å legge ned ressurser på dialog har kunnet bidratt til profesjonaliseringen av ideelle aktører. For å redusere transaksjonskostnadene ytterligere er det sentralt at ansvarlige myndigheter utarbeider mer tilpassede veiledninger for anskaffelser av velferdstjenester. Dette inkluderer mer veiledning om utforming av gode konkurransegrunnlag og kontraktsstandarder ved kjøp av velferdstjenester og veiledning om kontraktsoppfølging, hensiktsmessige kompensasjonsmodeller for ulike velferdstjenester, samt utarbeidelse av maller, og eksempeldokument.

For å oppnå størst effekt av slike tiltak bør veiledningen så langt som mulig være tjenestespesifikk. Gitt kompleksiteten i velferdstjenestene og det mulige effektiviseringspotensialet er det etter utvalgets syn viktig at ansvarlige myndigheter prioriterer veiledning for de offentlig finansierte velferdstjenestene.

På området for reglene om fri bevegelse av tjenester og etableringsretten foreligger det, med unntak av grunnleggende utdanning, en nok så stor rettslig usikkerhet om hvorvidt de velferdstjenestene som utvalget utreder er å anse som økonomiske, og dermed omfattes av «tjenestebegrepet» i EØS-retten. Årsaken er at det mangler rettspraksis fra EFTA-domstolen, norske domstoler og forvaltningspraksis fra ESA vedrørende de norske tjenestene, og at det er usikkert hvilken overføringsverdi rettspraksis fra andre EØS-land har. Gjennomgangen av rettspraksis og juridisk litteratur tyder på at EØS-landene på følsomme områder, slik velferdstjenester er, har et bredere handlingsrom for å følge velferdspolitiske målsetninger med offentlige tiltak. For å øke rettsikkerheten ved offentlige tiltak som favnes av EØS-avtalens tjenesteregler bør det offentlige passe på at nasjonal rett forølger anførte formål på en konsistent måte. Ikke-diskrimineringsprinsippet basert på nasjonalitet og likebehandlingsprinsippet står sterkt i EØS-retten. Det er derfor særlig viktig at potensielle virkninger av reguleringer som kan stå i strid med de grunnleggende EØS-rettslige prinsippene vurderes ekstra nøye.

Gjennomgangen her har etter utvalgets syn også bekreftet at handlingsrommet på flere områder er preget av rettslig usikkerhet. Gjennomgangen har videre bekreftet EØS-rettens dynamiske karakter. Slik utvalget ser det er rettsutviklingen på flere sentrale områder som gjelder handlingsrommet under stadig utvikling. Dette gjelder for eksempel forståelsen av hvilke slags transaksjoner mellom det offentlige og private aktører som favnes av anskaffelsesregelverket, hva som ligger i ikke-økonomiske og økonomiske tjenester, handlingsrommet for å gjennomføre tiltak for å bevare ideell sektor og betydelsen av introduksjonen av konkurranse i velferdssystemene.

Dette understreker etter utvalgets syn behovet for å sikre EØS-rettslig kompetanse i forvaltningen, slik at norske myndigheter har evne å foreta best mulige strategiske valg i forhold til den finansiering- og styringsmodell man ønsker å benytte når private leverandører involveres i den offentlige tjenesteproduksjonen.

7 Selskapsrett og skatterett

7.1 Innledning

Utvalget er bedt om å kartlegge hvordan kommersielle og ideelle leverandører av offentlige finansierte velferdstjenester tilpasser seg for å oppnå størst mulig fortjeneste, og om dette varierer ut fra særtrekk ved de private aktørenes organisering og formål.

Både selskapsrettslige og skattemessige rammebetingelser er viktig for hvordan leverandørene organiserer og tilpasser seg, og beskrives nærmere i dette kapittelet. Mandatet spesifiserer at utredningen skal omfatte handel mellom nærstående, bruk av skatteparadis, tynn kapitalisering og utbytte. Det er derfor en særlig omtale av overskuddsflytting og uønsket skattetilpasning. Dette kapittelet beskriver det teoretiske grunnlaget, mens en gjennomgang av faktisk organisering og tilpasning ligger i kapittel 15 og 16.

7.2 Selskapsrettslige rammer for private velferdstjenesteprodusenter

7.2.1 Utgangspunktet – sammenslutningsfrihet

Helt siden utviklingen av moderne europeisk selskapsrett startet på 1800-tallet, har det vært aksept for at fysiske personer kan satse en avgrenset del av sin formue på ulike prosjekter gjennom å etablere juridiske personer atskilt fra dem selv. En juridisk person er et eget rettssubjekt med egne rettigheter og forpliktelser, og som kan inngå avtaler mv. som om de var en fysisk person. Juridiske personer tjener ulike formål som å være et instrument for samarbeid mellom ulike aktører, tilrettelegge for finansiering, risikostyring mv. Ingen organisasjonsform er optimal i alle henseender.

Muligheten for ansvarsbegrensning for fysiske personer er ofte avgjørende for om prosjekter med potensielt betydelig samfunnsnytte kan realiseres. Samtidig er det sentralt for lovgiver å sikre offentlige og private interesser knyttet til de juridiske personers virke.

Norsk rett bygger på sammenslutnings- og organisasjonsfrihet. Det er som alminnelig utgangspunkt frihet til å opprette og drive juridiske personer, og frihet til å delta i juridiske personers aktiviteter. Grunnlaget er langvarig sedvanerett med utgangspunkt i avtalefriheten, grunnloven § 101 første ledd og EMK art 11. Friheten er ikke absolutt. I lovgivningen er det fastsatt rammer for mange typer virksomhet, dels ved at visse typer virksomhet må utøves i bestemte former, og dels gjennom regulering av bestemte sammenslutningsformer som aksjeselskap i aksjeloven og ansvarlig selskap i selskapsloven.

7.2.2 Organisasjonsformer

Organisasjonsformene kan inndeles etter ulike kriterier. En måte å inndele på knytter seg til hvem aktiviteten utøves på vegne av. Sammenslutninger driver aktivitet med felles mål, enkeltpersonforetak driver aktivitet for én enkelt fysisk persons regning og risiko, mens stiftelser og foreninger er selveiende formuesmasser.

En sammenslutning kjennetegnes ved at to eller flere personer utøver en aktivitet rettet mot et felles mål, og ved at denne aktiviteten har et visst omfang og en viss varighet. Sammenslutninger kan igjen deles inn i selskaper, samvirkeforetak og foreninger. Alle disse har deltakere som ved arbeid, kapital eller på annen måte bidrar til å realisere sammenslutningens formål. Lovgivningen åpner for enkelte justeringer. For eksempel kan et aksjeselskap og allmennaksjeselskap ha bare én eier, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven §3-1 annet ledd første punktum.

Avtalebasert samarbeid som ikke omfatter aktiviteter for felles regning og risiko faller utenfor sammenslutningsbegrepet, og drives derfor for de enkelte aktørenes regning og risiko.

Organisasjonsformene kan også inndeles etter hvem som kan gjøre bruk av dem og til hvilket formål. Alminnelige organisasjonsformer er i utgangspunktet tilgjengelig for alle og kan benyttes til alle typer virksomhet, mens særlige organisasjonsformer er forbeholdt enkelte aktører eller enkelte typer virksomhet. De vanligste alminnelige organisasjonsformer er aksjeselskap/allmennaksjeselskap, samvirkeforetak/europeisk samvirkeforetak, ansvarlig selskap/indreselskap, kommandittselskap, foreninger og stiftelser. Også enkeltpersonforetak og norsk filial av utenlandsk selskap kan nevnes i denne sammenheng. Blant de særlige organisasjonsformer er statsforetak, særlovselskap, interkommunale selskap, regionalt helseforetak mv. De særlige organisasjonsformer er i alminnelighet ikke aktuelle for private tilbydere av velferdstjenester.

De alminnelige organisasjonsformene inndeles vanligvis etter ansvarsformen for deltakerne, dvs. etter om deltakerne hefter personlig for den juridiske personens økonomiske forpliktelser, ut over innskuddsforpliktelsen de har påtatt seg.

Enkeltpersonforetak drives for en fysisk persons regning og risiko og medfører også fullt økonomisk ansvar for eier. Juridiske personer med blandet deltakeransvar hvor en eller flere hefter ubegrenset og andre begrenset, er kommandittselskap og indre selskap med stille deltaker. Er det ikke holdepunkter for annet, har deltakerne i et selskap ubegrenset, personlig ansvar for selskapets samlede forpliktelser, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav a jf. § 1-1 første ledd. Deltakerne kan imidlertid avtale en annen selskapsform, jf. selskapsloven § 2-4 tredje ledd. For en del organisasjonsformer deltakerne kan velge, følger ansvarsbegrensningen av lov eller sedvane. For aksjeselskap og allmennaksjeselskap følger ansvarsbegrensningen av aksjeloven/allmennaksjeloven § 1-2. Samvirkeforetak og foreninger er sammenslutninger med begrenset deltakeransvar, med mindre annet er fastsatt i vedtektene, jf. samvirkeloven § 1 annet ledd nr. 2 og ulovfestet foreningsrett.

Et annet skille går mellom åpne og lukkede organisasjonsformer. Samvirkeforetak og foreninger er i prinsippet åpne sammenslutninger, selv om vedtektene kan fastsette vilkår for medlemskap. Selskaper er derimot lukkede sammenslutning, hvor ingen har krav på å delta med mindre det foreligger et selskapsrettslig grunnlag for det.

7.2.3 Nærmere om enkelte organisasjonsformer

Selskapsloven inneholder en legaldefinisjon av begrepet selskap. Selskapsbegrepet omfatter økonomisk virksomhet som utøves for to eller flere deltakeres felles regning og risiko, hvor minst en av deltakerne har et ubegrenset, personlig ansvar for virksomhetens samlete forpliktelser, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav a jf. § 1-1 første ledd. Deltakernes ubegrensede personlige ansvar for selskapsforpliktelsene kan være udelt (hver deltaker hefter for de totale selskapsforpliktelsene) eller for deler som til sammen utgjør selskapets forpliktelser. I denne kategorien faller ansvarlig selskap med udelt og delt ansvar, samt indre selskap (som følger reglene for ansvarlig selskap men hvor selskapsforholdet ikke fremtrer utad). Sistnevnte selskapsformer ble tidligere ofte valgt av skattemessige grunner (deltakerfastsetting fremfor selskapsbeskatning). Etter at skattereformen i 1992 la vekt på å skape nøytralitet mellom selskapsformene ved beskatningen for å fremme samfunnsmessig effektivitet, er dette incentivet for valg av selskapsform svekket.

Aksjeselskap og allmennaksjeselskap kjennetegnes ved at ikke noen av deltakerne (aksjonærene) har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven § 1-1 annet ledd. Aksjeselskap er den mest utviklede og fleksible organisasjonsformen, hvilket sammen med ansvarsbegrensningen har medført at den også er mest utbredt i praksis.

Stiftelser er ikke en sammenslutning med deltakere, men en selvstendig formuesmasse som forvaltes av stiftelsens styre, jf. stiftelsesloven §§ 2 og 30. Forvaltningen skal skje i henhold til stiftelses formål og under tilsyn av Stiftelsestilsynet. Fraværet av eiere medfører at endringer i stiftelsens vedtekter må godkjennes av Stiftelsestilsynet, som skal påse at oppretters forutsetninger ivaretas. Stiftelser blir derved mindre fleksible når det er behov for endringer i vedtektene som følge av endrede rammevilkår for driften.

Foreninger drives etter ulovfestede foreningsrettslige prinsipper. De er selveiende, men har medlemmer, som har begrenset ansvar for foreningens økonomiske forpliktelser. Foreningene skiller seg fra selskapene ved at medlemmene har ingen eller svært begrensede økonomiske rettigheter, mens deltakere i selskap har vidtgående økonomiske rettigheter (aksjonærbeføyelser) både under løpende drift og ved opphør av virksomheten.

Samvirkeforetak er sammenslutninger med hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom handel mellom foretaket og medlemmene. Videre må avkastningen fordeles etter omsetning eller bruk av selskapets tjenester eller eiendeler, og deltakerne har begrenset deltakeransvar, med mindre annet er fastsatt i vedtektene, jf. samvirkeloven § 1.

Enkeltpersonforetak er ikke egne rettssubjekt men virksomhet som drives for en fysisk persons regning og risiko. Den fysiske personer har derved fullt økonomisk ansvar for forpliktelser som utspringer fra virksomheten.

7.2.4 Konsern

Sammenslutninger og andre organisasjonsformer er som alminnelig utgangspunkt selvstendige rettssubjekt atskilt fra deltakerne og andre juridiske personer. Noen ganger knyttes organisasjonene sammen ved at de har eierandel i andre juridiske personer, felles deltakere, felles styremedlemmer, avtalebaserte samarbeidsordninger mv. I enkelte sammenhenger legger lovgivningen vekt på slike tilknytningsforhold.

Konsern er et selskapsrettslig begrep som omfatter selskaper med en så kvalifisert tilknytning at de anses å fungere organisatorisk og økonomisk som en enhet. Etter aksjelovgivningen foreligger et konsern når et selskap (morselskap) har bestemmende innflytelse over ett eller flere andre selskap (datterselskap). Hvorvidt det foreligger bestemmende innflytelse vurderes ut fra ulike kriterier, herunder om det foreligger kontroll over stemmeflertall (mer enn 50 prosent) på datterselskapets generalforsamling, om det foreligger rett til å utpeke styremedlemmer eller om det er inngått avtalebaserte ordninger som gir kontrollerende innflytelse, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven § 1-3.

Vilkåret om bestemmende innflytelse er felles for aksjelovene og andre særlover som opererer med egen konserndefinisjon på sitt område, som selskapsloven og regnskapsloven. Men enkeltlover som skatteloven og merverdiavgiftsloven har også tilleggskriterier som skjerper tilknytningskravene for at det skal foreligge konsern. I konkurranseretten har man ikke et konsernbegrep som sådan, men siden juridiske enheter i et konserner normalt er underlagt kontroll av samme eier, eller sett av eiere, vil konserner som oftest utgjøre ett og samme ‘foretak’ i disse reglenes forstand.

7.2.5 Uttak av kapital – skillet mellom deltaker og juridisk person

En konsekvens av at sammenslutninger og andre organisasjonsformer er selvstendige rettssubjekt, er at deltakerne bare kan tilegne seg kapitalen i organisasjonene gjennom de former lovgivningen åpner for. For å sikre at enhetene skal være et effektivt instrument for næringsvirksomhet eller ideelle aktiviteter, er lovreguleringen utformet i skjæringspunktet mellom hensynet til reguleringsformål, kapitalmobilitet og kreditorvern.

Reguleringen av kapitalen er ikke lik for alle organisasjonsformer. Forskjellene er i hovedsak knyttet til hvilket ansvar deltakerne har for organisasjonens forpliktelser. Er deltakerne fullt ansvarlig for organisasjonens forpliktelser overfor tredjemenn, er det mindre behov for vern av kapitalen for å sikre dekningsutsiktene til kreditorer.

Aksjeselskap/allmennaksjeselskap

Hovedregelen er at ensidige verdioverføringer fra selskap til eierne skal skje i form av utdelinger innenfor de lovfastsatte rammer. For aksjeselskap/allmennaksjeselskap følger dette av aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-6, som definerer ulike former for utdelinger. Utdeling av utbytte kan bare skje hvis gjenværende selskapsmidler tilsvarer selskapets bundne egenkapital og selskapet ellers har en forsvarlig egenkapital og likviditet ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-1 jf. § 3-4. Ved denne vurderingen tas det ikke hensyn til opprinnelsen til midlene, herunder om de stammer fra offentlige tilskuddsmidler.

Deltakerne kan også tilegne seg verdiskapingen i aksjeselskap/allmennaksjeselskap selv om midlene ikke føres ut av selskapet, typisk ved aksjesalg. Det kan også foretas innløsning av enkeltaksjer med utdeling til aksjonærene etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2.

Ansvarlige selskap mv

For ansvarlige selskaper med delt eller udelt ansvar og indre selskap hefter en eller flere av deltakerne for selskapets samlede forpliktelser. Det er således mindre behov for regler for å verne om selskapskapitalen. Selskapets midler kan fritt utdeles etter selskapsloven §§ 2-25 flg., med én begrensning. Selskapets eiendeler kan ikke deles ut eller kreves utdelt til deltakerne så langt dette åpenbart ville skade selskapets eller kreditorenes interesser, jf. selskapsloven § 2-26 fjerde ledd første punktum.

Den enkelte deltaker kan også si opp sitt deltakerforhold og kreve seg utløst av selskapet etter reglene i selskapsloven § 2-32.

Samvirke

Samvirkeloven bygger på aktiv brukerdeltakelse fremfor passiv kapitalforvaltning, noe som gir mulighet for løpende utdelinger. Deltakerne har ansvarsbegrensning uten krav til kapitalinnskudd.

Samvirkeforetaket må ha forsvarlig egenkapital, men kan ellers anvende overskuddet til utdeling til medlemmene basert på deres omsetning med samvirkeforetaket, jf. samvirkeforetaksloven §§ 25 flg.

Stiftelser

Stiftelseslovgivningen er under endring. Generelt må stiftelser ha forsvarlig egenkapital og kan bare foreta utdelinger i samsvar med stiftelsens formål. Det er også restriksjoner for utdelinger til oppretter av stiftelsen eller til fysiske eller juridiske personer forbundet med oppretter, jf. stiftelsesloven § 19.

Foreninger

Ettersom en forening er selveiende, har ingen medlemmer krav på utdeling av foreningens midler eller rett til å disponere over foreningens formue. Vedtektene kan imidlertid regulere i hvilken utstrekning foreningens midler kan disponeres til utdelinger.

Enkeltpersonforetak

For enkeltpersonforetak finnes det i utgangspunktet ingen begrensninger, ettersom den fysiske person og virksomheten er det samme rettssubjektet.

7.2.6 Maskerte utdelinger

Det kan også forekomme skjulte verdioverføringer fra de ulike juridiske personene for eksempel gjennom overprising av vederlag for varer og tjenester som selges fra en eier, eller et annet konsernselskap, til selskapet (internprising). Eier og selskap, og ulike konsernselskap, regnes i denne sammenhengen som interesseforbundne parter. Typisk kan slike transaksjoner skje ved leie av lokaler fra eget eiendomsselskap eller ved kjøp av fellestjenester som regnskapsføring, markedsføring, forretningsutvikling mv. Andre alternativ er uforholdsmessig høy lønn, omfattende pensjonsordninger eller ulike frynsegoder til eier eller familiemedlemmer.

Slike maskerte utdelinger kan ha ulike formål. Det kan blant annet være et virkemiddel for uønsket skattetilpasning, ved at man flytter overskudd mellom land. Dette er nærmere omtalt i kapittel 5.3.2 nedenfor. Det kan også være et virkemiddel for å hente verdier ut av selskapene eller for å overføre midler mellom nærstående i Norge, for eksempel for å omgå reguleringer som begrenser muligheten til å hente ut kapital fra selskapene.

Bestemmelser som internprisingsreglene i skatteloven § 13-1 og selskapsrettslige krav til transaksjoner mellom interesseforbundne parter i aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-8 og § 3-9, er gitt for å motvirke maskerte utdelinger. Særlig internprisingsreglene fra OECD gir veiledning for hvilke metoder som kan anvendes for å kontrollere prisingen av varer og tjenester. Men ettersom grunnlagsdataene ofte ikke gir grunnlag for å etterprøves prisingen helt nøyaktig, er det tidvis vanskelig å hindre skjult verdioverføring. For eksempel ved prising av royalty for lisensiering av unike immaterielle rettigheter blir vurderingene meget skjønnsmessige.

Ordninger som er utviklet for å konsolidere resultatene i konsern, slik som konsernbidrag, omfattes imidlertid ikke av nevnte begrensninger og kan legitimt benyttes til verdiforskyvning mellom ulike selskap. Konsernbidrag over landegrensene kan imidlertid bare gjennomføres med skatterettslig effekt etter EØS-rettslige regler om etableringsfrihet og fri kapitalflyt. Det foreligger ikke noe kjent eksempel på at det er gitt skattefradrag for konsernbidrag over landegrensene. Også omstruktureringer av virksomhet, for eksempel gjennom utfisjonering av finansielle posisjoner, faller som alminnelig regel utenfor internprisingsreglene.

I praksis kan selskapets likvide midler stilles til rådighet for eier gjennom lån og sikkerhetsstillelse. Særlig innen konsern har lovgiver åpnet for friere flyt av selskapsmidlene enn ellers. Ettersom konsernselskapene vurderes som en organisatorisk og økonomisk enhet, anses det for å være en presumsjon for at disposisjonene har en forretningsmessig begrunnelse. Lovgiver har søkt å demme opp for at likviditet gjøres tilgjengelig for personlige aksjonærer. Kreditt og sikkerhetsstillelse til personlig aksjonær, regnes som utbytte etter skatteloven § 10-11 fjerde ledd.

7.3 Skatterettslige rammer for private velferdstjenesteprodusenter

Hovedmålet med skattepolitikken er å finansiere fellesgoder så effektivt som mulig. Skattesystemet bør være nøytralt, og i minst mulig grad påvirke investeringer, arbeidstilbud, forbruk og sparing. Hovedprinsippene om brede skattegrunnlag, relativt lave satser og stor grad av likebehandling bygger på skattereformen i 1992 og ble bekreftet gjennom Stortingets enighet om skattereform i 2016. Unntak og særordninger som avviker fra de generelle reglene, gjør skattesystemet mindre effektivt og mer komplisert og krevende. Ut fra disse hensynene står private leverandører av velferdstjenester overfor de samme skatterettslige rammene som virksomheter i andre næringer.

Skattesystemet, og særlig selskapsbeskatningen, utfordres av utviklingen internasjonalt. Økt økonomisk integrasjon, digitalisering og økt kapitalmobilitet gir større muligheter for lovlig og ulovlig skattetilpasning. Uønsket, men lovlig, skattetilpasning gjennom overskuddsflytting kan skje ved at flernasjonale konsern flytter skattbart overskudd fra land med høy skattesats til land med lav eller ingen effektiv beskatning, uten at det nødvendigvis påvirker realøkonomiske forhold. Dette gjøres gjennom disposisjoner mellom ulike konsernselskap på tvers av landegrensene som utnytter svakheter i nasjonalt og internasjonalt regelverk. Det er bred enighet om at overskuddsflytting er en av hovedutfordringene med dagens selskapsskatt.

Skatt er en viktig del av rammebetingelsene også for private leverandører av velferdstjenester. Mandatet fokuserer særlig på uønsket skattetilpasning, og utvalget bes om å vurdere om de generelle skattereglene i tilstrekkelig grad også motvirker uønsket skattetilpasning i selskap som i all hovedsak er finansiert av offentlige midler. Nedenfor gis en oppsummering av de skatterettslige rammene og problemstillinger knyttet til overskuddsflytting.

7.3.1 Kapitalbeskatning

Overskuddsbeskatning

Overskudd i selskap skattlegges som alminnelig inntekt med en flat skattesats på 22 pst. i 2020. Underskudd kan fremføres og trekkes fra mot senere overskudd. I bedriftsbeskatningen er det lagt særlig vekt på prinsippene om likebehandling av ulike investeringer, finansieringsformer og organisasjonsformer og symmetrisk behandling av inntekter (herunder gevinster) og kostnader (herunder tap). Dette tilsier blant annet at skattepliktig overskudd så langt som mulig skal fastsettes i samsvar med bedriftsøkonomisk overskudd.

Fritaksmetoden innebærer at selskap i utgangspunktet fritas for beskatning av aksjeinntekter i form av utbytte og gevinst på aksjer mv. Samtidig faller fradragsretten bort for tilsvarende tap. Målet med fritaksmetoden er å unngå kjedebeskatning i selskapssektoren, det vil si at utbytter og gevinster skattlegges flere ganger.

Skattemessig underskudd i et aksjeselskap og allmennaksjeselskap kan på nærmere vilkår benyttes til å utligne overskudd i et annet konsernselskap gjennom bruk av konsernbidrag. Konsernbidrag regnes som skattepliktig inntekt for mottakeren i samme inntektsår som det er fradragsberettiget for giveren. Dersom konsernbidraget er større enn giverselskapets alminnelige skattepliktige inntekt, vil den overskytende del ikke være fradragsberettiget. Utenlandsk selskap hjemmehørende i land innenfor EØS kan motta og yte konsernbidrag forutsatt at selskapet har begrenset skatteplikt hit og at det mottatte konsernbidraget er skattepliktig inntekt i Norge for mottakeren. Utvidet fradragsrett kan følge av EØS-retten.

Skatt på aksjeinntekter

Selskapsaksjonærer er i hovedsak fritatt for utbytteskatt gjennom fritaksmetoden. Utbytte og gevinster på aksjer som eies av en personlig aksjonær skattlegges etter aksjonærmodellen. Utbytte utover et skjermingsfradrag skattlegges som alminnelig inntekt på eierens hånd. Slikt utbytte skal multipliseres med en justeringsfaktor, som er 1,44 for 2020. Alminnelig inntekt beskattes i 2020 med 22 prosent.

Ved realisasjon av aksjer vil gevinst være skattepliktig som alminnelig inntekt og tap være fradragsberettiget i alminnelig inntekt, for personlige aksjonærer. Eventuell ubenyttet skjerming kan trekkes fra i gevinst.

Nærmere om ulike organisasjonsformer

Aksjeselskapsformen er den vanligste måten å organisere virksomhet på, både generelt og for private leverandører av velferdstjenester. Det er også utgangspunktet for beskrivelsen ovenfor. Det er imidlertid ikke uvanlig at private leverandører av velferdstjenester velger andre organisasjonsformer, som personlige foretak, samvirkeforetak og stiftelser.

Eiere av enkeltpersonforetak skattlegges etter foretaksmodellen, mens deltakere i selskap med deltakerfastsetting (blant annet ansvarlige selskap) skattlegges etter deltakermodellen. Det prinsipielle utgangspunktet for begge disse modellene er det samme som for skattlegging av aksjeinntekter. Det gjør at det er stor grad av skattemessig likebehandling ved ulike måter å organisere virksomhet på.

Stiftelser er egne skattesubjekter, og er i utgangspunktet underlagt skattelovens alminnelige regler om beskatning av kapital- og virksomhetsinntekter. Dette innebærer at alle inntekter som skriver seg fra stiftelsers næringsvirksomhet i utgangspunktet er skattepliktige. Det samme gjelder for inntekter fra stiftelsens kapital, slik som renteinntekter på bankinnskudd og utbytte og gevinst på aksjer. Stiftelser er i utgangspunktet pliktig til å svare formuesskatt med 0,15 prosent.

Sammenslutninger, herunder aksjeselskap og stiftelser, som ikke har erverv til formål er i utgangspunktet skattefrie. Det følger av skatteloven § 2-32. Det vil si at selskap og stiftelser med et slikt formål, i utgangspunktet ikke pålegges verken inntekts- eller formuesskatt. Hvorvidt en sammenslutning anses som ikke-ervervsmessig eller ikke, avhenger av en helhetsvurdering. Slike skattefrie enheter er imidlertid skattepliktige for inntekter av næringsvirksomhet som ikke realiserer det ideelle formålet. Det vil si at en må skille mellom virksomhet som realiserer formålet, og virksomhet som bare har som formål å finansiere den ideelle virksomheten.

7.3.2 Uønsket skattetilpasning

Internasjonal forskning har funnet klare indikasjoner på at overskuddsflytting finner sted. Skatteutvalget (NOU 2014: 13) pekte på at overskuddsflytting er en av hovedutfordringene med dagens selskapsskatt. Det er bred enighet om dette:

• Overskuddsflytting reduserer skatteinntektene ved at inntektsskapende aktivitet i Norge ikke kommer til beskatning i Norge.

• Overskuddsflytting vil kunne svekke skattesystemets legitimitet.

• Overskuddsflytting kan medføre en negativ konkurransesituasjon for rene nasjonale aktører, som i liten grad vil kunne utnytte teknikker for overskuddsflytting og som dermed vil kunne stå overfor høyere effektiv beskatning.

Metoder for overskuddsflytting

Skatteutvalget (NOU 2014: 13) pekte på at det finnes en rekke ulike måter å flytte overskudd på, slik at skattebelastningen i Norge reduseres uten at de realøkonomiske forholdene endres i særlig grad. Disse kan grovt sett kan deles inn i tre overordnede metoder:

• a. Skattemotivert prising av transaksjoner mellom konsernselskap (internprising). Prising av interne transaksjoner mellom konsernselskap i ulike land påvirker det enkelte selskapets inntekter og utgifter, og dermed også skattepliktig overskudd i forskjellige land. Flernasjonale konsern vil ha insentiv til å legge høye priser til grunn ved konserninterne salg til selskap i land der skattesatsen relativt sett er høy, som Norge. Dette vil bidra til å svekke resultatet og redusere skatten i normalskattelandet, mens motsvarende inntekter kan kanaliseres til konsernselskap i land hvor de skattlegges lavere eller ikke i det hele tatt.

  Skattemotivert internprising omfattes av armlengdeprinsippet, som innebærer at prisfastsettelsen ved transaksjoner mellom nærstående foretak skal skje på samme vilkår som mellom uavhengige parter. En utfordring ved håndhevingen er at det kan være vanskelig å finne relevante sammenligningsgrunnlag. Dette gjelder særlig i transaksjoner som sjelden finner sted mellom uavhengige parter, typisk transaksjoner som involverer unike immaterielle eiendeler, som for eksempel være varemerke, design, teknologi og patenter.

• b. Finansiering av selskap i normalskatteland med en uforholdsmessig høy andel gjeld (tynn kapitalisering). Et flernasjonalt konsern har insentiv til å plassere mye av konsernets gjeld og rentekostnader i konsernselskap i land der skattesatsen relativt sett er høy, som i Norge, og tilsvarende plassere uforholdsmessig liten andel av gjelden i land med lavere skattesats. Dette vil bidra til å svekke resultatet og redusere skatten i normalskattelandet, mens overskuddene økes tilsvarende i land hvor de skattlegges lavere eller ikke i det hele tatt. En skattemotivert, strategisk allokering av gjeld fører til at flernasjonale konsern kan øke den samlede verdien av sine rentefradrag uten å øke den samlede gjeldsbelastningen i konsernet. Denne strategien omtales gjerne som gjeldsskifting, og resultatet blir såkalt «tynn kapitalisering» av konsernselskap i normalskatteland.

• c. Unngåelse av skatteplikt for inntekter eller selskap (utnyttelse av skatteavtalenettverk og bruk av hybrider). Når ulike land klassifiserer finansielle instrumenter eller enheter ulikt etter sin interne lovgivning kan skattytere utnytte denne inkonsistente behandlingen til å oppnå en fordel i form av lavere skatt. Uheldige virkninger av dette kan være såkalt dobbelt ikke-beskatning, doble fradrag og utsatt beskatning. En metode for dobbelt ikke-beskatning er å utnytte forskjeller i ulike lands regler for hvor et selskap skal anses hjemmehørende. Noen land, som for eksempel USA, legger avgjørende vekt på hvor selskapet er stiftet, mens andre land, som for eksempel Norge, i større grad har sett på hvor selskapets ledelse finner sted. Det betyr at det kan oppstå situasjoner hvor et selskap ikke anses hjemmehørende i noe land, og kan unngå skatteplikt.

Tiltak mot overskuddsflytting

Kombinasjonen av høy kapitalmobilitet og en stadig mer utbredt globalisering har medført økt fokus på overskuddsflytting de senere årene, og en intensivering av arbeidet med å motvirke overskuddsflytting både nasjonalt og internasjonalt.

Arbeidet med bredest tilnærming er OECD og G20-landenes BEPS-prosjekt, hvor Norge deltar aktivt. Et overordnet mål i BEPS-arbeidet, er å beskytte statenes skattegrunnlag ved å sørge for at overskudd i større grad blir skattlagt der den inntektsskapende aktiviteten skjer. Som en del av BEPS-prosjektet er det lagt frem en handlingsplan med 15 tiltakspunkter som landene nå arbeider med å følge opp. Samtidig har man arbeidet for at flest mulig land skal slutte seg til arbeidet, og det er i dag mer enn 130 deltakerland. Stortinget har bedt regjeringen påse en rask og mest mulig fullstendig implementering av BEPS-anbefalingene i det norske regelverket.

Endringer i de internasjonale rammebetingelsene var en av grunnene til nedsettelsen av Skatteutvalget i 2013. Utvalget anbefalte flere tiltak mot overskuddsflytting som ble fulgt opp i Meld. St. 4 (2015–2016) Bedre skatt og i Stortingets enighet om en skattereform i 2016. Noen sentrale tiltak mot overskuddsflytting omtales nedenfor:

• Rentebegrensningsregler som tiltak mot tynn kapitalisering. I 2014 innførte Norge en regel som begrenser fradraget for renter på lån mellom nærstående parter (interne renter). Et flernasjonalt konsern kan likevel innrette seg slik at konsernselskapene i land med relativt høy skattesats finansieres med mye ekstern gjeld, mens selskapene i land med lavere skattesats finansieres med tilsvarende lite ekstern gjeld, uten at den samlede gjeldsbelastningen i konsernet øker. Fra 2019 er rentebegrensningsreglene utvidet til å omfatte eksterne renter for selskap i konsern.

• Store flernasjonale konsern er fra 2017 pålagt å levere en land-for-land-rapport for skatteformål til skattemyndighetene. Skattemyndighetene vil få oversendt land-for-land-rapporter som utenlandske konsern med datterforetak i Norge har levert i sine hjemland. Formålet med reglene er at Skatteetaten skal få et bedre grunnlag for å utarbeide risikoanalyser til bruk i kontrollvirksomheten. Land-for-land-rapportene vil være særlig nyttige i saker der skattemyndighetene skal vurdere kontroll av om priser og vilkår er fastsatt på armlengdes vilkår (internprising).

• Skattereglene som bestemmer når selskap skal anses hjemmehørende i Norge er styrket. Skatteutvalget viste i NOU 2014: 13 til at reglene om skattemessig bosted for selskap kan være relativt enkle å omgå, og foreslo å stramme inn, slik at selskap registrert i Norge, alltid skal anses hjemmehørende i riket. Reglene er endret i tråd med dette fra 2019. Det samme gjelder vilkårene for når selskap stiftet i utlandet skal anses hjemmehørende i riket.

• Selskapsskattesatsen er redusert fra 28 pst. i 2013 til 22 pst. i 2020. Lavere skattesats i Norge gjør det mindre lønnsomt å flytte overskudd ut av landet.

Flere av tiltakene har virket i kort tid. Det er derfor for tidlig å vurdere effekten. Det arbeides også med å vurdere nye tiltak. Blant annet varslet regjeringen i forbindelse med statsbudsjettet for 2020 at en tar sikte på å sende ut et høringsforslag om kildeskatt på renter og royaltybetalinger til utlandet i 2019, og fremme et lovforslag i 2020.

7.4 Avslutning

Leverandørene av offentlig finansierte velferdstjenester er underlagt de generelle reglene både i selskapsretten og skatteretten. Skattefritaket for virksomheter som ikke har erverv til formål gjelder en del av de ideelle virksomhetene som utvalget ser på.

Overskuddsflytting, som gjør at skattebelastningen i Norge reduseres uten at de realøkonomiske forholdene endres, er en av hovedutfordringene med dagens selskapsskatt. Kapittel 15 og 16 gjennomgår pengestrømmene i offentlig finansierte velferdsleverandører. Her vil det fremgå om man har tilstrekkelig informasjon til å vurdere om uønsket overskuddsflytting finner sted, og eventuelt i hvilket omfang. Tiltakene som er gjennomført og som er under arbeid, sikter mot å redusere uønsket overskuddsflytting generelt, og vil også omfatte de virksomhetene utvalget ser på.

8 Arbeidsliv

Store deler av arbeidet med dette kapittelet ble utarbeidet før det ble gjennomført regelendringer for å avhjelpe nedstengning av mange virksomheter for å begrense spredningen av Covid-19 viruset. Utvalget har valgt å beholde beskrivelsene som gjaldt fram til regjeringens ekstraordinære tiltak trådte i kraft, da utvalget antar at de fleste endringer kun skal gjelde midlertidig så lenge koronasituasjonen vedvarer. Se boks 8.2. i slutten av dette kapitelet for nærmere beskrivelse av disse tiltakene.

8.1 Innledning

Det er arbeidskraftsintensivt å produsere velferdstjenester. Personalkostnader utgjør derfor en sentral del av driftskostnadene til virksomheter som leverer velferdstjenester. Utvalget er bedt om å kartlegge hvordan private leverandører av velferdstjenester er regulert, herunder hvilke krav som stilles til lønns-, arbeids- og pensjonsvilkår. Formålet er å få et bilde av om det er store forskjeller mellom ansatte i offentlig og privat sektor.

Bakgrunnen for utvalgets oppdrag er at det i den offentlige debatten har blitt fremmet påstander om at ansattes lønns-, arbeids- og pensjonsvilkår er dårligere hos private leverandører av velferdstjenester. Det er de senere årene gjennomført utredninger på enkelte av velferdstjenesteområdene som antyder det samme, blant annet en Fafo-rapport fra 2019.286 Stortinget har gjennom ulike anmodningsvedtak vært opptatt av lønns- og arbeidsvilkårene hos private leverandører av velferdstjenester. Blant annet i anmodningsvedtak nr. 511 (2017–2018) av 27. februar 2018 der Stortinget ber om at regjeringen vurderer «hvordan det kan sikres at aktører som mottar offentlig tilskudd til drift av helse- og omsorgstjenester, har lønns- og arbeids- og pensjonsvilkår på linje med det som gjelder i offentlige virksomheter.»

Personalkostnader består av flere elementer. Lønn utgjør den største delen av personalkostnadene og blir behandlet i kapittel 8.2. Videre stiller arbeidsmiljøloven krav til blant annet helse, miljø og sikkerhet, arbeidstid, ansettelse og opphør av arbeidsforhold, og fastsetter hvilke regler som gjelder ved virksomhetsoverdragelse. Reglene påvirker kostnadene for private leverandører av velferdstjenester. Arbeidsmiljøloven gjelder alle virksomheter som sysselsetter arbeidstakere, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt, og omfatter derfor de aller fleste arbeidstakere i Norge. Arbeidstakerbegrepet i loven og grensen mot selvstendige oppdragstakere er sentralt. Dette blir behandlet i kapittel 8.3.

Også folketrygdloven har bestemmelser som påvirker arbeidsvilkårene til henholdsvis arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, og dermed kostnadene for private velferdstjenester. Kapittel 8.4.2 omhandler likheter og forskjeller mellom arbeidstaker og selvstendig næringsdrivende etter folketrygdloven, mens pensjon omtales i kapittel 8.5.

I kapittel 8.6 beskrives reglene i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter som pålegger offentlige oppdragsgivere å stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører skal ha visse lønns- og arbeidsvilkår.

Utvalget er også bedt om å se på private aktørers organisering med hensyn til ansettelsesformer og bruk av selvstendig næringsdrivende, og om å gjøre en kartlegging av lønns-, arbeids- og pensjonsvilkår. I kapittel 18 gjennomgår utvalget lønns- og arbeidsvilkår basert på data bestilt fra Statistisk sentralbyrå (SSB), Statens Arbeidsmiljøinstitutt (STAMI) og Skatteetaten som synliggjør en del av dette.

8.2 Lønn

8.2.1 Et organisert arbeidsliv

Lønn er i utgangspunktet ikke regulert i Norge. Det norske arbeidslivet er imidlertid kjennetegnet av godt organiserte parter både på arbeidsgiver- og arbeidstakersiden, relativt jevn lønnsfordeling og en høy andel faste ansettelser sammenliknet med andre land. Den norske modellen for lønnsdannelse innebærer en høy grad av koordinering av lønnsutviklingen i ulike deler av økonomien. Konkurranseutsatt sektor ved industrien i LO-NHO området forhandler først, og resultatet her er retningsgivende for forhandlinger i de andre tariffområdene (frontfagsmodellen).

De ansatte er organisert i ulike forbund. De fleste av disse forbundene er igjen tilsluttet de fire hovedorganisasjonene LO, Unio, YS og Akademikerne, men det finnes også en del mindre frittstående forbund. Arbeidsgiversiden i Norge består av fem store aktører. I privat sektor og offentlig eide selskaper er Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Arbeidsgiverforeningen Spekter og Hovedorganisasjonen Virke de største. I offentlig sektor er KS arbeidsgiverpart i kommunene og fylkeskommunene (utenom Oslo kommune som er eget tariffområde), mens Kommunal og moderniseringsdepartementet er arbeidsgiverpart i staten. Spekter er arbeidsgiverpart for helseforetakene.

Det siste tiåret har organisasjonsgraden for arbeidstakere ligget stabilt på 49–50 prosent.287 Ifølge Nergaard (2018) er organisasjonsgraden mye høyere for ansatte i offentlige virksomheter (80 prosent) sammenlignet med private (38 prosent) i 2017. I tillegg har det også vært en nedgang i organisasjonsgrad for private over tid.288

Tariffavtalene kommer til anvendelse for flere enn de organiserte arbeidstakerne. Det skyldes blant annet at arbeidsgivere som er tariffbundet gjennom avtale- og rettspraksis, er forpliktet til å legge tariffavtalens vilkår til grunn også for uorganiserte ansatte i bedriften hvis de faller inn under tariffavtalens virkeområde. For offentlig sektor er det full avtaledekning. I privat sektor er tariffavtaledekningen på om lag 50 prosent.289 Det er betydelige forskjeller i tariffavtaledekning mellom ulike næringer i privat sektor. I private helse- og sosialtjenester er tariffavtaledekningen (andel arbeidstakere som jobber i en virksomhet med tariffavtale) fra 45–48 prosent, mens innen privat undervisning er andelen på 32 prosent. Det er videre mye mer vanlig med tariffavtale i store virksomheter enn i små virksomheter (Nergaard 2020:12). Samlet for både offentlig og privat sektor er tariffavtaledekningen for alle arbeidstakere i Norge på om lag 69 prosent (Nergaard (2018)).

En tariffavtale er en kollektiv avtale om lønns- og arbeidsvilkår. Tariffavtaler inngås mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening, og er bindende for avtalens parter og deres medlemmer. Tariffavtaler må utformes innenfor rammene av norsk lov.

I tillegg til lønn, regulerer tariffavtalene også forhold som sosiale rettigheter, pensjon for de som har dette avtalefestet, arbeidstidsspørsmål, samt oppsigelsesfrister, medbestemmelse og permittering. Hva som inngår varierer mellom de ulike tariffavtalene.

Avtalene inngås på ulike nivåer; mellom arbeidstakernes hovedorganisasjoner og en arbeidsgiverforening, mellom fagforbund og en arbeidsgiverorganisasjon på bransjenivå, eller mellom bedriftsledelsen og forbundenes tillitsvalgte.290 Tariffavtalene har ulike prinsipper for fastsettelse av lønn og lønnsutvikling, der det sentrale skillet er om reguleringen skjer på sentralt, eller lokalt nivå, eller en kombinasjon av disse.

Det kan videre skilles mellom tre ulike typer tariffavtaler/overenskomster; minstelønnsavtaler, normallønnsavtaler og avtaler uten sentrale bestemmelser. Minstelønnsavtaler er mest vanlig i privat sektor og for de fleste arbeidstakergruppene i kommunal sektor, disse gruppene har lokal forhandlingsrett. Normallønnsavtaler finnes i deler av privat sektor, men også i staten og i Oslo kommune. Her er det ikke lokal forhandlingsrett. I avtaler uten sentrale lønnsbestemmelser foregår vanligvis lønnsfastsettelsen i sin helhet lokalt. Disse avtalene er blant annet dominerende for funksjonærgrupper med lang utdanning i privat sektor.

Se vedlegg 2 for en oversikt over de fleste landsomfattende tariffavtaler som omfatter velferdstjenestene som utvalget ser på.

8.2.2 Minstelønn og allmenngjøring

Ifølge Alsos m.fl. (2014) kan det skilles mellom tre hovedformer for minstelønn; lovfestet minstelønn, tariffavtalt minstelønn og lovpålagt minstelønn gjennom allmenngjøring av tariffavtaler.

Med lovfestet minstelønn menes et minste lønnsnivå som enten fastsettes ved lov eller med hjemmel i lov. I motsetning til de fleste andre europeiske land har Norge i dag ikke lovfestet minstelønn, men tariffestede minstelønnsavtaler brukes mye. Dette er avtaler som fastsetter et lønnsgulv som partene lokalt ikke kan gå under.

Den tariffestede minstelønnen gjelder imidlertid bare mellom tariffavtalens parter, arbeidsgiver og arbeidstakerorganisasjonen, og binder bare deres egne medlemmer. Arbeidsgivere som er bundet av avtalen, kan likevel ha plikt til å følge denne også overfor uorganiserte arbeidstakere i virksomheten. Hvor mange som faktisk får den tariffestede minstelønnen, og hvor mange som ved hjelp av lokale tillegg avlønnes over dette gulvet, vil variere fra tariffområde til tariffområde.

Allmenngjøring av tariffavtaler innebærer å utvide dekningsområdet for tariffavtalene gjennom lov- eller forskriftsvedtak. Den vanligste måten er at tariffbestemmelser eller deler av tariffavtalen får virkning ikke bare for tariffavtalens parter og deres medlemmer, men for hele den bransjen eller yrkesgruppen som faller inn under avtalens omfangsbestemmelse. Mest vanlig er at regler om minstelønn og dekning av utgifter til reise, kost og losji blir allmenngjort. En uorganisert bedrift med uorganiserte arbeidstakere vil dermed med en allmenngjøring måtte legge til grunn den allmenngjorte minstelønnen og andre krav som vedtas i allmenngjøringen.

Lov om allmenngjøring av tariffavtaler mv. (allmenngjøringsloven) ble innført og trådte i kraft samtidig med EØS-avtalen fra 1994. Lovens formål er å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og slik hindre både såkalt sosial dumping og konkurransevridning til ulempe for bedrifter med norske arbeidstakere. Allmenngjøring vil derfor kunne gjennomføres bare i de bransjer der det er dokumentert at utenlandske arbeidstakere får dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som er normalt i bransjen. Innenfor velferdstjenesteområdene er det per i dag ingen allmenngjorte tariffavtaler.

8.3 Rettigheter og plikter etter arbeidsmiljøloven

8.3.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven gjelder alle virksomheter som sysselsetter arbeidstakere, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt, og omfatter derfor de aller fleste arbeidstakere i Norge både i offentlig og privat sektor. Loven regulerer sentrale rettigheter og plikter mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt.

Inngangsvilkåret for at den som utfører arbeid for virksomheten skal har krav på vern etter arbeidsmiljøloven er at vedkommende faller inn under lovens arbeidstakerbegrep. I kapittel 8.3.6 gjennomgås arbeidsmiljølovens regler for de ulike måtene en virksomhet kan knytte til seg arbeidskraft for å løse sitt arbeidskraftbehov.

Unntaksvis regulerer arbeidsmiljøloven også forhold mellom arbeidsgiver og andre enn egne ansatte, herunder innleide arbeidstakere og selvstendige. Arbeidsgiver skal blant annet sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø også for andre enn egne ansatte som utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning.

8.3.2 Helse, miljø og sikkerhet

Arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgivere en rekke plikter i tilknytning til helse, miljø og sikkerhet (HMS) i virksomheten. Formålet er å sikre et arbeidsmiljø som gir grunnlag for en helsefremmende og meningsfylt arbeidssituasjon, som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger, og har en velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet.

I loven stilles det krav om at arbeidets organisering, tilrettelegging, ledelse, arbeidstidsordninger, lønnssystemer, teknologi osv. ikke utsetter arbeidstakerne for uheldige belastninger, og at sikkerhetshensyn ivaretas. Det stilles også generelle krav til både det psykososiale og det fysiske arbeidsmiljøet. Et omfattende forskriftsregelverk utdyper kravene i HMS-reglene i arbeidsmiljøloven.

Bedriftshelsetjeneste (BHT) er et av hovedvirkemidlene i arbeidsmiljøloven for å sikre at arbeidsgivere jobber systematisk med HMS. Forskrift om organisering, ledelse og medvirkning291 kapittel 13, fastsetter at alle virksomheter i nærmere angitte næringer skal være tilknyttet en BHT godkjent av Arbeidstilsynet for å få bistand i det forebyggende HMS-arbeidet. Alle velferdstjenestene utvalget ser på er BHT-pliktige.

8.3.3 Arbeidstid

Arbeidstidsordninger skal være organisert slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske og psykiske belastninger, og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn. Den alminnelige arbeidstiden skal ikke overstige et visst timetall per døgn og per uke. Overtidsarbeid og -godtgjøring, daglig og ukentlig arbeidsfri og hvilepauser, samt bruk av søndagsarbeid og nattarbeid er regulert i loven.

Lovens rammer for arbeidstid får ikke anvendelse for arbeidstakere i ledende eller særlig uavhengig stilling. Der det er særskilt angitt, tillater loven også unntak og tilpasninger gjennom avtale eller tariffavtale. Ved avtale med sentral fagforening (fagforening med «innstillingsrett»), kan det gjøres unntak fra de fleste bestemmelsene.

Medleverforskriften292 åpner for unntak fra arbeidsmiljølovens alminnelige arbeidstidregler for arbeid ved institusjoner hvor det er nødvendig at arbeidstaker oppholder seg sammenhengende i perioder på over ett døgn (medleverordninger) for å ivareta institusjonens særlige omsorgs- eller behandlingsoppgaver.

Forskriftens anvendelsesområde er institusjoner for personer med rus- eller atferdsproblemer, barn plassert i barneverninstitusjoner, personer med utviklingshemming, enslige mindreårige flyktninger som bosettes i kommunene og enslige mindreårige asylsøkere.

Forskriften åpner for at arbeidsgiver kan fastsette en arbeidstidsordning som innebærer 48 timer i gjennomsnitt per uke, og sammenhengende vakter på mer enn et døgn. Det skal være hvileperioder på til sammen 10 timer per døgn, og arbeidstaker må tilbys egnet rom for hvile.

Etter skriftlig samtykke fra den enkelte arbeidstaker kan arbeidstiden økes til 60 timer i gjennomsnitt per uke. Dersom institusjonen stiller egen bolig på eller i tilknytning til institusjonen til disposisjon for arbeidstaker kan han/hun samtykke til å arbeide mer enn 60 timer per uke i snitt. På grunn av den spesielle arbeidsformen som medleverordningen er, med betydelige innslag av helt passive perioder, kan hensynet til arbeidstakernes vern ivaretas selv om den totale arbeidstiden er høyere enn arbeidsmiljølovens hovedregel.293 Medleverforskriften åpner for at arbeidstakere kan arbeide flere timer i gjennomsnitt per uke, noe som vil medføre flere timer/dager i et årsverk.

Medleverforskriften gjelder for både private og offentlige institusjoner. Undersøkelser viser likevel at den i dag i all hovedsak benyttes i private virksomheter. En vanlig ordning etter forskriften er 3 døgn vakt – 7 døgn fri – 4 døgn vakt – 7 døgn fri. Det gir en gjennomsnittlig arbeidstid på 56 timer per uke. Det finnes også ordninger med gjennomsnittlig arbeidstid på over 70 timer per uke.

I kommunale og statlige institusjoner er lignende arbeidstidsordninger etablert gjennom avtaler med fagforeninger med innstillingsrett, og ikke fastsatt med hjemmel i forskriftens bestemmelser. Den vanligste sammenlignbare turnusen i offentlige institusjoner er 2 døgn vakt – 7 døgn fri – 2 døgn vakt – 7 døgn fri – 3 døgn vakt – 7 døgn fri. Det gir en gjennomsnittlig arbeidstid på 42 timer per uke. En viktig forskjell mellom de avtalefestede turnusene i det offentlige og ordningene i private institusjoner, som er basert på medleverforskriften, er at arbeidstidsordningene i det offentlige i mindre grad åpner for å utvide den gjennomsnittlige arbeidstiden.

Ettersom en arbeidstidsordning etter forskriften kan ha utvidede grenser for ukentlig arbeidstid og derfor kan gi flere timer/døgn arbeid i et årsverk kan beregnet lønn per time bli lavere enn for arbeidstidsordninger som følger arbeidsmiljølovens bestemmelser, eller er basert på avtale mellom partene. Det er derfor vanskelig å gjøre en direkte sammenligning av lønns- og arbeidsvilkår i institusjoner med og uten bruk av medleverforskriften.

8.3.4 Ansettelse og opphør av arbeidsforhold

Et av arbeidsmiljølovens formål er å sikre trygge og forutsigbare ansettelsesforhold for den enkelte. Dette hensynet kommer særlig til uttrykk gjennom stillingsvernsreglene i loven. Hovedregelen er at arbeidstaker skal ansettes fast, men det gis en begrenset adgang til midlertidig ansettelse. Loven fastsetter at det skal inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold. Formålet er å sikre at vesentlige sider ved selve ansettelsen og arbeidsforholdet er presisert.

Ved opphør av arbeidsforhold gjelder det oppsigelsesfrister som gir arbeidstaker og virksomheten noe tid på å innrette seg etter situasjonen. Arbeidstaker kan ikke sies opp av virksomheten uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Enkelte grupper arbeidstakere har et særskilt oppsigelsesvern, eksempelvis ved sykdom og i forbindelse med svangerskap og fødsel. Oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens drift på oppdrag ved bruk av selvstendige oppdragstakere, vil ikke være saklig med mindre det er nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift.

Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, har på visse vilkår fortrinnsrett til ny ansettelse i virksomheten dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.

Dersom arbeidstaker har gjort seg skyldig i vesentlig mislighold av arbeidsavtalen kan arbeidsgiver gi avskjed slik at arbeidsforholdet opphører med øyeblikkelig virkning.

8.3.5 Reglene om virksomhetsoverdragelse

Utkontraktering av offentlige tjenester eller bytte av leverandør kan innebære en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand. Bestemmelser om vern av arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelser er gitt i lovens kapittel 16, som gjennomfører EUs direktiv om virksomhetsoverdragelse.294 Formålet med reglene er å sikre at arbeidstakernes rettigheter etter arbeidsavtalen opprettholdes når virksomheten skifter innehaver (arbeidsgiver).

Reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen. Å avgjøre om det er tale om en virksomhetsoverdragelse krever en konkret vurdering. Hvordan vurderingen skal skje er utdypet og presisert i en rekke dommer, både fra EU- og EFTA-domstolene og fra norske domstoler.

På noen områder er det fastsatt direkte i sektorlovgivning at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven skal gjelde når offentlige tjenester konkurranseutsettes, uavhengig av om reglenes inngangsvilkår er oppfylt. Slik lovgivning er ikke gitt innenfor de velferdstjenesteområdene utvalget har sett på.

Vilkåret om at det må foreligge en overdragelse av virksomhet eller del av virksomhet er i praksis blitt tolket slik at det må foreligge en selvstendig økonomisk enhet før overføringen, som videreføres og beholder sin identitet etter overføringen. Kravet om at det skal være en selvstendig økonomisk enhet som overføres, skal etter rettspraksis forstås som en organisert helhet av personer og aktiva som gjør det mulig å utøve en økonomisk aktivitet med et selvstendig formål. Spørsmålet om identiteten er bevart må avgjøres på grunnlag av en helhetsvurdering av situasjonen før og etter overføringen.

Overdragelsen må skje til en annen arbeidsgiver. Ved for eksempel utkontraktering av kommunal drift, må man vurdere hver enkelt kontrakt opp mot vilkårene i arbeidsmiljøloven. Det samme gjelder ved bytte av leverandør.

Ved virksomhetsoverdragelse er hovedregelen at arbeidstakerne har rett til å få sine arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiveren med samme lønns- og arbeidsvilkår som hos den tidligere arbeidsgiveren, og beholder stillingsvernet. Det gjelder noen begrensninger i dette utgangspunktet. Rettigheter til opptjening av alders-, etterlatte- og uførepensjon i henhold til kollektiv tjenestepensjon, overføres i utgangspunktet etter hovedregelen, men ny arbeidsgiver kan i stedet velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende for de overførte arbeidstakerne. Dersom arbeidstakers tidligere pensjonsordninger ikke lar seg overføre, skal den nye arbeidsgiveren sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening etter en annen kollektiv ordning. Dette gjelder blant annet ved overdragelser fra offentlig til privat sektor.

Arbeidstaker kan etter loven motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver. Utgangspunktet er da at arbeidsforholdet opphører. Ifølge rettspraksis kan det foreligge en valgrett for arbeidstaker til å holde fast ved den opprinnelige arbeidsgiveren dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til «ikke uvesentlige negative endringer» i arbeidstakerens situasjon.295 Endringene må være av en særlig inngripende karakter.

8.3.6 Tilknytningsformer

8.3.6.1 Om ulike tilknytningsformer

Det er arbeidskraftsintensivt å produsere velferdstjenester, og både offentlige og private virksomheter kan løse sine arbeidskraftbehov ved å knytte til seg arbeidskraft på flere ulike måter. Arbeidsmiljølovens ufravikelige karakter medfører at lovens regler om bruk av de ulike tilknytningsformene begrenser virksomhetens valgmuligheter når det gjelder ulike måter å knytte til seg arbeidskraft.

Arbeidstaker skal som hovedregel ansettes fast. Det er presisert i arbeidsmiljøloven at det med fast ansettelse menes at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang. Det er bred enighet om at lovens hovedregel best sikrer stabile og forutsigbare rammebetingelser for begge parter i et arbeidsforhold. Virksomhetene har flere muligheter til å tilpasse seg skiftende arbeidskraftbehov innenfor sin faste bemanning, for eksempel ved bruk av overtid, og deltidsansatte som tar ekstravakter når behovene er større eller ved gjennomsnittsberegning av arbeidstiden.

Arbeidsmiljøloven gir imidlertid også adgang til å inngå avtaler om midlertidig ansettelse etter bestemte vilkår. Avtale om midlertidig ansettelse kan blant annet inngås når arbeidet er av midlertidig karakter og for vikariater. Videre er det en generell adgang til å inngå avtale om midlertidig ansettelse for en periode på inntil tolv måneder, men denne adgangen er kombinert med regler om kvote og karantene.

Midlertidige ansettelser gir virksomhetene muligheter for fleksibilitet, for eksempel i situasjoner med behov for vikarer eller der det oppstår uforutsette arbeidstopper. Innleie av arbeidstakere fra andre virksomheter, bruk av selvstendige oppdragstakere (herunder konsulenter og frilansere) som utfører oppdrag for virksomheten, eller kjøp av tjenester fra eksterne bedrifter med egne ansatte, såkalte entrepriser, er andre måter virksomheter kan løse sitt behov for fleksibilitet på.

Innleie av arbeidstakere fra en annen virksomhet innebærer en trepartsrelasjon mellom arbeidstaker, arbeidsgiver i virksomheten som leier ut og virksomheten som leier inn. Selv om det er utleievirksomheten som er arbeidsgiver, er det i praksis innleievirksomheten som legger opp og styrer arbeidstakerens arbeid. Mellom utleier (arbeidsgiver) og arbeidstaker eksisterer det altså et ansettelsesforhold, mens det mellom utleier og innleier er et oppdrags-/kontraktsforhold. Arbeidsmiljøloven regler om adgang til innleie skiller mellom innleie fra virksomheter som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak) og innleie fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie (produksjonsbedrift). Ved utleie fra bemanningsforetak gjelder det regler om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår. Reglene pålegger bemanningsforetaket å sørge for at arbeidstaker får bestemte lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med det hun/han ville fått ved direkte ansettelse i innleievirksomheten for å utføre samme arbeid.

8.3.6.2 Arbeidstakerbegrepet – grensen mot selvstendige oppdragstakere

Om det inngås en arbeidsavtale eller oppdragsavtale har betydning for hvilke rettigheter og plikter som regulerer forholdet. Inngangsvilkåret for at den som utfører arbeid for virksomheten skal ha krav på vern etter arbeidsmiljøloven er at vedkommende faller inn under lovens arbeidstakerbegrep. I loven defineres arbeidstaker som enhver som utfører arbeid i annens tjeneste. Det påpekes i forarbeidene296 at et særtrekk ved arbeidsavtalen er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og dennes styringsrett i arbeidsforholdet. Videre omtales det at arbeidstakeren normalt er økonomisk avhengig som lønnsmottaker og står i et organisatorisk avhengighetsforhold som innebærer underordning i forhold til arbeidsgiver. Forarbeidene og rettspraksis gir anvisning på at om noen kan klassifiseres som arbeidstaker må vurderes konkret basert på de reelle, underliggende forholdene. Det er ikke avgjørende hvordan avtaleforholdet omtales av partene selv.

For å avgjøre om det foreligger et arbeidsforhold må det dermed foretas en helhetsvurdering av det konkrete avtaleforholdet. Momenter som kan tale for at det foreligger et arbeidsforhold er at tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter og er oppsigelig med bestemte frister, at arbeidstakeren får vederlag i en form for lønn og at vedkommende hovedsakelig arbeider for én oppdragsgiver. Videre trekker det i retning av et arbeidsforhold dersom personen plikter å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll av arbeidet samt at arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, materialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse og bærer risikoen for arbeidsresultatet. Alle faktorer som påvirker balansen i styrkeforholdet mellom partene kan ha betydning. Konkrete momenter som bygger opp under personlig, organisatorisk og økonomisk avhengighet vil veie tyngst. Løpende personlig arbeidsplikt og plikt til å underordne seg arbeidsgivers ledelse, instruksjon og kontroll er eksempler på dette. Arbeidsgiver plikter å korrekt klassifisere de som utfører arbeid for virksomheten.297

Høyesterett har de senere årene avsagt flere dommer om arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven knyttet til utføring av velferdstjenester, blant annet Avlaster I og II, henholdsvis Rt. 2013 s. 354 og HR-2016-1366-A og Beredskapshjemdommen Rt. 2013 s. 342. I disse sakene tok retten stilling til om personer, som var tilknyttet kommuner som oppdragstakere, reelt var arbeidstakere. Dommene illustrerer at vurderingen av om den som utfører arbeidet er arbeidstaker eller oppdragstaker kan være komplisert. I avlasterdommene, hvor retten falt ned på at avlasterne var arbeidstakere, har retten ved sin gjennomgang av momentlisten også tatt utgangspunkt i at det er lovgivers intensjon at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv. blir vernet og at arbeidstakerbegrepet derfor skal gis en vid tolkning. I Beredskapsdommen, hvor retten falt ned på at beredskapsvakten var oppdragstaker, ble det lagt avgjørende vekt på at kjernen i oppdraget var å stille et hjem til rådighet og at dette skilte seg markant fra et ordinært arbeidsforhold.

I forbindelse med at det offentlige benytter private leverandører til å levere lovpålagte velferdstjenester, har enkelte private aktørers bruk av selvstendige oppdragstakere framfor arbeidstakere til å levere tjenesten vært problematisert.

Problemstillingen er eksempelvis belyst i den såkalte Aleris-saken298 der 24 oppdragstakere med enkeltpersonforetak, som utførte arbeid som miljøarbeidere, fremmet en rekke pengekrav blant annet knyttet til lønn, feriepenger og etterinnmelding i virksomhetens pensjonsordning basert på at de i realiteten hadde vært arbeidstakere. Retten fant at elleve av miljøarbeiderne reelt hadde vært arbeidstakere, mens seks hadde vært riktig klassifisert som oppdragstakere. For syv av saksøkerne tok retten ikke stilling til klassifiseringen som følge av at skjæringstidspunktet, som retten la til grunn for pengekravene, medførte at disse uansett ikke ville få medhold i sine påstander. Dommen er anket og ikke rettskraftig.299

Regjeringen har nedsatt et partssammensatt utvalg som skal se på framtidens arbeidsliv og vurdere rammeverket for tilknytning og virksomhetsorganisering i arbeidslivet. Dette utvalget skal legge fram utredningen sin for Arbeids- og sosialdepartementet innen juni 2021.300

8.3.7 Tilsyn, oppfølging og håndheving av arbeidsmiljølovens regler

Arbeidsmiljøloven inneholder både offentligrettslige vernebestemmelser om helse, miljø og sikkerhet, og privatrettslige regler knyttet til de avtalerettslige sidene av forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

Lovens offentligrettslige bestemmelser håndheves av Arbeidstilsynet. Dette er typisk bestemmelser om krav til arbeidsmiljøet, arbeidstid, arbeidsgivers og arbeidstakers plikter, verneorganisasjon mv. Arbeidstilsynet har en rekke reaksjonsformer til disposisjon ved brudd på reglene. Tilsynet kan blant annet gi pålegg om utbedring innen en fastsatt frist og ilegge tvangsmulkt for å framtvinge etterlevelse. Etter omstendighetene kan det også fattes vedtak om stansing av virksomhet og ileggelse av overtredelsesgebyr. Brudd på arbeidsmiljølovens offentligrettslige regler er dessuten straffesanksjonert.

De privatrettslige reglene i loven regulerer rettsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker og følges i hovedsak opp av den enkelte selv, om nødvendig ved hjelp av domstolene. Dette gjelder eksempelvis reglene om ansettelse og oppsigelse. På dette området har Arbeidstilsynet først og fremst en informasjons- og veiledningsrolle. Arbeidstilsynet er imidlertid de senere årene gitt myndighet til å håndheve enkelte regler som grenser til det privatrettslige. Fra og med 1. juli 2020 er Arbeidstilsynet gitt kompetanse til å føre tilsyn med vilkårene for innleie og kravet til likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak.

8.4 Rettigheter og plikter etter folketrygdloven

8.4.1 Mange like rettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende

Folketrygden er et nasjonalt, sosialt forsikringssystem som ble innført 1. januar 1967. Mesteparten av folketrygden administreres av Arbeids- og velferdsetaten (NAV). Som hovedregel er alle som er bosatt eller arbeider som arbeidstaker i Norge pliktige medlemmer av folketrygden. Folketrygdlovens formål er å gi økonomisk trygghet ved å sikre inntekt og kompensere for særlige utgifter ved arbeidsløshet, svangerskap og fødsel, aleneomsorg for barn, sykdom og skade, uførhet, alderdom og dødsfall.

For en del av ordningene i folketrygden har alle yrkesaktive stort sett den samme dekningen i folketrygden uavhengig av hva slags type tilknytningsform de har til arbeidslivet. Dette gjelder blant annet for arbeidsavklaringspenger, uføretrygd, foreldrepenger, hjelpemidler i arbeidslivet, gjenlevendepensjon og alderspensjon. For andre ordninger har det imidlertid betydning om man er arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende. Dette gjelder bla. for ytelsene sykepenger, omsorgspenger, dagpenger, samt yrkesskadedekning. I tillegg vil det også være forskjeller avhengig av tilknytningsform når det gjelder innbetaling til folketrygden (trygdeavgift).

Det skilles mellom tre typer arbeidsforhold i folketrygden: arbeid i tjenesteforhold (arbeidstaker), arbeid utenfor tjenesteforhold (frilansere) og selvstendig næringsvirksomhet. Siden frilansere i dag er lite utbredt i de næringene som utvalget skal se på, har vi her valgt å først og fremst se på arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.

Med arbeidstaker menes enhver som arbeider i en annens tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse.301 Verken frilansere eller selvstendig næringsdrivende omfattes av begrepet «arbeider i en annens tjeneste». Dette skillet er avgjørende for en persons tilknytning til folketrygden. Folketrygdlovens arbeidstakerbegrep tilsvarer langt på vei arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven,302 men med den forskjell at folketrygdens arbeidstakerbegrep setter som vilkår at det arbeides for lønn eller annen godtgjørelse, mens arbeidstakerbegrepet etter arbeidsmiljøloven ikke forutsetter dette.

Med selvstendig næringsdrivende menes enhver som for egen regning og risiko driver en vedvarende virksomhet som er egnet til å gi nettoinntekt.303 Når Arbeids- og velferdsetaten (NAV) skal avgjøre om en person er selvstendig næringsdrivende, legges det vekt på en rekke momenter, blant annet om vedkommende har ansvaret for resultatet av virksomheten, om vedkommende har arbeidstakere i sin tjeneste eller nytter frilansere, om vedkommende driver virksomheten fra et fast forretningssted (kontor, verksted e.l.), om vedkommende har den økonomiske risikoen for virksomheten og om vedkommende bruker egne driftsmidler. Dersom etaten er i tvil, er det praksis for å legge vekt på skattemyndighetenes standpunkt til hvorvidt en person er selvstendig næringsdrivende eller ikke.

8.4.2 Forskjellene mellom arbeidstaker og selvstendig næringsdrivende

Arbeidsgiveravgiften er normalt på 14,1 prosent av lønnen. Lønnstakere har en trygdeavgift på 8,2 prosent. For selvstendig næringsdrivende er trygdeavgiften (for næringsinntekt) på 11,4 prosent.

Sykepenger ytes etter ulike regler for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Sykepengegrunnlaget kan ikke overstige 6 ganger grunnbeløpet.304 Dette gjelder begge grupper. Til arbeidstakere ytes det sykepenger med 100 prosent av sykepengegrunnlaget fra 17. dag fra folketrygden. Arbeidsgiver utbetaler sykepenger i arbeidsgiverperioden, som er de første 16 dagene. Selvstendig næringsdrivende får 80 prosent305 dekning fra folketrygden fra 17. dag og må også dekke de første 16 dagene selv, da de er sin egen arbeidsgiver. Den lavere dekningsgraden har sammenheng med at de ikke alltid mister hele sin inntekt ved sykdom og at innbetalingen til folketrygden er lavere enn for arbeidstakere. Selvstendig næringsdrivende kan mot særskilt premie tegne tilleggsforsikring som gir bedre og ev. samme rett til sykepenger som arbeidstakere.

Omsorgspenger gis til en arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som har omsorg for barn og som må være borte fra arbeidet på grunn av tilsyn med sykt barn mv. Arbeidsgiver dekker de ti første dagene med omsorgspenger for arbeidstakere. Folketrygden yter omsorgspenger fra dag 11 til både arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Omsorgspenger til selvstendig næringsdrivende vil i praksis først ytes ved omsorg for mer enn to barn, aleneomsorg eller ved omsorg for kronisk sykt eller funksjonshemmet barn, dvs. når det foreligger rett til omsorgspenger for mer enn ti dager i et år. Selvstendig næringsdrivende kan imidlertid få omsorgspenger fra dag én hvis de har omsorg for et kronisk sykt barn eller funksjonshemmet barn over 12 år.

Dagpenger skal kompensere for tapt arbeidsinntekt ved arbeidsledighet. Lønnsinntekt er et vilkår for rett til dagpenger. Det innebærer at inntekt fra næringsvirksomhet ikke gir rett til dagpenger etter folketrygdloven. Årsaken er at selvstendig næringsdrivende anses for å ha større innflytelse over egen arbeidssituasjon enn arbeidstakere, for eksempel ved selv å bestemme hvor mye han eller hun vil ta ut av virksomheten til personlig bruk eller faktisk arbeider i virksomheten. Dette gjør det vanskelig å beregne både tap av inntekt og tap av arbeidstid, og når det foreligger reell arbeidsledighet. Hvis man er ansatt i sitt eget aksjeselskap (AS) er man ikke lenger selvstendig næringsdrivende, og da har man som hovedregel like rettigheter til dagpenger som andre arbeidstakere.

Arbeidstakere har rett til yrkesskadedekning hvis de pådrar seg yrkesskader eller yrkessykdommer ifølge folketrygdlovens særregler ved yrkesskader og yrkessykdommer. Selvstendig næringsdrivende er ikke obligatorisk omfattet av yrkesskadetrygden, de kan imidlertid tegne frivillig yrkesskadetrygd. I motsetning til arbeidstakere vil selvstendig næringsdrivende med frivillig yrkesskadetrygd ikke uten videre få dekket det fulle økonomiske tapet ved yrkesskader og yrkessykdommer. For arbeidstakere suppleres folketrygdens særytelser av erstatning under den lovpålagte yrkesskadeforsikringen. Frivillig yrkesskadetrygd for selvstendig næringsdrivende er imidlertid lite brukt.306

Samlet sett innebærer reglene i folketrygdloven isolert sett at en arbeidstaker vil utgjøre en noe høyere kostnad for en virksomhet enn det å bruke en selvstendig næringsdrivende.

8.5 Pensjon

Arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende har samme rett til alderspensjon fra folketrygden, både etter gammel og ny alderspensjon. Beregningsgrunnlaget for pensjonsrettigheter er personinntekt slik den er definert i lov 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt § 12-2, jf. § 5-10. For en arbeidstaker er det arbeidsgiveren som sørger for trekk og innbetaling av skatter og avgifter og som innrapporterer inntekt mv. til skatteetaten, mens selvstendig næringsdrivende rapporterer selv hvilken andel av inntekten som skal regnes som personinntekt.

I tillegg til alderspensjon etter folketrygden er det en plikt for arbeidsgiver å ha pensjonssparing for sine ansatte.

8.5.1 Privat tjenestepensjon

Lov 21. desember 2005 nr. 124 om obligatorisk tjenestepensjon pålegger foretak å ha en pensjonsordning med alderspensjon og premiefritak ved uførhet for de ansatte i foretaket. Nivået på pensjonssparingen skal minst tilsvare en innskuddspensjonsordning med innskudd på 2 prosent av lønn mellom 1 og 12 G. Ordningene gir skattefordeler, blant annet ved at arbeidsgiver løpende får fradrag for innskudd og premier uten at arbeidstaker må skatte av inntekten fra samme tidspunkt. Det stilles blant annet krav om at ansatte skal likebehandles, slik at ordningene ikke kan rette seg inn mot én ansatt eller en liten gruppe av ansatte.

Selvstendig næringsdrivende har ikke plikt til å opprette pensjonsordning da de ikke regnes som foretak i denne sammenheng. Selvstendig næringsdrivende er imidlertid gitt adgang til å opprette tjenestepensjonsordning etter reglene i innskuddspensjonsloven. Inntil 7 prosent av inntekt mellom 1 og 12 G kan settes av i slike ordninger. Eventuelt avsatte midler i slike spareordninger inngår ikke i beregnet personinntekt og bidrar dermed isolert sett til å redusere pensjonsopptjeningen i folketrygden.

Pensjonsordningene er i hovedsak innskuddspensjon, foretakspensjon og tjenestepensjon (hybridpensjon). Innskuddspensjon er den klart dominerende tjenestepensjonsordningen i privat sektor målt etter antall medlemmer med aktiv opptjening. Felles for alle ordningene er at det er innført regler om fleksibelt uttak av pensjon fra fylte 62 år, men slik at pensjonen senest må tas ut fra fylte 75 år. Videre medfører regler om nøytralt uttak at årlig pensjon øker dess lengre en venter med uttaket (nåverdien av de samlede pensjonsutbetalingene er uavhengig av uttakstidspunkt).

Det er obligatorisk for foretakene å tegne en forsikring for premie-/innskuddsfritak for sine ansatte. Forsikringen sikrer de ansatte som blir uføre før de fyller 67 år fortsatt alderspensjonsopptjening, med utgangspunkt i lønnen på uføretidspunktet, fram til de fyller 67 år. Foretakene kan i tillegg på frivillig basis opprette en uførepensjonsordning for sine ansatte. Tjenestepensjonsordningene kan også omfatte gjenlevendepensjon.

Privat AFP er en tariffestet pensjonsordning. Pensjonen gis som et ugradert, livsvarig påslag til alderspensjon i folketrygden, og utbetales uten avkortning mot samtidig arbeidsinntekt. For å ha rett til AFP kreves tilstrekkelig ansiennitet i en eller flere tilsluttede bedrifter. Pensjonen kan tidligst tas ut fra 62 år. Ordningen er et samarbeid mellom staten, arbeidsgiverorganisasjoner og arbeidstakerorganisasjoner. Kostnadene ved ordningen dekkes med en tredjedel av staten, resten dekkes av de tilknyttede bedriftene.

Alle bedrifter i privat sektor som er bundet av tariffavtale med AFP, skal være tilsluttet Fellesordningen for AFP. Bedrifter som ikke er tariffbundet, kan ikke slutte seg til ordningen. En bedrift kan være bundet av tariffavtale med AFP-bilag enten ved avtale inngått mellom en landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og en landsomfattende arbeidsgiverorganisasjon, eller gjennom en direkteavtale mellom bedriften og en landsdekkende arbeidstakerorganisasjon. Opprettelse av en tariffavtale med AFP-bilag forutsetter derfor at det er ansatte i bedriften som er organisert i en landsomfattende arbeidstakerorganisasjon. Når en bedrift er tilsluttet Fellesordningen for privat AFP, omfattes i utgangspunktet alle ansatte, både organiserte og uorganiserte. Dette gjelder også sesongarbeidere, vikarer og lærlinger.307

8.5.2 Offentlig tjenestepensjon

Offentlig tjenestepensjon ytes gjennom Statens pensjonskasse og kommunale pensjonsleverandører. Offentlig tjenestepensjon består av alders-, uføre-, ektefelle- og barnepensjon. I tillegg ytes avtalefestet pensjon (AFP) som er en tariffavtalt ordning.

Stortinget vedtok i 2019 nye regler for alderspensjon til offentlige ansatte for årskull som er født i 1963 eller senere. Opptjening etter de nye reglene startet 1. januar 2020. Ytelsen skal ikke samordnes med andre pensjoner etter samordningsloven. Opptjeningssatsene er 5,7 prosent av pensjonsgrunnlaget opp til 12 G og i tillegg 18,1 prosent av pensjonsgrunnlag mellom 7,1 og 12 G. Opptjeningen akkumuleres i en beholdning som danner grunnlaget for å beregne årlig pensjon. Pensjonen skal kunne tas ut fleksibelt mellom 62 og 75 år. Ved uttak deles beholdningen med folketrygdens delingstall som reflekterer forventet utbetalingstid. Alderspensjon etter dagens regler skal fortsatt gjelde for dem som er født i 1962 eller tidligere.

Arbeids- og sosialdepartementet vil senere legge fram forslag til regler om AFP for årskullene som omfattes av de nye opptjeningsreglene. AFP for offentlige ansatte er i dag en tidligpensjonsordning i perioden 62–67 år. Fram til 65 år beregnes pensjonen som en alderspensjon fra folketrygden uten levealdersjustering, og pensjonen beregnes som om mottakeren hadde vært i arbeid fram til 67 år. I tillegg ytes det et skattepliktig AFP-tillegg på 1 700 kroner i måneden. Fra 65 år beregnes pensjonen som en alderspensjon fra tjenestepensjonsordningen. Pensjonen utgjør da 66 prosent av pensjonsgrunnlaget ved full tjenestetid.

8.5.3 Lovfestede profesjonsbaserte pensjonsordninger

Det er få lovfestede profesjonsbaserte pensjonsordninger i Norge. Profesjonsbaserte pensjonsordninger innebærer at ansatte får samme pensjonsopptjening uavhengig av hvordan arbeidsgiver er organisert. Det innebærer at arbeidsgiver både kan være offentlige og private virksomheter.

Sykepleierne har en slik pensjonsordning, jf. lov 22. juni 1962 nr. 12 om pensjonsordning for sykepleiere. Ordningen gjelder offentlig godkjente sykepleiere ansatt i privat, fylkeskommunal eller statlig virksomhet omfattet av lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. og lov 15. juni 2001 nr. 93 om helseforetak m.m. Videre er offentlig godkjente sykepleiere som er ansatt i stilling knyttet til helse- og omsorgstjenesten i henhold til helse- og omsorgstjenesteloven medlemmer. Pensjonsordningens styre kan dessuten bestemme at offentlig godkjente sykepleiere som er i annen sykepleietjeneste enn nevnt ovenfor, skal være medlemmer av pensjonsordningen.

Apotekansatte har en tilsvarende pensjonsordning. Det gjelder også en avtalebasert pensjonsordning for sykehusleger. Ordningen forvaltes av KLP og tilsvarer pensjonsordningen som gjelder for kommunalt ansatte. Etter vedtektene § 2-1 omfatter pensjonsordningen leger som «er ansatt i stilling ved helseinstitusjoner». Spekter og Den norske legeforening avgjør i tvilstilfelle hvilke institusjoner som skal omfattes. Ved annen arbeidsgivertilhørighet enn Spekters tariffområde skal den aktuelle arbeidsgiverorganisasjon høres før saken avgjøres.

8.5.4 Endring av tjenestepensjonsordning

Ved avslutning av arbeidsforhold, virksomhetsoverdragelse eller andre endringer som for eksempel virksomhetens beslutning om omdanning av virksomheten, endres pensjonstilknytningen. Overgangen innebærer at pensjonsopptjeningen i en pensjonsordning avsluttes og at opptjeningen starter opp i ny ordning. Da utstedes fripoliser fra en foretakspensjonsordning, pensjonskapitalbevis fra en innskuddspensjonsordning og pensjonsbevis fra en hybridordning. Fripolisene, pensjonskapitalbevisene og pensjonsbevisene viser opptjente pensjonsrettigheter i pensjonsordningen. Det kreves en minste opptjeningstid på 12 måneder for rett på å få med seg opptjent pensjon ved fratreden. For innskuddspensjonsordninger vedtok Stortinget i april 2019 å oppheve dette kravet, men lovvedtaket er foreløpig ikke satt i kraft.

Ved avslutning av en offentlig tjenestepensjonsordning kreves det en minste opptjeningstid på 3 år for at pensjonsrett foreligger. I pensjonsreglene som innføres i offentlig tjenestepensjonsordning for ansatte som er født i 1963 eller senere fra 1. januar 2020 består pensjonsopptjeningen av såkalt alleårsopptjening, dvs. pensjonsopptjening i alle årene vedkommende står i stilling. Som for privat tjenestepensjon kreves minst ett års opptjeningstid for å få rett til oppsatt pensjon dersom medlemskapet avsluttes før pensjonsrett foreligger.

Overgang til en ny pensjonsordning kan innebære redusert pensjonsytelse for den ansatte. Det vil være individuelle forskjeller knyttet til dette. I privat tjenestepensjonsordning vil avkastningen på midlene i stor grad bestemme hva pensjonsytelsen til slutt består i. For offentlig tjenestepensjon er pensjonsopptjeningen sikret framtidig regulering. Det innebærer at fram til pensjonsuttak reguleres pensjonsopptjeningen med alminnelig lønnsvekst, mens som pensjonist er reguleringen lik alminnelig lønnsvekst og deretter fratrukket 0,75 prosent.

Det gjelder forskjellige regler for offentlig og privat AFP. I dag er offentlig AFP en tidsbegrenset ytelse i perioden 62 til 67 år mens privat AFP er en livsvarig ytelse. Tidligste rett til uttak av privat AFP er fra 62 år. Det gjelder særskilte kvalifikasjonsregler både til offentlig og privat AFP. Skifte av ordning kan innvirke på kvalifikasjonsretten. Det er særlig overgang fra offentlig til privat AFP som i enkelte tilfeller har skapt utfordringer. I noen tilfeller har ansatte som har mistet tilknytning til offentlig AFP ikke vært kvalifisert for privat AFP på grunn av kvalifikasjonsreglene som gjelder for ordningen. Reglene for offentlig AFP og privat AFP skal harmoniseres. Offentlig AFP vil bli tilpasset reglene for privat AFP for dem som er født i 1963 eller senere.

Flere virksomheter som tidligere har hatt offentlig tjenestepensjonsordning har valgt å gå over til en privat tjenestepensjonsordning for å få mer forutsigbare pensjonskostnader.

8.5.5 Dekning av pensjonskostnader til visse private virksomheter med offentlig tjenestepensjonsordning

Fra 1. mars 2019 ble det i lov308 gitt mulighet for dekning for deler av pensjonskostnadene til offentlig tjenestepensjonsordning som enkelte private virksomheter har. Ordningen gjelder for private virksomheter som leverer eller har levert spesialisthelsetjenester som nevnt i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a eller barneverntjenester som staten har finansieringsansvaret for etter barneloven § 9-4. Dette omfatter spesialisthelsetjenester som sykehustjenester, tverrfaglig spesialisert rusbehandling (TSB), psykisk helsevern og spesialisert rehabilitering, men ikke ambulansetjenester. Tiltakene innenfor det statlige barnevernet omfatter blant annet barneverninstitusjoner og sentre for foreldre og barn. Formålet med loven er å kompensere private leverandører av lovpålagte spesialisthelsetjenester og barnevernstjenester for pensjonskostnader som oppstår etter at rettighetene er opptjent og som derfor ikke er kompensert for av den offentlige oppdragsgiver da de ble pådratt, såkalte historiske pensjonskostnader.

Selv om tilskuddsordningen omfatter både ideelle og andre private virksomheter, er det i hovedsak ideelle virksomheter som omfattes av ordningen siden det er disse som i størst grad har hatt offentlig tjenestepensjonsordning. Ordningen skal bare dekke kostnader som forfaller etter ordningens ikrafttredelse.

8.6 Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

Offentlige innkjøpere kjøper varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider fra eksterne leverandører for over 500 mrd. kroner i året.309 I denne forbindelse er det understreket av både Stortinget og regjeringen at det offentlige har et særlig ansvar for å sikre ryddige forhold i norsk arbeidsliv, og å hindre arbeidslivskriminalitet. Å sikre krav til norske lønns- og arbeidsvilkår i kommunale anbudsprosesser var derfor en viktig del av Stoltenberg II-regjeringens handlingsplaner mot sosial dumping. På tilsvarende måte har oppfølging av offentlige anskaffelser vært en viktig del av Solberg-regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet som ble lansert første gang i 2015. Strategien mot arbeidslivskriminalitet ble revidert i 2017 og 2019310 og planlegges revidert på nytt i 2021.

8.6.1 Om forskriften

Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter311 er hjemlet i anskaffelsesloven og pålegger offentlige oppdragsgivere å stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører skal ha visse lønns- og arbeidsvilkår. Forskriften gjennomfører ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter. Formålet med forskriften er å hindre at offentlige oppdragsgivere inngår kontrakter med virksomheter som tilbyr dårligere vilkår enn det som er normalt i det norske arbeidsmarkedet.

Forskriftens anvendelsesområde er tildelinger av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger visse terskelverdier der statlige, kommunale og fylkeskommunale eller offentligrettslige organer er oppdragsgiver.312 Velferdstjenestenæringene utvalget har konsentrert seg om er omfattet av forskriften, med unntak av barnehager, friskoler, offentlig tannhelsetjeneste samt deler av henholdsvis barnevernet, spesialisthelsetjenesten, kommunale helse- og omsorgstjenester og arbeidsmarkedstiltak. Se nærmere om dette blant annet i kapittel 18 og vedlegg 2 og i det enkelte sektorkapittel.

8.6.2 Oppdragsgivers plikter etter forskriften

Etter forskriften må offentlige oppdragsgivere kontraktfeste at ansatte hos leverandøren og eventuelle underleverandører, som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, skal ha lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med gjeldende allmenngjøringsforskrifter.313 På områder hvor det ikke gjelder allmenngjøringsforskrifter skal det stilles krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Med lønns- og arbeidsvilkår menes det i denne sammenhengen arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen. Pensjonsrettigheter er ikke omfattet. En landsomfattende tariffavtale er i forarbeidene til allmenngjøringsloven beskrevet som «en tariffavtale som ikke er begrenset til bestemte deler av landet og som omfatter flere bedrifter».314 I vedlegg 2 gis en oversikt over de fleste landsomfattende tariffavtaler som finnes på velferdstjenesteområdet, fordelt etter ulike arbeidsgiverorganisasjoners ansvarsområde.

Oppdragsgiveren skal i kontrakten også stille krav om at leverandøren og eventuelle underleverandører på forespørsel dokumenterer at kravene til lønns- og arbeidsvilkår er fulgt opp. Videre skal oppdragsgiver gjennomføre nødvendig kontroll med at vilkårene om lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Dette omtales som kontrollplikten. Graden av kontroll kan tilpasses behovet for kontroll i det enkelte tilfelle utfra risikoen for brudd på de lønns- og arbeidsvilkår som er angitt i forskriften. Omfanget av kontrollplikten vil derfor kunne variere fra sak til sak, og oppdragsgiveren må gjøre en konkret vurdering av hva som er nødvendig kontroll. I veilederen til forskriften315 er det gitt konkrete tips til hvordan oppdragsgiver kan foreta slike risikovurderinger.

Kontrollplikten innebærer ikke at offentlige oppdragsgivere skal etterforske mistanke om lovbrudd, men at de i kontrakten skal ha forbeholdt seg retten til å gjennomføre nødvendige kontraktsrettslige sanksjoner dersom leverandøren eller eventuelle underleverandører ikke etterlever vilkårene om lønns- og arbeidsvilkår. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene. Ved mistanke om lovbrudd eller andre kritikkverdige forhold kan oppdragsgivere varsle kontrolletatene.

8.6.3 Forholdet til EØS-retten

I grenseoverskridende tilfeller; når leverandøren er et EØS-foretak, kan krav til lønns- og arbeidsvilkår utgjøre en restriksjon på den frie tjenesteflyten i det indre marked. Utgangspunktet etter EØS-retten er at nasjonale regler som innebærer restriksjoner på tjenestefriheten er ulovlig, jf. EØS-avtalen artikkel 36. Terskelen for å definere noe som en restriksjon er lav. Det er likevel slik at restriksjoner kan tillates dersom reglene forfølger et legitimt ikke-økonomisk formål, er egnet og nødvendig for å oppfylle formålet og ikke utgjør et uforholdsmessig inngrep i tjenestefriheten.316 Som påpekt i kapittel 6 er det på en rekke områder vedtatt direktiver og forordninger som definerer hva nasjonale myndigheter kan vektlegge, hvilke hensyn som anses som legitime, og hvilke typer krav/inngrep som kan anses som forholdsmessige.

Utsendingsdirektivet317 bestemmer hvilket lands regler om lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde for arbeidstakere som sendes på oppdrag i forbindelse med midlertidig grenseoverskridende tjenesteyting. Direktivet setter også rammer for hvilke lønns- og arbeidsvilkår som kan gjøres gjeldende overfor en utenlandsk leverandør som leverer tjenester til en offentlig oppdragsgiver. Forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er utformet innenfor rammen av dette direktivet.

Anskaffelsesdirektivet318 er også relevant i forhold til forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. I anskaffelsesdirektivet fra 2014 kommer det tydeligere til uttrykk enn tidligere at det er tillatt å stille krav som skal ivareta hensynet til arbeidstakerrettigheter og motvirke useriøsitet og urettferdig konkurranse. En ny dom fra EU-domstolen (C-395/18) tydeliggjør også betydningen av arbeidsmarkedshensyn i offentlige anskaffelser, og medlemsstatenes forpliktelser til å ivareta dette i sine regelverk.

8.6.4 Tilsyn, etterlevelse og veiledning

Arbeidstilsynet fører tilsyn med at offentlige oppdragsgivere etterlever forskriften. Ved brudd kan offentlige innkjøpere ilegges reaksjoner som pålegg om å rette forholdene, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. På dette området brukes det mer pålegg enn for eksempel gebyr, fordi det er en reaksjonsform som innebærer et viktig element av veiledning, og som fører til at feil og mangler blir rettet opp. Arbeidstilsynet har også ansvar for å veilede om forskriften.

Det er gjennomført flere undersøkelser av offentlige oppdragsgiveres etterlevelse av kravene i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Riksrevisjonen konkluderte i sin undersøkelse av myndighetenes arbeid mot sosial dumping ved offentlige anskaffelser i 2016319 at offentlige virksomheter ikke etterlever regelverket i tilstrekkelig grad til å forhindre arbeidslivskriminalitet. Undersøkelsen viser at det er relativt store variasjoner mellom statlige og kommunale virksomheter, og at utfordringene er større i kommuner sammenlignet med staten, og størst i små kommuner. Ifølge undersøkelsen har offentlige virksomheter også i for liten grad utviklet rutiner og systemer som kan sikre større etterlevelse av forskriftskravene og motvirke useriøsitet ved offentlige anskaffelser. KPMGs undersøkelse av etterlevelse av kravene til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter fra 2017,320 kan tyde på at situasjonen er noe bedret. Resultatene viser at opplysning i kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget om at kontrakten vil inneholde krav til lønns- og arbeidsvilkår, dokumentasjon av dette og sanksjoner ved brudd, etterleves i stor grad. Likevel gjenstår det fortsatt utfordringer, blant annet gjennomfører omtrent to tredeler av oppdragsgivere ikke kontroll av lønns- og arbeidsvilkår hos leverandørene.

Samtidig har også flere offentlige oppdragsgivere (både statlige virksomheter, kommuner og fylkeskommuner) utviklet sett av krav til sine leverandører, som på noen områder går lenger enn kravene i lovgivningen som skal motvirke useriøsitet og arbeidslivskriminalitet i forbindelse med offentlige anskaffelser. Et eksempel på en oppdragsgiver som stiller slike krav til sine leverandører på velferdstjenesteområdet er Oslo kommune. Den såkalte Oslomodellen for helse- og omsorgssektoren omtales i boks 8.1. Nærings- og fiskeridepartementet varslet i stortingsmeldingen «Smartere innkjøp – effektive og profesjonelle offentlige anskaffelser»321 at de vil utarbeide en overordnet veiledning til oppdragsgivere som ønsker å ta i bruk strengere krav mot useriøsitet og arbeidslivskriminalitet enn det anskaffelsesregelverket krever. Denne veiledningen utarbeides av Direktoratet for forvaltning og økonomistyring.

Arbeids- og sosialdepartementet, KS, Arbeidstilsynet og Difi (nå Direktoratet for forvaltning og økonomistyring) har, som et av tiltakene i regjeringens reviderte strategi mot arbeidslivskriminalitet, samarbeidet om utformingen av en ny veileder om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. 322 Veilederen inneholder informasjon om hvilke krav som stilles i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår, samt anbefalinger om hvordan kravene kan etterleves. Difi har, i samarbeid med Arbeidstilsynet og KS, gjennomført spredningsaktiviteter for å gjøre veilederen bedre kjent og brukt av oppdragsgivere. I en fellesføring som ble gitt til alle statlige virksomheter i tildelingsbrevene for 2018 og 2019, framgår det at virksomhetene ved tildeling av oppdrag og i oppfølging av inngåtte kontrakter skal sikre at deres leverandører følger lover og regler. Videre skal det i virksomhetenes årsrapporterter redegjøres for hvordan virksomhetenes anskaffelser er innrettet for å gjennomføre dette hensynet. Arbeids- og sosialdepartementet tar sikte på å igangsette en evaluering av oppdragsgivernes etterlevelse av regelverket og fellesføringen i 2020. Riksrevisjonen har i 2020 fulgt opp sin undersøkelse av myndighetenes arbeid mot sosial dumping ved offentlige anskaffelser. Resultatet vil etter planen bli offentliggjort ved årsskiftet.

8.7 Sammenligning med andre nordiske land

8.7.1 Innledning

Så langt utvalget kjenner til har det ikke vært noen stor debatt i Sverige og Danmark knyttet til hva som skjer med ansattes lønns-, arbeids- og pensjonsvilkår i forbindelse med at det offentlige benytter private til produksjon av velferdstjenester framfor å produsere disse i egenregi. I Danmark er det imidlertid generelt stort fokus på å bruke såkalte arbeidsklausuler ved offentlige anskaffelser.

Nedenfor gjennomgås noen hovedtrekk om lønnsdannelse i de øvrige nordiske land samt en oversikt over særskilt regulering av lønns- og arbeidsvilkår der det offentlige benytter private til produksjon av velferdstjenester.

8.7.2 Lønnsdannelse

8.7.2.1 Hovedmodell

Nedenfor omtales kort hvordan lønnsdannelsen fungerer i andre nordiske land. Beskrivelsen i dette delkapittelet her er stort sett hentet fra Alsos m.fl. (2018) og Nergaard (2020).323

Lønnsdannelsen i Sverige, Danmark, Finland og Norge har en del likhetstrekk, men er også noe forskjellig. Felles for alle de fire landene er en modell hvor lønnsveksten i konkurranseutsatt sektor (som regel konkurranseutsatt industri) er retningsgivende for lønnsveksten i resten av økonomien. I alle de fire landene inngås det kollektive avtaler på bransje- eller sektornivå. I Finland er lønnsdannelsen mer sentralisert enn i de andre landene, og med mindre innslag av lokale lønnsforhandlinger. Det er sterke koordinerende elementer for å samordne lønnsveksten mellom sektorer, bransjer og grupper av ansatte. Koordineringen skjer både innen og mellom hovedorganisasjoner.

Meklingsinstitusjonene er viktige i koordineringen, og særlig i Danmark der en kan koble flere avtaler sammen. I alle fire land forhandler privat sektor før offentlig sektor.

Organisasjonsgraden på arbeidstakersiden og avtaledekningen er høyere i Sverige og Danmark enn i Norge. Forklaringen på dette er sannsynligvis at Norge i motsetning til de andre nordiske landene ikke har et arbeidsløshetsforsikringssystem organisert via fagbevegelsens a-kasse, men som er administrert via det offentlige (NAV). Det er derfor ikke like store insentiver i Norge som i Danmark og Sverige til å være organisert (på arbeidstakersiden). Når det gjelder tariffavtaledekning, dvs. hvor mange arbeidstakere som er omfattet av en tariffavtale, er også tariffavtaledekningen større i de andre nordiske landene enn Norge. Ser vi kun på privat sektor, er tariffavtaledekningen fra litt over 70 til litt over 80 prosent i Danmark, Finland og Sverige, mens den er på omlag 55 prosent i Norge når allmenngjorte områder er inkluder (Nergaard 2020).

I Norge og Danmark har sosiale reformer flere ganger vært tema under forhandlingene, og staten har bidratt til løsninger. Dette har ikke vært vanlig i Sverige hvor myndighetene har spilt en mer tilbaketrukket rolle. Sosiale reformer i forbindelse med forhandlingene er nå mindre vanlig i Danmark.

I alle de fire nordiske landene tilrettelegger myndighetene også gjennom utarbeidelse av økonomiske rapporter og statistikk over lønnsvekst, enten alene eller i samarbeid med partene. I Norge har vi for eksempel Det tekniske beregningsutvalget for inntektsoppgjøret hvor både myndighetene og partene deltar. I Sverge har partene egne ekspertutvalg. Sverige har også Medlingsinstitutet som er et statlig institutt som blant annet har ansvaret for den offisielle lønnsstatistikken.324

8.7.2.2 Minstelønn eller allmenngjøring

Beskrivelsen i dette delkapitlet er stort sett hentet fra Alsos m.fl. (2014).325

Lovfestet minstelønn: Med lovfestet minstelønn menes et minste lønnsnivå som enten fastsettes ved lov eller med hjemmel i lov. I motsetning til de fleste andre europeiske land har ingen av de nordiske landene i dag lovfestet minstelønn.

Minstelønn i tariffavtaler: En annen form for minstelønn er den som avtales i tariffavtaler. I de land som har lovfestet minstelønn vil den tariff-avtalte minstelønnen som regel være høyere enn den lovfestede minstelønnen. I alle de nordiske landene er det arbeidslivets parter som har hovedansvaret for lønnsforhandlingene og felles for landene er at det framforhandles landsomfattende avtaler for den enkelte bransje. Mest utbredt er det med minstelønnsavtaler. Dette er avtaler som fastsetter et lønnsgulv som partene lokalt ikke kan gå under.

Allmenngjøring av tariffavtaler: I mange europeiske land finnes det mekanismer for å utvide dekningsområdet for tariffavtalene gjennom lov- eller forskriftsvedtak. Det skjer i hovedsak ved ulike former for allmenngjøring av tariffavtaler, hvor lønnssatser og andre tariffbestemmelser får utvidet virkning.

I Finland og Island er allmenngjøring av tariffavtaler svært utbredt. I Norge er den noe utbredt, mens Sverige og Danmark per i dag ikke har allmenngjøring av tariffavtaler. I Sverige og Danmark vil altså bruk av tariffavtaler være eneste mekanisme til å regulere minstelønn, mens Finland, Island og Norge også har tatt i bruk allmenngjøring som et instrument for å regulere minstelønningene i tillegg til de vanlige tariffavtalene.

8.7.3 Pensjonsordninger

Når det gjelder oversikt over pensjonsordninger i de ulike nordiske landene har ikke utvalget fått gode nok data for å kunne sammenligne dette på en god nok måte. Pensjonsordninger er også komplisert i de andre nordiske landene. Også der er det slik at samlet pensjonsytelse fordeler seg mellom en folketrygdytelse, tjenestepensjon og individuell pensjonssparing. Når det gjelder tjenestepensjon er det et komplekst bilde knyttet til hva som ligger i de enkelte tariffavtalene og hva som eventuelt er lovbestemt for ulike grupper og ulike aldersgrupper.

8.7.4 Særskilt regulering av lønns- og arbeidsvilkår der det offentlige benytter private leverandører av velferdstjenester

I Danmark er statlige myndigheter ved anskaffelser pålagt i instruks326 å sikre arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med tariffavtaler gjennom arbeidsklausuler. Instruksen gjennomfører ILO-konvensjon nr. 94 i dansk rett. Regioner og kommuner henstilles til å bruke slike arbeidsklausuler der det er hensiktsmessig, men er ikke forpliktet til det slik statlige myndigheter er. Etter instruksen skal oppdragsgiver kontraktfeste at ansatte hos leverandører/underleverandører, som medvirker til å oppfylle kontrakten, skal sikres visse lønns- og arbeidsvilkår. Disse vilkårene skal ikke være mindre gunstige enn det som gjelder etter visse tariffavtaler. I instruksen reguleres det også blant annet at oppdragsgiver skal kontraktsfeste at leverandøren/underleverandører på forespørsel plikter å dokumentere at kravene til lønns- og arbeidsvilkår er fulgt opp. Videre skal oppdragsgiver gjennomføre nødvendig kontroll med at disse lønns- og arbeidsvilkårene overholdes.

I Sverige er det i anskaffelseslovgivningen, for anskaffelser over terskelverdiene, krav om å stille vilkår om lønn, ferie og arbeidstid for arbeidstakere hos leverandører/underleverandører som direkte medvirker til oppfyllelse av kontrakten. Dette kravet gjelder imidlertid bare ved behov, dvs. dersom det er risiko for urimelige arbeidsvilkår. Kravet om å stille lønns- og arbeidsvilkår gjelder imidlertid ikke for velferdstjenester uavhengig av anskaffelsens verdi.327 Det er likevel tillatt å stille slike vilkår ved anskaffelser av velferdstjenester, forutsatt at vilkårene har tilknytning til det som anskaffes.

Nivåene på vilkårene skal angis basert på de laveste nivåene som følger av en landsomfattende tariffavtale som brukes for tilsvarende arbeidstakere i den aktuelle bransjen, og skal minst tilsvare de nivåene som følger av lov der det er relevant. Det angis også at tariffavtalepartene skal gis anledning til å uttale seg om vilkårene.

Anskaffelsesmyndigheten gir veiledning til oppdragsgivere i anvendelsen av disse bestemmelsene. Myndighetene gjør risikovurderinger av ulike yrkesgrupper, selv om det er oppdragsgivers ansvar å bedømme dette, og gir til dels også forslag til vilkår. Myndighetene har ikke sett noen indikasjoner på at det skulle være vanlig forekommende at disse vilkårene anvendes på velferdsområdet. Sverige har i motsetning til Finland, Danmark og Norge ikke ratifisert ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler.

Ifølge anskaffelseslovgivningen i Finland skal statlige forvaltningsmyndigheter i sine anskaffelser innta kontraktsvilkår om at de som utfører kontraktsarbeidet i Finland minst skal følge minimumsvilkårene for et ansettelsesforhold i finsk lov og bestemmelser i tariffavtaler som gjelder for samme arbeid.

8.8 Tabelloppsummering – rettigheter og plikter i arbeidsmiljøloven og folketrygdloven m.m.

Nedenfor i tabell 8.1 vises en skjematisk oversikt over hvilke rettigheter og ytelser som henholdsvis arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende har gjennom folketrygdloven (FTL), arbeidsmiljøloven (AML) og andre aktuelle lover når de utfører arbeid for en arbeidsgiver/oppdragsgiver.

Tabell 8.2 viser hvilke plikter/kostnader arbeidsgivere/oppdragsgivere har overfor arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.

For oversiktens skyld er det i de to tabellene tatt med noen flere lover/regler enn det som er omtalt ovenfor.

9 Velferdstjenestesektorene

I kapittel 3.4 definerer vi en velferdstjeneste som hjelp, rådgivning og behandling som finner sted mellom minst to personer: en tjenesteyter og en tjenestemottaker. Utvalget har avgrenset oppdraget til å gjelde velferdstjenester som det ved lov er bestemt hvem som kan ha rett til å motta, og hvilket tjenesteinnhold og kvalitet mottakeren har rett på. Disse er de aller mest sentrale delene av velferdsstaten; spesialisthelsetjenesten, kommunale helse- og omsorgstjenester, barnevern, barnehager, friskoler, arbeidsmarkedstiltak og asylmottak. Dette er de tjenestene der det brukes aller mest ressurser, i tillegg til at de representerer en bredde av norske velferdstjenester.

I de påfølgende kapitlene går vi gjennom de utvalgte velferdstjenestene sektor for sektor. Vi ser på de viktigste særtrekkene i sektoren, hvordan det offentlige finansierer de private aktørene i sektoren og hvordan bruken av private aktører er regulert på de ulike velferdsområdene. Asylmottak er en relativt liten tjeneste, og er derfor ikke omtalt i et eget sektorkapittel, men blir beskrevet i kapittel 19 sammen med gjennomgangen av private aktører og deres økonomiske resultater innenfor de ulike sektorene.

9.1 Helse- og omsorgssektoren

9.1.1 Struktur og ansvar for de ulike helse- og omsorgstjenestene

Helse- og omsorgssektoren er en stor velferdssektor med over 300 mrd. kroner i utgifter til helse- og omsorgstjenester hvert år. Det offentlige har sett det som en av sine hovedoppgaver å sørge for at befolkningen har tilgang til helse- og omsorgstjenester. Helse- og omsorgstjenesten er definert i pasient og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav d: helse- og omsorgstjenesten: den kommunale helse- og omsorgstjenesten, spesialisthelsetjenesten, ​ tannhelsetjenesten og private tilbydere av helse- og omsorgstjenester.

De to største delene er spesialisthelsetjenesten og kommunale helse- og omsorgstjenester. Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet eier spesialisthelsetjenesten som er organisert i fire regionale helseforetak (RHF). De regionale helseforetakene skal sørge for spesialisthelsetjenester til befolkningen. Kommunene er ved lov pålagt å sørge for nødvendige helse- og omsorgstjenester til dem som oppholder seg i kommunen. Spesialisthelsetjenestene og de kommunale helse- og omsorgstjenestene er om lag like store målt i ressursbruk per år. Fylkeskommunen har ansvaret for den offentlige tannhelsetjenesten. En rekke private aktører tilbyr også helse- og omsorgstjenester uten offentlig finansiering.

Helse- og omsorgssektoren er regelstyrt, og en rekke lover regulerer plikter, ansvar og rettigheter. Blant de viktigste er helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven som regulerer henholdsvis kommunenes og de regionale helseforetakenes ansvar for å sørge for tjenester til befolkningen innenfor deres ansvarsområde. Pasient- og brukerrettighetsloven omhandler innbyggernes rett til tjenester. Helsepersonelloven inneholder bestemmelser om helsepersonell og deres plikter. Lov om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenestene regulerer myndighetens tilsyn med sektoren.

Helse- og omsorgsdepartementet har opprettet en rekke underliggende etater som har viktige oppgaver i sektoren. Noen har fått delegert myndighetsoppgaver som gjennomføringsansvar, lovfortolkningsmyndighet og andre normerende oppgaver som for eksempel Helsedirektoratet og Direktoratet for e-helse. Andre har et mer rendyrket fagansvar som Folkehelseinstituttet. Tilsynsmyndighetene, dvs. Statens helsetilsyn og Fylkesmannen, fører tilsyn med sektoren.

De regionale helseforetakene skal sørge for spesialisthelsetjenester og kommunene skal sørge for kommunale helse- og omsorgstjenester. Spesialisthelsetjenesten tilbyr hovedsakelig spesialisert behandling, mens kommunene har et helhetlig ansvar som omfatter alt fra forebygging, behandling og tilrettelegging for mestring av sykdom til praktisk bistand og å fremme sosial trygghet.

Fylkeskommunen skal gi et regelmessig og oppsøkende tilbud om tannhelsetjeneste til såkalte prioriterte grupper etter lov om tannhelse § 1-3 (barn og unge opp til 20 år, psykisk utviklingshemmede og eldre, langtidssyke og uføre i institusjon og hjemmesykepleie). For den øvrige del av befolkningen skal fylkeskommunene sørge for at det er tannhelsetjeneste tilgjengelig.

Spesialisthelsetjenesten behandles i kapittel 10, kommunale helse- og omsorgstjenester behandles i kapittel 11 og den offentlige tannhelsetjenesten behandles i kapittel 12.

9.1.2 Private tilbydere av helse- og omsorgstjenester som er helt privat finansiert

Noen tjenester tilbys befolkningen av private virksomheter helt uten avtale med det offentlige. Dette er tjenester som ikke er en del av det offentlige tilbudet som reguleres av spesialisthelsetjenesteloven, helse- og omsorgstjenesteloven eller tannhelsetjenesteloven. Likevel er tjenestene omfattet av krav til forsvarlighet, tilsyn og krav om autorisert helsepersonell i helselovgivningen mv.

Denne typen tjenester er ikke er en del av det offentlige finansieringsansvaret. Pasientene må derfor betale markedspris uten refusjon fra det offentlige. Slike tjenester utgjør en liten del av de samlede helse- og omsorgstjenester.

Tradisjonelt omfatter dette tilbudet tjenester som ikke leveres av det offentlige eller som har lav prioritet der, for eksempel visse former for kosmetisk kirurgi. Der det er ventetid innenfor det offentlige tilbudet kan det for eksempel være et marked for private aktører å tilby behandling raskere enn det offentlige. Etterspørselen påvirkes blant annet av den generelle velstandsutviklingen i samfunnet og utbredelsen av privat helseforsikring.

Private helse- og omsorgstjenester som tilbys utenfor det offentlige tilbudet er omstridt politisk. Diskusjonen dreier seg blant annet om hvordan det offentlige skal innrette tilbudet til befolkningen for at behovene kan dekkes innen rimelig tid, slik at pasientene ikke ser seg tvunget til å oppsøke privatfinansierte tilbud. Man ønsker ikke et todelt helsevesen hvor folk med god økonomi skal kunne kjøpe seg forbi køen. Andre mener at et visst tilbud på siden av det offentlige kan være et supplement og korrektiv til det offentlige, og kan tilby tjenester på områder det offentlige ikke prioriterer.

9.1.3 Bedriftshelsetjeneste

Et annet eksempel på helprivate helsetjenester er bedriftshelsetjeneste som tilbys av arbeidsgiver. Bedriftshelsetjeneste (BHT) er et av hovedvirkemidlene i arbeidsmiljøloven for å sikre at arbeidsgivere jobber systematisk med arbeidsmiljøarbeid. BHT er regulert i arbeidsmiljøloven § 3-3 hvor det fremgår at alle arbeidsgivere plikter å knytte seg til en BHT, som er godkjent av Arbeidstilsynet, «når risikoforholdene i virksomheten tilsier det». Bestemmelsens gir videre hjemmel for å fastsette forskrift om når og i hvilken utstrekning arbeidsgiver uansett plikter å knytte seg til en BHT, samt hvilke faglige krav som skal stilles til tjenesten og hvilke oppgaver den skal utføre. Slik regulering er gitt i forskrift om organisering, ledelse og medvirkning kapittel 13 hvor det fastsettes både hvilke næringer som plikter å få bistand fra BHT og hvilke områder BHT skal bistå arbeidsgiver på. Offentlige virksomheter har BHT-plikt på lik linje med private virksomheter i den grad de oppfyller lovens vilkår eller inngår i næringene som er opplistet i forskriften.

9.1.4 Avgrensning

Mandatet er avgrenset til tilfeller der private leverer tjenester på oppdrag fra og finansiert av det offentlige. Fremstillingen i det videre vil derfor fokusere på den offentlige spesialisthelsetjenesten, kommunal helse- og omsorgstjeneste og den offentlige tannhelsetjenesten.

9.2 Barnevernet

Barnevernet er, sammenlignet med helse- og omsorgssektoren, en relativt liten tjeneste. Ansvaret etter barnevernloven er delt mellom staten og kommunene, slik at alle kommuner skal ha en barneverntjeneste som er førstelinjetjenesten, mens det statlige barnevernet ved Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) er andrelinjetjenesten. Det innebærer at kommunene blant annet gjennomgår meldinger og undersøker barns omsorgssituasjon, treffer vedtak om frivillige hjelpetiltak og midlertidige akuttvedtak og iverksetter og følger opp barn i tiltak og barn som er plassert enten i fosterhjem eller institusjon. Bufetat har ansvaret for etablering og drift av barnevernsinstitusjonene, sentrene for foreldre og barn og omsorgssentrene for enslige, mindreårige asylsøkere, enkelte hjemmebaserte hjelpetiltak, og en type fosterhjem ment for barn med særskilte behov (statlige familiehjem).

Statens helsetilsyn er tillagt det overordnede faglige tilsynet med barnevernvirksomheten, mens det er Fylkesmannen som utfører det løpende tilsynet med barnevernet. Tilsynet omfatter hele tiltakskjeden i barnevernet, både kommunale og statlige tjenester og tiltak, statlige, private og kommunale institusjoner, statlige og private sentre for foreldre og barn og omsorgssentre for mindreårige.

Barnevernsektoren behandles i kapittel 13.

9.3 Barnehager

Kommunene har ansvaret for at retten til barnehageplass etter barnehageloven blir oppfylt for barna som er bosatt i kommunen, inkludert finansieringsansvaret. Over halvparten av alle barnehager er private. De offentlige tilskuddene til private barnehager utgjør om lag 21 mrd. kroner og foreldrebetalingen til de private barnehagene er på om lag 4 mrd. kroner hvert år. Dette utgjør litt under halvparten av den totale finansieringen av kommunale og private barnehager. Barnehagesektoren er således er relativt stor sektor.

Kommunen har et helhetlig ansvar for barnehagetilbudet, inkludert godkjenning av nye barnehager, tildeling av tilskudd og tilsyn med både kommunale og private barnehager.

Barnehagesektoren behandles i kapittel 14.

9.4 Friskoler

Undervisningssektoren er stor og omfatter både grunnskole, videregående skole, fagskoler, folkehøyskoler, universiteter og høyskoler, i tillegg til ordninger etter introduksjonsloven. Utvalgets utredning omfatter kun friskoler som er omfattet av friskoleloven, det vil si private grunnskoler og videregående skoler. Det finnes i dag 376 slike frittstående skoler.

Mens kommunale grunnskoler og fylkeskommunale videregående skoler finansieres over rammebevilgningen til hhv. kommunen og fylkeskommunen, får friskoler et statlig tilskudd til godkjent opplæring. Det er Utdanningsdirektoratet som godkjenner friskoler og ev. driftsendringer, i tillegg til å føre tilsyn med det faglige innholdet og økonomiske forhold ved friskolene.

Friskolene blir behandlet i kapittel 15.

9.5 Arbeidsmarkedstiltak

Arbeids- og velferdsstaten (NAV) skal bidra til målet om å flere i arbeid, hvor arbeidsmarkedstiltak er et sentralt virkemiddel for å styrke tiltaksdeltakernes muligheter til å skaffe seg eller beholde arbeid. I 2018 ble det bevilget ca. 9 mrd. kroner til arbeidsmarkedstiltak, hvorav NAV anskaffet tiltak fra private aktører for 5,8 mrd. kroner.

Det er også NAV som har ansvaret for oppfølging og kontroll av arbeidsmarkedstiltakene. Arbeidsmarkedstiltak blir behandlet i kapittel 16.

10 Spesialisthelsetjenester

10.1 Innledning

10.1.1 Sektoromtale og historikk

10.1.1.1 Innledning

Spesialisthelsetjenesten utgjør en sentral del av den samlede helse- og omsorgstjenesten. Det overordnede målet for helsetjenesten er å sikre alle innbyggere tilstrekkelig og god tilgang til tjenester som er trygge og faglig forsvarlige. Spesialisthelsetjenesten skal sørge for diagnostikk, behandling og oppfølging av pasienter med akutte, alvorlige og kroniske sykdommer og helseplager. Spesialisthelsetjenesten løser oppgaver som krever kompetanse og ressurser ut over den kommunale helse- og omsorgstjenesten, som er omtalt i kapittel 11.

Spesialisthelsetjenesten omfatter somatiske og psykiatriske sykehus, poliklinikker og behandlingssentre, opptrenings- og rehabiliteringsinstitusjoner, institusjoner for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelmisbruk, prehospitale tjenester, privatpraktiserende spesialister og laboratorie- og røntgenvirksomhet.

I 2019 var driftskostnadene til spesialisthelsetjenesten om lag 150 mrd. kroner i 2019 og antall årsverk var nær 115 000.

Fra sykehusloven kom i 1970 hadde fylkeskommunene hovedansvar for sykehusdrift i Norge, fram til staten overtok eierskapet til spesialisthelsetjenesten i 2002, gjennom helseforetaksreformen. Styringsformen i helseforetaksmodellen er formalisert i helseforetaksloven328. Helseforetaksreformen innebar blant annet at staten overtok eierskapet til spesialisthelsetjenesten, og at sykehusene ble organisert i foretak. Sykehusene er i dag organisert i fire regionale helseforetak (RHF); Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF som igjen er eier av sine underliggende helseforetak.

De fire regionale helseforetakene har ansvar for å tilby befolkningen i sin region nødvendige spesialisthelsetjenester. Dette omtales ofte som et sørge for-ansvar. I tillegg til pasientbehandling, har regionale helseforetak ansvar for utdanning av helsepersonell, forskning og opplæring av pasienter og pårørende. De regionale helseforetakene skal planlegge, organisere, styre og samordne virksomhetene i de helseforetakene de eier. De regionale helseforetakene kan ivareta sitt sørge for-ansvar gjennom egne eide helseforetak eller ved å kjøpe tjenester fra ulike tjenesteleverandører.

10.1.1.2 De private aktørenes rolle og framvekst

Bruken av private aktører i spesialisthelsetjenesten har vært relativ stabil de senere tiår. Samtidig har den vært påvirket av lovendringer og ulike styringskrav fra staten. Under følger noen eksempler på dette.

Lov om pasientrettigheter trådte i kraft i 2000 og har hatt en innvirkning på bruken av private aktører. Loven ga pasienter flere rettigheter og blant annet ble retten til fritt sykehusvalg utvidet til å omfatte private (kommersielle og ideelle) sykehus. I tillegg fikk pasientene med rett til nødvendig helsehjelp tildelt en individuell frist til helsehjelp som, hvis den ble brutt, ga pasienter rett til å søke seg til andre offentlige sykehus, private sykehus eller sykehus i utlandet med regningen betalt av sykehuset/helseforetaket som utstedte tidsfristen.

Helseforetaksreformen i 2001 førte ikke til vesentlige endringer i bruk av private tjenesteleverandører i spesialisthelsetjenesten. De regionale helseforetakene har i stor grad videreført fylkeskommunenes praksis knyttet til bruk av private. Helseforetaksreformen åpnet imidlertid for at de regionale helseforetakene kunne konkurranseutsette tjenester til private aktører og levere tjenester gjennom bruk av private aktører. Formålet var blant annet å redusere ventetider.

I forbindelse med endringer i folketrygdloven knyttet til laboratorie- og radiologitjenester, ble det i 2004 innført krav i forskrift om at private tilbydere av disse tjenestene må ha avtale med de regionale helseforetakene for å kunne kreve trygderefusjon fra staten. Videre ble de regionale helseforetakene bedt om å inngå avtaler med private aktører når dette understøtter foretakenes sørge for-ansvar for spesialisthelsetjenester til befolkningen. Bakgrunnen for endringene var blant annet at de samlede refusjonsutbetalingene for både offentlige og private laboratorie- og radiologitjenester hadde økt kraftig over en årrekke. Formålet med forskriftsendringen var å bedre mulighetene til regionale helseforetak til å planlegge og prioritere det samlede tilbudet i regionen. Videre var det nødvendig å innrette finansieringsordningen slik at de regionale helseforetakene kan se tjenestene i sammenheng med øvrig behandling og diagnostikk.

I 2015 ble godkjennningsordningen Fritt behandlingsvalg innført. Ordningen åpnet for at pasienter som har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten kan velge hvor de ønsker å motta behandling, ikke bare blant offentlige virksomheter og private med avtale med regionale helseforetak, men også blant private aktører som godkjennes i ordningen. Målet med reformen som innførte fritt behandlingsvalg-ordningen var et ønske om å redusere ventetider, øke valgfrihet og stimulere de offentlige sykehusene til å bli mer effektive.

Omfanget av kjøp fra private har vært påvirket av styringssignaler fra staten. Blant annet ble det gjennom statsbudsjettet for 2014 lagt til rette for økte anskaffelser innenfor tverrfaglig spesialisert rusbehandling, psykisk helsevern og rehabilitering. De regionale helseforetakene ble samme år bedt om å utarbeide strategier for økt bruk av private aktører gjennom anskaffelser. I forbindelse med innføring av Fritt behandlingsvalg ble de regionale helseforetakene i 2015 bedt om å øke omfanget av sine anskaffelser fra private leverandører innen somatikk. Dette er nærmere omtalt under kapittel 10.4.

De senere årene har det blitt gitt flere styringssignaler om å prioritere ideell sektor, blant annet føring om å reservere konkurranser om tverrfaglig spesialisert rusbehandling (TSB) for ideelle og krav om å utvikle strategier for økt bruk av private institusjoner over tid. Det har også blitt gitt oppdrag om økt samarbeid med ideelle og det er stilt krav om at de regionale helseforetakene ikke bygger opp og utvikler konkurrerende tilbud til eksisterende tilbud hos ideelle aktører. I statsbudsjettet for 2020 er det satt et mål for vekst på sikt i de ideelles andel av de samlede helse- og omsorgstjenestene (spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten) på 10 prosent av totale kostnader, som innebærer en dobling fra andelen per 2020. Måltallet for ideell vekst er blant annet begrunnet med at ideelle aktører kan bidra til mangfold og innovasjon i tjenestene. Måltallet er formidlet som styringskrav til de regionale helseforetakene.

10.1.1.3 Type avtaler og omfang

Spesialisthelsetjenestens bruk av private kan i hovedsak deles inn i fire grupper:

• i. driftsavtaler med private ideelle institusjoner,

• ii. driftsavtaler med privatpraktiserende spesialister (avtalespesialister),

• iii. avtaler inngått med private tjenesteleverandører etter anskaffelsesregelverket,

• iv. leverandører innenfor fritt behandlingsvalg-ordningen.

Privat sektors andel av spesialisthelsetjenesten har de siste tiårene utgjort om lag 10 prosent av totale kostnader i de regionale helseforetakene. Om lag halvparten av det private bidraget kan tilskrives videreføring av langvarige driftsavtaler med private ideelle institusjoner og bruk av avtalespesialister. Den andre halvparten kan tilskrives bruk av private (både ideelle og andre private) gjennom ordinære anskaffelser etter anskaffelsesregelverket.

Kilde: Rapportering fra regionale helseforetak. Årsrapport for Fritt behandlingsvalg (Helsedirektoratet)

I 2019 kjøpte de regionale helseforetakene tjenester for nær 14,5 mrd. kroner fra private aktører. Av dette utgjorde om lag 6,3 mrd. kroner utbetalinger til driftsavtaler med ideelle, om lag 6,7 mrd. kroner til avtaler inngått med private etter anskaffelsesregelverket), og om lag 1,2 mrd. kroner kjøp fra private avtalespesialister. Kilden for disse tallene er rapportering fra de fire regionale helseforetakene til Helse- og omsorgsdepartementet. I tillegg finansierer de regionale helseforetakene godkjenningsordningen Fritt behandlingsvalg hvor utbetalingene utgjorde 290 mill. kroner i 2019. Flere av de private aktørene mottar i tillegg refusjon fra folketrygden og egenbetaling fra pasientene.

Kilde: Rapportering fra regionale helseforetak. Årsrapport for Fritt behandlingsvalg (Helsedirektoratet)

10.2 Det offentliges ansvar og organisering av tjenesten

10.2.1 Det offentlige ansvaret

Det følger av spesialisthelsetjenesteloven at staten har det overordnede ansvaret for at befolkningen gis nødvendig spesialisthelsetjeneste, og de regionale helseforetakene har ansvar for å sørge for at personer innen helseregionen tilbys spesialisthelsetjenester. Statens overordnede ansvar innebærer blant annet at staten skal sette de regionale helseforetakene i stand til å oppfylle sine plikter til å sørge for spesialisthelsetjenester til befolkningen innenfor sine helseregioner.

10.2.2 Forholdet mellom staten, bestiller og utfører

10.2.2.1 Forholdet mellom staten og de regionale helseforetakene

Ved statlig overtakelse av spesialisthelsetjenesten, fikk staten flere roller og større muligheter til å styre spesialisthelsetjenesten. Staten har både ansvar som overordnet myndighet, eier av helseforetakene, ansvar for finansiering av tjenesten, ansvar for drift av tjenesteproduksjonen og ansvar for å føre tilsyn med tjenestene.

Helseforetaksloven fastsetter hvilke styrings- og beslutningsorganer helseforetakene skal ha og hvilken myndighet som er lagt til det enkelte organ. De regionale helseforetakene er selvstendige rettssubjekter med egne styrer. Styrene i helseregionene er helse- og omsorgsministerens redskap for å gjennomføre Stortingets og regjeringens helsepolitikk.

Et sentralt mål med statens eierskap av de regionale helseforetakene er å sikre helhetlig styring av spesialisthelsetjenesten og god ressursutnyttelse for å drifte og videreutvikle gode spesialisthelsetjenester. Det forutsettes at drift og videreutvikling skjer i tråd med den nasjonale helsepolitikken, innenfor lover og forskrifter og de økonomiske rammene satt av Stortinget.

Spesialisthelsetjenesten finansieres gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet fastsatt av Stortinget. Helse- og omsorgsdepartementet tildeler midlene til de regionale helseforetakene i de årlige oppdragsdokumentene. Finansieringen av spesialisthelsetjenesten er i hovedsak todelt og består av basisbevilgninger (aktivitetsuavhengig) og innsatsstyrt finansiering (aktivitetsbasert). Finansieringen av spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene har ansvar for, er regulert i spesialisthelsetjenesteloven kapittel 5.

Tildeling av midler og eierstyring av de regionale helseforetakene skjer hovedsakelig gjennom oppdragsdokumenter og foretaksmøter som er foretakets øverste styringsorgan. I de regionale helseforetakene er departementet ved statsråden (helseministeren) foretaksmøte. I foretaksmøtet fastsetter departementet organisatoriske og økonomiske krav i kraft av å være eier og protokoller fra foretaksmøtene gjengir eiers styringskrav. Oppdragsdokumentet gis normalt ut en gang per år, etter at beslutningen om årets statsbudsjett foreligger i Stortinget. I oppdragsdokumentet stiller departementet de midlene som Stortinget har bevilget til disposisjon, og stiller styringskrav til de regionale helseforetakene. Hovedmål i oppdragsdokumentene de senere år har vært å redusere unødvendig venting og variasjon i kapasitetsutnyttelse, prioritere psykisk helsevern og tverrfaglig spesialisert rusbehandling, og bedre kvalitet og pasientsikkerhet. Konkrete styringskrav knyttet til disse målene kan for eksempel være at det regionale helseforetaket må sørge for mer bruk av private aktører.

Departementet holder seg orientert om foretakenes virksomhet, og om foretakene drives i samsvar med mål og krav gjennom årlig melding, årsregnskap og årsberetning samt gjennom rapportering og oppfølgingsmøter.

Eierstyring er sammen med finansiering og rettslig regulering viktige virkemidler i den samlede styringen av spesialisthelsetjenesten. Helse- og omsorgsdepartementet kan styre og gi krav til de fire regionale helseforetakene om bruk av private aktører gjennom oppdragsdokumentene eller foretaksmøtene.

Fylkesmennene og Statens helsetilsyn fører tilsyn med at de regionale helseforetakene oppfyller det lovpålagte ansvaret.

10.2.2.2 Forholdet mellom de regionale helseforetakene og helseforetakene

De regionale helseforetakene eier de offentlige sykehusene som er organisert som helseforetak. Det er totalt 26 helseforetak i de fire regionene. Helseforetakene er det utøvende leddet i spesialisthelsetjenesten og har arbeidsgiveransvaret for de ansatte i sykehusene. På samme måte som de regionale helseforetakene, er helseforetakene selvstendige rettssubjekter med egne styrer. Helseforetakene er ansvarlige for at tjenestetilbudet de yter oppfyller krav til forsvarlighet, og pasient- og brukerrettigheter mv.

10.2.2.3 Forholdet mellom de regionale helseforetakene og private aktører

De regionale helseforetakene står i henhold til spesialisthelsetjenesteloven i utgangspunktet fritt til å velge om de vil yte tjenester selv gjennom helseforetak eller kjøpe tjenestene fra private leverandører. Staten kan gjennom eierstyring også stille krav knyttet til bruk av private.

De regionale helseforetakene kan imidlertid ikke organisere seg bort fra sitt ansvar for å sørge for et nødvendig og forsvarlig spesialisthelsetjenestetilbud til befolkningen i regionen. I forarbeidene til helseforetaksloven framgår det at i valget mellom å tilby befolkningen statlige tjenester eller å inngå avtaler med private aktører om levering, skal det legges vekt på hvilke løsninger som på en mest mulig effektiv måte gir befolkningen tilbud om tjenester av tilstrekkelig høy kvalitet.

I 2012 ble det gjort en presisering i helseforetaksloven for å tydeliggjøre private leverandørers rolle. Det ble gitt en bestemmelse om at de regionale helseforetakene i forbindelse med langsiktig planlegging skal vurdere om deler av tjenestene skal ytes gjennom inngåelse av avtale med private eller offentlige virksomheter som de ikke eier selv.

De ulike avtalene som inngås med private framgår innledningsvis i dette kapitelet og er nærmere omtalt i kapittel 10.4.

10.2.2.4 Skillet mellom bestiller og utfører

De regionale helseforetakenes ansvar for spesialisthelsetjenesten innebærer at de har flere roller. De regionale helseforetakene har i praksis en viss bestillerfunksjon ved at sørge for-ansvaret innebærer at de definerer hvilke behov som skal dekkes i tjenesten. I tillegg har de en eierrolle ved at de eier helseforetakene som er det utøvende leddet og som leverer tjenester i den offentlige spesialisthelsetjenesten.

Problemstillingen knyttet til potensiell problematisk sammenblanding av disse rollene ble i 2003 vurdert av Hagenutvalget329 som foreslo at en eventuell rollekonflikt kunne begrenses ved at de regionale helseforetakene inngår avtaler som gir langsiktighet for private helsetilbydere, ved at private tilbydere inngår avtaler med de regionale helseforetakene og ikke enkelte helseforetak (som er det utøvende leddet), og ved at de regionale helseforetakene legger til rette for direkte henvisning fra primærhelsetjenesten til private sykehus og spesialister som de regionale helseforetakene har avtale med. Disse forslagene ble ivaretatt gjennom styringssignaler i 2003.330

I NOU 2016: 25 Organisering og styring av spesialisthelsetjenesten utredet Kvinslandsutvalget forskjellige modeller for hvordan staten kan organisere sitt eierskap av spesialisthelsetjenesten. Til mandatet lå det blant annet å vurdere konsekvensene for effektiv ressursutnyttelse, pasientbehandling og byråkrati, samt konsekvensene for samordning og ressursutnyttelse mellom sykehus og private tjenesteleverandører. Om de regionale helseforetakenes rolle som både bestiller og utfører, uttaler utvalget blant annet at «eierskapet til helseforetakene gir derfor også insentiver til å favorisere sykehus i egne eide helseforetak når spørsmålet om behovet for å kjøpe tjenester fra private vurderes»331. Kvinnsland-utvalget foreslo at det som en del av styringsdialogen burde synliggjøres hvordan bruk av private løsninger inngår i løpende kapasitetsvurderingene i de regionale helseforetakene. Forslaget er blant annet fulgt opp ved at de regionale helseforetakene løpende rapporterer på bruk av private i styringsdialogen med Helse- og omsorgsdepartementet.

10.3 Forholdet mellom bruker og tjeneste nes rettigheter

10.3.1 Brukernes rettigheter og valgfrihet

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd at pasienter har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Begrepet «nødvendig helsehjelp» tilsier at pasienter har krav på nødvendig helsehjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell vurdering av behov. Pasienten skal tildeles en rett til nødvendig helsehjelp dersom en helsefaglig vurdering tilsier at vedkommende pasient har behov for spesialisthelsetjenester. Det er følgelig ikke pasientens egen oppfatning av behov som skal avgjøre om vedkommende har rett eller ikke, men en konkret individuell helsefaglig vurdering av behov, jf. også omtale under punkt 10.7 nedenfor.

Videre følger det av pasient- og brukerrettighetsloven at pasienten har rett til å velge ved hvilken offentlig eller privat virksomhet henvisningen skal vurderes. Pasienten kan bare velge virksomheter som har rett til å tildele pasient- og brukerrettigheter etter lovens § 2-1 b. Dersom virksomheten pasienten ønsker å få behandling hos ikke har kompetanse til å tildele pasient- og brukerrettigheter, kan ikke henvisningen sendes dit. Det er altså et krav om at virksomheten kan vurdere henvisningen og gi pasienten rett til nødvendig spesialisthelsetjeneste og individuell frist for når helsehjelpen senest skal gis.

Pasienter som er vurdert til å ha rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, kan velge hvilket sykehus de vil bli behandlet på. Pasienten kan bare velge privat virksomhet som enten har avtale med et regionalt helseforetak eller er godkjent etter forskrift med hjemmel i spesialisthelsetjenesteloven. herunder private leverandører med avtale eller fritt behandlingsvalg-leverandører. Etter at pasienten er vurdert til å ha rett til nødvendig spesialisthelsetjeneste og har fått tildelt en individuell frist, har pasienten dermed rett til å velge blant flere private virksomheter enn på henvisningstidspunktet. Når pasienten er vurdert til å ha rett til rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, kan pasienten altså velge å motta helsehjelpen ved private virksomheter som ikke har vurderingskompetanse.

Gjennom tjenesten «Velg behandlingssted» på helsenorge.no kan brukere se og finne informasjon for valg av behandlingssted, herunder forventede ventetider, kvalitetsindikatorer og antall utførte behandlinger. Fritt behandlingsvalg gjelder ikke for øyeblikkelig hjelp. Det fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-4 tredje ledd at pasienten ikke kan velge behandlingsnivå. Retten til fritt behandlingsvalg innebærer altså ikke en rett til å velge mer spesialisert behandling enn det pasienten er henvist for.

Det er ett unntak fra hovedregelen om at virksomheten som velges må ha vurderingskompetanse. For private radiologiske virksomheter vil det ikke være aktuelt å vurdere pasientens behov for spesialisthelsetjeneste og gi individuell juridisk frist. Disse virksomhetene gir svar på prøver, bildediagnostikk osv. som skal brukes for å vurdere videre forløp. Slike virksomheter kan derfor velges på ethvert tidspunkt i forløpet dersom pasienten har en henvisning til radiologiske tjenester. Det er imidlertid et krav om at den private radiologiske virksomheten har en avtale med et regionalt helseforetak. Private radiologiske virksomheter som ikke har avtale med et regionalt helseforetak, kan ikke velges dersom pasienten ikke ønsker å betale full pris for tjenesten.

For habilitering og rehabilitering ved private institusjoner er det egne koordinerende enheter i de regionale helseforetakene som rettighetsvurderer alle henvisninger fra primærhelsetjenesten til private rehabiliteringsinstitusjoner som har avtale med regionale helseforetak.

10.3.2 Hvem avgjør tildeling av tjeneste

Planlagt behandling og utredning i spesialisthelsetjenesten skjer som hovedregel etter vurdering og henvisning fra den kommunale helse- og omsorgstjenesten, for eksempel fra fastlege eller legevakt. Henvisningen sendes til den offentlige spesialisthelsetjenesten, eventuelt til private aktører som har avtale med regionalt helseforetak og som har kompetanse til å tildele pasient- og brukerrettigheter.

Henvisningen vurderes av et behandlingssted som har tillatelse til å vurdere om pasienten har rett til helsehjelp. Alle offentlige virksomheter har i utgangspunktet denne kompetansen. Vurdering av om pasienter har rett til nødvendig helsehjelp kan foretas av private leverandører som har avtale med regionalt helseforetak, forutsatt at leverandøren er delegert vurderingskompetanse. Det er det regionale helseforetaket som avgjør hvilke private avtaleparter som delegeres vurderingskompetanse. Ikke alle private har delegert denne retten.

Vurderingen av henvisningen skal foretas innen 10 virkedager etter at henvisningen er mottatt. Pasienten skal da få informasjon om han eller hun har rett til nødvendig helsehjelp. Dersom pasienten vurderes til å ha behov for helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, skal pasienten samtidig informeres om tidspunkt for når utredning eller behandling skal settes i gang. Pasienten skal også tildeles en frist for når pasienten senest skal få helsehjelp. Dersom denne oversittes har pasienten krav på utredning eller behandling uten opphold, om nødvendig fra privat tjenesteyter eller tjenesteyter utenfor riket.

10.3.3 Private aktørenes plikter og ansvar

Som nevnt over må rettighetene til pasienter vurderes før de kan motta spesialisthelsetjenester. En beslutning om rett til spesialisthelsetjenester dekket av det offentlige kan ses på som utøvelse av offentlig myndighet. Det er virksomheten som vurderer henvisningen som avgjør om pasienten har behov for spesialisthelsetjeneste og eventuelt hvilket behandlingsnivå pasienten har behov for. Vurderingen av henvisningen gjøres normalt av offentlige helseforetak.

For private virksomheter må kompetansen til å tildele pasient- og brukerrettigheter være delegert fra et regionalt helseforetak, eller virksomheten må være gitt slik kompetanse i forskrift. Sykehus med driftsavtale og andre private aktører som inngår avtale med regionalt helseforetak etter konkurranse, kan delegeres vurderingskompetanse. Vurderingskompetansen gjelder bare innenfor de områdene private virksomheter har inngått avtale om, for eksempel har en virksomhet avtale om å levere hofteoperasjoner, kan den kun rettighetsvurdere pasienter som er aktuelle for denne tjenesten. Vurderingen skal være i henhold til allment aksepterte faglige normer og være foretatt innen 10 virkedager etter at henvisningen er mottatt.

Selv om en pasient har et rettskrav på nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste eller helsehjelp på et bestemt nivå. Medisinske vurderinger skal ligge til grunn for beslutninger om hvilken helsehjelp pasientene skal tilbys. Alle virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester, er underlagt krav om forsvarlighet. Det kan være uforsvarlig å gi helsehjelp som pasienten ikke trenger. Dersom en pasient har krav på nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten er det sykehuset som må vurdere og beslutte hva slags helsehjelp som skal tilbys, også ut fra tilbudet og ressursene som foreligger. Spesialisthelsetjenesten står imidlertid ikke helt fritt, og det skal tas hensyn til pasientens ønsker og synspunkter. Dersom spesialisthelsetjenesten (private og offentlige leverandører) ikke er i stand til å oppfylle den juridiske fristen for når nødvendig helsehjelpen senest skal gis, skal de umiddelbart kontakte Helfo som vil forsøke å finne et annet behandlingstilbud til pasienten, jf. omtale av fristbrudd i kapittel 10.6.

Dersom den private aktøren ikke har rett til å tildele pasient- og brukerrettigheter, kan pasienten først velge den private aktøren etter å ha fått tildelt en rett til nødvendig spesialisthelsetjeneste. Avtalespesialister kan ikke tildele pasientrettigheter.

10.3.4 Forvaltningsrettslig plassering av tildeling av tjeneste til bruker

Forvaltningsloven gir generelle regler om behandlingsmåten i forvaltningen. Når forvaltningen fatter enkeltvedtak, gjelder det generelle krav til saksforberedelse og til vedtaket. Disse reglene framgår i forvaltningsloven kapittel 4 og 5.

Forvaltningsloven gjelder i utgangspunktet også i helse- og omsorgstjenesten. Helselovgivningen gir imidlertid en del særregler som kan supplere eller erstatte de generelle reglene i forvaltningsloven. Helselovgivningen skal sikre at pasientens rettigheter og interesser blir ivaretatt.

Forvaltningslovens regler om saksforberedelse av enkeltvedtaket og om selve vedtaket, gjelder som hovedregel ikke for vedtak som fattes etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2. Dette innebærer blant annet at disse reglene ikke gjelder for vedtak om rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven.

Pasienter som mener at retten til nødvendig helsehjelp ikke er oppfylt, kan klage til Fylkesmannen. I behandlingen av klagen gjelder forvaltningslovens regler om behandling av klager over enkeltvedtak så langt de passer, med de særlige bestemmelsene som er gitt i lovens kapittel 7. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven.

10.3.5 Egenandel fra bruker og regulering av størrelsen

Pasienter betaler ikke egenandel ved innleggelse på sykehus. Pasienter betaler derimot egenandel for polikliniske undersøkelser både på sykehus og hos avtalespesialister og for laboratorie- og radiologitjenester.

Betaling som kan avkreves av pasienter for poliklinisk helsehjelp finansiert av staten er regulert i forskrift og gjelder uavhengig om pasient mottar tjenester fra offentlig sykehus eller privat sykehus som har avtale med de regionale helseforetakene.​ Private aktører kan ikke kreve høyere egenandeler enn de offentlige satsene. Uten henvisning må pasienten dekke alle utgifter selv.

10.4 Kjøp fra private leverandører

Som nevnt over, kan spesialisthelsetjenestens bruk av private i hovedsak deles inn i fire grupper som er nærmere beskrevet i dette kapittelet.

10.4.1 Driftsavtaler med ideelle institusjoner

10.4.1.1 Innledning

De regionale helseforetakene har langsiktige avtaler uten utløpstid med 12 private, ideelle institusjoner som ble inngått og var en del av regionale helseplaner forut for EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar 1994. Driftsavtalene ble videreført ved den statlige overtakelsen av spesialisthelsetjenester i 2002. Før staten overtok eierskap til spesialisthelsetjenesten, mottok de 12 private ideelle sykehusene tilskudd fra fylkeskommunene til dekning av driftsutgifter.

Det er totalt 12 ideelle sykehus med driftsavtale. Fem i Helse Sør-Øst; Lovisenberg Diakonale Sykehus, Diakonhjemmet Sykehus, Betanien Hospital, Martina Hansen Hospital, Revmatismesykehuset, og syv i Helse Vest; Haugesund Sanitetsforeningen Revmatismesykehus, Haraldsplass Diakonale Sykehus, Hospitalet Betanien, Jæren DPS, Solli DPS, Olaviken alderspsykiatriske sykehus og Bjørkeli.

Om lag en tredjedel av alle som er ansatt i den private delen av spesialisthelsetjenesten arbeider ved ett av de tre største ideelle sykehusene, Lovisenberg, Diakonhjemmet og Haraldsplass.

10.4.1.2 Regulering

Driftsavtalene de regionale helseforetakene har med 12 ideelle institusjoner ble inngått før ikrafttredelse av EØS avtalen 1. januar 1994. Det er rettslig sett ikke mulig nå å inngå nye lignende avtaler med ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester på samme måte.

De ideelle sykehusenes status er ikke regulert i lov, men det framkommer av forarbeidene til flere helselover at de av historiske årsaker har opparbeidet seg rett til slik løpende finansiering. I Difis veileder for kjøp av helse- og sosialtjenester står følgende forklaring på hvorfor de 12 ideelle sykehusene har løpende driftsavtaler som ikke konkurranseutsettes:

«Fremdeles eksisterer en rekke tidsubegrensede (løpende) avtaler om levering av helse- og sosialtjenester, inngått med ideelle og andre aktører forut for EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar 1994. Spørsmålet er om slike avtaler må avsluttes og gjøres til gjenstand for kunngjøring og konkurranse i henhold til anskaffelsesreglene. Kontrakter inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse (dvs. før 1. januar 1994) er ikke omfattet av direktivene om offentlige anskaffelser og EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av tjenester. Anskaffelsesreglene regulerer prosedyrer for inngåelse av kontrakter og påvirker i utgangspunktet ikke innholdet av eksisterende avtaler. Etter kontraktsinngåelse vil anskaffelsesregelverket, herunder kravet om forretningsmessighet og konkurranse, i utgangspunktet ikke gjelde. Praksis fra EU-domstolen tilsier at det offentlige neppe plikter å si opp tidsubegrensede (løpende) avtaler inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse».

10.4.1.3 Krav til leverandørene

De 12 ideelle virksomhetene har blitt tildelt ansvar for tjenestetilbudet for en betydelig andel av befolkningen. Virksomhetene får årlig et oppdrags- og bestillingsdokument fra de regionale helseforetakene, kombinert med en kortfattet driftsavtale om aktivitetsnivå og tildeling av budsjett. Inntekter som stilles til disposisjon for institusjonen (driftstilskudd) og krav til aktivitet innenfor institusjonens tjenesteområder framgår også her. Aktivitetskravene setter rammene for antall pasienter institusjonene kan betjene.

Generelle lovkrav knyttet til kvalitet og oppfølging av avtalene er nærmere omtalt under kapittel 10.5.

10.4.1.4 Aktivitet og antall pasienter som betjenes

De ideelle sykehusene med driftsavtale er tett integrert i spesialisthelsetjenesten De ideelle institusjonene inngår i de regionale helseforetakenes plandokumenter, og har funksjoner på lik linje med offentlig eide sykehus. Sykehusene mottar henvisninger, rettighetsvurderer pasienter og yter spesialisthelsetjenester på lik linje med offentlige sykehus. De ideelle sykehusene Diakonhjemmet og Lovisenberg er for eksempel lokalsykehus for deler av befolkningen i Oslo.

10.4.1.5 Finansiering

De regionale helseforetakene gir bestillinger og fastsetter driftstilskuddet til disse institusjonene på årlig basis. Institusjonene får sine inntekter gjennom basisbevilgning og aktivitetsbasert finansiering (blant annet innsatsstyrt finansiering), på samme måte som de offentlige helseforetakene. Til sammen utbetalte Helse Sør-Øst RHF og Helse Vest RHF i overkant av 6 mrd. kroner til disse institusjonene i 2019.

10.4.2 Driftsavtaler med privatpraktiserende spesialister (avtalespesialister)

10.4.2.1 Innledning

De regionale helseforetakene inngår driftsavtaler med privatpraktiserende leger og psykologer, såkalte avtalespesialister. I forbindelse med den statlige overtakelsen av spesialisthelsetjenesten i 2002 ble fylkeskommunenes partsstilling i rammeavtalene og driftsavtalene med privatpraktiserende legespesialister og psykologer overført til de regionale helseforetakene.

Avtalespesialistene er næringsdrivende som arbeider innenfor offentlig finansiering. Avtalespesialister vurderer og behandler tilstander som ikke krever innleggelse, tilsvarende sykehusenes poliklinikker.

De regionale helseforetakene forvalter om lag 1500 avtaler med avtalespesialister, likt fordelt mellom fagområdene somatikk og psykisk helsevern.

10.4.2.2 Regulering

Avtalespesialistordningen er regulert på flere nivåer, i lov forskrift, sentrale avtaler og individuelle avtaler. Spesialisthelsetjenesteloven setter premissene for ordningen, men har få bestemmelser som regulerer ordningen. Rettigheter og plikter for de regionale helseforetakene og avtalespesialistene er hovedsakelig regulert gjennom rammeavtaler. Det er inngått rammeavtaler mellom de regionale helseforetakene og henholdsvis Den norske legeforening og Norsk Psykologforening. Rammeavtalene regulerer rammebetingelser for tildeling og drift av avtalepraksis for legespesialister. Det framkommer av rammeavtalen at formålet med avtalen er å tydeliggjøre ordningen med avtalepraksis som viktig for realisering av helsepolitiske mål. Avtalen skal bidra til å sikre befolkningen god tilgang til helsetjenester av høy kvalitet. Videre skal de bidra til å sikre forutsigbare økonomiske, driftsmessige og faglige rammevilkår i spesialistpraksis.

Hver enkelt avtalespesialist har i tillegg en individuell avtale (driftsavtale) med det regionale helseforetaket. I tillegg til overnevnte avtaler er ordningen med avtalespesialister regulert gjennom lov og forskrift. Nærmere omtale av lovhjemmel og forskrift knyttet til stønad til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling fra folketrygden (normaltariffen) er omtalt i avsnitt om finansiering av vederlag.

10.4.2.3 Krav til leverandørene

Driftsavtaler med avtalespesialistene bygger på rammeavtaler mellom de regionale helseforetakene og henholdsvis Legeforeningen og Psykologforeningen. Det er inngått individuelle driftsavtaler mellom den enkelte spesialist og det regionale helseforetaket. Denne er inngått etter forutgående utlysning og tilbys av de regionale helseforetakene etter kvalifikasjonsprinsippet. Kvalifikasjonsprinsippet innebærer at driftsavtalene skal tilbys søkere som er best kvalifisert etter kriterier som faglig kompetanse og erfaring, samarbeidsevner, personlig egnethet og evne til å drive selvstendig virksomhet. For å få kunne inngå driftsavtale må det foreligge norsk spesialistgodkjenning i den aktuelle spesialiteten og autorisasjon/lisens innen det enkelte fagfelt.

Rammeavtalene inneholder bestemmelser om avtalespesialistenes oppgaver, blant annet at avtalespesialistene skal foreta undersøkelser, diagnostikk og behandling i henhold til lov, forskrift, nasjonale, regionale planer og gjeldende faglige retningslinjer og behandlingsveiledere. Samt at avtalespesialistene skal organisere sine ventelister i henhold til gjeldende prioriteringsveiledere. Avtalespesialistene har ikke myndighet til å tildele pasientrettigheter. Krav til kvalitet er beskrevet i kapittel 10.5.1.

10.4.2.4 Aktivitet og antall pasienter som kan betjenes

I 2019 utgjorde avtalespesialistenes aktivitet332 omtrent 23 prosent av den totale polikliniske aktiviteten innenfor somatiske fagområder og 23 prosent av aktiviteten innen psykisk helsevern for voksne. Fagområdet øyesykdommer sto alene for en 39 prosent av den totale aktiviteten hos avtalespesialister innenfor somatiske fagområder, og her ble to tredeler av det samlede nasjonale forbruket dekket av avtalespesialistene. Andre store fagområder er øre-nese-hals-sykdommer, og hud og veneriske sykdommer.

Aktivitet og antall konsultasjoner varier mellom fagområder. Innenfor somatikk ble det rapportert inn nær 1,9 mill. konsultasjoner og innenfor psykisk helsevern ble det gjennomført nær 550 000 konsultasjoner. I 2019 var gjennomsnittlige konsultasjoner 1,5 per pasient innen somatikk og henholdsvis 11,8 og 11,7 for psykologi og psykiatri. Gjennomsnittene er stabile sammenlignet med året før.

Rammer for antall pasienter en avtalespesialist kan betjene er avhengig av størrelsen på avtalehjemmel. Fullt driftstilskudd forutsetter gjennomsnittlig 37,5 timer per uke med behandlende virksomhet i minst 44 uker per år, inkludert administrasjon av praksis. I tillegg framgår aktivitetsnivå basert på normtall i den individuelle avtalen (driftsavtale) som inngås mellom partene. I henhold til rammeavtalen skal normtallene for de ulike spesialitetene fastsettes i fellesskap.

Avtalespesialistene skal gi skriftlig melding til det regionale helseforetaket dersom vilkåret for fullt driftstilskudd ikke oppfylles. Dersom produksjon på årsbasis ligger 20 prosent eller mer under avtalte normtall, plikter legen å redegjøre for dette. Det regionale helseforetaket kan redusere driftstilskuddet dersom forklaring ikke er tilfredsstillende. Sanksjoner er nærmere omtalt under punkt 10.6.

10.4.2.5 Varighet

Individuell avtale om spesialistpraksis skal som hovedregel inngås uten tidsbegrensning og opphører uten oppsigelse når legen fyller 72 år. Driftsavtalen kan forlenges etter avtale med det regionale helseforetaket. Tidsbegrensete avtaler kan kun inngås ved særskilt og midlertidig behov. I avtaleperioden løper en gjensidig oppsigelsesfrist på 6 måneder. Oppsigelse av avtalen fra det regionale helseforetakets side betinger saklig grunnlag.

Begrensninger i autorisasjon og rekvireringsrett i henhold til helsepersonelloven kan danne grunnlag for oppsigelse.

Avtalene er personlige og kan ikke overdras. Ved opphør, kan fratredende lege, med hjemmel i rammeavtalen, imidlertid kreve at praksis (utstyr, inventar, husleieavtale mv.) overdras til den legen som overtar avtalehjemmel. De regionale helseforetakene er i utgangspunktet ikke part i det økonomiske oppgjøret mellom fratredende og overtakende lege, men kommer ikke partene til enighet så har fratredende lege krav på økonomisk kompensasjon fra det regionale helseforetaket.

10.4.2.6 Finansiering og vederlag

Avtalespesialistenes vederlag er tredelt og finansieres ved driftstilskudd fra regionale helseforetak, trygderefusjoner og egenandeler fra pasientene. De regionale helseforetakene utbetalte om lag 1,2 mrd. kroner i driftstilskudd til avtalespesialister i 2019. I tillegg mottok avtalespesialistene om lag 2,3 mrd. kroner i refusjoner fra trygden og 1 mrd. kroner i egenandeler fra pasientene – til sammen 4,6 mrd. kroner. Egenandelen er ikke vederlag fra det offentlige.

Godtgjørelse til avtalespesialistene forhandles årlig mellom de regionale helseforetakene og henholdsvis Den norske legeforening og Norsk psykologforening. Grunnlaget for forhandlingene er kostnads- og produktivitetsutviklingen for gruppene, lønns- og inntektsutviklingen for sammenlignbare grupper samt helsepolitiske målsetninger. Utvikling og nivå i omsetning, driftskostnader og nettoinntekter varierer betydelig mellom gruppene. Dette medfører at rammene for oppgjørene kan bli forskjellige. De framforhandlede inntektsrammene fordeles dels til driftstilskudd og dels til inntektsrammer for refusjoner fra folketrygden og egenandeler.

Folketrygden dekker utgifter til legehjelp hos privatpraktiserende legespesialister som har avtale om driftstilskudd med regionalt helseforetak. Utgiftene dekkes etter forskrift til folketrygdloven §5-4. Formålet med stønaden er å gi kompensasjon for utgifter til legetjenester ved sykdom eller mistanke om sykdom, ved skade eller lyte og ved svangerskap og fødsel. Det er et vilkår for refusjon fra folketrygden at legespesialisten har avtale om driftstilskudd med regionalt helseforetak. Enkelte unntak fra dette går fram av forskrift til folketrygdloven §5-4.

Utgifter til psykologhjelp hos privatpraktiserende psykologspesialister dekkes etter folketrygdloven §5-7 med forskrifter. Med visse unntak er det et vilkår for refusjon at psykologen har driftsavtale med regionalt helseforetak. Det er også et vilkår at pasienten er henvist fra lege, psykolog eller fra barnevernadministrasjonens leder.

I tillegg må pasienten vanligvis betale egenandel ved poliklinisk konsultasjon hos avtalespesialister. Dette er nærmere beskrevet under kapittel 10.3.5 om egenbetaling.

10.4.3 Avtaler med private etter anskaffelsesregelverket

10.4.3.1 Innledning

De regionale helseforetakene inngår avtaler med private leverandører om kjøp av spesialisthelsetjenester etter konkurranser som følger lov og forskrift om offentlig anskaffelse.

Avtaler inngås med både ideelle og kommersielle aktører. Ideelle leverandører leverer i all hovedsak tverrfaglig spesialisert rusbehandling (TSB), psykisk helsevern og rehabiliteringstjenester. Andre private leverer hovedsakelig somatiske tjenester som kirurgi, radiologi og laboratorietjenester.

De regionale helseforetakene forvalter om lag 170 avtaler med private leverandører. I 2019 kjøpte de regionale helseforetakene denne type tjenester for nær 6,7 mrd. kroner.

Den nasjonale luftambulansetjenesten ble etablert i 1988, og den operative delen av luftambulansetjenesten har siden da blitt anskaffet gjennom offentlige anskaffelser. Ansvaret for luftambulansetjenesten ble overført til de regionale helseforetakene i 2002, og de regionale helseforetakene opprettet et eget helseforetak i 2004 – Luftambulansetjenesten HF – som inngår kontrakter med private aktører om fly- og helikoptertjenester etter ordinære anskaffelser. Våren 2018 oppstod det utfordringer i beredskapssituasjonen, særlig i Nord-Norge. Høsten 2019 nedsatte regjeringen en ekspertgruppe til å utrede modeller for framtidig drift av den operative delen av luftambulansen. Ekspertgruppen skal levere sin utredning innen utgangen av mars 2021. Det avgrenses derfor fra denne problemstillingen her.

10.4.3.2 Regulering

Leverandører som inngår avtale med de regionale helseforetakene etter konkurranse, er underlagt aktuelle lovkrav knyttet til spesialisthelsetjenesten med tilhørende forskrifter og retningslinjer – på lik linje med offentlige sykehus.

De regionale helseforetakene plikter å følge anskaffelsesregelverket ved kjøp fra private leverandører. Ved anskaffelser reguleres forholdet mellom det offentlige og den private leverandøren gjennom avtaler som blant omfatter pris, hvilke tjenester som skal leveres, kvalitet, samarbeid med videre.

Det finnes ingen spesifikke krav om gjennomføring eller omfang av anskaffelser i nasjonalt regelverk for spesialisthelsetjenesten. Imidlertid har staten lagt føringer gjennom styringskrav og oppdrag i foretaksmøter og oppdragsdokument til de regionale helseforetakene om økt kjøp fra private aktører. Det vises til omtale under kapittel 10.1.1.

Det finnes ingen særregulering innenfor spesialisthelsetjenesten som regulerer gevinstuttak.

10.4.3.3 Krav til leverandører

I avtalene mellom private tjenesteleverandører og de regionale helseforetak, blir kravet til kvalitet og pasientsikkerhet utover de fastsatte myndighetskravene ivaretatt gjennom anskaffelsesprosessen. I konkurransegrunnlaget kan de regionale helseforetakene for eksempel stille kvalifikasjonskrav for å sikre at leverandørene er egnet til å gjennomføre aktuelle offentlig kontrakt. Dette kan for eksempel gjøres ved at det regionale helseforetaket stiller minimumskrav til leverandørens kompetanse.

Avtalene inneholder både overordnede avtalerettslige bestemmelser (som for eksempel bestemmelser om håndtering av mangler) og mer fagspesifikke krav til behandlingen. En gjennomgang av rammeavtalene som inngås med leverandøren viser at det for eksempel stilles krav til leverandørens ytelse og kvalitet på tjenesten, herunder krav til tjenestenivå og metode, innfrielse av relevante lovkrav, krav til bemanning (formelle og faglige kvalifikasjoner, språk), krav til inntak av pasienter og planlegging av ytelse, krav til samarbeid med andre tjenesteytere. Det stilles krav til ledelse og kvalitetsforbedring. Det stilles også konkrete krav til lønns- og arbeidsvilkår iht. forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, for eksempel at ansatte i egen organisasjon eller eventuell underleverandør ikke skal ha dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtale.

Generelle lovkrav knyttet til kvalitet og oppfølging av avtalene er nærmere omtalt under kapittel 10.5.

10.4.3.4 Vilkår om ideelle organisasjoner

Det finnes ingen særregulering i spesialisthelsetjenestelovgivningen knyttet til eierskap og organisering for private aktører. Anskaffelsesregelverket åpner imidlertid, som beskrevet i kapittel 6, for å under visse gitte vilkår reservere konkurranser for ideelle organisasjoner ved kjøp av helse- og sosialtjenester, herunder spesialisthelsetjenester. Det vises til nærmere omtale av reservasjonsadgangen i dette kapitlet.

Som nevnt innledningsvis i kapittelet har de regionale helseforetakene i 2020 fått styringssignaler om å følge opp måltall for vekst i de ideelles andel av helse- og omsorgstjenestene, og de er i denne sammenheng bedt om å, innenfor rammene av anskaffelsesregelverket, vurdere mulighetene for å stille kvalitetskrav som bedre tar hensyn til leverandørenes særegenheter, inkludert bruk av frivillige eller likemannsarbeid.

10.4.3.5 Aktivitet og antall pasienter som kan betjenes

Avtalegrunnlaget med private leverandører omfatter både ramme- og ytelsesavtale. Rammeavtalene beskriver det overordnede avtaleforholdet mellom partene og hva som skal kjøpes. Det gjøres avrop (bestilling av tjeneste) på rammeavtalene ved at det inngås tidsbegrensede (for eksempel årlige) ytelsesavtaler som beskriver konkret hvilke tjenester (volum) som skal leveres i en gitt periode.

Avtalene kan positivt angi hvilke henvisninger helsetjenesteleverandøren skal behandle eller angi at leverandøren plikter å holde åpent på kvelden for å hindre fristbrudd eller ivareta hastehenvisninger. Avtalene kan også inneholde bestemmelser om hvordan avtalevolum skal leveres, for eksempel jevnt fordeles over en periode og at når volumet er oppfylt suspenderes avtalen frem til eventuell inngåelse av ny ytelsesavtale. Med bakgrunn i disse bestemmelsene har den private aktøren anledning til å avvise pasienter, eksempelvis fordi avtalevolum er oversteget.

Laboratorier og røntgeninstitutt som har avtale med de regionale helseforetakene kan betjene pasienter utover det avtalte volumet og motta refusjon fra folketrygden for disse tjenestene.

10.4.3.6 Varighet

Avtalene som inngås har varierende lengde. Kontraktslengde vil som regel avhenge av tjenesteområde. De regionale helseforetakene inngår som hovedregel rammeavtaler som de gjør avrop på gjennom årlige ytelsesavtaler. For tjenesteområdene laboratorie- og røntgentjenester inngås det ofte kortvarige avtaler med varighet på 1–2 år. Det inngås også langsiktige, løpende avtaler med private leverandører, for eksempel innenfor rehabilitering og rusbehandling. Som regel inngås det ikke avtaler med varighet over 10 år.

Partene kan si opp avtalen og som regel har rammeavtalene en gjensidig oppsigelsestid på seks måneder. Ved mislighold av rammeavtalen er oppsigelsestid tre måneder. Dersom leverandøren anser at det er sannsynlig at virksomheten vil opphøre skal oppdragsgiver varsles umiddelbart. Det regionale helseforetaket er ansvarlig for å yte tjeneste til pasient ved eventuelt opphør av virksomhet.

10.4.3.7 Finansiering og vederlag

I 2019 utbetalte de regionale helseforetakene 6,7 mrd. kroner til leverandører (ideelle og kommersielle) de har inngått avtale med etter konkurranse.

Vederlaget for tjenestene som anskaffes fastsettes hovedsakelig gjennom avtalene som inngås mellom partene og er som hovedregel stykkpris-finansiert. De regionale helseforetakene utbetaler som hovedregel vederlaget gjennom a-kontoutbetalinger gjennom året. Ved årsavslutning foretas det en gjennomgang og eventuell avregning av produksjonskrav for året. De regionale helseforetakene setter som regel et minimum produksjonskrav på 95 prosent av avtalt ytelse.

Finansieringen av private medisinske laboratorier og røntgeninstitutt avviker noe fra hovedregelen ved at finansieringen er tredelt. I tillegg til vederlaget fra det regionale helseforetaket mottar aktørene refusjon fra folketrygden og egenandel fra pasientene. Utgiftene til prøver, undersøkelser og behandling dekkes etter forskrift med hjemmel i folketrygdloven §5-5. Avtalte volumbegrensninger har ikke virkning for leverandørenes rett til refusjon fra trygden. Hovedvilkåret for refusjon er nødvendig undersøkelse eller behandling på grunn av sykdom eller mistanke om sykdom. Det er et vilkår for refusjon at laboratorieundersøkelser er rekvirert av lege, tannlege eller jordmor. Undersøkelser ved røntgeninstitutt må være rekvirert av lege, tannlege, kiropraktor eller manuellterapeut.

10.4.4 Fritt behandlingsvalg

10.4.4.1 Om ordningen

Ordningen fritt behandlingsvalg ble innført 1. november 2015.333 Den innebærer at pasienter som har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten kan velge hvor de ønsker å motta behandling, ikke bare blant offentlige virksomheter og private med avtale med regionale helseforetak, men også blant private aktører som godkjennes. Helfo (Helsedirektoratets ytre etat) administrer ordningen og godkjenner leverandører. De regionale helseforetakene har ansvar for å finansiere tjenestene som utføres av private leverandører gjennom ordningen fordi tjenestene inngår i deres sørge for-ansvar.

Målet med reformen som innførte fritt behandlingsvalg-ordningen var et ønske om å redusere ventetider, øke valgfrihet og stimulere de offentlige sykehusene til å bli mer effektive. Det ble videre vist til at private helseforsikringer og privatfinansierte helsetjenester økte i omfang og at regjeringen gjennom denne reformen ønsket å motvirke utvikling mot en todelt helsetjeneste. Det ble også vist til at det var til dels lange ventetider på behandling i spesialisthelsetjenesten, samtidig som det var ledig kapasitet hos private aktører, som ikke ble utnyttet av de offentlige helseforetakene.

Reformen innebar også at de regionale helseforetakene ble bedt om å kjøpe flere tjenester fra de private ved bruk av anskaffelsesregelverket. Regjeringen viste til at anskaffelser gjennom anbudskonkurranse legger til rette for kostnadseffektive kjøp fra private, samtidig som det kan legges vekt på kvalitet i tillegg til pris. Anskaffelser skal fortsatt være hovedkanalen for kjøp fra private.

Som et tredje element i reformen ble aktivitetsstyringen av de offentlige sykehusene avviklet. Inntil 2015 fastsatte staten et tak for hvor mange pasienter de offentlige sykehusene kunne behandle. Ved en videreføring av aktivitetsstyringen ville imidlertid økt aktivitet hos fritt behandlingsvalgleverandører i prinsippet måtte motsvares av redusert aktivitet hos de offentlige sykehusene. Helse- og omsorgsdepartementet viste i Prop. 1 S (2014–2015) til at styringen på aktivitet i tillegg har bidratt til at helseforetak med effektiviseringsmuligheter ikke har kunnet øke behandlingen og redusere ventetider. Ved å gå bort fra systemet med streng aktivitetsstyring ble det lagt til rette for at de offentlige sykehusene kunne møte økt konkurranse gjennom å øke aktiviteten der det var kapasitet og økonomi til dette.

10.4.4.2 Regulering

Fritt behandlingsvalg-ordningen er hjemlet i pasient- og brukerrettighetsloven, samt i spesialisthelsetjenesteloven, og er presisert nærmere i forskrift om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Forskriften gjelder ikke de private ideelle sykehusene med driftsavtale som er omtalt over, eller avtalespesialister som har driftsavtale med regionale helseforetak.

Med bakgrunn i Fritt behandlingsvalg-forskriften er det etablert en godkjenningsordning, der private virksomheter som oppfyller visse krav kan levere definerte spesialisthelsetjenester til en pris fastsatt av staten. En virksomhet som ønsker å levere spesialisthelsetjenester under ordningen fritt behandlingsvalg, må søke godkjenning fra Helfo. Når en virksomhet søker godkjenning, skal den være i stand til å påta seg forpliktelsene som fremgår av § 3 i forskrift om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Virksomheter som oppfyller vilkårene i § 3 har rett til godkjenning. Godkjenning gis i form av et enkeltvedtak. Helfo har ansvaret for å følge opp leverandørene for å sikre at vilkårene for godkjenning er til stede. Det skilles ikke mellom ideelle og kommersielle leverandører i forskriften. De 12 institusjonene som har driftsavtale med regionale helseforetak er imidlertid unntatt ordningen.

Helsedirektoratet arbeider kontinuerlige med å forvalte og utvikle ordningen. Gjennom ordningens konsultasjonsmekanisme, innhenter direktoratet innspill fra privat sektor om nye tjenester som kan være aktuelle for innfasing. Det er ingen egne saksbehandlingsregler i Fritt behandlingsvalg-forskriften, og Helfo må både forberede, vurdere og avgjøre søknader basert på generelle regler og forvaltningsrettslige prinsipper gitt i forvaltningsloven.

10.4.4.3 Krav til leverandører

Leverandører som godkjennes i godkjenningsordningen blir en del av spesialisthelsetjenesten og underlegges samme lovkrav som offentlig spesialisthelsetjeneste og leverandører som har avtale med de regionale helseforetakene, herunder krav til forsvarlighet.

Fritt behandlingsvalg-forskriften stiller en rekke krav som leverandørene må oppfylle for å kunne godkjennes, herunder stilles det krav til rapportering av data, markedsføring, internkontroll, skatteattest, samt dokumentasjonskrav knyttet til bemanning og kompetanse. Kravene framkommer av forskriftens § 3. Det stilles ikke spesifikke krav til lønns- og arbeidsvilkår eller til pensjon i forskrift om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten.

Regulering av private gjennom forskrift (Fritt behandlingsvalg) vil bli noe annerledes enn vilkår gjennom en avtale basert på en anbudskonkurranse. Vilkår for Fritt behandlingsvalg-godkjenning er angitt i forskrift. En konsekvens av dette er at det også vil kunne være andre krav som stilles til en leverandør som har avtale med et regionalt helseforetak enn gjennom en godkjenning som Fritt behandlingsvalg-leverandør. Det skal imidlertid ikke gjelde noen lempeligere krav til kvalitet, tilsyn, klagemuligheter mv. overfor private med godkjenning enn til private med avtale og offentlige sykehus. Leverandører som godkjennes i godkjenningsordningen blir en del av spesialisthelsetjenesten og underlegges samme lovkrav som offentlig spesialisthelsetjeneste og leverandører som har avtale med de regionale helseforetakene, herunder krav til forsvarlighet.

10.4.4.4 Varighet

Godkjenning i fritt behandlingsvalg-ordningen gjelder for 5 år. Det kan søkes om at godkjenningen forlenges med 5 år av gangen. Vilkår i forskriftens § 3 må være oppfylt ved både godkjenning og på nytt for forlengelse. Departementet kan beslutte at godkjenninger skal avsluttes tidligere ved ev. utfasing av tjenester fra ordningen. Helfo kan trekke tilbake godkjenninger dersom virksomheter bryter vilkårene for godkjenningen eller dersom en tilsynsmyndighet har avgjort at den godkjente virksomheten bryter krav etter helselovgivningen. Godkjente virksomheter kan også si fra seg godkjenningen ved skriftlig oppsigelse til Helfo. Dette er regulert i forskrift.

Etter § 5 i forskriften kan en godkjent virksomhet si fra seg sin godkjenning. Dette kan for eksempel være aktuelt dersom aktøren ikke finner det kommersielt interessant å fortsette å levere tjenester etter ordningen. Det vises i den forbindelse til at utgangspunktet er at prisen i fritt behandlingsvalg skal settes under laveste anbudspris for en definert tjeneste.

10.4.4.5 Aktivitet og antall brukere som kan betjenes

Det er en forutsetning at pasienten som velger seg til godkjente fritt behandlingsvalg-leverandører er rettighetsvurdert. Rettighetsvurderinger skal gjøres av helseforetak eller av private aktører med kompetanse til å vurdere henvisninger og tildele pasientrettigheter. De private dette gjelder er i hovedsak de som har avtale med et regionalt helseforetak. Godkjente virksomheter i fritt behandlingsvalg-ordningen skal følge de til enhver tid gjeldende prosedyrer og regler for henvisning, inntak og utskrivning slik dette er presisert av Helfo, jf. forskriften § 3 andre ledd bokstav i). Disse prosedyrene/reglene skal være i samsvar med prosedyrene/reglene som for øvrig brukes i helsetjenesten.

Godkjente leverandører kan yte definerte spesialisthelsetjenester til alle rettighetsvurderte pasienter som ønsker å bruke ordningen. Det ligger ikke begrensninger på antall pasienter som kan benytte ordningen. Virksomheten må umiddelbart kontakte Helfo dersom fristen for når nødvendig helsehjelp senest skal gis med overveiende sannsynlighet ikke vil bli overholdt for en pasient på venteliste hos virksomheten, jf. omtale av fristbrudd i kapittel 10.3.3.

Det var totalt 50 godkjente leverandører i ordningen ved utgangen av 2019 og i samme år ble det ble utbetalt 290 mill. kroner i refusjoner til leverandører i ordningen.

Om lag 31 000 pasienter har benyttet seg av ordningen siden oppstart i 2015 og fram til utgangen av 2019. I samme periode ble det samlet utbetalt om lag 585 mill. kroner til behandlinger omfattet av ordningen. Årstall for 2019 viser en økning på 83 prosent i antall pasienter som har benyttet seg av ordningen, sammenlignet med 2018.

Det har tatt tid før aktiviteten i fritt behandlingsvalg har tatt seg opp etter innføringen i 2015. I perioden 2017–2019 har det vært en betydelig økning årlig. Ordningen har også blitt utvidet med flere tjenester underveis. De fleste pasienter som benytter seg av fritt behandlingsvalg-ordningen har mottatt somatiske tjenester.

Kilde: Årsrapport for Fritt behandlingsvalg 2019 (Helsedirektoratet)

10.4.4.6 Finansiering og vederlag

Vederlaget for tjenester som leveres i fritt behandlingsvalg-ordningen er fastsatt av staten, og utgiftene dekkes over bevilgningene til de regionale helseforetakene. Dette ses i sammenheng med at pasientene skal rettighetsvurderes, og således har rett til helsehjelp i den offentlige spesialisthelsetjenesten og at det er de regionale helseforetakene som har ansvar for å sørge for at de tilbys spesialisthelsetjenester.

Ved behandling av Prop. 56 L (2014–2015) Endringer i pasient- og brukerrettighetsloven og spesialisthelsetjenesten sluttet Stortinget seg til at følgende prinsipper skal legges til grunn for fastsettelse av pris i Fritt behandlingsvalg:

• Det er et mål at prisen i fritt behandlingsvalg ikke skal medføre at kostnadene for staten øker sammenlignet med økt bruk av anskaffelser

• Prisene skal settes slik at de bidrar til legitimitet knyttet til ordningen Fritt behandlingsvalg. Det innebærer blant annet at private leverandører ikke kan ha en urimelig høy fortjeneste eller tilby et urimelig høyt lønnsnivå.

Konsekvensen av disse prinsippene er at prisen som hovedregel skal settes lavere enn laveste anbudspris. Mekanismen for prisfastsettelse i Fritt behandlingsvalg skal sikre mest mulig pasientbehandling for ressursene som stilles til disposisjon. For tjenester der det ikke gjennomføres anskaffelser eller anbudspriser ikke er kjent, baseres prisene på kostnadsberegninger foretatt av Helsedirektoratet. Det er Helsedirektoratet som årlig fastsetter prisene i Fritt behandlingsvalg-ordningen, innenfor rammene fastsatt av Stortinget.

Utbetalte refusjoner per tjenesteområde framgår av figur 10.4. Utbetalingene har økt fra nær 60 mill. kroner i 2016 til om lag 290 mill. kroner i 2019. Økningen fra 2018 til 2019 var nær 40 prosent. Selv om flest pasienter benytter seg av det somatiske tilbudet i ordningen, er ressursbruken i ordningen klart størst innenfor psykisk helsevern og rusbehandling. Det skyldes at de somatiske tjenestene som inngår i hovedsak er diagnostiske og dagkirurgiske tjenester. Innenfor psykisk helsevern og tverrfaglig spesialisert rusbehandling er det til dels lange døgnopphold. Gjennomsnittlig liggetid i fritt behandlingsvalg-ordningen var 94 døgn for tverrfaglig spesialisert rusbehandling i 2019, og 91 døgn i psykisk helsevern for voksne. Dette er høyere enn gjennomsnittlig antall oppholdsdøgn for disse fagområdene for landet samlet, hvor tallene er henholdsvis 18 døgn for tverrfaglig spesialisert rusbehandling og 7 døgn for psykisk helsevern for voksne. Det foreligger ikke analyser som sier noe om bakgrunnen for forskjellene i disse tallene mellom Fritt behandlingsvalg-ordningen og landsgjennomsnittet for øvrig.

Kilde: Årsrapport for Fritt behandlingsvalg 2019 (Helsedirektoratet)

10.4.4.7 Erfaringer og evaluering

Godkjenningsordningen Fritt behandlingsvalg er relativt ny og følgeevalueres i regi av Forskningsrådet. Evalueringen skal leveres mot slutten av 2020. Helsedirektoratet utarbeider jevnlige statusrapporter om aktivitet i ordningen som viser at antall godkjente aktører og aktivitet i ordningen er økende. Dette må ses i sammenheng med at det årlig inkluderes nye tjenester i ordningen og at den blir mer kjent. Det har vært rettet noe kritikk mot ordningen. Fra enkelte private aktører har utvalget mottatt innspill om at ordningen gir det offentlig lite kontroll over finansiering og innhold i tjenestene og at det er for lett å bli godkjent i ordningen. Ordningen er også kritisert av leverandører for at prisnivået på enkelte tjenester er satt for lavt. Det er Helsedirektoratet som fastsetter prisene, som skal være kostnadsbaserte og ikke utfordre de ordinære anskaffelsene som gjennomføres av de regionale helseforetakene.

I Helsedirektoratets statusrapport om ordningen for 2019, trekkes det frem at kunnskapen om ordningen ikke er god nok blant fastleger, offentlige helseforetak og private aktører. De viser blant annet til at det er usikkerhet om gjeldende rett knyttet til rettighetsvurderinger og pasientens valgfrihet.

10.5 Det offentliges kontroll og oppfølging av avtalen med den private

10.5.1 Krav til kvalitet

Spesialisthelsetjenesten er underlagt en rekke lovkrav knyttet til kvalitet, og flere plikter gjelder både offentlige og private leverandører uavhengig om de har avtale med det offentlige.

Det følger av spesialisthelsetjenesteloven at helsetjenester som tilbys eller ytes i henhold til denne loven skal være forsvarlige, jf. lovens § 2-2. Spesialisthelsetjenesten skal tilrettelegge sine tjenester slik at personell som utfører tjenestene, blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, og slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert tjenestetilbud.

Spesialisthelsetjenesteloven stiller krav om forsvarlige tjenester, internkontroll og systematisk arbeid med kvalitetsforbedring og pasientsikkerhet. Alle tjenesteytere – både private og offentlige – har ansvar for å overholde disse kravene til enhver tid. Noen sentrale plikter er:

• plikten til forsvarlighet,

• plikt til å sørge for at journal- og informasjonssystemene ved institusjonen er forsvarlige,

• plikt til å gi informasjon,

• taushetsplikt,

• opplysningsplikt til Statens helsetilsyn og Fylkesmannen,

• plikt til å innrette seg etter tilsynsmyndighetens vedtak om pålegg og tvangsmulkt.

Enkelte plikter nedfelt i lov og forskrift er i utgangspunktet bare knyttet til offentlig virksomhet (inkluderer også private leverandører med avtale). Eksempel på slike plikter er:

• plikt til rapportering av aktivitetsdata,

• plikt til å utarbeide individuell plan,

• plikt til å inngå samarbeidsavtale med kommunene om utskrivningsklare pasienter,

• plikten til å ha en koordinerende enhet

• veiledningsplikt overfor den kommunale helse- og omsorgstjenesten og.

• plikt til å gi pasient- og brukerombudet fri adgang til helsetjenesteyterens lokaler.

Det framgår av helsepersonelloven § 4 første ledd at helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig. Det følger videre av loven at helsepersonell skal sørge for at helsehjelpen ikke påfører pasienter, helseinstitusjon, trygden eller andre unødvendig tidstap eller utgift. Plikten til hensiktsmessig ressursbruk gjelder ved organisering av virksomheten, herunder prioritering av pasienter, i tillegg til ved utredning, diagnostisering, behandling og oppfølging av den enkelte pasient. Det følger implisitt av kravet til nødvendighet i bestemmelsen at plikt til hensiktsmessig ressursbruk ikke må gå ut over kravet til forsvarlighet.

Helsedirektoratet publiserer ulike normerende produkter som gir råd og anbefalinger til helsetjenestene og til befolkningen. Helsedirektoratets råd og anbefalinger er ikke rettslig bindende, men beskriver nasjonale helsemyndigheters oppfatning av hva som er god faglig praksis, hvordan relevant regelverk skal tolkes og hvilke prioriteringer som er i samsvar med vedtatt politikk på helse- og omsorgstjenesteområdet og andre tilgrensende sektorer. Eksempler på normerende produkter er nasjonale faglige retningslinjer, nasjonale veiledere, nasjonale faglige råd, rundskriv og pakkeforløp. Stortinget har vedtatt at prioriteringskriteriene nytte, ressursbruk og alvorlighet skal ligge til grunn for prioriteringer i spesialisthelsetjenesten.

10.5.2 Sentral helseforvaltning og oppfølging av kvalitet i helsetjenesten

Helsedirektoratet har ansvar for flere oppgaver innenfor helsetjenesten, og er både fag- og myndighetsorgan. Helsedirektoratet er fagorgan på folkehelse-, levekårs- og helse- og omsorgstjenesteområdet. Videre har direktoratet forvaltningsoppgaver knyttet til å forvalte, informere om og fortolke lover og forskrifter. Direktoratet har også ansvar for å sikre at vedtatt politikk iverksettes i tråd med føringer fra Helse- og omsorgsdepartementet. Helsedirektoratet har blant annet ansvar for å utvikle nasjonale kvalitetsindikatorer og sentral styringsinformasjon, behandle søknader om autorisasjon og lisens fra helsepersonell, og administrasjon av Fritt behandlingsvalg-ordningen.

Tilsynsmyndigheter i helsetjenesten inkluderer Statens helsetilsyn og fylkesmennene. Statens helsetilsyn skal bidra til å styrke sikkerheten og kvaliteten i tjenestene, og befolkningens tillit til helsepersonell og helse- og omsorgstjenesten. Alle virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester, har plikt til å varsle om alvorlige hendelser til Statens helsetilsyn.

Pasient- og brukerombudet er hjemlet i Pasient- og brukerrettighetsloven og skal arbeide for å ivareta pasienter og brukeres behov, interesser og rettsikkerhet overfor den statlige spesialisthelsetjenesten, den fylkeskommunale tannhelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten for å bedre kvaliteten i disse tjenestene. Ett av pasient- og brukerombudene skal ha en koordinerende rolle for alle ombudene og skal blant annet bistå de øvrige ombudene med kompetanseutvikling og veiledning, gi råd i enkeltsaker, bidra til felles løsning og forståelse av prinsipielle saker og følge med på hvordan ulike grupper av pasienter og brukere prioriteres ved tildeling av tjenester.

Statens undersøkelseskommisjon for helse- og omsorgstjenesten har ansvar for å undersøke alvorlige hendelser og andre forhold som kan påvirke pasient- og brukersikkerheten i helse- og omsorgstjenesten. Spesialisthelsetjenesten har varslingsplikt til Undersøkelseskommisjonen om alvorlige hendelser i spesialisthelsetjenesten.

Pasienter som mener at de har blitt påført skade etter behandling i helsetjenesten kan fremme erstatningskrav til Norsk pasientskadeerstatning (NPE) som er et myndighetsorgan underlagt Helse- og omsorgsdepartementet. Vilkår som må være oppfylt for å få erstatning er nedfelt i pasientskadeloven. Saksbehandlingen er gratis for pasienten. En av etatens forskriftsfestede oppgaver er i tillegg å bidra med data til helsetjenestenes arbeid med kvalitetsforbedring og skadeforebyggelse.

Det vises for øvrig til nærmere omtale av kvalitet og pasientsikkerhet i helse- og omsorgstjenestene i kapittel 11 om den kommunale helse- og omsorgstjenesten.

10.5.3 Oppfølging, tilsyn og kontroll

10.5.3.1 Innledning

Tjenesteytere i spesialisthelsetjenesten skal som andre som yter helsetjenester, selv kontrollere at virksomheten er i samsvar med myndighetskravene (internkontroll), jf. § 3 i lov 15. desember 2017 nr. 107 om statlig tilsyn med helse og omsorgstjenesten m.m. (helsetilsynsloven) og forskrift 28. oktober 2016 nr. 1250 om forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten. Formålet med sistnevnte forskrift er å bidra til faglig forsvarlige helse- og omsorgstjenester, kvalitetsforbedring og pasient- og brukersikkerhet, og at øvrige krav i helse- og omsorgslovgivningen etterleves. Forskriften omtaler fire elementer som grunnleggende i et styringssystem: Planlegge, gjennomføre, evaluere og korrigere. Statens helsetilsyn skal gjennom sin virksomhet vurdere etterlevelse av forskriften i helse- og omsorgstjenesten.

10.5.3.2 Avtaler inngått med private etter anskaffelse og avtalespesialister

De regionale helseforetakene fører kontroll med helseforetakene blant annet ved hjelp av en uavhengig internrevisjon. I rammeavtalene som inngås med private leverandører inngår det klausuler knyttet til revisjon som gir oppdragsgiver rett til å foreta revisjon av leverandørens systemer, rutiner og aktiviteter som er forbundet med leveransen. Det er også mulig å gå konkret inn og be om innsyn.

De regionale helseforetakene kan i henhold til rammeavtale innhente opplysninger fra avtalespesialister og Helfo for oversikt over aktivitet i praksis som gjør det mulig for regionale helseforetak å vurdere, kontrollere og planlegge mv. den samlede spesialisthelsetjenesten. De regionale helseforetakene gjennomfører som regel rapporteringsmøter og årlige oppfølgingsmøter med private avtaleparter.

Det finnes ingen særregulering i spesialisthelsetjenesten som regulerer transparens, eller stiller krav om å opplyse om eierskap eller regulerer de private aktørenes muligheter til å ta ut utbytte.

10.5.3.3 Fritt behandlingsvalg

Helfo skal i henhold til Fritt behandlingsvalg-forskriften følge opp godkjente virksomheter og løpende oppfølging og kontroll med at vilkårene i forskriften er oppfylt. Helfo følger opp de godkjente leverandørene gjennom et generelt og obligatorisk oppfølgingsløp, men også gjennom individuelt tilpasset oppfølging etter behov og ut fra risikobaserte vurderinger. Helfo gjennomfører oppstarts- og oppfølgingsmøter, utfører leverandørbesøk og utformer oppfølgingsrapporter til samtlige leverandører. Helfo er i sin oppfølging av Fritt behandlingsvalg-leverandører avhengig av tilbakemeldinger og samarbeid med flere aktører som pasientrådgivere, kontaktpersoner hos de regionale helseforetakene, fylkesmenn og Norsk pasientregister (NPR). Gjennom samarbeidsavtale med tilsynsmyndighetene er det nedfelt at Helsetilsynet blant annet skal holde Helfo løpende orientert om tilsynssaker eller andre forhold som gjelder Fritt behandlingsvalg-leverandører.

Helfo skal ha fri adgang til godkjente virksomheters lokaler. Videre spesifiserer § 9 at Helfo har rett til å innhente opplysninger som er nødvendig for å kontrollere om vilkårene for utbetaling av oppgjør for en tjeneste er oppfylt. Helfo har rett til å innhente opplysninger som er nødvendig for å kontrollere om vilkårene for utbetaling av oppgjør for en tjeneste er oppfylt eller har vært oppfylt i tilbakelagte perioder. Opplysningene kan innhentes fra ansatte i virksomheten, helsepersonell som har ytet helsehjelp til pasienten og fra pasientens journal. Den som blir pålagt å gi opplysninger, plikter å gjøre dette uten godtgjørelse og uten hinder av taushetsplikt. Innhenting av opplysninger etter bestemmelsen i dette leddet omfatter ikke innhenting av fullstendig pasientjournal. Dersom forhold ved virksomheten gir grunnlag for å anta at urettmessige utbetalinger til virksomheten har forekommet eller kan forekomme, kan Helfo kreve innsyn i fullstendig pasientjournal.

Oppfølgingssystemet er under videreutvikling. Det gjennomføres oppstartmøter med nye leverandører 1–6 måneder etter godkjenning. I etterkant av leverandørmøtene blir det utformet egne oppfølgingsrapporter til samtlige leverandører. Rapportene utgjør et utgangpunkt for den videre oppfølgingen i godkjenningsperioden, og blir publisert på Helfos nettsider.

Helfo har i 2018 behandlet to klager fra virksomheter som fikk avslag på søknad om godkjenning. Begge klagesakene endte med at Helfos avslag ble opprettholdt av Helsedirektoratet som er klageinstans. I juni 2020 fattet Helsedirektoratet vedtak i en klagesak innen ordningen. Direktoratet kom til at Helfo sitt vedtak om tilbaketrekking av godkjenningen til en virksomhet skulle omgjøres, slik at virksomheten fikk sin godkjenning tilbake. Omgjøringen skyldes dels at Helfo ikke hadde grunnlag for å stille så konkrete krav til bemanning som de hadde gjort i sin oppfølging av virksomheten. På bakgrunn av denne konkrete klagesaken har direktoratet bedt Helfo om å gjennomgå tidligere saker for å undersøke om regelverket har vært anvendt riktig.

10.6 Håndheving og sanksjoner

10.6.1 Offentlig rettslige sanksjoner

Når private aktører ikke kan levere behandling innenfor forsvarlig tid eller fastsatte behandlingsfrister (såkalt fristbrudd) bærer den private aktøren det økonomiske ansvaret. Helfo har egne prosedyrer og rutiner for fristbrudd i slike tilfeller som også gjelder for private leverandører med avtale med regionalt helseforetak og leverandører som inngår i Fritt behandlingsvalg-ordningen. Hvis leverandøren ikke fremskaffer et behandlingstilbud innen kort tid etter fristen, vil Helfo finne et annet behandlingstilbud (gjennom avtaler Helfo inngår med tjenesteleverandører). Faktura for utført behandling sendes til opprinnelig behandlingssted. Pasienten kan velge å fortsatt vente for å motta behandling fra den private leverandøren.

I Fritt behandlingsvalg-ordningen kan Helfo trekke godkjenningen tilbake dersom en godkjent virksomhet bryter vilkår for godkjenningen og/eller en tilsynsmyndighet har avgjort at den godkjente virksomheten bryter med krav etter helselovgivningen. I vedtak om tilbaketrekking av godkjenning kan Helfo bestemme at ny godkjenning ikke kan gis i inntil 3 år dersom virksomheten gjentatte ganger eller i et enkelttilfelle på en alvorlig måte har brutt vilkårene for godkjenning.

Helfo trakk i 2018 for første gang en Fritt behandlingsvalg-godkjenning tilbake som følge av manglende oppfyllelse av forskriftens vilkår. Det er samtidig første gang at Helfo har benyttet seg av adgangen til å legge ned karantenetid.

Dersom virksomheten er under tilsyn eller liknende, jf. § 3 første ledd bokstav b, kan Helfo avgjøre at godkjenning ikke skal gis. Helfo kan også avgjøre at godkjenning ikke skal gis dersom virksomheten har restanser tilknyttet skatteinnbetaling og merverdiavgift.

10.6.2 Privatrettslige sanksjoner

I rammeavtalene som inngås mellom regionale helseforetak og private leverandører beskrives misligholdsbeføyelser og kontraktsrettslige sanksjoner som kan komme til anvendelse ved mislighold. Eksempler inkluderer blant annet tilbakehold av ytelser, prisavslag, erstatning, forsinkelsesrenter og heving av avtale.

I rammeavtalene som inngås med leverandører etter anskaffelsesregelverket og avtalespesialister har det regionale helseforetak anledning til å avkorte henholdsvis utbetalingene og driftstilskuddet dersom leverandøren eller avtalespesialisten ikke produserer i henhold til avtalt volum eller normtall. For avtalespesialistene må avviket overskride 20 prosent på årsbasis før tilskuddet kan reduseres. For leverandører med avtale etter konkurranse gjelder 5 prosent av avtalt volum.

10.7 Oppsummering

10.7.1 Om bruk av private og utvikling

Spesialisthelsetjenester er en offentlig kjerneoppgave, hvor staten har et lovpålagt ansvar for at befolkningen tilbys spesialisthelsetjenester, som det utøver gjennom de heleide regionale helseforetakene. Borgerne er gitt rettigheter til på visse vilkår å motta tjenester.

Om lag 10 prosent av den offentlige finansierte spesialisthelsetjenesten leveres av private aktører. Denne andelen har vært relativt stabil over de senere tiår. Etter statlig overtakelse av spesialisthelsetjenesten i 2002, har de regionale helseforetakene i stor grad videreført fylkeskommunene praksis knyttet til kjøp fraprivate aktører. I spesialisthelsetjenesten har det lenge vært tradisjon for at særlig rusbehandling og rehabilitering leveres i privat regi av ideelle aktører. Somatiske tjenester som for eksempel kirurgi og laboratorie- og røntgentjenester leveres hovedsakelig av kommersielle aktører.

Endringer i bruken av private har hovedsakelig vært politisk styrt gjennom endringer i regelverk og gjennom styringssignaler. Innføring av Fritt behandlingsvalg i 2015 var et uttrykk for politisk ønske om å øke bruken av private i den offentlige finansierte spesialisthelsetjenesten. Begrunnelsen for dette var ønske om å redusere ventetider, øke valgfrihet og stimulere de offentlige sykehusene til å bli mer effektive, men det ble ikke gjort konsekvensvurderinger før tiltaket ble iverksatt. Det er så vidt utvalget er kjent med, heller ikke evaluert om økt bruk av private har medført med effektiv ressursbruk i spesialisthelsetjenesten.

Utvalgets innspillsmøter med ulike interessenter har vist at kjøp fra private i stor grad har vært avhengig av politiske signaler og forventninger, historisk bakteppe og erfaringer og tradisjon for å anskaffe tjenester fra private.

10.7.2 Tjenestekompleksitet

Spesialisthelsetjenesten skal sørge for diagnostikk, behandling og oppfølging av pasienter med akutte, alvorlige og kroniske sykdommer og helseplager. Tjenestene inkluderer somatiske og psykiatriske sykehus, poliklinikker og behandlingssentre, opptrenings- og rehabiliteringsinstitusjoner, institusjoner for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelmisbruk, prehospitale tjenester, avtalespesialister og laboratorie- og røntgenvirksomhet.

Spesialisthelsetjenesteloven inneholder regler om ansvar, plikter, rettigheter og organisering som gjelder for alle som tilbyr spesialisthelsetjenester, offentlige og private – uavhengig av om de private har avtale med de regionale helseforetakene. I tillegg kommer en rekke andre lover som regulerer ansvar, plikter, rettigheter og organisering av helsetjenestene.

Utøvelse av disse tjenestene krever som hovedregel både spesialisert fagkompetanse og utstyr. For å utøve spesialisthelsetjenester stilles det krav til både offentlig godkjenning i form av autorisasjon, spesialistgodkjenning og lisens. Videre er det regulert at tjenester skal være forsvarlige og at helsepersonell skal utføre sitt arbeid faglig forsvarlig. Tjenesteyting innebærer også utøvelse av faglig skjønn og profesjonsnormer og faglige veiledere vil også være førende for hvordan tjenestene utøves.

Det skal ligge en individuell vurdering av behov til grunn for all utøvelse av spesialisthelsetjeneste. Det kan imidlertid variere betydelig hvor komplekse og sammensatte de forskjellige tjenestene innenfor spesialisthelsetjenesten er. Noen tjenester, for eksempel enkelte somatiske tjenester der indikasjon for behandling er avgrenset og klar, kan standardiseres i større grad.

Ved utøvelse av andre tjenester, for eksempel innenfor psykisk helsevern og tverrfaglig spesialisert rusbehandling, kan det være stor variasjon i individuelle behov og dermed tjenestens innhold. Slike tjenester vil være kompliserte/sammensatte fordi de involverer forskjellig fagpersonell og fordi tjenestetilbudet i større grad må tilpasses den enkelte pasient.

I godkjenningsordningen Fritt behandlingsvalg er det avgjørende å kunne avgrense og definere tjenesten slik at den kan gis en beskrivelse i forskrift. Det har satt begrensninger for antall/type tjenester som kan inkluderes i ordningen.

Kompleksiteten i tjenestene kan ha betydning for bestillers valg av innkjøpsmodell, og muligheter til å kontrollere tjenesteleveransene. Det kan særlig være en utfordring at det er vanskelig å beskrive og etterprøve kvalitet. I innspillsmøte med utvalget har det blant annet blitt gitt uttrykk for at tydelige avgrensete tjenester er viktig for å kjøre gode konkurranser og for å kunne holde kontroll med tjenestene. Det ble også gitt uttrykk for at det er vanskelig å gi nok oppmerksomhet til innholdet i det man kjøper når det er så mange andre forhold å ta hensyn til i anskaffelsesregelverket. Det ble samtidig pekt på at for lange kontrakter kan gi redusert fleksibiltet og førte til redusert markedskonkurranse. Innspill fra leverandørene trekker i motsatt retning hvor det gis uttrykk for at lange kontrakter gir økt forutsigbarhet og fleksibilitet.

Kvalitet kan også være for høy i forhold til det offentliges mål for tjenesteområdet. Statistikk referert i kapittel 10.4.4 som viser at gjennomsnittlig liggetid i fritt behandlingsvalg-ordningen er høyere i private enn i offentlige institusjoner enn gjennomsnittlig antall oppholdsdøgn for disse fagområdene for landet samlet, kan indikere slik overbehandling. Dette kan være et uttrykk for insentivproblem som kan oppstå når en delegerer vurderingskompetanse til private som i samme virksomhet tilbyr behandling i henhold til sin egen vurdering.

10.7.3 Brukerinvolvering og brukerrettigheter

Pasienter i spesialisthelsetjenesten har lovfestede brukerrettigheter, og pasienter som er vurdert til å ha rett til nødvendig helsehjelp kan som hovedregel velge hvor de ønsker å gjennomføre undersøkelse og/eller behandling, herunder om de vil bruke helseforetak, private leverandører med avtale eller fritt behandlingsvalg-leverandører. Pasienten kan ikke velge på hvilket nivå helsehjelpen skal tilbys. Informasjon om behandlingsteder, som for eksempel ventetider, kvalitetsindikatorer og hvor mange ganger behandlingsstedet har utført en behandling, offentliggjøres på nettsidene til helsenorge.no. Dette bidrar til at pasienter og pårørende kan ta informerte valg.

10.7.4 Kunnskap om hvorvidt bruken av private har vært vellykket og/eller problematisk

Bruk av private aktører i den offentlige finansierte spesialisthelsetjenesten er ikke evaluert på overordnet nivå. Det finnes imidlertid utvalgte analyser og rapporter som belyser bruken av private i den offentlige spesialisthelsetjenesten.

De 12 ideelle institusjonene med driftsavtaler har løpende og i prinsippet tidsubegrensede avtaler med den offentlige spesialisthelsetjenesten. Det er tett samarbeid mellom de regionale helseforetakene og disse institusjonene. Fafo har sett nærmere på bruk av ideelle på helse- og sosialfeltet, inkludert spesialisthelsetjenesten334. I Fafos rapporter fra 2015 og 2016 beskrives rammevilkårene både for de 12 ideelle institusjonene med driftsavtale og andre ideelle aktører som har avtale med de regionale helseforetakene etter anskaffelsesregelverket. Rapportene påpeker at de ideelle aktørene leverer store andeler innenfor utvalgte tjenesteområder som for eksempel tverrfaglig spesialisert rusbehandling. Videre påpeker rapporten at det i utgangpunktet er lite konkurranse mellom ideelle og kommersielle aktører fordi de leverer tjenester innenfor forskjellige tjenestesegment. Samtidig påpekes det at det også kan være konkurranse mellom det ideelle og det offentlige tilbudet.

Når det gjelder kvalitet, så ser rapporten nærmere på problemstillinger knyttet til ideelle aktørers særtrekk og merverdi. I rapporten framkommer der at det foreligger lite forskning som vurderer kvalitet og effektivitet hos ideelle sammenlignet med andre. Rapporten viser kun til en studie som ikke fant vesentlige forskjeller mellom ideelle og andre private sykehus med hensyn til både effektivitet og kvalitet på utvalgte kvalitetsindikatorer som for eksempel dødelighet etter utskrivning. Som en forklaringsfaktor peker rapporten på at sykehus, både offentlige og private (ideelle og kommersielle), er profesjonelle virksomheter underlagt mange og likeartede reguleringer, som kan begrense handlingsrommet for variasjon i tjenesteytelsen.

Terje P. Hagen utarbeidet i 2013 på oppdrag av Helse- og omsorgsdepartementet en analyse av bruk av anskaffelser for dagkirurgiske inngrep i helseregionene etter sykehusreformen335. I rapporten framkommer det blant annet at anbudskonkurranser er en effektiv måte å få informasjon om de private kommersielle sykehusenes faktiske kostnader, og at gjennomgang av kontraktene som er inngått viser at prisene er lavere i det private enn i det offentlige samt at det har vært en betydelig nedgang i prisene som betales for de anbudsutsatte tjenestene, opptil 30 prosent. Forklaringen på prisvariasjonen antas å være at private aktører innenfor somatikk tilbyr elektive behandlinger som i større grad kan standardiseres, og som ikke krever døgnkontinuerlig og akutt beredskap.

Rapporten diskuterer også alternative innkjøpsmodeller. I denne sammenheng vurderes problemstillinger knyttet til de regionale helseforetakenes rolleblanding (bestiller og utfører) som innebærer at de har ansvar for å levere tjenester i egenregi og samtidig vurdere kjøp fra private. Sammenblandingen av disse rollene kan ifølge rapporten tale for at ansvar for innkjøp bør legges til en tredjepart som for eksempel Helfo. Samtidig trekker behovet for å samordne kjøp med øvrige tjenester i retning av at ansvaret bør ligger hos aktøren med ansvar for utvikling av tjenesten (sørge for-ansvaret). Om samme tema, heter det i FAFO-rapporten «En ideell forskjell. Om private aktører i spesialisthelsetjenesten.» blant annet at private leverandører oppfatter det som krevende at staten (de regionale helseforetakene) både er «konkurrent» og samtidig innkjøper av eksterne helsetjenester. I samme rapport heter det imidlertid at aktører fra den offentlige innkjøpssiden ser positivt på det private innslaget blant annet fordi det kan fungere som et korrektiv til den offentlige driften samt bidra til økt effektivitet og nyskapning i tjenestene. I NOU 2016: 25 Organisering og styring av spesialisthelsetjenesten så også Kvinnslandutvalget nærmere på denne problemstillingen og foreslo at det i styringsdialogen mellom staten og de regionale helseforetakene i større grad burde synliggjøres hvordan bruk av private løsninger inngår i løpende kapasitetsvurderingene.

Delt ansvar for finansiering av den private aktørens tjeneste (to eller flere finansieringskilder) kan ha betydning for det offentliges muligheter for kostnadskontroll. Eksempelvis mottar avtalespesialistene og leverandører av laboratorie- og røntgentjenester finansiering fra både regionale helseforetak (driftstilskudd/fastpris) og folketrygden (refusjoner/stykkpris). Delt finansieringsansvar og aktivitetsbasert finansiering kan åpne for utilsiktede vridningseffekter og tilpasninger. I rapporten «Prioriteringer i helsesektoren»336 vurderer Helsedirektoratet finansieringsordningenes virkninger på prioriteringer og uttaler at enhver finansieringsordning kan føre til uønskede tilpasninger i tjenesten, som for eksempel vridning mot «lønnsomme» pasientgrupper. Rapporten diskuterer slike problemstillinger for de offentlige sykehusene (helseforetakene) hvor for eksempel innsatsstyrt finansiering potensielt kan stimulere til aktivitet utover det som er medisinskfaglig indisert eller vridning mot aktivitet som gir relativt høy inntekt. Rammefinansiering kan derimot gi insitament til lavere aktivitet og redusert kostnadsvekst. Rapporten påpeker samtidig at forskjellige insentiver som følge av finansieringssystemene ikke bør analyseres adskilt fra øvrige rammevilkår i tjenesten. Rapporten peker på prioriteringsveiledere som viktige virkemiddel for å redusere regionale forskjeller i tjenestetilbud og sikre likeverdig tilgang til tjenester. Insentivene til vridning av aktivitet utover det som er medisinskfaglig indisert og/eller vridning mot aktivitet som gir relativt høy inntekt, kan være sterkere hos en privat aktør som kan ta ut profitt fra sin virksomhet, enn hos en offentlig aktør.

Godkjenningsordningen Fritt behandlingsvalg er relativt ny og skal evalueres i regi av Forskningsrådet. Evalueringen er forventet innen utgangen av 2020. Helsedirektoratet utarbeider jevnlige statusrapporter om aktivitet i ordningen som viser at antall godkjente aktører og aktivitet i ordningen er økende. Dette må ses i sammenheng med at det årlig inkluderes nye tjenester i ordningen og at den blir mer kjent. Det har vært rettet noe kritikk mot ordningen. Fra enkelte private aktører har utvalget mottatt innspill om at ordningen gir det offentlig lite kontroll over finansiering og innhold i tjenestene og at det er for lett å bli godkjent i ordningen. Ordningen er også kritisert for at prisnivået på utvalgte tjenester er satt for lavt.

Samlet framstår det offentliges bruk av private aktører som stabil. Det private innslaget bidrar til at brukerne kan benytte seg av et større mangfold tjenesteleverandører, blant annet som følge av retten til fritt behandlingsvalg. Hvis en ser bort fra de 12 ideelle sykehusene med gamle videreførte avtaler, så synes det offentliges bruk av private aktører innenfor spesialisthelsetjenesten å være basert på politiske styringskrav nedfelt i styringsdokumenter til de regionale helseforetakene, som regel begrunnet med mål om effektiv ressursbruk og mangfold/valgfrihet. Styringssignalene fra staten har de senere år særlig vært knyttet til bruk av ideelle leverandører. Bruk av ideelle har blant annet vært begrunnet med at ideelle kan bidra til produkt- og tjenesteinnovasjon. Måloppnåelsen av disse dimensjonene ser imidlertid ikke ut til å være evaluert. Gjennomgangen har også dokumentert at det offentlige i liten grad lager statistiske eller systematiske oversikter knyttet til bruken av private aktører. Det er derfor vanskelig å uttale seg om bruken av private aktører bidrar til bedre ressursutnyttelse.

11 Kommunale helse- og omsorgstjenester

11.1 Innledning

Kommunen har ansvar for at personer som oppholder seg i kommunen mottar nødvendige helse- og omsorgstjenester. Helse- og omsorgstjenestelovgivningen er i utgangspunktet alders- og diagnosenøytral.

De offentlige omsorgstjenestene, slik vi kjenner dem i dag, har en kort historie.

I tidligere lovgivning anerkjente man at det offentlige hadde et særlig omsorgsansvar for enkelte grupper i samfunnet, blant annet eldre og personer med psykisk utviklingshemning. Over tid har lovgivningen på helse- og omsorgstjenestefeltet utviklet seg til å regulere et offentlig ansvar for alle aldersgrupper, med et mangfold av diagnoser, funksjonsnedsettelser og tilstander, basert på den enkeltes behov. Noen mottar tjenester fra de er født og vil være avhengig av et tilbud gjennom hele livsløpet, mens andre mottar tjenester i en avgrenset periode i livet. I NOU 2011: 11 Innovasjon i omsorg beskrives utviklingen på omsorgsfeltet i de siste førti årene som en av etterkrigstidens store samfunnsmessige innovasjoner.337

I perioden fra 1965 til 1980 ble antall mottakere av hjemmesykepleie mer enn tredoblet. Mottakere av hjemmehjelp økte enda mer. Tallet på mottakere av hjemmesykepleie og hjemmehjelp fortsatte å vokse på 80-tallet, men i en lavere takt enn i det foregående tiåret.

Antall beboere i institusjon økte fram til rundt 1990, da ansvaret for sykehjemmene ble overført fra fylkeskommunene til kommunene og institusjonene i Helsevernet for psykisk utviklingshemmede ble avviklet. Siden har antallet beboere i ulike institusjoner gått noe ned, samtidig som antall mottakere av hjemmetjenester og personer med heldøgns omsorg har hatt betydelig vekst.338

Innbyggernes rett til kommunale helse- og omsorgstjenester følger av helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven. Staten har pålagt kommunene å sikre at «nødvendige tjenester» er tilgjengelig for borgerne, det såkalte sørge for-ansvaret. Kommunene står i prinsippet fritt til å produsere tjenestene selv (egenregi) eller å inngå avtale med andre aktører som produserer tjenestene på vegne av det offentlige.

Krav til produksjon og innhold i tjenesten reguleres på samme måte enten kommunen produserer i egenregi eller inngår avtale med en annen leverandør. Tjenesten skal være forsvarlig, det vil si at den skal holde en viss faglig standard. Forsvarlighetskravet er en rettslig standard som utvikler seg i tråd med faglig kunnskap, allmenne normer og etikk m.m. Det er også krav til at personellet som leverer bestemte tjenester skal være kvalifisert og autorisert etter helsepersonelloven.

Statens helsetilsyn og Fylkesmannen fører tilsyn med at tjenestene leveres i henhold til lovens krav. Pasienter og brukere som mener de ikke har fått den tjenesten de har krav på, kan forholde seg direkte til kommunen også om tjenestene er produsert av en privat aktør. Pasienter og brukere kan når det gjelder den praktiske gjennomføringen av tjenestetilbudet forholde seg til produsent/tjenesteyter der kommunen har inngått avtale med slike.

Krav og forventninger til innhold i og omfanget av tjenestetilbudet rettes til kommunen som ansvarlig subjekt. Det er kommunen som vurderer og tildeler tjenester, og det er kun «ytelsen» av tjenestene som er overlatt til leverandør. Kommunen kan gjennom kontraktsoppfølging, herunder av bestemmelsene som setter premissene og vilkårene for tjenesteytingen i avtalen, sikre at leverandøren oppfyller det som er avtalt. Ved svikt, er kommunen ansvarlig overfor bruker. Pasient og bruker kan også klage til Fylkesmannen og Statens helsetilsyn.

For å oppfylle sitt sørge for-ansvar skal kommunen blant annet tilby en rekke bestemte tjenester. Tjenestene er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-2 til 3-10. Det er i utgangspunktet opp til den enkelte kommune å bestemme hvordan den nærmere skal innrette sitt tjenestetilbud ut fra lokale forhold og behov. Begrunnelsen for kommunens selvstyre på dette feltet er både å sikre en mer hensiktsmessig bruk av tilgjengelige ressurser, og å kunne innrette et tjenestetilbud som på best måte møter innbyggernes behov for helse- og omsorgstjenester.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd skal kommunens blant annet tilby seks hovedgrupper av tjenester:

• 1. Helsefremmende og forebyggende tjenester, blant annet helsetjenester i skoler og helsestasjonstjenester

• 2. Svangerskaps- og barselomsorgstjenester

• 3. Hjelp ved ulykker og andre akutte situasjoner, blant annet legevakt, heldøgns medisinsk akuttberedskap, medisinsk nødmeldetjeneste, og psykososial beredskap og oppfølging

• 4. Utredning, diagnostisering og behandling, blant annet fastlegeordningen

• 5. Sosial, psykososial og medisinsk habilitering og rehabilitering

• 6. Andre helse- og omsorgstjenester, blant annet helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse og plass i institusjon.

Oppregningen av tjenester i § 3-2 beskriver nærmere hvilke tjenester som faller inn under kommunens plikt til å tilby nødvendige helse- og omsorgstjenester etter § 3-1. Oppregningen er et uttrykk for det minimum av tjenester kommunen skal ha. I kapittel 3 i helse- og omsorgstjenesteloven er det i tillegg andre bestemmelser som utfyller eller presiserer kommunens ansvar for de enkelte tjenestene.

Kommunenes ansvar for helse- og omsorgstjenester er i hovedsak regulert i helse- og omsorgstjenesteloven. I tillegg regulerer lov om folkehelsearbeid kommunenes generelle ansvar for å fremme folkehelse. Den enkelte pasient eller brukers individuelle rettigheter er regulert i pasient- og brukerrettighetsloven, mens helse- og omsorgspersonellets ansvar og plikter er regulert i helsepersonelloven.

Også andre lover som lov om sosiale tjenester og lov om barneverntjenester pålegger kommunene ansvar som har betydning for enkeltpersoners helsesituasjon.

Helse- og omsorgstjenesteloven regulerer kommunenes ansvar for helse- og omsorgstjenester som ikke anses som spesialisthelsetjenester eller forhold som en må forvente at den enkelte selv tar seg av. I tråd med prinsippet om det kommunale selvstyret er kommunens ansvar etter loven formulert som et overordnet «sørge for»-ansvar. Dette for å bidra til at kommunene har stor grad av frihet til å organisere sine tjenester. Loven stiller derfor få krav til hvordan kommunene bygger opp og administrerer sine helse- og omsorgstjenester. Blant annet følger det av helse- og omsorgstjenesteloven § 7-3 at kommunene skal ha en koordinerende enhet for habiliterings- og rehabiliteringsvirksomhet. I tillegg er det stilt krav om at kommunen skal ha lege, sykepleier, fysioterapeut, jordmor og helsesøster knyttet til seg.

Helse- og omsorgstjenesteloven understreker kommunenes helhetlige ansvar for helse- og omsorgstjenester. Det er en samordnet lov som regulerer både helsetjenester og omsorgstjenester.

Grensen mellom kommunenes ansvar og spesialisthelsetjenestens ansvar er ikke definert i detalj. Det er imidlertid regulert et avtalesystem mellom tjenestenivåene (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 6).

11.2 Omfang – gradvis økende antall mottakere av omsorgstjenester og sysselsatte i omsorgsnæringene

I løpet av 2018 mottok om lag 366 500 personer én eller flere omsorgstjenester, noe som tilsvarer 6,9 prosent av befolkningen. 24 prosent av mottakerne av omsorgstjenester hadde omfattende bistandsbehov. Ytterligere 31 prosent hadde middels til stort bistandsbehov.339

I 2007 var det til sammenligning om lag 307 000 mottakere av slike tjenester, noe som den gang representerte om lag 6,5 prosent av befolkningen. I perioden 2007–2017 har dermed antall mottakere av kommunale helse- og omsorgstjenester økt med om lag 19 prosent. På årlig basis har antall unike brukere økt med 1,7 prosent i perioden 2015–2018.

Behovet for omsorgstjenester øker naturlig med alderen. I aldersgruppen 80–89 år er halvparten av befolkningen brukere av slike tjenester, mens det blant de i aldergruppen 90 år og eldre er nær 90 prosent som mottar en eller flere slike tjenester. I takt med at befolkningen eldes er det grunn til å vente fortsatt vekst i behovet for kommunale helse- og omsorgstjenester.

Omsorgstjenester er ikke et entydig begrep og mangfoldet er stort. Det er også mange i yngre aldersgrupper som mottar tjenester. Mange mottar også flere typer tjenester, med et gjennomsnitt på ca. to helse- eller omsorgstjenestetyper hver.

Kilde: SSB, tabell 11642: Brukarar av omsorgstenester i løpet av året. Bearbeidet av utvalget.

Nær to av ti tjenestemottakere (18 prosent) bor på institusjon eller i en bolig med fast tilknyttet personell hele døgnet. En av ti bor i en annen bolig som kommunen stiller til disposisjon, og noen av disse boligene har fast personell deler av døgnet. De aller fleste mottakere av helse- og omsorgstjenester bor imidlertid i egen bolig.340 Andelen som bor i egen bolig er også økende, og det er verdt å legge merke til at antall mottakere av helsetjenester i hjemmet har økt mer enn antall mottakere samlet. Det er også verdt å merke seg at antall mottakere av langtidsopphold i institusjon har gått noe ned de siste årene.

Sysselsettingen tilknyttet kommunale helse- og omsorgstjenester har økt noe raskere enn antall mottakere. I perioden 2010–2018 var den årlige økningen i antall mottakere 1,6 prosent, mens tilsvarende økning i sysselsettingen var 1,9 prosent.

Om lag 200 000 personer var sysselsatt i næringer knyttet til helse- og omsorgstjenester i 2018, noe som utgjør om lag 7,3 prosent av alle sysselsatte i landet.341

Sysselsetting til rusomsorg og psykisk helsevern er ikke omfattet. Vi har her også utelatt sysselsetting innenfor fysioterapi, tannhelse, helsestasjoner og annen forebyggende helsearbeid.

Sysselsettingsdataene omfatter imidlertid ikke innleie av personell fra vikarbyråer og lignende, slik at den reelle sysselsetting ligger noe høyere enn tallene viser.

Vi gjør også oppmerksom på at antall årsverk i sektoren er noe lavere enn antall ansatte som følge av at mange arbeider deltid.

Kilde: SSB, registerbasert sysselsettingsstatistikk (fjerde kvartal).

11.3 Driftsansvar – 89 prosent av driftsutgiftene er i kommunale virksomheter

Kommunale helse- og omsorgstjenester finansieres i det vesentligste gjennom kommunenes frie inntekter (skatt og rammetilskudd), samt brukerbetaling. For kommunene utgjorde inntektene fra brukerbetaling for opphold i institusjon og for praktisk bistand om lag 7 mrd. kroner. I tillegg bevilges en rekke øremerkede tilskudd, blant annet tilskudd til kommuner som yter særlig ressurskrevende helse- og omsorgstjenester til enkeltmottakere og tilskudd til kommunale investeringer i omsorgsboliger og sykehjem. Noen av tjenestene finansieres særskilt, se om fastlegeordningen og fysioterapitjenester nedenfor.

Privatpersoner som ønsker omsorgstjenester utover det kommunene tildeler kan kjøpe tjenester fra private aktører. I slike tilfeller vil det ikke være snakk om offentlig finansierte tjenester.

Det ytes også helse- og omsorgstjenester, særlig på rusfeltet, i regi av ideelle og frivillige organisasjoner også uten avtale med kommunene. Dette kan være lavterskel (gatenære) helsetilbud til personer i rusmiljøer, men også institusjonsplasser (utenfor spesialisthelsetjenesten) for eksempel Evangeliesentre mv. Noe av dette (del)finansieres over statlige tilskuddsordninger, med sikte på å supplere og understøtte offentlige tjenestetilbud.

De samlede driftsutgiftene for kommunale helse- og omsorgstjenester var i 2018 om lag 141 mrd. kroner, jf. figur 11.3. Dataene er hentet fra SSBs rapportering av kommunale regnskapsdata (KOSTRA), og justert for pris- og lønnsvekst. Vi har her skilt mellom tjenester som i hovedsak kan karakteriseres som offentlig finansierte pleie- og omsorgsutgifter og utgifter knyttet til forebyggende helseutgifter, diagnostisering og behandling/rehabilitering.

Figuren deler driftsutgiftene til kommunal egenproduksjon, kjøp fra andre offentlige virksomheter342 og kjøp fra private leverandører. Kommunal egenproduksjon utgjør 89 prosent av de samlede driftsutgiftene på området.

Kjøp fra private leverandører utgjør om lag 11 prosent av de samlede driftsutgiftene til kommunale helse- og omsorgstjenester. Private har høyest markedsandeler innenfor forebygging, diagnostisering og rehabilitering med om lag 20 prosent. Innenfor omsorgstjenester er den private andelen om lag 10 prosent, jf. figur 8.4.343

Agenda Kaupang har sett på hvordan kommunale kjøp av helse- og omsorgstjenester fordeler seg på ulike typer tjenester.344 Rapporten benytter en kombinasjon av data fra KOSTRA, spørreskjema til og intervju med kommuner, samt informasjon fra Enhetsregisteret. Samlet anslår Agenda Kaupang et noe lavere omfang av kjøp fra private leverandører. Agenda Kaupang anslår det samlede omfanget i 2017 til 8,5 prosent av brutto driftsutgifter. Agenda Kaupang viser til at det er noe feilføring i kommunens rapportering til Kostra, slik at deres anslag trolig er mer korrekt enn hva som følger KOSTRA.

Kilde: SSB, Kostra. Bearbeidet av utvalget.

Selv om samlet omfang av kommunenes kjøp kan inneholde noen feilføringer, påvirker disse i liten grad vekstberegninger. Den årlige realveksten i driftsutgifter i perioden 2015–2018 var 3,6 prosent for kommunale helse- og omsorgsutgifter samlet. Utgiftsveksten er følgelig høyere enn veksten i både antall brukere (1,7 prosent) og antall sysselsatte (1,6 prosent) i samme periode. Økningen i utgifter til private omsorgstjenester (4,6 prosent per år) har økt noe mer enn økningen i driftsutgifter til kommunale egenproduksjon av omsorgstjenester (3,2 prosent).

Kommunale kjøp av tjenester fra private varierer imidlertid mellom kommuner og fylker.

Det var i alt 297 av 426 kommuner (70 prosent) som kjøpte tjenester fra private knyttet til institusjonsplasser i 2017. Andelen kjøp fra private varierer fra 1 til 97 prosent på kommunenivå.

På fylkesnivå er det i Oslo at andelen kjøp fra private er størst for nær alle typer kommunale helse- og omsorgstjenester345. Innenfor institusjonsplasser utgjør kjøp fra private leverandører 48 prosent av samlede driftsutgifter. I fylkene Hedmark, Telemark, Vest-Agder, Møre og Romsdal og Troms er tilsvarende andel kun 1 prosent.

Det er opp til kommunene hvordan de organiserer sine pleie- og omsorgstjenester, herunder om de velger egenregi eller kjøp av tjenester. I den grad kommunene velger å kjøpe tjenester fra private tilbydere vil dette normalt være en offentlig anskaffelse som skal følge regelverket for offentlige anskaffelser.

11.4 Oversikt over brukernes sentrale rettigheter

Det følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 at kommunen skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Dette er både et ansvar for at nødvendige helse- og omsorgstjenester er tilgjengelige, og et ansvar for planlegging, gjennomføring, kontroll og evaluering av virksomheten, slik at tjenestenes innhold, omfang og kvalitet er i samsvar med de krav som stilles i lov og forskrifter.

Bestemmelsen korresponderer med pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a. Det sentrale er at kommunene skal tilby helse- og omsorgstjenester som ikke er spesialisthelsetjeneste, og at kommunene innenfor disse rammene skal tilby et forsvarlig, helhetlig og koordinert tilbud. Helse- og omsorgstjenesteloven omfatter både helsetjenester og omsorgstjenester og understreker kommunens helhetlige ansvar for disse tjenestene. I begrepet helse- og omsorgstjenester ligger også ansvaret for å yte tjenester av mer sosialfaglig art. Dette omfatter blant annet praktisk bistand og opplæring til de som har behov for særlig hjelp i hjemmet.

Begrepet sørge for innebærer at kommunen har ansvaret for at helse- og omsorgstjenester gjøres tilgjengelige for dem som har rett til å motta slike tjenester.

Selv om en person har et rettskrav på nødvendige helse- og omsorgstjenester betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste fra kommunen. Dersom en pasient eller bruker har krav på nødvendige helse- og omsorgstjenester er det den enkelte kommune som i utgangspunktet må vurdere og beslutte hva slags hjelp som den skal tilby. I vurderingen vil kommunen se hen til tjenestetilbudet og ressursene som kommunen har tilgjengelig. Slik sett kan en kommune fatte enkeltvedtak om tilbud om helsetjenester i hjemmet, fremfor tildeling av plass i institusjon, under forutsetning av at det innebærer et forsvarlig tilbud.346 Dersom pasienten eller brukeren mener vedkommende ikke får det man har krav på, kan vedtaket klages inn til Fylkesmannen.

11.5 Bruk av private aktører

Det er i utgangspunktet opp til kommunene hvordan de vil organisere og utforme helse- og omsorgstjenestene. Den enkelte kommune står dermed fritt til å bestemme om den vil utføre tjenestene selv eller om den vil inngå avtale med andre om dette, for eksempel private tjenesteytere (helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 femte ledd). Dersom kommunen har inngått avtale med andre aktører om å levere tjenester kan det gi borgerne mulighet til å velge mellom tjenester levert i kommunens egenregi og andre aktører, for eksempel mellom et kommunalt drevet sykehjem og et privat drevet sykehjem. Det kan også være et valg mellom ulike private aktører, for eksempel mellom ulike fastleger.

Kommunen er bestiller når den inngår avtale med andre aktører for å oppfylle sitt sørge for-ansvar.

Kommunen avgjør fritt om den vil inngå avtale med en annen aktør om å levere tjenester. Det er ingen særregulering av kontraktsforholdet med private leverandører, med unntak for fastleger og fysioterapeuter. Anskaffelser skjer etter regelverket om offentlige anskaffelser. Det er særlige regler for fastleger og fysioterapeuter, se kapittel 11.9 nedenfor. For å kunne levere tjenester på vegne av kommunen, må leverandøren ha avtale med kommunen.

Finansiering av private som utfører tjenester reguleres i den konkrete avtalen med kommunen. Private som tilbyr tjenester etter avtale med kommunen finansieres i hovedsak direkte fra kommunen regulert av den inngåtte avtalen. Det er noen unntak for enkelte grupper som fastleger og fysioterapeuter, se nedenfor.

Adgang til å stille krav til hvordan virksomheten skal være selskapsrettslig regulert er ikke regulert i helse- og omsorgslovgivningen.

Helse- og omsorgstjenesteloven skiller ikke mellom ideell og kommersiell virksomhet. Kommunen står i utgangspunktet fritt så lenge den følger anskaffelsesregelverket.

Fastleger

Fastlegeordningen er regulert både i lov og forskrift (fastlegeforskriften). I tillegg er pasientenes rettigheter i relasjon til ordningen regulert i pasient- og brukerrettighetsloven. Se kapittel 11.9 nedenfor om inngåelse av fastlegeavtaler og omsetning av fastlegepraksis.

I tillegg rammer et omfattende avtaleverk inn ordningen. Statsavtalen mellom staten, KS, RHF og Legeforeningen, og forskrift om stønad til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling hos lege regulerer finansieringen. I tillegg har KS og Legeforeningen inngått en rammeavtale om fastlegeordningen som regulerer de fleste sider ved denne, herunder bestemmelser om prosess for hvordan kommunene skal gå fram ved utlysning av (nye) avtaler.

Fastlegene har en «portvokterrolle» i den forstand at det kreves henvisning fra fastlege for å kunne motta en del tjenester innenfor det offentlige/dekket ved refusjon fra staten. Det er stor variasjon i fastlegers henvisningspraksis. Fastleger har en plikt til å bidra til at det offentliges ressurser brukes riktig. Da kreves av og til at de tar beslutninger som pasientene kan være uenige i. Ettersom de er avhengig av at pasientene velger å stå på deres liste, kan de oppleve motstridende hensyn.

Noen få fastleger er kommunalt ansatt og mottar lønn fra kommunen. De private fastlegene har individuelle avtaler med kommunen og finansieres individuelt. Deres inntekter kommer fra et per capitatilskudd fra kommunene, refusjonstakster fra folketrygden og egenandeler fra pasientene. Fastlegenes inntektsdannelse skjer innenfor en forhandlingsløsning der staten og KS sitter på myndighetssiden, og Legeforeningen forhandler på vegne av fastlegene. Det avtales en inntektsøkning i tråd med sammenliknbare grupper som fordeles mellom honorartakster og per capitatilskudd. Egenandelene fastsettes av Stortinget gjennom statsbudsjettet. Refusjonstakstene og egenandelene fastsettes i forskrift. Størrelsen på per capitatilskuddet fastsettes gjennom avtale mellom Helse- og omsorgsdepartementet, KS, de regionale helseforetakene (RHF) og Legeforeningen (den såkalte Statsavtalen). Samlet betyr dette at fastlegene i utgangspunktet ikke har anledning til å fastsette noen av sine inntektselementer ensidig eller å skyve kostnader over på pasientene. Endring i takster fastsatt for konsultasjoner, antallet resepter, antallet tester- og prøvetakinger, antallet attester etc. som fastlegen skriver, og det faktiske behov hos pasientene, vil derfor influere på fastlegens inntekt. Det gjennomføres regelmessige inntekts- og kostnadsundersøkelser som utgangspunkt for forhandlingene.

Fysioterapeuter

Kommunen skal tilby fysioterapitjenester, enten ved ansatte fysioterapeuter eller gjennom driftsavtaler med næringsdrivende fysioterapeuter. Det stilles krav til avtalefysioterapeutenes virksomhet i forskrift om funksjons- og kvalitetskrav for fysioterapeuter med kommunal driftsavtale. I tillegg rammer et avtaleverk inn ordningen. Forskrift om stønad til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling hos fysioterapeuter regulerer finansieringen. I tillegg reguleres ordningen av en rammeavtale inngått mellom KS og fysioterapeutenes organisasjoner. Det inngås også en avtale, kalt statsavtalen, mellom staten/KS og fysioterapeutorganisasjonene dersom det ikke blir brudd i takstforhandlingene. Noe det ble i 2020.

Fysioterapeuter i kommunene er enten fast ansatt eller har driftsavtale med kommunen. De fleste kommuner har begge tilknytningsformer. De fleste fysioterapeutene har individuelle driftsavtaler med kommunen og finansieres individuelt/som enkeltpersoner, men det eksisterer også noen selskapsavtaler hvor kommunen har inngått avtale med selskapet som igjen inkluderer flere fysioterapeuter. Fysioterapeuter med driftsavtale får inntektene fra et driftstilskudd fra kommunen (som varierer i størrelse etter om avtalehjemmelen er fulltid eller deltid), refusjonstakster fra folketrygden og egenandeler fra pasientene. Se kapittel 11.9 nedenfor om inngåelse av avtale og omsetning av fysioterapipraksis. Fysioterapeutenes inntektsdannelse skjer, som hos fastlegene, innenfor en forhandlingsløsning med fysioterapeutene, der staten og KS sitter på myndighetssiden. Det avtales en inntektsøkning som fordeles mellom honorartakster og driftstilskudd. Egenandelene fastsettes av Stortinget gjennom statsbudsjettet. Refusjonstakstene og egenandelene fastsettes i forskrift. Størrelsen på driftstilskuddet fastsettes i forskrift. Det gjennomføres også for fysioterapeutene regelmessige inntekts- og kostnadsundersøkelser som danner utgangspunkt for forhandlingene.

Egenandel

Egenandel fra pasient eller bruker reguleres i forskrift 16. desember 2011 nr. 1349 om egenandel for kommunale helse- og omsorgstjenester. Kommunen kan kreve egenandel for opphold i institusjon og visse typer tjenester utenfor institusjon (praktisk bistand) i tråd med ovennevnte forskrift. For opphold i kommunal helse- og omsorgsinstitusjon kan kommunen ta inntil 85 prosent av årlig inntekt utover folketrygdens grunnbeløp i egenandel. Egenandelen er oppad begrenset til selvkost.

11.6 Regulering av tjenesteprodusentens motytelse/avtalens innhold

Tjenesteprodusentenes motytelse reguleres i avtalene som er inngått med hver enkelt leverandør. Det vil si kontrakt etter spesifikasjonen i tilbudet inngått i henhold til anskaffelsesregelverket. Det kan være ulike former, med og uten forhandling osv. Utover dette vil selvsagt også generell lovgivning på sektoren som gjelder for både privat og offentlig virksomhet, gjelde. Det kan være bestemmelser om helsepersonellets kompetanse, brukerens medbestemmelse, forsvarlige tjenester mv.

Avtaler med fastleger og fysioterapeuter varer i prinsippet frem til de blir sagt opp fra fastlegen eller fysioterapeuten eller ved mislighold, herunder tap av autorisasjon. Avtalen med fastlegen opphører når fastlegen fyller 70 år. Avtalen kan forlenges til legen fyller 75 år. Varighet av avtaler med andre aktører reguleres i avtalen. Se kapittel 11.9 om inngåelse av avtaler med fastleger og fysioterapeuter og omsetning av praksis.

Helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes etter loven, skal være forsvarlige (helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1). Kravet retter seg både mot kommunen, som skal sørge for tilgjengelige helse- og omsorgstjenester, og mot den enkelte tilbyder eller yter av kommunale helse- og omsorgstjenester.

Kravet til forsvarlighet innebærer at tjenestene må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang. Kravet til forsvarlighet er en rettslig standard som er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer. Innholdet i kravet til forsvarlighet vil dermed endre seg i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger. Den konkrete vurderingen av hva som er forsvarlig kvalitet, er dermed overlatt til et faglig skjønn, som utøves av behandlende helsepersonell, helsepersonell ved kommunens tildelingskontor og av tilsynsmyndighetene, uavhengig av om tjenesten leveres til bruker av en offentlig eller en privat virksomhet. Både kommunen og behandlende helsepersonell har ansvar for at tjenesten til enhver tid er forsvarlig.

Forsvarlighetskravet er en grunnregel for tjenesten og viser til normer som beskriver hvordan tjenestene bør være. Disse normene utgjør kjernen i forsvarlighetskravet og kan betegnes som god praksis. Samtidig danner normene et utgangspunkt for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går. Det vil si de konkrete vurderingene av hvor store avvik fra god praksis som kan aksepteres før avviket medfører at tjenesten blir uforsvarlig. Mellom god praksis, og forsvarlighetskravets nedre grense, vil det være rom for at kommunen kan utøve skjønn.

Plikten til å sørge for forsvarlige tjenester stiller krav om at virksomheten planlegger og iverksetter nødvendige tiltak for å sikre at de ulike tjenestene som ytes til enhver tid er forsvarlige. Virksomheten skal også påse at tiltakene fungerer og er tilstrekkelige.

Kommunens tilbud må videre være helhetlig og koordinert, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav a. Dette innebærer at det ikke vil være tilstrekkelig at den enkelte deltjeneste er forsvarlig. Kommunens tilbud må som helhet være forsvarlig. Plikten til å tilrettelegge for et helhetlig og koordinert tjenestetilbud innebærer blant annet krav til koordinering mellom de ulike tjenestene slik at formålet med tjenestene kan oppfylles.

Kommunen skal også tilrettelegge sine tjenester slik at den enkelte pasient eller bruker gis et verdig tjenestetilbud, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav b. Bestemmelsen korresponderer med pasienters og brukeres rett til et verdig tjenestetilbud etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a tredje ledd.

Enhver som yter helse- og omsorgstjenester, skal videre sørge for at virksomheten arbeider systematisk for kvalitetsforbedring og pasient- og brukersikkerhet, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-2.

Helse- og omsorgspersonellets plikter reguleres i helsepersonelloven, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 2-1. Det følger av helsepersonelloven § 4 at helse- og omsorgspersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra personellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

Hva som kan forventes ut fra kvalifikasjoner vil variere ut fra hvordan situasjonen fortoner seg. Hvordan helsepersonellet burde ha opptrådt i den konkrete situasjonen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner står sentralt, ikke hvordan helsepersonellet burde opptrådt i en ideell situasjon. Det innebærer blant annet en avgrensning mot forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over eller kan lastes for, for eksempel fordi forholdet skyldes en systemsvikt eller fordi handlingsalternativene enten vil innebære en uforsvarlig unnlatelse eller en uforsvarlig handling.

Det generelle forsvarlighetskravet vil sette grenser for hva andre enn kvalifisert helsepersonell kan utføre. Det innebærer blant annet at personell ikke skal gå ut over sine kvalifikasjoner i forbindelse med undersøkelse, behandling og annen helsehjelp til pasienter. Hva den enkelte er kvalifisert til er en objektiv vurdering, men forsvarlighetskravet tilsier at det enkelte personell vurderer om det har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å foreta visse undersøkelser og behandlinger, eller om pasienten bør henvises videre, eventuelt at spesialistkompetanse innhentes.

Plikten til forsvarlighet stiller krav til kvalifikasjoner, herunder å holde seg faglig oppdatert, krav om å kjenne og å innrette yrkesutøvelsen etter faglige begrensninger, krav til utstyr, legemidler, personell med videre og krav om å innhente nødvendig tilgjengelig informasjon om pasienten samt samtykke til helsehjelpen.

Personellet skal altså yte god og forsvarlig hjelp til pasienter og brukere. Samtidig skal personellet sørge for at helsehjelpen ikke påfører pasient, helseinstitusjon, trygden eller andre unødvendig tidstap eller utgift (helsepersonelloven § 6). Plikten i helsepersonelloven § 6 omfatter både bruk av unødvendig tid og penger. Helse- og omsorgspersonellet har således en plikt til å anvende arbeidstiden effektivt og å sørge for at pasienten ikke venter unødvendig lenge på helsehjelpen, eller utsettes for tidsspille som følge av mer intensiv eller langvarige behandling enn det som er nødvendig. Hva som er unødvendig ressursbruk, er gjenstand for en viss grad av skjønn. Ved konflikt mellom hensynet til å begrense ressursbruken og kravet til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp, vil kravet til unødvendig ressursbruk vike. Foreligger det imidlertid valg av likeverdige behandlingsmetoder som krever ulik ressursbruk må helse- og omsorgspersonellet ta plikten til unødvendig ressursbruk i vurdering. Et annet moment vil være pasientens egne ønsker, jf. pasientens rett til medvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1.

Det fremgår av det foregående at vurderingen av om en tjeneste er forsvarlig eller ikke er en sammensatt og helhetlig vurdering. Det kan være krevende å avgjøre – og dokumentere – at forsvarlighetskravet er brutt. Dette innebærer nok at det ofte foreligger store avvik før det offentlige som oppdragsgiver sanksjonerer brudd på «avtalen» med den private med denne begrunnelse.

Valgfrihet for bruker – kan bruker bestemme hvilken tjenesteprodusent han/hun vil benytte?

Hvorvidt brukeren selv kan bestemme hvilken leverandør av kommunale helse- og omsorgstjenester han/hun vil benytte, avhenger av om kommunen har innført fritt brukervalg. Med fritt brukervalg menes at innbyggerne kan velge mellom tjenesteyterne kommunen har inngått avtale med og kommunens eget tilbud. Mange kommuner har etablert ulike tilbud for å gi brukerne en viss valgmulighet mellom kommunale og private tilbud, for eksempel gjelder hjemmetjenester og sykehjem. I andre kommuner er det ikke mulig å velge annet enn det ene tilbudet som finnes. Andre kommuner som har flere kommunale sykehjem, eller har inngått avtaler med private drivere av sykehjem og hjemmetjenester, kan la innbyggerne velge tjenesteyter.

Brukere med henvisning til fysioterapeut kan velge mellom de fysioterapeuter som har avtale med kommunen. Pasient- og brukerrettighetsloven gir enhver innbygger rett til å stå på listen til en fastlege kommunen har avtale med. Man har også rett til å bytte til en annen fastleges liste dersom man ønsker det, det vil si en form for brukervalg.

Valgmulighet for produsent?

Det er i hovedsak kommunen som beslutter (enkeltvedtak) om pasienter og brukere skal motta omsorgstjenester og hva slags type tjenester. Der kommunen har valgt å sette ut tjenesteproduksjonen ytes tjenestene av private aktører på vegne av kommunen. Private leverandører av tjenester må derfor tilby tjenester til pasienter og brukere kommunen har truffet vedtak om og som er innenfor den avtale leverandøren har inngått med kommunen. Det er kommunen som vedtar type tjeneste og omfang til den enkelte pasient og bruker, ikke den private leverandøren. Risikoen for at de private produsentene velger bort kostbare brukere, er dermed begrenset. Når kommunen fatter vedtak om tjenester, art, innhold og omfang, til en bruker avtales det som regel en fast pris med den private leverandøren. Det er derfor mulig å tenke seg at leverandøren vil kunne forsøke å redusere innholdet og eller kvaliteten på tjenesten av økonomiske hensyn. Det er da kommunens ansvar å håndheve kontrakten for å sikre at avtalt ytelse og kvalitet leveres. Det vil ikke ligge noe insentiv til å levere en tjeneste med for høy kvalitet.

I noen grad kan det innebære utøvelse av offentlig myndighet å utføre omsorgstjenester.

Et eksempel på dette kan være bruk av tvang for å gi nødvendig helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse og som motsetter seg helsehjelpen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Det typiske eksemplet er en dement pasient som hindres i å forlate sykehjemmet. I slike tilfeller kan den private leverandøren beslutte tvangstiltak etter kapittel 4A og på den måten påvirke behovsspesifikasjonen. En privat driver av et sykehjem kan imidlertid ikke nekte å ta inn demente pasienter.

Fastleger kan innenfor noen rammer bestemme hvor mange pasienter som skal stå på listene deres, men ikke hvilke personer. Unntaket er der pasienter opptrer truende og voldelig og vurderes å utgjøre en sikkerhetsrisiko. I praksis kan ikke fastlegen påvirke direkte hvilke pasienter som står på listen. Indirekte kan fastlegen påvirke ved å få pasienter til å velge en annen liste, for eksempel ved å la være å skrive ut ønsket legemiddel, ønskede henvisninger mv. Pasienter som ikke finner at fastlegen er tilstrekkelig empatisk kan også velge en annen liste. Enkelte fastleger vil også kunne tiltrekke seg pasienter ved at vedkommende er kjent for å ha spesiell kompetanse på visse områder. Fastlegen avgjør ev. videre behandling for pasientene, for eksempel ved å skrive ut resept på legemidler, eller henvise til spesialisthelsetjenesten. Dersom fastlegen mener pasienten har behov for tjenester fra kommunen er det kommunen som treffer vedtak om tjenester, for eksempel hjemmetjenester.

Behandling i spesialisthelsetjenesten krever henvisning fra fastlegen, eller annen lege. Se kapittel 11. 5 ovenfor om fastlegens rolle som «portvokter».

Fastleger kan innenfor noen rammer bestemme hvor mange pasienter som skal stå på listene deres. I snitt er det ca. 1100 pasienter på en fastlegeliste. Antall brukere hos fysioterapeuter bestemmes av antallet henvisninger. Ved mange henvisninger reguleres antallet til den enkelte av ventelister, ved at pasientene oppsøker andre fysioterapeuter der det finnes. Kommunen treffer enkeltvedtak om tjenester, i utgangspunktet begrenset av det kommunen har etablert/regulert i avtaler. Kommunen kan ha plikt til å utvide tilbudet som følge av sitt sørge for-ansvar etter helse- og omsorgstjenesteloven.

11.7 Det offentliges kontroll og oppfølging av avtalen med den private

Kommunale helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes etter loven skal være forsvarlige, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1. Kravet retter seg både mot kommunen, som skal sørge for tilgjengelige helse- og omsorgstjenester, og mot den enkelte tilbyder eller yter av kommunale helse- og omsorgstjenester.

Private leverandører av tjenester er utsatt for det samme tilsyn fra tilsynsmyndighetenes side som kommunen er når den velger å yte tjenestene ved egenregi. Når kommunen har inngått avtale med en privat aktør kan kommunen gjennom kontraktsoppfølging kontrollere at kontrakten er oppfylt og at avtalte tjenester er levert i det omfang og den kvalitet som er avtalt. Kontraktsoppfølgingen vil dermed avhenge av den kontrakt som er inngått. Blant annet fordi det er vanskelig å beskrive ønsket kvalitet og innretning på helse- og omsorgstjenester (forsvarlig tjeneste) velger mange kommuner å stille krav til bemanning, krav til ansattes betingelser mv. Denne problemstillingen behandles i kapittel 17.

Helse- og omsorgsdepartementet utarbeider hvert år en stortingsmelding om kvalitet og pasientsikkerhet. Meldingen gjennomgår ulike kilder som indikerer kvalitet og eventuelle utfordringer. Kildene er dels utenlandske som OECD, og innenlandske som data fra helseregistre, Kommunalt pasient og brukerregister, KOSTRA, pasient- og brukerombudene, tilsynsmyndighetene, nasjonale kvalitetsindikatorer, meldeordninger mv. Meldingen innebærer en årlig politisk vurdering av kvalitet og utfordringer i helse- og omsorgstjenestene. Den seneste meldingen er Meld. St. 9 (2019–2020) Kvalitet og pasientsikkerhet 2018. Se tekstboks.

Fylkesmannen skal føre tilsyn med helse- og omsorgstjenesten og med alt helsepersonell og annet personell i fylket som yter helse- og omsorgstjenester. Fylkesmannen skal føre tilsyn med om tjenestene er i samsvar med lover og forskrifter. Enhver som utfører tjeneste eller arbeid i helse- og omsorgstjenesten, skal på anmodning gi tilsynsmyndigheten opplysninger som tilsynsmyndigheten mener er nødvendige for å kunne utføre sine oppgaver i medhold av lov, forskrift eller instruks.

Statens helsetilsyn og Fylkesmannen fører tilsyn med kommunal helse- og omsorgstjeneste etter lov om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten (helsetilsynsloven)

Statens helsetilsyn publiserer alle tilsynssaker (avgjørelser i enkeltsaker om svikt) og alle tilsynsrapporter på sine hjemmesider. Tilsynsmyndighetene skiller ikke mellom offentlige og private leverandører.

11.8 Håndheving/sanksjoner

Der kommunen har inngått avtale med private aktører om levering av helse- og omsorgstjenester gjelder alminnelige privatrettslige sanksjoner. Sanksjoner på kontraktsbrudd reguleres i kontrakten og kan være retting, tilbakehold av godtgjørelse eller erstatning.

Hvis en virksomhet innen helse- og omsorgstjenesten drives på en måte som kan ha skadelige følger for pasienter, brukere eller andre eller på annen måte er uforsvarlig, kan Statens helsetilsyn gi pålegg om å rette forholdene. Dette gjelder uavhengig om virksomheten er privat eller offentlig.

Dersom virksomheten drives uforsvarlig med fare for liv og helse til pasienter eller brukere, og pålegg om retting ikke etterkommes innen fristen, kan Statens helsetilsyn gi pålegg om stenging. Statens helsetilsyn gir administrative reaksjoner etter reglene i helsepersonelloven kapittel 11. Statens helsetilsyn skal føre et nasjonalt register over reaksjoner etter kapittel 11: advarsel og tilbakekall, frivillig avkall og suspensjon av autorisasjon, lisens, spesialistgodkjenning og rekvireringsrett og begrensning av autorisasjon. Politiet vurderer om det er grunnlag for reaksjoner etter straffeloven.

Pålegg gitt av Statens helsetilsyn etter § 7 fjerde ledd og vedtak etter §§ 8 og 9 kan påklages til den instansen Kongen bestemmer, og eventuelt kan saken tas videre til domstolene.

11.9 Markedsreguleringer

Det er ingen godkjenningsordninger for virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester som sådan, men utøvelse av tjenestene kan kreve at utøveren selv skal være eller ha ansatt kvalifisert og autorisert helsepersonell, for eksempel lege, sykepleier mv.

Tilbyder av tjenester må ha avtale med kommunen for at behandlingen skal betales av kommunen eller refunderes fra det offentlige (HELFO). Ved behandling hos en virksomhet som ikke har avtale må pasienten betale for hele behandlingen selv. Det vil derfor ofte være en forutsetning for å tilby tjenesten at man har avtale med en kommune.

Statens helsetilsyn kan gi pålegg og stenge virksomhet etter helsetilsynsloven § 8.

Hvorvidt det er mulig å omsette en virksomhet som leverer kommunale helse- og omsorgstjenester vil avhenge av den konkrete avtalen som er inngått. Dersom avtalen er tidsbegrenset, vil det etter avtalens utløp bli avholdt ny konkurranse om å levere tjenesten. Avtaler kommuner inngår om levering av tjenester som for eksempel drift av et sykehjem etter anskaffelsesregelverket vil typisk være tidsbegrenset. Avtaler med fastleger og fysioterapeuter er ikke tidsbegrenset. Oslo er her et unntak hvor det siden 2006 er tatt i bruk en avtalemal som kommunen kan fornye hvert 4. år. Oslo kommune er ikke bundet av rammeavtalen mellom KS og fysioterapeutenes organisasjoner.

Det er etablert praksis at en fastlege kan omsette sin fastlegepraksis med opparbeidet pasientliste. Først kunngjør og inngår kommunen avtale med den nye legen i tråd med prosess i rammeavtalen for fastlegeordningen mellom KS og Legeforeningen, eventuelt i samarbeid med de øvrige fastleger i praksisen. Deretter forhandles det mellom fratredende og ny fastlege om prisen for praksisen. Om nødvendig fastsettes prisen av en nemnd etablert av legeforeningen. I rammeavtalen er det regulert hvordan opparbeidet goodwill skal avgjøres.

For fysioterapeuter er det regulert i rammeavtalen mellom KS og fysioterapeutenes organisasjoner hvordan utlysning og tildeling av ledigstilte avtaler håndteres. Kommunen kan også opprette nye driftsavtaler. Uansett skal disse utlyses eksternt og den etter kommunens samlede vurdering best kvalifiserte utøver tilbys avtalen. Ved tildeling av avtalehjemmel lokalisert til gruppepraksis skal gjenværende fysioterapeuters uttalelser tillegges vekt.

Eierskap og organisering er ikke regulert i helse- og omsorgstjenesteloven. Det er heller ikke gjort noe skille mellom ideelle og kommersielle virksomheter.

Det er ikke fastsatt regler for gevinstuttak i helselovgivningen. Likevel er finansieringen av tjenester som fastlegeordningen slik at det er regulert hva legen kan ta betalt for hver enkelt konsultasjon (takst) og hva pasienten skal betale (egenandel). Den eneste måte å øke gevinstuttak på er å øke omsetningen ved å ta flere inn på listen, øke antallet konsultasjoner, eventuelt skrive flere henvisninger, resepter mv. Det er fastlegen som avgjør henvisning til spesialisthelsetjenesten, resept til legemidler, prøvetaking mv. At fastlegen tjener på dette innebærer samtidig insentiver til å gjøre dette i større grad enn nødvendig. Samtidig betyr fastlegenes «portvokterrolle» at de har plikt til å bidra til at det offentliges ressurser brukes riktig, se kapittel 11.5. HELFO har ansvaret for kontroll og utbetaling av fastlegenes takstbruk.

Lignende gjelder for fysioterapeuter, bortsett fra at det kun er fysioterapeuter med videreutdanning i manuellterapi som har henvisningsrett.

Tjenestespesifikke krav til lønns- og arbeidsvilkår, eller til pensjon er ikke fastsatt i helselovgivningen. Det samme gjelder regulering av transparens, gjennom krav om å opplyse om eierskap, utbytte eller annet. Dette kan eventuelt følge av annet regelverk som for eksempel anskaffelsesregelverket.

11.10 Oppsummering

Omsorg til svake grupper som eldre og personer med psykisk utviklingshemming har tradisjonelt vært sett på som et offentlig ansvar. Historisk har private aktører og særlig ideelle virksomheter tatt sin del av ansvaret. Over tid har omsorgstjenestelovgivningen utviklet seg til å regulere et offentlig ansvar for alle aldersgrupper, med et mangfold av diagnoser, funksjonsnedsettelser og tilstander, basert på den enkeltes behov. Noen mottar tjenester fra de er født og vil være avhengig av et tilbud gjennom hele livsløpet, mens andre mottar få tjenester i en avgrenset periode i livet. Mange kommuner avtaler med ideelle aktører og andre private om å levere tjenestene. Noen kommuner ønsker et alternativ til egne tjenester og ønsker å legge til rette for at innbyggerne kan velge mellom ulike tilbud. Andre kommuner bruker private leverandører når det oppstår særskilte situasjoner, for eksempel brukere med spesielt tunge omsorgsbehov, eller når det oppstår tidsavgrensede behov som kommunenes ordinære tjenester ikke er dimensjonert for.

Etter helselovgivningen er det kommunen som treffer vedtak om art, innretning og hyppighet av tjenester. En privat leverandør utøver derfor i liten grad offentlig myndighet. Ett unntak er ved anvendelse av tvang etter pasient og brukerrettighetsloven kapittel 4A. I tilfeller hvor en pasient ikke har samtykkekompetanse for eksempel på grunn av alvorlig demenssykdom kan personalet vedta tvangstiltak for å sørge for nødvendig behandling. En eventuell problematisk rolleblanding forsøkes motvirket ved at slike vedtak skal meldes inn til Fylkesmannen som kan overprøve vedtaket. Fylkesmannen skal av eget tiltak etter en viss tid prøve om vilkårene for tvang fortsatt er til stede om tiltaket ikke allerede er opphevet. Det er også klageadgang for pasient og pårørende.

Helse- og omsorgstjenester består av mange ulike typer tjenester som spenner fra enkle tjenester som praktisk bistand til påkledning og spising som ikke krever formell kompetanse, til sammensatte og kompliserte tjenester som krever høy formell og reell kompetanse.

De fleste fastleger er lege med spesialisering i allmennmedisin. Det er med andre ord høye kompetansekrav til utøverne. En fastlege skal vurdere alle mulige tilstander og avgjøre om personen har en sykdom som krever behandling. Det kan være alt fra en ordinær forkjølelse til kreftsykdom og psykiatri. Fastlegens arbeid må på dette grunnlag kunne betegnes som kompleks og sammensatt, for eksempel vurdert mot en spesialist i spesialisthelsetjenesten som i prinsippet skal vurdere pasienter innenfor sin spesialitet.

Mottagere av sykehjems- og hjemmetjenester har varierende hjelpebehov. Mange har et flertall ulike diagnoser. Tjenestene er i slike tilfeller sammensatt og består både av helsetjenester og av praktisk bistand med påkledning, mat og stell. Trenden er at mottagere av slike tjenester blir eldre og har større helseutfordringer enn tidligere. Mange som i dag bor på sykehjem ville for 20 år siden vært innlagt på sykehus. Tilsvarende ville mange av dagens mottagere av hjemmetjenester tidligere hatt heldøgns plass på et sykehjem. Svært mange ønsker også å bo hjemme så lenge som mulig. Kravet til kompetanse for disse tjenestene er derfor økende.

Mange mottagere av helse- og omsorgstjenester tilhører sårbare grupper som mindreårige, personer med psykisk utviklingshemming, eldre og personer med demens. Helselovgivningen har derfor bestemmelser som skal sikre at foreldre og pårørende har rett til informasjon og har klagerett på vegne av pasienten.

12 Den offentlige tannhelsetjenesten

12.1 Innledning

Det offentliges ansvar for tannhelsetjenester er i dag regulert i lov 3. juni 1983 nr. 54 om tannhelsetjenesten (tannhelsetjenesteloven) som trådte i kraft 1. januar 1984. Det fylkeskommunale ansvaret etter tannhelsetjenesteloven består dels av et befolkningsansvar og dels av et gruppeansvar.

Befolkningsansvaret kan deles opp i et tilgjengelighetsansvar og et folkehelseansvar. Fylkeskommunen skal for det første sørge for at tannhelsetjenester, herunder spesialisttjenester, i rimelig grad er tilgjengelige for alle som bor eller midlertidig oppholder seg i fylket. Videre har fylkeskommunen et ansvar for å sørge for nødvendige helsefremmende og forebyggende tiltak overfor hele befolkningen i fylket.

Gruppeansvaret består i å gi nødvendig tannhelsehjelp gjennom et regelmessig og oppsøkende tilbud til bestemte persongrupper i befolkningen (prioriterte grupper). Det er bare de gruppene som er listet opp i tannhelsetjenesteloven § 1-3 som har en lovfestet rett til nødvendig tannhelsehjelp, helt eller delvis vederlagsfritt, fra fylkeskommunen. Dette innebærer at voksne som hovedregel selv må dekke sine utgifter til tannbehandling. Folketrygden gir personer med nærmere definerte diagnoser, sykdommer eller tilstander, rett til stønad til dekning av utgifter til tannbehandling etter regelverk og takster fastsatt av Helse- og omsorgsdepartementet.

Reguleringen av den fylkeskommunale tannhelsetjenesten skiller seg fra reguleringen av den kommunale helse- og omsorgstjenesten ved at regelverket for tannhelsetjenester er samlet i én kombinert tjeneste- og rettighetslov. Fylkeskommunens plikter er regulert i loven sammen med regler om organisering, finansiering og tilsyn. I tillegg inneholder loven egne bestemmelser om pasientenes rettigheter, betaling av vederlag og klageregler. Loven er særpreget ved at den gir føringer både for hvilke persongrupper som fylkeskommunen har plikt til å gi et regelmessig og oppsøkende tilbud til, og for innbyrdes prioriteringsrekkefølge mellom disse gruppene under hensyn til ressurstilgangen. Bestemmelsen anses imidlertid ikke lenger å gi hjemmel til å innskrenke det lovpålagte tjenestetilbudet med henvisning til manglende ressurser.

Fylkeskommunen har frihet til selv å bestemme hvordan den vil organisere selve utføringen av oppgavene som den er pålagt etter tannhelsetjenesteloven. Fylkeskommunen kan yte tjenester ved bruk av egne ansatte eller inngå avtale med private tannleger om å utføre tjenester på vegne av fylkeskommunen. Fylkeskommunen kan også inngå avtaler med andre fylkeskommuner om samarbeid om lovpålagte oppgaver (interkommunalt samarbeid).

For å ivareta sitt lovpålagte ansvar, pålegger tannhelsetjenesteloven fylkeskommunen en plikt til å planlegge, organisere og legge til rette for at fylkeskommunen, tannhelsetjenesten og helsepersonell kan oppfylle krav fastsatt i eller i medhold av forskrift.

Det fremgår av forarbeidene til tannhelsetjenesteloven347 at et av formålene med loven er å gi tilbud til vanskeligstilte grupper. I forarbeidene er det lagt vekt på at i tillegg til barn og ungdom, skal ulike vanskeligstilte grupper som for eksempel psykisk utviklingshemmede og langtidssyke sikres et tilbud om organisert og oppsøkende tannhelsehjelp.

12.2 Fylkeskommunens befolkningsansvar

Fylkeskommunens tilgjengelighetsansvar

Det følger av tannhelsetjenesteloven § 1-1 første ledd at fylkeskommunen skal sørge for at tannhelsetjenester, herunder spesialisttjenester, i rimelig grad er tilgjengelige for alle som bor eller midlertidig oppholder seg i fylket. Formuleringen alle som bor eller midlertidig oppholder seg i fylket innebærer at oppholdsfylket er ansvarlig for å sørge for at tannhelsetjenester er tilgjengelige også for personer som midlertidig befinner seg i fylket, selv om de er bosatt i et annet fylke.

Bestemmelsen i tannhelsetjenesteloven § 1-1 første ledd forstås slik at fylkeskommunen skal sørge for at så vel allmenntannhelsetjenester som spesialisttannhelsetjenester i rimelig grad er tilgjengelige både for personer med rettigheter etter tannhelsetjenesteloven og til den øvrige befolkningen som ikke har slike rettigheter. Dersom det private tilbudet er mangelfullt eller fraværende, eller det er lang reiseavstand til nærmeste private tilbud, må fylkeskommunen sørge for at også den voksne befolkningen gis tilbud fra fylkeskommunens egne tannklinikker mot betaling.

Fylkeskommunens ansvar for å sikre tilstrekkelig tilgang på tannhelsetjenester for hele befolkningen i tannhelsetjenesteloven § 1-4 innebærer også en plikt til å samordne den offentlige tannhelsevirksomheten med privat sektor. Videre innebærer ansvaret at fylkeskommunen må ha oversikt over de samlede offentlige og private tannhelseressursene i fylket.

Fylkeskommunens folkehelseansvar

Helsefremmende og forebyggende arbeid står sentralt i tannhelsetjenesteloven. Etter tannhelsetjenesteloven har fylkeskommunen et ansvar for folkehelsearbeid både overfor befolkningen generelt (befolkningsansvaret) og overfor enkeltpersoner (gruppeansvaret).

Etter tannhelsetjenesteloven § 1-3 første ledd skal fylkeskommunen organisere forebyggende tiltak for hele befolkningen i fylket. I tillegg skal den gi et regelmessig og oppsøkende tilbud til bestemte grupper i befolkningen (§ 1-3 første ledd andre punktum bokstav a til e). I § 1-3 andre ledd presiseres det videre at forebyggende tiltak skal prioriteres foran behandling.

12.3 Fylkeskommunens gruppeansvar

Fylkeskommunens plikt til å tilby nødvendige tannhelsetjenester er begrenset til kun å gjelde deler av befolkningen. Fylkeskommunen skal gi et regelmessig og oppsøkende tannhelsetilbud til personer som har rettigheter etter loven (tannhelsetjenesteloven § 1-3 første ledd bokstav a til e). Alle i persongruppene som er nevnt i § 1-3 har rett til nødvendig tannhelsehjelp i den fylkeskommune der de bor eller midlertidig oppholder seg (tannhelsetjenesteloven § 2-1).

I tannhelsetjenesteloven benyttes betegnelsen prioriterte oppgaver og prioriterte grupper om persongruppene som fylkeskommunen har ansvar for å gi et regelmessig og oppsøkende tilbud til.

De prioriterte gruppene etter § 1-3 første ledd bokstav a til e er barn og ungdom fra fødsel til og med det året de fyller 18 år, psykisk utviklingshemmede i og utenfor institusjon, grupper av eldre, langtidssyke og uføre i institusjon og hjemmesykepleie, ungdom som fyller 19 eller 20 år i behandlingsåret og andre grupper som fylkeskommunen har vedtatt å prioritere.

Tannhelsetjenesteloven § 1-3 tredje ledd regulerer fylkeskommunens adgang å gi et tannhelsetilbud til voksne pasienter mot betaling. Bestemmelsen regulerer også i hvilke tilfeller fylkeskommunen har plikt til å gi et tannhelsetilbud til voksne som ikke omfattes av gruppene nevnt i § 1-3 første ledd bokstav a til e.

12.4 Ansvar for tjenestenes innhold og omfang

Den fylkeskommunale tannhelsetjenesten inngår som en del av den samlede offentlige helse- og omsorgstjenesten, men reguleringen av den skiller seg på flere områder fra reguleringen av den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Fylkeskommunens plikt til å sørge for nødvendige tannhelsetjenester er begrenset til enkelte utvalgte persongrupper i befolkningen, (tannhelsetjenesteloven § 2-1 første ledd). Det er bare disse gruppene som har rett til et regelmessig og oppsøkende tannhelsetilbud fra fylkeskommunen. For den øvrige befolkningen er fylkeskommunens ansvar begrenset til at tannhelsetjenester i rimelig grad skal være tilgjengelige (tannhelsetjenesteloven § 1-1 første ledd).

Ansvar for tilgjengelige tjenester

Fylkeskommunen har en plikt sørge for tilgjengelige tannhelsetjenester, blant annet spesialisthelsetjenester. Det er opp til fylkeskommunen selv å vurdere hva som er et tilgjengelig tannhelsetilbud og hvordan dette ansvaret kan oppfylles. For å ivareta ansvaret må imidlertid fylkeskommunen skaffe seg oversikt over det samlede tilbudet av private og offentlige tannhelsetjenester i fylkeskommunen.

Fylkeskommunen har i utgangspunktet ikke en plikt til å yte tjenestene selv, men må påse at det finnes et tilgjengelig tannhelsetilbud.

Som et minimum må fylkeskommunen sørge for å ivareta tilgangen på tannhelsetjenester til persongrupper med rettigheter til tannhelsehjelp etter tannhelsetjenesteloven § 1-3. Ut over dette må kommunen vurdere tilgangen på tannhelsetilbud for den øvrige voksne befolkningen.

Tilbudet fra private tjenesteytere vil i store deler av landet langt på vei dekke behovet for tannhelsetjenester for den voksne delen av befolkningen. I enkelte områder med spredt bosetting og med ingen eller begrenset tilbud fra private, vil fylkeskommunens tilbud være det nærmeste til den voksne delen av befolkningen. Dersom det private tilbudet er mangelfullt eller fraværende, eller det er lang reiseavstand til nærmeste private tilbud, må fylkeskommunen sørge for at også den voksne befolkningen gis tilbud fra fylkeskommunens egne tannklinikker mot betaling.

12.5 Overføring av ansvaret til kommunen

I Prop. 71 L (2016–2017) Endringer i helselovgivningen (overføring av det offentlige tannhelsetjenesteansvaret, lovfesting av kompetansekrav m.m.) ble det foreslått nødvendige lovendringer for å overføre ansvaret for tannhelsetjenesten fra fylkeskommunen til kommunen. Det ble foreslått at kommunens plikter knyttet til tannhelsetjenesten skulle reguleres i helse- og omsorgstjenesteloven, mens pasientens rettigheter skulle reguleres i pasient- og brukerrettighetsloven.

Stortinget vedtok de foreslåtte lovendringene knyttet til tannhelsetjenesten og at Kongen kunne sette bestemmelsene i kraft til ulik tid og for ulike deler av landet (Innst. 378 L (2016–2017). Lovendringene er så langt ikke trådt i kraft.

13 Barnevern

13.1 Innledning

13.1.1 Kort oversikt

Barnevernet er både en kommunal og statlig tjeneste. Alle kommuner skal ha en barnevernstjeneste som er førstelinjetjenesten i barnevernet. Barnevernstjenestens ansvar omfatter å gjennomgå meldinger og en plikt til å undersøke barns omsorgssituasjon, treffe vedtak om frivillige hjelpetiltak og midlertidige akuttvedtak, gi hjelpetiltak til barn, unge og foreldre i hjemmet, forberede saker som innebærer tvangsvedtak og å iverksette og følge opp barn i tiltak, herunder følge opp de barn som er plassert enten i fosterhjem eller institusjon.

Det statlige barnevernet, ved Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat), er andrelinjetjenesten i barnevernet. Bufetat har ansvaret for etablering og drift av barnevernsinstitusjonene, sentrene for foreldre og barn og omsorgssentrene for enslige, mindreårige asylsøkere, enkelte hjemmebaserte hjelpetiltak, og en type fosterhjem ment for barn med særskilte behov (statlige familiehjem).348 Bufetat skal yte bistand til kommuner dersom det blir behov for å plassere barn utenfor hjemmet i fosterhjem eller institusjon. Dette omtales ofte som Bufetats «bistandsplikt». Etaten er delt inn i fem regioner (Midt, Nord, Sør, Vest og Øst), samt senter for administrasjon og utvikling. Bufetat er ledet av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir). Barne- og familieetaten har et tilsvarende ansvar i Oslo som Bufetat har ellers i landet.

Barnevernet gir i hovedsak hjelpetiltak til barn og familier som ønsker det, men kan også fremme saker om pålagte hjelpetiltak og andre tvangstiltak. Fylkesnemnda avgjør de sakene der barnevernloven åpner for adgang til å bruke tvang hvor det er nødvendig av hensyn til barnet. Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker er et domstolsliknende og uavhengig statlig organ, som treffer bestemte vedtak etter barnevernloven.349 Nemnda starter aldri en tvangssak. Sakene bringes inn for fylkesnemnda på initiativ fra den kommunale barnevernstjenesten.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) er fagdirektorat og myndighetsorgan som ligger under Barne- og familiedepartementet. Bufdir har rollen som faglig rådgiver for statlig og kommunalt barnevern, iverksetter av vedtatt politikk, forvalter av lov og regelverk og etatsstyrerrollen for det statlige barne- og familievernet.350 Direktoratet kan instruere og delegere ansvar og oppgaver til etatens regionale nivå. Bufdir har også ansvaret for å inngå rammeavtaler med statlige og private tjenesteytere for leveranse av ulike typer plasser i barnevernsinstitusjoner.

På nasjonalt nivå, har Barne- og familiedepartement det overordnete ansvaret for barnevernet. Departementet støtter levering av tjenester gjennom lovgivende initiativer, politikkutforming, og den samlede administrasjon.

Fylkesmannen er en statlig barnevernmyndighet på fylkesnivå. Fylkesmannen fører tilsyn med kommunens plikter etter barnevernloven og sørger for at kommunene får råd og veiledning om lovligheten.351 Fylkesmannen fører tilsyn med Bufetats bistandsplikt og at barn på barnevernsinstitusjoner får forsvarlig omsorg og god behandling.352 Fylkesmannen behandler klager på barnevernstjenestens saksbehandling, og er klageinstans for enkeltvedtak som barnevernstjenesten fatter etter barnevernloven. Dette vil i de fleste tilfeller være saker der barn eller foreldre klager over at de ikke får det hjelpetiltaket de ønsker.353

Barnevernet er, sammenliknet med sektorer som barnehage og helse og omsorg, en relativt liten tjeneste. Barnevernstjenestene tar årlig imot i underkant av 60 000 bekymringsmeldinger. Rundt en tredjedel av disse fører til tiltak. I løpet av 2019 fikk om lag 55 000 barn og familier hjelp og støtte fra barnevernet. Av barna som fikk tiltak ved utgangen av 2019, var det 72 prosent som fikk hjelpetiltak.

Tvangstiltakene barnevernet har ansvar for, er underlagt strenge rettsikkerhetsgarantier som følger av barnevernloven. Når det blir gjort vedtak om omsorgsovertakelse, er utgangspunktet at barnet senere skal kunne flytte tilbake til foreldrene sine. I 2019 gjorde fylkesnemndene vedtak om at barnevernet skulle overta omsorgen for om lag 900 barn, og behandlet om lag 1 150 saker.

Til enhver tid bor om lag 15 000 barn og unge utenfor hjemmet. I underkant av 6 000 av disse bor utenfor hjemmet som et frivillig hjelpetiltak. Det bor om lag 1 000 barn og unge i barnevernsinstitusjoner og om lag 11 000 barn og unge i fosterhjem. De andre barna som bor utenfor hjemmet, har tiltak som eksempelvis bolig med oppfølging.

I 2019 var samlede driftsutgifter i barnevernet på 21,6 mrd. kroner, hvorav 14,4 mrd. kroner i det kommunale barnevernet og 7,2 mrd. kroner i det statlige barnevernet.

Private tjenesteytere driver i dag barnevernsinstitusjoner, sentre for foreldre og barn og omsorgssentre for enslige mindreårige asylsøkere, og de leverer egne fosterhjem som de selv yter økonomisk og faglig støtte til. Private tjenesteytere leverer også en lang rekke tjenester til kommunene.

Kommunen har det økonomiske ansvaret for egne oppgaver. Ved plassering av barn i statlige tiltak skal kommunen som har bedt om tiltak, betale en andel av oppholdsutgiftene etter satser fastsatt av Barne- og familiedepartementet. For kommunale fosterhjem kan staten refundere kommunenes utgifter utover en gitt sum (refusjonsordning). I 2022 trer barnevernsreformen i kraft. Dette innebærer at en større del av betalingsansvaret for tiltak utenfor hjemmet legges til kommunene. Refusjonsordningen for kommunale fosterhjem avvikles, og kommunenes egenandeler for statlige tiltak økes. Det gjennomføres også enkelte andre mindre endringer i ansvarsfordelingen, se Prop. 73 (2016–2017) Endringer i barnevernloven (barnevernsreform).

13.1.2 Utviklingen av det offentlige ansvaret og brukernes rettigheter

Barnevernet er forankret i velferdsstatens verdier, der hensynet til barn og unges velferd, helse, og deres vilkår for oppvekst, utvikling og læring er et overordnet perspektiv.354 Norsk barnevern representerer to sentrale trekk for hvordan Norge og de øvrige skandinaviske samfunn organiserer barneomsorgen: For det første er det offentlige sterkt tilstedeværende, og for det andre er tillitsnivået mellom samfunnsborgerne og til samfunnsinstitusjonene høyt.355 I tillegg er dagens norske barnevern påvirket av en samfunnsutvikling gjeldende generelt for de vestlige samfunn som omtales som «den andre moderniteten».

Under den andre moderniteten, som utviklet seg i 1960-årene og 1970-årene, vant nye normer fram. I stedet for store kollektive livsvalg avhengig av klasse, religion eller trange rammer for yrkesvalg og kjønnsroller, ble etter hvert avvik fra den sosiale standarden det normale. Denne endringen førte til det som omtales «institusjonalisert individualisme». Institusjonene, som skolen, arbeidslivet og lovverket, henvender seg til individet og ikke familien som gruppe. Denne institusjonalisering av individualismen gjelder også i synet på og ivaretakelsen av barn i relasjonen til familien. Det er legitimt at institusjonene retter seg mot barnet. Offentlig politikk og kollektiv samfunnsmessig organisering av barneomsorg har dessuten gunstige betingelser på grunn av den høye systemtilliten og tilliten mellom folk.

Et viktig mål med den nye barnevernloven av 1953 var å lage et barnevern som i foreldres og barns øye framsto som hjelpende og vernende organ, heller enn en streng og straffende «tuktmester».

Barnevernloven av 1953 skulle oppfylle målet om å styrke en moderne vitenskapelig tenkemåte i vurderingen av barn og de folkevalgtes innflytelse. Intensjonen om å legge sterkere vekt på hjelp til og vern av familien, der de nye vitenskapene fikk større innflytelse på bekostning av kristendom og moral, endret imidlertid ikke den vanlige praksis å plassere barn utenfor hjemmet, også i tilfeller der en kunne tenke seg at økonomisk og annen hjelp til familien ville vært den beste løsningen.356

Rettsikkerheten i barnevernet fikk oppmerksomhet i 1960-årene og omtrent ti år senere kom barnets rettigheter i fokus som en motsetning til foreldrenes rettigheter. På 1980-tallet påpekte forskerne barnets behov for en stabil oppvekst og varig tilknytning til psykologiske foreldre. Idet barnemishandling og senere incest ble trukket fram som viktige samfunnsproblemer på midten av 1980-tallet, ble konflikten mellom barns og foreldres interesser ytterligere understreket.357

Barnevernloven fra 1992 betraktes som en videreføring av 1953-loven. Endringene lå i at barnevernstjenesten skulle kunne benytte hjelpetiltak på et tidligere tidspunkt. Målet var å sikre at tjenesten kunne komme inn i familien før problemene hadde utviklet seg så langt i en så uheldig retning at det ville være aktuelt å flytte barnet bort fra hjemme. Dessuten innførte lovgiver fylkesnemnda som vedtaksorgan for en rekke barnevernssaker ved å erstatte de folkevalgte barnevernsnemndene med et domstolsliknende forvaltningsorgan. Dette var et viktig nytt grep for at rettssikkerheten til barn og familier under behandling av barnevernets tvangssaker økte.358

Allerede på 1970-tallet utviklet barnevernet seg fra et i hovedsak uprofesjonelt til et hovedsakelig profesjonelt apparat. De profesjonelles innflytelse økte delvis som en følge av veksten i utdanning, sosialfaglig personale, og delvis som følge av endring i regler og lover for saksbehandling.359 Utviklingen av et profesjonelt barnevern fortsatte i løpet av 1990-tallet. I det tiåret ble det kunnskapsbaserte barnevernet et sentralt begrep. Barnevernsfeltet skulle være mer basert på forskning og kunnskap enn på ren omsorg og erfaringsbaserte metoder.360

13.1.3 Framveksten av private aktører

I NOU 2004: 23 Barnehjem og spesialskoler under lupen – Nasjonal kartlegging av omsorgssvikt og overgrep i barnevernsinstitusjoner 1945–1980 presenteres barnevernsinstitusjoner i et historisk perspektiv.361 Gjennom den siste halvdelen av 1800-tallet skjedde det en kraftig vekst i antall frittstående, private barnehjem, de aller fleste med tilhørighet til et kristent miljø. Disse frittstående, private barnehjem eksisterte til langt inn på 1900-tallet og enkelte fortsetter driften sin i dag.362 Rammene av driften av barnehjemmene var oftest hjemlet i egne vedtatte statutter. Offentlige instrukser la ingen føringer på drift og innhold før ved vergerådslovens innføring år 1900.

Vergerådsloven ble vedtatt i 1896 og fikk virkning fra 1900. Loven ble utarbeidet av riksadvokat Bernhard Getz. Den bestod, med mindre endringer, fram til innføring av lov om barnevern 1. juli 1954. Med vergerådsloven skulle Norge bli blant de første land i verden som fikk et offentlig barnevern. Man så for seg at loven skulle skape orden og system i det mangfold av private institusjoner som hadde vokst fram gjennom siste halvdel av 1800-tallet. Bruk av institusjoner i en «statorganisation af tvangsopdragelse» var en av lovens sentrale virkemidler.363 Vergerådslovens institusjonsopplegg bygget på et todelt system: 1) de kommunale tiltakene, som omfattet plassering i fosterhjem, barnehjem eller tvangsskoler, og 2) skolehjemmene, som med et par unntak var statlige. En rekke ulike institusjonstiltak utviklet seg i den private og kommunale sektor. De vanlige barnehjemmene ble brukt som plasseringstiltak i de fleste tilfellene, men ellers kunne også barneherberger, barnepensjonater, læregutthjem, tvangsskoler, barnekolonier og enkelte daginstitusjoner bli tatt i bruk av de kommunale vergerådene som avgjorde bortsetting av et barn og plasseringsstedet.

Barnevernloven av 1953 gjaldt både barn med atferdsproblemer, men også barn som levde under forhold som kunne skade deres utvikling, og barnevernet fikk et generelt ansvar for barns oppvekstkår. Barnevernsreformen fra 1950-årene innførte et nytt perspektiv. Den løftet fram fosterhjemmets mange fortrinn, mens institusjonen ble ansett som et nødvendig onde: «Etter komiteens mening vil et barn som vokser opp i en god, privat heim få et langt naturligere og bedre oppvekstmiljø enn det en institusjon kan gi».364 Man burde «alltid streve etter mest mulig å få barna anbrakt i gode fosterhjem», poengterte Barnevernskomiteen.365 Alle private institusjoner som falt inn under loven, skulle nå godkjennes av departementet eller den departementet ga myndighet til. Nye private institusjoner kunne ikke åpnes før slik godkjenning forelå.366

I motsetning til en historisk forklaring for hvorfor private tjenesteytere driver barnevernsinstitusjoner, finnes det ingen historisk forklaring for bruken av private tjenesteytere som leverer fosterhjem rekruttert av de private aktørene selv til barnevernet. Heller ikke kan historisk utvikling forklare hvorfor den kommunale barnevernstjenesten lar seg bistå av private tjenesteytere, som opptrer som oppdragstakere eller konsulenter, i å utføre lovpålagte myndighetsoppgaver.

13.2 Det offentliges ansvar og borgernes rettigheter

Barnevernets prosessuelle og materielle regler er nedfelt i barnevernloven.367 Hovedregelen for barnevernlovens virkeområde er at loven gjelder for barn under 18 år. I tillegg, dersom barnet samtykker, kan tiltak som er iverksatt før barnet har fylt 18 år, opprettholdes eller erstattes av andre tiltak inntil barn har fylt 23 år.368 Kommunene er forpliktet til å ha en barnevernstjeneste, og har ansvar for at innbyggerne i kommunen får de tjenestene de har krav på etter barnevernloven. I tillegg har det statlige barnevernet ansvar for å yte enkelte tjenester som barnevernstjenesten mener barnet har behov for.

Det er kommunen der barnet oppholder seg som har ansvar for å yte tjenester og tiltak etter loven, uavhengig av i hvilken kommune foreldrene oppholder seg eller hvor barnet har fast bosted.369 Som utgangspunkt og hovedregel er det oppholdskommunen, og ved omsorgsovertakelse omsorgskommunen, som har finansieringsansvaret.370

Oppholdskommunens ansvar for barnet omfatter ikke nødvendigvis ethvert tiltak eller tjeneste. Hvilken type tjeneste eller tiltak som barnevernstjenesten i oppholdskommunen kan iverksette avhenger av om barnet har vanlig bosted i Norge eller om barnet kun oppholder seg i Norge med vanlig bosted i et annet land. Oppholdskommunens ansvar for barnet avhenger av barnets tilknytning til Norge.371 Det er adgang til tjenestesamarbeid eller etablering av en felles barnevernstjeneste for flere kommuner. Dette er regulert i kommuneloven.372

Barnevernstjenesten beskrives i barnevernloven som en administrasjon som skal utføre daglige løpende arbeid for å følge opp det ansvaret kommunen er pålagt etter loven.373 Som eksempler på oppgaver nevnes: Å gi råd og veiledning, treffe vedtak i henhold til loven, eventuelt innstille til vedtak, forberede saker for behandling i fylkesnemnda, og iverksette og følge opp tiltak. Å gjøre disse og de andre oppgavene pålagt etter barnevernloven er en positivt avgrenset definisjon av barnevernstjenesten. Mer vanlig er det å lese at kommunens oppgaver i barnevernet er negativt avgrenset.374 Det vil si at kommunen er ansvarlig for å utføre de oppgavene som i loven ikke er lagt til et statlig organ.375 Det fremgår av barnevernloven at den kommunale barnevernstjenesten har ansvar for et flertall av oppgavene som er lagt til barnevernet. Der ansvaret for avgjørelser er lagt til et statlig organ, har barnevernstjenesten alltid som oppgave å forberede og følge opp avgjørelsene.

Barnevernstjenestens oppgaver har sitt opphav i formålet med og mandatet til barnevernet. Formålsbestemmelsen i barnevernloven handler i den første setningen om vernet av barnet mot skadelige oppvekstforhold. Det omtales i forarbeider som barnevernstjenestens spesielle og primære ansvar.376 I tillegg inneholder barnevernlovens formålsbestemmelse en uttalelse om at loven skal bidra til at «alle barn og unge får gode og trygge oppvekstsvilkår».377 Denne delen av formålsbestemmelsen går utover det å verne enkeltbarn mot skadelige forhold i oppveksten, og omtales som barnevernets generelle ansvar for barn og unge.378 Loven, som er grunnlaget for barnevernets arbeid, skal også bidra til en generell god velferd for barn og unge. Oppsummert er barnevernstjenesten ansvarlig for barn som vokser opp under skadelige forhold, og ansvarlig for å samarbeide og trekke inn andre sektorer både i det spesielle, primære og forebyggende barnevernsarbeidet rettet mot familier og barn.

Det følger av barnevernloven § 1-4 at alle tjenester og tiltak etter barnevernsloven skal være forsvarlige. Forsvarlighetskravet er en rettslig standard der innholdet i vesentlig grad blir bestemt av normer utenfor selve loven, og innholdet vil utvikles over tid i takt med utviklingen av fagkunnskap. Mellom god barnefaglig praksis og forsvarlighetskravets nedre grense vil det være rom for at kommunen utøver skjønn.

Det offentlige ansvaret for og menneskerettslige forpliktelser overfor barn i Norge ble styrket ved grunnlovsendringen i mai 2014 og er særlig knyttet til Grunnloven § 104 om respekt for barnets menneskeverd, barnets rett til deltakelse, at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn og barnets rett til beskyttelse av sin personlige integritet. Også Grunnloven § 102 om retten til respekt for privatliv og familieliv, hjem og korrespondanse og Grunnloven § 94 om retten til personlig frihet understreker det offentliges ansvar for barn og familier. Det offentliges ansvar for å verne og beskytte barn og sikre gode oppvekstsvilkår kommer også til uttrykk i FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 3 nr. 2, artikkel 6 og artikkel 19. Tvangsbestemmelsene i barnevernloven har også en side mot Norges oppfyllelse av FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), som begge gjelder som norsk lov med forrang fremfor kolliderende lovbestemmelser.379 Det er særlig spørsmål knyttet til EMK art. 5 (frihetsberøvelser) og EMK art. 8 (vern av familieliv) som er av betydning.

Fra og med 2018 har barn fått en lovfestet rett til nødvendige tiltak etter barnevernloven.380 Hensyn bak den nye bestemmelsen er blant annet å gi et tydelig signal om at barnet er hovedpersonen i en barnevernssak. Det er dessuten påpekt at endringen kan medføre at barnevernet i større grad assosieres med barns rettigheter enn barnevernstjenestens plikter.381

Barnevernloven § 4-1 fastslår at det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Grunnloven § 104 andre ledd sier at ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 gir uttrykk for tilsvarende norm. Prinsippet er riktignok ikke nedfelt i EMK, men den europeiske menneskerettighetsdomstolen har gitt prinsippet betydning i sine avgjørelser.382

Barnet har dessuten en rett til å medvirke i alle forhold som vedrører barnet etter barnevernloven.383 Bestemmelsen gir ikke barnet noe mere utvidede rettigheter enn det som følger av barnekonvensjonen artikkel 12 eller Grunnloven § 104. Hensikten med en generell bestemmelse om barnets rett til medvirkning i barnevernloven er å bevisstgjøre brukerne av barnevernloven om viktigheten av barnets rett til å medvirke.384 Barnets rett til medvirkning gjelder i alle sammenhenger i en barnevernssak, uavhengig av type sak, stadiet av saken, type tiltak, og både der barnet møter det kommunale og det statlige barnevernet eller private som utfører tjenester på vegne av det offentlige.

Barnevernets plikt til å samarbeide med barn og foreldre ble lovfestet i 2018.385 Bestemmelsen sier at barnevernet skal utøve sin virksomhet med respekt for, og så langt som mulig i samarbeid med, barnet og foreldre. Det fremgår av forarbeiderne at et godt samarbeid med barn og foreldre er en forutsetning for å gi barn den hjelpen de har behov for, og at samarbeidet kan bidra til større tillit til barnevernet og bidra til at flere barn får hjelp som virker på et så tidlig tidspunkt som mulig. Plikten til å samarbeide med barn og foreldre gjelder for både statlig og kommunalt barnevern og for private som utfører arbeid eller tjenester for det offentlige etter barnevernsloven. Plikten til å samarbeide med barn og foreldre gjelder for alle typer saker og på alle stadier av en sak.386

Oslo kommune skiller seg fra resten av landets barnevernstjenester ved at Bufetat ikke har ansvar i Oslo, jf. Barnevernloven § 2-3 a. Oslo kommune ivaretar selv de oppgavene og innehar den myndighet som ellers ligger til etaten. I realiteten er dermed Oslo kommune en del av det regionale nivået, mens barnevernsinstitusjoner som Oslo kommune eier og driver, for eksempel, vil være på det lokale nivået.

At best mulig vern av barn og barns oppvekstsvilkår er et fortløpende aktuelt politisk og faglig spørsmål blir synlig gjennom hyppigheten av lovendringer. Den siste utviklingen knytter seg til forslag om ny barnevernslov i NOU 2016: 16 og påfølgende høringsnotat om ny barnevernslov som ble sendt ut april 2019. Forslaget til ny lov innebærer en helhetlig gjennomgang av lovens språk og struktur for å gjøre barnevernsloven mer tilgjengelig for brukerne. For å bidra til økt rettssikkerhet er det videre lagt vekt på at lovens tvangsbestemmelser skal være klarere og mer tilgjengelige, og flere av bestemmelsene som i dag følger av forskrift, foreslås tatt inn i loven. De materielle endringene foreslås dreier seg om fire hovedtemaer: Et styrket barneperspektiv, et mer tidsriktig regelverk, økt vekt på forebygging og tidlig innsats og bedre rettssikkerhet for barn og foreldre.

13.3 Kommunen og Bufetat er gitt «forsyningsansvar»387

13.3.1 Kommunens forsyningsansvar

Det er den kommunale barnevernstjenesten og Barne-, ungdoms- og familieetatens ansvar å «forsyne» samfunnet, nærmere bestemt familiene og barna, med tiltak og tjenester etter barnevernloven.

I praksis er det stor variasjon i organiseringen av den kommunale barnevernstjenesten i Norge. I små kommuner kan barnevernstjenesten bestå av bare én eller en halv stilling, mens store kommuner kan ha inndelt barnevernstjenesten etter bydeler. På grunn av behovet for mer robuste enheter, muligheten til å trekke til seg fagfolk, bedre kompetanse og kapasitet til akuttberedskap har flere små kommuner gått sammen og dannet interkommunale barnevernstjenester.

De aller fleste oppgavene den kommunale barnevernstjenesten utøver, er offentlig myndighetsutøvelse.388 I de tilfellene kommunale barnevernstjenester bruker private tjenesteytere, gir tjenesteyterne også bistand som innebærer at disse utøver offentlig myndighet.389 Unntaket fra dette er rekruttering av fosterhjem som ikke kan oppfattes som offentlig myndighetsutøvelse.390

Barnevernloven har én bestemmelse som delegerer myndighetsutøvelse kommunen er ansvarlig for, til private tjenesteytere. Det fremgår av barnevernloven § 4-3 fjerde og femte ledd at barnevernstjenesten kan engasjere sakkyndige i forbindelse med en undersøkelse av barnets omsorgssituasjon.

Brev av 20. oktober 2017 fra Barne- og likestillingsdepartementet om bruk av private aktører gir veiledning i og er en gjennomgang av gjeldende ulovfestet rett om bruk av private tjenesteytere i utøvelsen av ulike oppgaver som gjennom loven er lagt til barnevernstjenesten. Brevet er en oppfølging av tidligere uttalelser fra departementet. Departementet konkluderer i brevet med at oppgaver som involverer utøvelse av offentlig myndighet, ikke kan delegeres eller legges til private tjenesteytere uten hjemmel i lov.391

Videre framhever departementet at kommunene etter gjeldende rett har anledning til å benytte private til å bistå kommunen i utføre visse oppgaver både av faglig og administrativ karakter. Dette gjelder også i tilfeller der oppgavene innebærer offentlig myndighetsutøvelse. En slik bruk av private tjenesteytere kan ikke innebære at den private tjenesteyteren tildeles myndighet eller et selvstendig ansvar for en oppgave som innebærer myndighetsutøvelse.392 Vilkår for slik bistand forutsetter at kommunen har aktiv styring og kontroll med den privates utøvelse av de ulike oppgavene. Kontrollen må være så god at kommunen kan ivareta sitt ansvar etter barnevernloven.393

En viktig del av kommunens forsyningsansvar er fosterhjemsarbeidet. Formelt er alle fosterhjem kommunale. Det betyr at oppfølging av barn i fosterhjem er et kommunalt ansvar, uavhengig av hvem fosterforeldrene har sin avtale om godtgjøring og støttetjenester med.394 Det er barnevernstjenesten i barnets opprinnelige bostedskommune (omsorgskommunen) som har omsorgen for barnet etter en omsorgsovertakelse.395 Barnevernstjenesten er ilagt et løpende og helhetlig ansvar for oppfølgingen av barnet, og skal se til at fosterhjemmet til enhver tid mottar den godtgjøring og de støttetjenester som er nødvendige for å ivareta hensynet til barnets beste og rett hjelp til rett tid.396 Barnevernstjenesten og fosterforeldrene inngår en skriftlig avtale om hverandres forpliktelser ved fosterhjemsoppholdet, den såkalte «fosterhjemsavtalen». Barnevernstjenesten har også ansvar for valg og godkjenning av fosterhjem, dvs. for at fosterhjemmet er egnet for barnet. Kommunen kan kjøpe støttetjenester inn i fosterhjemmene fra private tjenesteytere.

Kommunen kan velge enten å rekruttere fosterhjem selv, be Bufetat om bistand til å finne et egnet fosterhjem eller kjøpe et fosterhjem fra en privat tjenesteyter. Kommunen inngår fosterhjemsavtale med alle fosterhjem uavhengig av hvem det er som opprinnelig har rekruttert det enkelte fosterhjemmet. Når fosterhjem er rekruttert av private tjenesteytere, inngår fosterforeldrene fosterhjemsavtalen med kommunen og i tillegg en avtale om godtgjøring og støttetjenester fra den private tjenesteyteren. Det betyr at det er den private tjenesteyteren som utfører oppgaven om å yte støtte til fosterforeldrene i utføring av deres fosterhjemsoppdrag for kommunen.

Kommunen plikter å ha internkontroll som omfatter alle deler av kommunens oppgaver etter barnevernloven.397 Private tjenesteytere er ikke direkte omfattet av bestemmelsen. Departementet framhever i brev av 20. oktober 2017 at kommunen må sikre at den har nødvendig og tilstrekkelig kontroll med at virksomheten hos private som utfører oppgaver for barnevernstjenesten, drives i samsvar med lov og annet regelverk.398

13.3.2 Det statlige barnevernets forsyningsansvar

Det statlige barnevernet er andrelinjetjenesten i barnevernet. Regionene i Bufetat leverer statlige barnevernstjenester på vegne av staten til borgerne. Bufetats oppgave er dermed å være en støttende funksjon til den kommunale barnevernstjenesten. Støttefunksjonene gjelder i de tilfellene der barn skal plasseres eller allerede er plassert utenfor hjemmet, enten det er i et fosterhjem eller på en barnevernsinstitusjon.399 I tillegg tilbyr Bufetat spesialiserte, hjemmebaserte tiltak rettet mot barn og unge med atferdsvansker. Formålet med tiltakene er behandling eller intensivt endringsarbeid, som krever sertifiserte terapeuter. Den kommunale barnevernstjenesten kan søke Bufetat om spesialiserte, hjemmebaserte tiltak, og Bufetat vurderer om barnet eller ungdommen kan få et tilbud.400

Bufetat har en plikt til å yte bistand til barnevernstjenesten ved plassering av barn utenfor hjemmet, har et ansvar for rekruttering og formidling av fosterhjem, og ansvar for at fosterhjemmene får nødvendig opplæring og generell veiledning.401 Bufetat skal ha fullstendig oversikt over alle tilgjengelige fosterhjem.402 Bufetats bistandsplikt ved fosterhjem oppfyller etaten gjennom sitt ansvar for rekruttering og formidling av fosterhjem.403 Dette ansvaret innebærer at når en kommune anmoder Bufetat om bistand ved plassering av barn i fosterhjem, skal Bufetat ha et rekruttert hjem tilgjengelig. Ansvaret skal sikre at det til enhver tid finnes egnede plasseringsalternativer. Etaten er også ansvarlig for at fosterhjemmene får nødvendig opplæring og generell veiledning.404 Bufetats bistandsplikt og ansvar for rekruttering og formidling av fosterhjem utelukker ikke, som nevnt i punkt 10.3.1, at kommunene selv kan rekruttere fosterhjem.

I tillegg tilbyr Bufetat fosterhjem til barn som har et mer omfattende hjelpebehov (statlige familiehjem eller spesialiserte fosterhjem). Fosterforeldrene i statlige familiehjem kan som hovedregel ikke ha annet inntektsgivende arbeid ved siden av fosterhjemsoppdraget. Kontrakten med de statlige hjemmene er ikke knyttet til et bestemt barn, og fosterforeldrene kan ikke velge om de ønsker å ta imot et bestemt barn eller ikke. Tilbudet er ikke lovfestet i dag, men vil bli det som såkalte spesialiserte fosterhjem fra 2022, når barnevernsreformen trer i kraft. Det er Bufetat som avgjør om kommunene tilbys et spesialisert fosterhjem.405 Det er Bufetat som skal ha ansvaret for oppfølgingen av de spesialiserte hjemmene, for å inngå en direkte avtale med fosterforeldrene om deres godtgjøring og støttetjenester og for å yte disse. Bufetat kan også inngå avtale med private aktører til samme målgruppe. Oppfølgingen av barnet vil fortsatt være kommunens ansvar. Spesialiserte hjem skal være et alternativ til institusjon for barn og unge med særskilte behov.

I praksis er rekruttering av tilstrekkelig mange og gode fosterhjem ett av barnevernets større problemer. Private tjenesteyterne ser behovet og tilbyr både kommuner og Bufetat rekrutterte fosterhjem der tjenesteyterne inngår en avtale med fosterforeldrene og yter en pakke av godtgjøring og støttetjenester til dem. Slike fosterhjem tilknyttet private tjenesteytere er ment å ivareta samme målgruppe som statlige, spesialiserte fosterhjem, men benyttes også til barn med mindre omfattende behov. Per november 2019 bodde det 350 barn i private fosterhjem kjøpt av Bufetat. For om lag 100 av de 310 barna der det foreligger opplysninger om årsaken til kjøp, var årsaken at det ikke var mulig å finne et ordinært fosterhjem. De resterende faller i kategorier som gjør det rimelig å anta at barnets behov er så omfattende at barnet kunne bodd i et statlig familiehjem (statlig spesialisert fosterhjem).

Bufetats bistandsplikt ved plassering på barnevernsinstitusjon innebærer at etaten må sikre at det finnes egnede institusjonsplasser. Det betyr at Bufetat har en plikt til å finne frem til egnet institusjonsplass når den kommunale barnevernstjenesten ber om bistand. Det forutsettes at Bufetats regionale nivå skal ha en fullstendig oversikt over alle ledige institusjonsplasser i regionen. Det statlige barnevernet ved Bufetat skal enten drive institusjoner selv eller skal ha inngått avtaler med private tjenesteytere som driver institusjoner. Dette følger av statens ansvar for institusjonstilbudet.406 Det statlige barnevernets adgang til å delegere offentlig myndighet til private institusjoner fremgår forutsetningsvis ved å lese barnevernloven § 5-1 og § 5-8 i sammenheng.407

Samhandlingen mellom barnevernstjenesten og Bufetat kan enkelte ganger oppleves som krevende. På den ene siden kan barnevernstjenestene oppleve at de har begrensede muligheter for å påvirke kvaliteten i tilbudet barnet mottar under et institusjonsopphold. På den annen side kan den statlige etaten oppleve at barnevernstjenestens kartlegging og beskrivelse av barnets behov i forkant av en plassering ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å gi et godt og tilpasset tilbud. Det er videre krevende for barnevernstjenestene å evaluere tjenesteytingen når samhandlingen mellom institusjon og barneverntjenesten kan oppleves som svak.

Sentre for foreldre og barn er omfattet av barnevernloven kapittel 5 om barnevernsinstitusjoner.408 Bufetat bistår kommunene i deres arbeid med undersøkelser og hjelpetiltak ved å tilby døgnopphold for familiene i sentre for foreldre og barn. Sentrene drives av Bufetat, ideelle tjenesteytere og Oslo kommune. Bufetat har rammeavtaler med tre ideelle sentre, mens Oslo kommune har rammeavtale med to. Det er ingen kommersielt drevne sentre i dag. Målgruppen for tilbudet i sentre for foreldre og barn er sped- og småbarnsfamilier der det er usikkerhet om barnas omsorgssituasjon. Både utredningen og veiledningen foregår i dag som døgnopphold i sentrene, der foreldrene har ansvaret for barnet under oppholdet.

13.3.3 De forsyningsansvarliges økonomisk ansvar

Den økonomiske ansvarsfordelingen mellom stat og kommune følger i utgangspunktet oppgavefordelingen i barnevernloven. Kommunene har det økonomiske ansvaret for sine oppgaver, herunder ved plassering av barn utenfor hjemmet i fosterhjem eller barnevernsinstitusjon.409 Ved fosterhjemsplassering skal Bufetat dekke en andel av kommunens utgifter til fosterhjem etter satser som fastsettes av departementet.410 Med barnevernsreformen, som trer i kraft 2022, vil kommunen ha ansvar for alt av tjenester inn i fosterhjemmet, ved at kommunen overtar generell veiledning og slik får ansvar for all oppfølging og veiledning av ordinære fosterhjem. Kommunen vil også ha det fulle finansieringsansvaret for ordinære fosterhjem.411 Barnevernstjenesten har en plikt til å vurdere om barnets familie og nære nettverk kan brukes som fosterhjem. Rekruttering utover dette er ikke noe kommunene er pålagt, men de kan dersom de ønsker. Det er ikke i dag lagt til rette for at kommunene skal drive opplæring av fosterhjem. Spesialiserte fosterhjem skal finansieres som i dag, dvs. av Bufetat og med en kommunal egenandel. Beredskapshjem finansieres på samme måte.

Bufetat skal dekke utgiftene til institusjoner og sentre for foreldre og barn som overstiger den andel av utgiftene som kommunen plikter å betale.412 Bufetat kan kreve kommunen for egenbetaling for oppholdsutgifter etter satser som fastsettes av departementet. Kommunenes egenbetalingsplikt skal delvis dekke oppholdsutgiftene som omfatter kost, losji, klær, lommepenger osv. Satsene for egenbetaling fastsettes og reguleres i forbindelse med behandling av statsbudsjettet.413

13.3.4 Tilsyn med de forsyningsansvarlige

Statens helsetilsyn er tillagt det overordnede faglige tilsyn med barnevernvirksomheten.414 Statens helsetilsyn har hjemmel til å føre tilsyn med hele tiltakskjeden i barnevernet, både kommunale og statlige tjenester og tiltak, statlige, private og kommunale institusjoner, statlige og private sentre for foreldre og barn og omsorgssentre for mindreårige.

Det er Fylkesmannen som utfører det løpende tilsynet med barnevernet. Tilsyn skal gjelde lovligheten av kommunenes oppfyllelse av plikter etter barnevernloven, og lovligheten av både lovpålagte og ikke-lovpålagte statlige tjenester og tiltak. Fylkesmannen fører tilsyn med barnevernets oppfyllelse av forsvarlighetskravet og om hensynet til barnets beste er ivaretatt.415 Tilsynsmyndighetenes plikt til å føre tilsyn og adgang til å gi pålegg omfatter også private tjenesteytere som utfører tjenester og tiltak etter loven, jf. barnevernloven § 2-3 b femte ledd.

Sivilombudsmannens arbeidsområde omfatter den offentlige forvaltning og alle som virker i dens tjeneste.416 Ombudsmannen skal sikre at det kommunale og statlige barnevernet ikke utøver urett mot den enkelte borger og bidra til at offentlig forvaltning respekterer og sikrer menneskerettighetene.417 Sivilombudsmannen kan gi anbefalinger med sikte på å bedre behandlingen av forholdene for barn og foreldre i barnevernet. Den ansvarlige myndigheten skal gjennomgå anbefalingene og innlede en dialog med Ombudsmannen om mulige tiltak.418 For øvrig kan Ombudsmannen gi departementet underretning om mangler ved lover, administrative forskrifter eller administrativ praksis knyttet til private og statlige barnevernsinstitusjoner. Sivilombudsmannen er også gitt hjemmel til å undersøke frihetsberøvedes forhold i private institusjoner når frihetsberøvelsen har grunnlag i en beslutning truffet av en offentlig myndighet.419 Dette arbeidet utføres Sivilombudsmannens forebyggingsenhet mot tortur og umenneskelig behandling som blant annet undersøke forholdene i barnevernsinstitusjoner.

Riksrevisjonen har som mandat å gjennomføre systematiske undersøkelser av økonomi, produktivitet, måloppnåelse og virkninger ut fra Stortingets vedtak og forutsetninger (forvaltningsrevisjon).420 Barnevernet er omfattet av riksrevisjonens arbeidsområde.

13.4 Lovgiverens regulering av private tjenesteytere

13.4.1 Regulering av private tjenesteytere som leverer tjenester til barnevernstjenesten

Barnevernloven hjemler barnevernstjenestens adgang til å bruke eksterne sakkyndige i forbindelse med undersøkelse av et barns omsorgssituasjon. Det er den eneste lovhjemmelen i barnevernloven som delegerer en offentlig myndighetsoppgave til en privat aktør. Det stilles ingen formelle krav for å bli engasjert eller oppnevnt som sakkyndig i noen ledd av beslutningsprosessen, fra barnevernet til Høyesterett. Selv om forvaltningen og retten har tilgang til en liste over sakkyndige, hvor mange er psykologspesialister og har særlig sakkyndig kompetanse, kreves det ikke at den sakkyndige står på listen.421 Listen over sakkyndige i barne- og familiesaker administreres av Norsk Psykologforening på vegne av Departementet.422 Departementet har etablert retningslinjer for bruk av sakkyndige som skal bidra til at forvaltningen kan gjøre en vurdering av den sakkyndiges uavhengighet til parter og andre som kan ha interesser i saken. Dette for å styrke åpenheten ved det sakkyndige arbeidet. Det foreligger rettslig regulering av de sakkyndiges rapporter. Barnesakkyndig kommisjon skal gjennomgå innsendte rapporter avgitt til barnevernstjeneste, fylkesnemnd eller domstol, eller avgitt av sakkyndige engasjert av private parter.423

13.4.2 Regulering av private tjenesteytere som leverer tjenester til det statlige barnevernet

Institusjon

Når det gjelder det statlige barnevernets bruk av private tjenesteytere er dette lovregulert i barnevernloven kapittel 5 om det statlige barnevernets ansvar for godkjenning av private institusjoner og sentre for foreldre og barn, og tilsvarende ansvar for godkjenning av private omsorgssentre i kapittel 5A. Når et barn er plassert på en institusjon, kan det innebære at ansatte må bruke tvang og makt overfor barnet. Adgangen til å bruke tvang og makt overfor barn på institusjon er hjemlet i rettighetsforskriften.424 Private tjenesteytere som driver barnevernsinstitusjoner har rettslig hjemmel til offentlig myndighetsutøvelse. Barnevernloven delegerer adgangen til å bruke denne formen for offentlige myndighetsutøvelse til private aktører.425

Krav om godkjenning av private institusjoner ble innført i 2004 samtidig med innføring av regler om krav til kvalitet i institusjonene.426 Målet var å styrke Bufetats faglige kontroll med private institusjoner og bidra til et mer likeverdig institusjonstilbud. Det er regionalt nivå i Bufetat som i dag fatter vedtak om godkjenning av private og kommunale institusjoner med sentralt nivå i Bufetat (Bufdir) som klageinstans. Tilsvarende krav om godkjenning foreligger ikke for statlige barnevernsinstitusjoner.427

Nærmere regler for godkjenning av private barnevernsinstitusjoner følger av godkjenningsforskriften.428 Institusjonen kan bare godkjennes dersom den drives i samsvar med barnevernloven med forskrifter, og dersom institusjonen tilfredsstiller vilkår som følger av annen lovgivning og ellers drives på forsvarlig måte.429

Bufetat regionalt har ansvar for godkjenning av private eller kommunale sentre for foreldre og barn.430 Tilsvarende er Bufetat regionalt ansvarlig for godkjenning av private og kommunale institusjoner, og godkjenning av omsorgssentre for mindreårige.431

Fosterhjem levert av private tjenesteytere

Private tjenesteytere leverer fosterhjem inkludert oppfølging av fosterforeldrene til enten Bufetat eller kommuner. Lovgiver stiller ingen formelle krav til godkjenning av den private tjenesteyteren som rekrutterer og selger fosterhjem til Bufetat eller en kommune, og som deretter følger opp fosterhjemmene ved å yte tiltak og tjenester inn i fosterhjemmet.432 De rekrutterte og leverte fosterhjemmene må derimot godkjennes av den kommunale barnevernstjenesten etter de samme krav som offentlig rekrutterte fosterhjem nedfelt i barnevernloven § 4-22 og fosterhjemsforskriften §§ 4 og 5.433

Andre reguleringsmekanismer

Statens helsetilsyn og Fylkesmannen har plikt til føre tilsyn med og adgang til å gi pålegg til private som utfører tjenester og tiltak etter barnevernloven.434 I barnevernloven skilles ikke mellom tjenester og tiltak private tjenesteytere leverer til det kommunale eller det statlige barnevernet.

Det følger av sivilombudsmannsloven § 4 at Sivilombudsmannens arbeidsområdet omfatter frihetsberøvedes forhold i private institusjoner når frihetsberøvelsen har grunnlag i en beslutning truffet av en offentlig myndighet eller finner sted etter tilskyndelse fra en offentlig myndighet eller med samtykke eller tilslutning fra en offentlig myndighet. Det betyr at Sivilombudsmannen skal sikre at det ikke øves urett mot barnet og at barnets menneskerettigheter respekteres og sikres i private barnevernsinstitusjoner.435

Verken private tjenesteytere i kommunebarnevernet, på fosterhjems- eller institusjonsområdet har rettslig krav på tilskudd. Barnevernloven med tilhørende forskrifter inneholder heller ingen hjemmel for adgang til å stille krav til hvordan den private virksomheten skal være (selskaps-) rettslig regulert. Det foreligger ingen regulering av exit fra markedet overfor bedrifter som betjener den kommunale barnevernstjenesten eller det statlige barnevernet.

Barnevernloven har ikke regulert krav om eierskap eller selskapsorganisering av de private tjenesteytere som leverer tjenester til den kommunale barnevernstjenesten eller det statlige barnevern. Det stilles heller ikke indirekte noen krav som gir sterke føringer for virksomhetens rettslige organisering. Det finnes ingen rettslig skille mellom bruk av ideelle og kommersielle private tjenesteytere i barnevernloven. Det foreligger dessuten ingen regler om gevinstuttak i barnevernloven eller tilhørende forskrifter. Det foreligger ingen regler om krav til lønns- og arbeidsvilkår, eller til pensjon i barnevernloven eller tilhørende forskrifter når det gjelder bruk av private tjenesteytere i den kommunale barnevernstjenesten eller som leverandører av fosterhjem.

Når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår hos private tjenesteytere som driver barnevernsinstitusjoner er medleverforskriften, som regulerer arbeidstiden, relevant og sentral.436 Forskriftens virkeområde ble endret i 2017, slik at den i dag gjelder for institusjoner hvor medleverordninger er nødvendig for å ivareta særlig omsorgs- og behandlingsoppgaver for nærmere angitte beboergrupper. Barn i barnevernsinstitusjoner er én av disse.

Det er i hovedsak kun de private institusjonene som bruker medleverforskriften. Bakgrunnen for dette er at arbeidsforholdene på de statlige institusjonene vil være omfattet av hovedtariffavtalene i staten og reguleringene om arbeidstid der. Bruk av medleverordningen vil dermed forutsette at denne ikke fraviker hovedtariffavtalene, eller at partene gir godkjenning til at avtalen fravikes. Etter at staten overtok ansvaret for barnevernsinstitusjonene fra fylkeskommunene i 2004, har det blitt inngått særavtaler om arbeidstidsordninger for enkelte institusjoner. Disse bygger på en avtale om avvik fra hovedtariffavtalene som staten og hovedsammenslutningene er enige om. Det er svært vanlig at de private institusjonene benytter medleverforskriften.

Barnevernloven med tilhørende forskrifter har ingen regulering knyttet til transparens, som krav til opplysninger om eierskap, utbytter eller lignende.

13.5 Tjenesteytere og forsyningsansvarlige

Enkeltvedtak om tjenester og tiltak rettet mot et konkret barn og/eller familie ligger alltid til grunn for kontraktsprosessen mellom barnevernet og private tjenesteytere. Rammeavtaler mellom det kommunale og statlige barnevernet og private tjenesteytere avropes når det er behov for tjenesten for et konkret barn der det foreligger et enkeltvedtak, eventuelt en domsavgjørelse etter en ankebehandling. Enkeltvedtaket og kontraktsprosessen er for øvrig noe overlappende og nær i tid når det gjelder plassering av barn på en barnevernsinstitusjon der barnet skal få behandling for alvorlig atferdsvansker og plassering skjer under tvang.437

Forholdet mellom kommunen og den private tjenesteyteren er i all hovedsak et privatrettslig avtaleforhold. På fosterhjemsområdet er forholdet mellom Bufetat og den private tjenesteyteren et privatrettslig avtaleforhold. Det statlige barnevernet og private tjenesteytere på institusjonsområdet forholder seg til både offentligrettslige reguleringer, som godkjenningsforskriften, og den privatrettslige avtalen.

Det kommunale og statlige barnevern har ordinære kontraktsbruddssanksjoner som erstatning, prisreduksjon, heving og lignende til rådighet. Hvilken sanksjon som kan velges og velges avhenger av type tjeneste eller tiltak som avtalen handler om, kostnader for tjenesten og tiltak, kostnader knyttet til å forfølge kontraktsbruddet, samt alvorligheten av feil og mangler avdekket.

13.5.1 Private tjenesteytere og det kommunale barnevernet

Private tjenesteytere brukes av langt de fleste barnevernstjenestene i dag, og de fleste kjøper mer enn én tjeneste. Private tjenesteytere leverer en lang rekke tjenester. Bestillingen omfatter så vel enkelttjenester, typisk hjelpetiltak, men kan også gjelde kjøp av et fosterhjem direkte fra en privat tjenesteyter. Kjøp av tjenester kan gi et bedre og mer effektivt barnevern enn om de kommunale barnevernstjenestene skulle utføre alle oppgavene selv. Behovene kan være begrunnet i mangel på spesialistkompetanse, lav bemanning, stor geografisk avstand til barnet tjenesten har omsorgsansvaret for, samt habilitetsutfordringer og utfordringer i samarbeidet med familien. Fordelene er derfor særlig knyttet til å sikre tilstrekkelig kapasitet og spesialisering slik at barnevernet klarer å levere forsvarlige og differensierte tjenester til enhver tid, og på en kostnadseffektiv måte. Samtidig sier hele 59 pst. av barnevernstjenestene at de ønsker å redusere sin bruk av private tjenesteytere. Kun 1 pst. ønsker å øke bruken. Selv peker barnevernstjenestene på at det er dyrt å kjøpe tjenester, at det gir færre muligheter til intern kompetansebygging, at det er vanskelig å få innsyn i leverandørenes arbeid og å endre tiltaket underveis og at bruk av private gjør det vanskeligere å bygge et godt forhold til familiene.438

Adgang til å kunne la seg bistå i utføring av myndighetsoppgaver følger av ulovfestet gjeldende rett.439 Barnevernstjenestens mulighet til aktiv styring og kontroll må sikres gjennom avtalen mellom tjenesten og den private aktøren. I tillegg må den kommunale barnevernstjenesten følge opp den private aktørens bistand i praksis, hvilket kan innebære styringskostnader for tjenesten.

Tjenester og tiltak etter barnevernloven skal være forsvarlige.440 Når ansvar for gjennomføring av tjenester og tiltak er lagt til den kommunale barnevernstjenesten, og barnevernstjenesten lar private tjenesteytere utføre tjenestene og tiltakene, stiller dette også krav til de private aktørene om å yte forsvarlige tjenester og tiltak. Det er barnevernstjenesten som må sørge for at vilkår i avtalen sikrer forsvarlige tjenester, herunder at den private aktøren selv eller dens ansatte har den nødvendige kompetansen og faglige kvalifikasjoner.441

Bestilling av tjenester eller tiltak fra private tjenesteytere utføres enten av den kommunale barnevernstjenesten selv eller av en kommunal innkjøpsavdeling. Dette organiseres forskjellig fra kommune til kommune. Det foreligger ingen nasjonal regulering om hvem som kan være bestiller i kommunen. Det er opp til kommunen å regulere. Det finnes heller ingen regulering som sier hvem som i barnevernstjenesten bør være bestiller. I en spørreundersøkelse utført på vegne av Barne- og likestillingsdepartementet høst 2018 svarer om lag 40 pst. av de kommunale barnevernstjenestene at de opplever det som krevende å få god nok oversikt over leverandørene, mens om lag 20 pst. opplever det som krevende å lage gode kontrakter eller finne ut hva de har lov til å kjøpe.442

Nær sagt alle barnevernstjenester opplever det som dyrt å kjøpe tjenester, uavhengig av barnevernstjenestenes størrelse, sentralitet eller region. Det er for øvrig et tydelig mønster at de aller største barnevernstjenestene opplever det som langt mer utfordrende å kjøpe tjenester på en god måte enn de aller minste. Dette er kontraintuitivt i den forstand at større barnevernstjenester normalt vil ha bedre forutsetninger for å etablere gode innkjøpsrutiner, men kan gjenspeile at de dermed også i større grad ser utfordringene i sitt eget arbeid.

Utgangspunktet i anskaffelsesregelverket er at alle kommunale myndigheter er omfattet av anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter. En del av barnevernstjenestens innkjøp kan imidlertid falle utenfor inngangsverdien i anskaffelsesloven, det vil si kjøp som overstiger 100 000 kroner. Det vises også til at det er større fleksibilitet i anskaffelsesreglene for kjøp av helse- og sosialtjenester, enn andre typer kjøp.443 Det foreligger for øvrig ingen krav i barnevernloven eller tilhørende forskrifter, heller ikke i rundskriv eller andre former for veiledere, om gjennomføring og omfang av anskaffelser av tjenester eller tiltak fra private tjenesteytere. Det er ikke gitt detaljerte regler om hvordan konkurransen kan utformes. Dette innebærer at det kommunale barnevernet har et stort handlingsrom for hvordan anskaffelsen kan gjennomføres. De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet legger imidlertid noen føringer for hvordan konkurransen skal gjennomføres.444

Det foreligger ingen regulering om varighet av avtaler mellom kommuner og private tjenesteytere når det gjelder levering av tjenester og tiltak til barnevernstjenesten. Basert på informasjon fra representanter fra kommunale barnevernstjenester og leverandører er det synlig at praksis knyttet til bruk av rammeavtaler er ulikt fra kommune til kommune. Noen kommuner velger å bruke rammeavtaler, andre kommuner velger det bort for å begrense bruk av private tjenesteytere. Rammeavtaler vil vare mellom to til fire år med mulighet for forlengelse.

Kommunebarnevernet har ingen offentligrettslige sanksjoner mot private tjenesteytere som ikke utfører tiltak eller tjenester i henhold til avtalen. Tilsynsmyndighetene har imidlertid adgang til å gi pålegg til private tjenesteytere om å rette forhold som er strid med bestemmelser etter barnevernloven og tilhørende forskrifter.445

Private tjenesteytere er gitt adgang til å opptre som mellomledd mellom fosterforeldrene og det offentlige. Bufetat, og en sjelden gang kommunen, kjøper et fosterhjem fra en privat tjenesteyter. Den private tjenesteyter leverer så også oppfølging og veiledning til Bufetat, hhv. kommunen. Fosterforeldrene inngår også en avtale direkte med den private tjenesteyteren om oppdragstakerforholdet. Det er normalt Bufetat som kjøper hjemmene fra de private aktørene, på vegne av kommunen. Kommunen betaler en fast månedlig egenandel til Bufetat, og Bufetat finansierer det resterende. Knapphet på fosterhjem gjør at private tjenesteytere er i stand til å gi sine fosterhjem høy godtgjørelse, kombinert med et fleksibelt tjenestetilbud. Kommunene har ikke nødvendigvis ressurser til å tilby de samme rammebetingelsene som private tjenesteytere med avtale med staten kan tilby.446

Det inngås et sett av avtaler der de fire partene signerer én felles avtale, basert på avtaler mellom to og to av følgende avtaleparter:

• barnevernstjenesten og fosterhjemmet (fosterhjemsavtale)

• den private tjenesteyteren og Bufetat (regulerer kjøpsforholdet)

• barnevernstjenesten og Bufetat (arbeidsfordelingsavtale)

• fosterhjemmet og den private tjenesteyteren (regulerer oppdragstakerforholdet)

Avtalen mellom den private tjenesteyteren og fosterhjemmet skal bygge på barnevernstjenestens beskrivelse av barnets behov og hvilke forsterkningstiltak som skal settes inn. Samtidig er det den private tjenesteyteren som har den løpende dialogen med fosterforeldrene. Leverandørens ressurstilgang fastsettes dessuten i forhandlinger med Bufetat. Det er dermed risiko for at barnevernstjenesten ikke har en like tett relasjon til fosterhjemmet som der fosterhjemmet er kommunalt, og heller ikke samme anledning til å fastsette eller endre vilkårene.

Kommunene kan kjøpe fosterhjem direkte fra en privat tjenesteyter. De må da betale alle kostnadene selv. Uansett mottar fosterforeldrene en totalpakke fra den private tjenesteyteren, etter avtale med den.

Når et fosterhjem fra en privat leverandør tas i bruk, har kommunen ansvaret for at fosterhjemmet er tilpasset barnets behov, både ved plassering og gjennom hele plasseringen, jf. barnevernloven § 4-22. Dette gjelder generelt for alle typer fosterhjem.

13.5.2 Private tjenesteytere og det statlige barnevernet

Fosterhjem

Det foreligger ingen krav i barnevernloven eller tilhørende forskrifter, heller ikke i rundskriv eller andre former for veiledere, om gjennomføring og omfang av anskaffelser av tjenester eller tiltak fra private tjenesteytere på fosterhjemsområdet. Noen særskilt rettslig regulering av private tjenesteytere på fosterhjemsområdet foreligger heller ikke. Det er for eksempel ikke krav om registrering, og leverandørene er ikke underlagt tilsyn fra fylkesmannen. Det skjer imidlertid en kvalitetssikring av leverandørene i forbindelse med Bufetats anskaffelser og videre kontraktsoppfølging. Det samme må antas å skje dersom en kommune selv skulle anskaffe et fosterhjem fra en privat leverandør.

Etter publisering av BLDs brev 20. oktober 2017 om bruk av private tjenesteytere i barnevernet, har Bufetat hatt som mål å redusere oppholdsdager i fosterhjem tilknyttet private tiltak. Nedgang fra 2017 til 2018 er på 17 prosent.447 Bufdir vedtok en ny innkjøpspolitikk i 2018 som satte overordnede rammer for styring av innkjøpsporteføljen til Bufdir og Bufetat.448 Bufetat har sluttet å bruke rammeavtaler ved kjøp av fosterhjem av private tjenesteytere. I stedet for har Bufetat gått over til enkeltkjøp.

I Oslo kommune bistår Barne- og familieetaten som andrelinjetjeneste bydelene med å kjøpe fosterhjem og beredskapshjem fra private tjenesteytere. De private fosterhjemmene blir i utgangspunktet tilknyttet leverandøren og mottar ytelser og støttetjenester fra denne. Barne- og familieetaten har imidlertid en rammeavtale med ideelle leverandører av fosterhjem som gir bydelen mulighet til å inngå forhandlinger om overføring to år etter plassering. Kjøp fra kommersielle skjer gjennom enkeltkjøp. Bydelene fullfinansierer både fosterhjem og beredskapshjem.

Når det gjelder valget mellom ideelle og kommersielle privat tjenesteytere som leverer fosterhjem til Bufetat eller kommunen, må anskaffelsesregelverket følges. I praksis foretar Bufetat ingen innkjøp som skiller mellom kommersielle og ideelle tjenesteytere som leverer private fosterhjem.449

Det foreligger ingen regulering når det gjelder avtalens varighet med private tjenesteytere som leverer fosterhjem til det statlige barnevernet. Private tjenesteytere brukes som nevnt som leverandører av egne fosterhjem, der den private aktøren inngår avtale direkte med fosterforeldrene og leverer godtgjøring og støttetjenester inn i hjemmet.

Basert på et sammensatt informasjonsgrunnlag fra 2018–19 kan vi vurdere også andre kvalitetsdimensjoner.450 Hovedinntrykket er fortsatt at den største variasjonen er mellom ulike kommuner. Noen forskjeller mellom private, statlige og kommunale fosterhjem er det likevel:

• I spesialiserte fosterhjem tilknyttet private tjenesteytere og Bufetat skal minst én av fosterforeldrene være 100 pst. frikjøpt fra ordinært arbeid gjennom hele plasseringens varighet, uavhengig av barnets behov. Unntakene ser ut til å være få. Noen private leverandører lar fosterforeldrene arbeide, men motta godtgjøring som om de var frikjøpt. I kommunale fosterhjem tilpasses bruken av frikjøp i langt større grad etter barnets behov.

• Den økonomiske godtgjøringen til fosterforeldrene er gjennomgående høyere i private fosterhjem og statlige familiehjem enn i kommunale fosterhjem.

• Private leverandører og Bufetat tilbyr sine fosterhjem mer veiledning enn i mange kommunale fosterhjem. Fosterforeldre i private fosterhjem har også normalt en fast kontaktperson som er lett tilgjengelig, også utenfor normalarbeidstid.

• Private leverandører tilbyr sine fosterforeldre mer avlastning i helger og ferier enn de normalt får av en kommune eller Bufetat.

For mye støtte, for eksempel i form av frikjøpte fosterforeldre, er ikke nødvendigvis i tråd med barnets beste, se drøfting i NOU 2018: 18.

Barnevernsinstitusjon

Kjøp av plasser i barnevernsinstitusjon er unntatt lov om offentlige anskaffelser, og Bufetat står dermed i utgangspunktet fritt til å velge hvilke kriterier som skal legges til grunn i en anskaffelse. Dette følger av at unntaket i forskrift om offentlig anskaffelser § 2-4 bokstav h kommer til anvendelse ved kjøp av plasser i barnevernsinstitusjon. Bestemmelsen henviser til unntaket om offentlig myndighetsutøvelse i EØS-avtalen. Institusjonene anses å utøve myndighet, ettersom de har hjemmel i barnevernloven til å utøve tvang.451

Ved anskaffelser vil Bufetat likevel være bundet av eksempelvis forvaltningsrettens prinsipp om likebehandling og økonomiregelverket i staten. Dette kan medføre begrensninger ved en anskaffelse, men det må vurderes konkret.

Bufetat har to måter å kjøpe institusjonsplasser på. Enten gjennom rammeavtaler og når en plass skal kjøpes til et konkret barn avropes rammeavtalen, eller gjennom enkeltkjøp av en plass for det konkrete barnet. I utgangspunktet inneholder rammeavtalekontraktene til etaten absolutte krav til leveransene og kvalitet. Hensynet til hvert enkelt barn/ungdom tilsier imidlertid at tjenestene ved enkeltkjøp, og i noen tilfeller rammeavtalekontrakter, må dimensjoneres i henhold til det enkelte barns behov og tilpasses kontraktsmessig inn mot hver enkelt plassering. Enkeltkjøp innebærer i utgangspunktet at innhold i leveransen og pris forhandles og avtales i hvert enkelt tilfelle.

Det er Bufetat som etter loven er ansvarlig for å gi regler for hvordan inntak og utskrivning av barnet skal besluttes. Institusjonene kan ikke nekte å ta imot barnet, når det er bestemt at barnet skal ha plass i en institusjon.452 Barnet kan ikke utskrives før tiden uten samtykke fra barnevernstjenesten. Institusjonen kan altså ikke alene avgjøre at barnet skal utskrives. Dersom det foreligger uenighet mellom barnevernstjenesten og Bufetat regionalt, eventuelt også institusjonen, om inntak eller utskrivning, kan disse partene kreve at fylkesmannen i det fylket institusjonen ligger, treffer avgjørelsen.

Bufetat har ikke instruksjonsmyndighet over de private institusjonene, i motsetning til de statlige institusjonene. Når det gjelder private skjer den faglige styringen dels gjennom kontraktsoppfølging og dels gjennom kontroll med at vilkårene for godkjenning er til stede.

I tillegg til kontraktsoppfølging stiller godkjenningsforskriften krav om årlig etterfølgende kontroll med at vilkårene er til stede. Denne prosessen gir Bufetat hjemmel til å fatte vedtak om bortfall av godkjenning.453 I godkjenningsforskriften heter det at institusjonen skal gis mulighet til å rette forholdet dersom hensynet til barna tilsier det.

13.6 Private tjenesteytere og borgeren/brukeren

Hvilken bruker den private tjenesteyteren skal yte sine tjenester overfor, er basert på oppdrag enten fra barnevernstjenesten eller Bufetat. Oppdraget er en privatrettslig avtale mellom de offentlige myndighetene og den private tjenesteyteren.

Den private tjenesteyteren av fosterhjem har ikke noe mulighet til å velge hvilket barn som plasseres i det konkrete, leverte fosterhjemmet. Barnevernstjenesten skal så langt det er mulig samarbeide med barnet og foreldre, og barnet har rett til medvirkning i alle prosesser av sin barnevernssak.454

Det er barnevernstjenesten som velger om et barn skal ha institusjonstiltak, mens Bufetat velger konkret institusjonsplass, evt. med føringer fra fylkesnemnda. Bufetat har ansvar for at institusjonsplassen er egnet til å ivareta barnets behov. Barnevernstjenesten skal løpende følge med på barnets omsorgssituasjon og utvikling etter plassering, samt vurdere om det er nødvendig med endringer eller ytterligere tiltak for barnet.455 Kommunens ansvar for oppfølging av barnet er uavhengig av om barnet bor i en statlig eller privat institusjon.

Barnevernsinstitusjoner, både private og offentlige, må oppfylle krav som følger av rettighetsforskriften når de yter den daglige omsorgen for barnet. Forskriften presiserer hva som menes med forsvarlig omsorg. Forsvarlig omsorg innebærer å gi beboerne tydelige rammer for å sikre trygghet og god utvikling, oppfølging av skole- og opplæringstilbud og fritidsaktiviteter, stabil og god voksenkontakt, opplevelse av mestring og å bli sett og hørt, samt å lære beboerne respekt og toleranse.456

13.7 Borgeren og de forsyningsansvarlige

Barnet har rett til medvirkning ved valg av tiltak og tjenester.457 Barnets synspunkter skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet.458 Medvirkningsretten innebærer ikke en bestemmelsesrett hva gjelder valg av privat tjenesteyter som utfører oppgaver, tjenester og tiltak.

Barnevernstjenesten skal samarbeide så langt som mulig med barnets foreldre.459 Det innebærer ikke at foreldrene kan bestemme hvilken privat tjenesteyter som benyttes for utføring av oppgaver, tjenester og tiltak.

Den private part har adgang til å klage vedtak truffet av barnevernstjenesten inn for fylkesmannen. Tilsvarende kan oppfølgingsvedtak som Bufetat har truffet, klages inn til fylkesmannen.460 Enkeltvedtak truffet av fylkesnemnda kan bringes inn for tingretten av den private part eller av kommunen.461 Dersom den private part ønsker å ta opp kritikk vedrørende hvordan en privat tjenesteyter utfører oppgaver mens den bistår barnevernet, har den private part mulighet til å ta opp kritikken med barnevernstjenesten, evt. melde fra til fylkesmannen eller sivilombudsmannen.

Når et barn er plassert utenfor hjemmet som følge av et vedtak etter barnevernloven, enten det er en frivillig plassering med foreldrenes samtykke eller et tvangsvedtak truffet i fylkesnemnda, kan kommunen kreve at foreldrene skal betale et oppfostringsbidrag.462 Kommunen skal imidlertid avstå fra å fremme krav om oppfostringsbidrag dersom det ut fra en helhetsvurdering av foreldrenes økonomiske situasjon og forholdene for øvrig må anses som urimelig.463

13.8 Utvalgets oppsummering og vurdering

I dette kapittelet er det redegjort for hvordan det kommunale og statlige barnevernet er organisert og hvilke reguleringer som finnes og ikke finnes i forbindelse med bruk av private tjenesteytere.

Barnevernet er gitt et viktig samfunnsoppdrag. Det skal sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid. Barnevernet er en velferdstjeneste der de ansatte, enten i det statlige barnevernet eller i det kommunale, møter privatpersoner i sårbare situasjoner. Barna kan ha særlige behov på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner. Barna kan leve eller ha levd under skadelige oppvekstsvilkår. Foreldrene kan ha lite ressurser til å ivareta sine barn, også i møtet med den offentlige myndigheten barnevernet representerer. Medvirkning er en sentral norm i så vel barnevernloven som barnevernfaglig praksis, og barnas medvirkning skal ha betydning for valg av tjenester og tiltak. Samtidig er foreldrene og barna noen ganger i en situasjon der de opplever ikke å ha innflytelse på kvaliteten som leveres i barnevernet. Barna og familiene er heller ikke brukere med valgfrihet når det gjelder hvem eller hvordan et tiltak eller en tjeneste blir levert og gjennomført. En rekke tiltak er basert på foreldrenes samtykke, og noen ganger barnets. Viten om at barnevernet kan se grunnlag for å vedta mer inngripende tiltak ved manglende samtykke, kan imidlertid medføre at foreldrene eller barn ikke opplever en reell valgfrihet. Det medfører at foreldre og barn kan samtykke uten nødvendigvis å være enige i de foreslåtte tiltakene og tjenestene.

I forløpet av en barnevernssak har barnevernet en rekke hjemler til å gripe inn i barnas, ungdommens og foreldrenes privat- og familieliv. Noen lovhjemler representerer et større inngrep i art og styrke, mens andre kan oppfattes som mildere former for inngrep. Hjemlene som barnevernet har til å til å gripe inn i familienes privatliv tilsier at det kommunale og statlige barnevernet er forvaltningsorganer som i forbindelse med tjenesteleveransene utøver offentlig myndighet i stor grad. Hvorvidt forhold hos barnet, ungdommen eller i familien tilsier et inngrep, er styrt av vilkår i loven og barnevernsfaglige skjønnsvurderinger. De rettslige vilkår krever ofte mye skjønn i vurderingen av om vilkårene for inngrep er oppfylt i en konkret sak. Det betyr at barnevernet ikke bare er gitt lovhjemmel til å gripe inn, men at inngrepene i privatlivet i stor grad baserer seg på faglig skjønnsutøvelse. Det er dermed mye formell og faglig makt plassert i barnevernet.

Saksforholdene i barnevernet er ofte komplekse. De barnevernsfaglige kunnskapsgrunnlagene taler ikke nødvendigvis for et klart utfall, og det er ofte motstridende hensyn som må veies mot hverandre. Behovet til barnet, ungdommen og foreldrene vil ofte ikke være sammenfallende og kan dessuten endre seg over tid. Effektene av tiltakene er ofte vanskelige å avdekke, blant alle andre forhold som kan ha påvirket barnet og familien. Noen effekter kommer først til syne lenge etter at tiltaket ble gjennomført. Det samme gjelder effekter som følge av at barnevernet valgte ikke å gripe inn. Barnevernet er dermed en velferdstjeneste med mye formell, faglig makt i et komplekst faglig, menneskelig og rettslig felt. Sviktende vurderinger, og tiltak på galt nivå eller i feil omfang, kan gi alvorlig velferdstap for barn og foreldre. Barnevernets makt må derfor forvaltes på en rettssikker måte ved at barnevernet kommer fram til rettsriktige avgjørelser og utfører handlinger innenfor de rettslige rammene satt av lovgiveren. Det inkluderer også når barnevernet bruker private tjenesteytere som bistand i sitt arbeid.

De private tjenesteytere kan bidra positivt til barnevernet ved at de muliggjør oppfyllelsen av forvaltningsorganets samfunnsoppdrag ved å løse behov relatert til kapasitetsutfordringer og spesialistkompetanse. Private tjenesteytere er gode til å skaffe fram plasseringssteder for barnevernet som det enten er knapphet på, som fosterhjem, eller fordi private alltid har bidratt i et barnevernområde og dermed kan sikre mangfold og innovasjon. Noen juridiske, økonomiske og barnevernfaglige utfordringer er imidlertid også gyldige å trekke fram.

Et sentralt rettssikkerhetskrav for barnevernets arbeid er at tjenester og tiltak skal være forsvarlige.464 Det er en viss fare for at barnevernet ikke har mulighet til å få nok innsikt i den private tjenesteyterens utøvelse av tiltak og tjenester, og dermed ikke forutsetninger for å sikre at kravet om at tjenester og tiltak etter barnevernloven er forsvarlige. Det er en risiko for at barnevernet ikke kan få nok innsikt i om den private tjenesteyterens leveranse er i samsvar med rettslig vilkår, barnevernrettslige prinsipper og barnevernfaglige kunnskapsgrunnlag. Det er den private tjenesteyteren som sitter med informasjonen om barnet og familien, mens barnevernet har vansker med å få tilgang til informasjonen uavhengig av den privates leverte informasjon. Det foreligger asymmetrisk informasjon i kontraktsforholdet noe som er problematisk når barnevernet rettslig sett skal ha nødvendig kontroll over og aktivt styring med at den private tjenesteyteren ivaretar barnas og familienes rettssikkerhet.

Det er rimelig å legge til grunn at private tjenesteytere blant annet motiveres av økonomiske hensyn. Når dette faller sammen med at tjenestene som leveres er vanskelig å observere eller få innsikt i, er det en fare for at rettssikkerhetsgarantiene kan vike til fordel for økonomiske hensyn. Det kan være mulig for den private tjenesteytere å foreslå tiltak eller tjenester som ikke er i samsvar med barnevernrettslige prinsipper, vilkår i loven og/eller barnevernfaglige kunnskapsgrunnlag for å få en noe bedre inntjening. Tilsvarende er det tenkelig at det av økonomiske hensyn leveres lavere kvalitet i det tiltaket eller mindre omfang av en tjeneste enn det barnets og familien behov og rettskrav tilsier. Det er med andre ord ikke gitt at private tjenesteyternes mål er sammenfallende med det offentliges. Det som synes å være situasjonen er at det ikke er systematiske kvalitetsforskjeller mellom ideelle og kommersielle tjenesteytere, men at noen virksomheter har ressurser og fortrinn med hensyn til kvalitet som andre ikke har.

De tjenestene og tiltakene som private tjenesteytere leverer til barnevernet er kjennetegnet av at de er skjønnspregede og at effektene ikke er synlige umiddelbart, slik at det ikke er mulig å fastslå objektivt om noe er av god kvalitet eller ikke. Tiltakene blir dessuten ofte til underveis, etter hvert som det fremgår tydeligere hva familien har behov for, og behovene endrer seg kanskje. Tiltakene og tjenestene er også ofte uklart avgrensede, for eksempel ved at en veiledningsprosess også kan ha elementer av utredning – og omvendt. Tjenestenes karakter gjør det dermed vanskelig å konkretisere den ønskede leveransen tilstrekkelig til å kunne regulere den fullgodt i en kontrakt.

Markedssvikt skyldes ikke bare tjenestenes karakter og asymmetrisk informasjon, men også at i noen delmarkeder i barnevernet har private tjenesteytere betydelig markedsmakt. Mange steder finnes det bare én privat tjenesteyter som i praksis kan levere tjenesten, og denne får dermed monopolmakt. Markedsmakten forsterkes av at det er vanskelig å få oversikt over leverandørene: det hjelper ikke med mange leverandører hvis hver av barnevernstjenestene forholder seg bare til en enkelt.

Ansatte med relevante profesjonsutdanninger, videreutdanning med spesialisering og erfaringsbasert kunnskap og kompetanse skaper et barnevern som har grunnlag for å utøve godt barnevernfaglig arbeid. Dersom det etablerer seg en praksis der kompetanse leies inn fra private tjenesteytere, er det en fare for at barnevernet ikke bygger opp eller vedlikeholder den kompetansen som er i tjenesten. Med tanke på den formelle, faglige makten i et komplekst velferdsfelt med sårbare privatpersoner er det et sentralt hensyn at regulering støtter opp under at kompetanse kan beholdes og bygges opp i det offentlige barnevernet. I tillegg kreves det en stor grad av bestillerkompetanse i barnevernet for å kunne ivareta rettssikkerhetsgarantiene også idet utføring av oppgaver som involverer offentlig myndighetsutøvelse gis i kontraktsform til en privat tjenesteyter. Det er en utfordring at de kommunale barnevernstjenestene besitter denne kompetansen i varierende grad. En del barnevernstjenester rapporterer om at innkjøp av tjenester og tiltak er krevende.

Oppsummert taler de nevnte særtrekkene ved barnevernet som velferdstjeneste for at det foretas grundige, strategiske og veloverveide valg idet private tjenesteytere inviteres inn som et supplement til å utføre barnevernets lovpålagte oppgaver som involverer offentlig myndighetsutøvelse.

14 Barnehager

14.1 Historisk utvikling – det offentliges ansvar og brukernes rettigheter

Barnehagene stammer blant annet fra barneasylene som ble etablert i Norge på 1800-tallet. Barneasylene skulle gi barna tilsyn, omsorg og oppdragelse, og ta hånd om barn som foreldrene ikke greide å ta vare på selv. Barna kunne bli tatt opp i barneasylene fra de var to år gamle, og oppholdet var vanligvis gratis.

Filosofen Friedrich Fröbel opprettet sin første barnehage i Tyskland i 1837. Fröbels idé var at barnehagene skulle være for barn fra alle sosiale lag. Denne idéen la grunnlaget for de såkalte folkebarnehagene.

De første daginstitusjonene i Norge for de aller yngste ble opprettet i Trondheim i 1837. Oslos første kommunale barnehage var en folkebarnehage som ble åpnet i 1920. Fra dette tidspunktet ble barneasylene gradvis avviklet eller omorganisert til barnehager. Samtidig oppstod det et skille mellom barnehager og daghjem. Barnehagene var stort sett private og ble ledet av utdannede barnehagelærere. Daghjemmene fikk kommunal støtte og hadde ingen spesielle utdanningskrav til de ansatte.465

Drift av barnehager ble første gang regulert i Norge i 1954, da Sosialdepartementet fastsatte forskrifter om daginstitusjoner for barn. Forskriftene var hjemlet i den daværende barnevernloven, og regulerte både barnehager, daghjem og fritidshjem for skolebarn.

Den første barnehageloven ble vedtatt av Stortinget i 1975. Det ble da bestemt at all pedagogisk virksomhet rettet mot barn i førskolealder skulle omtales som barnehager. Barnehager ble dermed en felles betegnelse på det som tidligere var blitt omtalt som daghjem, barnehager, førskoleklasser og familiedaghjem. Formålet med barnehageloven var å sikre barna gode utviklings- og aktivitetsmuligheter i samarbeid og forståelse med hjemmet. Loven skulle også stimulere til økt utbygging av barnehager.

På 1980- og 1990-tallet utviklet barnehagesektoren seg raskt. I samme periode ble det også gjennomført store endringer i familie- og oppvekstpolitikken. Utvidelsen av foreldrepermisjonen, innføringen av tidskontoordningen og skolestart for 6-åringer endret rammebetingelsene for barnehagesektoren. I St.meld. nr. 8 (1987–88) Barnehager mot år 2000 la regjeringen vekt på at det var behov for en ny barnehagepolitikk. Hovedmålet var å nå full barnehagedekning kort tid etter tusenårsskiftet. De to viktigste oppgavene i barnehagesektoren var å sikre høy utbyggingstakt og samtidig utvikle barnehagens faglige innhold. Meldingen la vekt på at utbygging og drift av barnehager var et kommunalt ansvar, og at private barnehager først og fremst skulle ses på som et supplement.

En viktig milepæl i barnehagenes historie er barnehageforliket i Stortinget i 2003. Barnehageforliket gikk ut på at alle familier som ønsket det, skulle få tilbud om barnehageplass. Forliket innebar også et mål om lovfestet rett til barnehageplass og en maksimalpris for foreldrebetaling.

Etter barnehageforliket i Stortinget var det nødvendig å bygge ut kapasiteten i sektoren raskt. Staten opprettet derfor en rekke økonomiske støtteordninger som skulle gi insentiver til å bygge og drive private barnehager. Stortinget vedtok at private barnehager skulle behandles likeverdig med kommunale barnehager når det gjelder offentlige tilskudd. Private aktører som ønsket å bygge barnehager, fikk driftstilskudd, investeringstilskudd, full momskompensasjon og gunstige lån i Husbanken. Det var også flere private aktører som fikk billige tomter fra kommunene.

Kilde: SSB, Utdanningsstatistikk

Maksimalprisen for foreldrebetaling ble innført i 2004. Dette medførte at satsene for foreldrebetaling gjennomgående ble redusert og at etterspørselen etter barnehageplasser økte. Samme år fikk kommunene også et lovpålagt finansieringsansvar for private barnehager. Det ble bestemt at kommunene som hovedregel skulle dekke alle kostnader som ikke ble dekket av foreldrebetalingen og de statlige øremerkede tilskuddene. Uavhengig av kostnadsnivået i barnehagen, skulle den samlede offentlige finansieringen utgjøre minst 85 prosent av tilskuddene til tilsvarende kommunale barnehager.

De statlige øremerkede tilskuddene ble fastsatt etter bestemte satser avhengig av barnets alder og oppholdstid per uke. Tilskuddene ble differensiert mellom private og kommunale barnehager. Statstilskuddene til barn i private barnehager var noe høyere enn til barn i tilsvarende kommunale barnehager. Dette skyldtes at de private barnehagene samlet sett ikke fikk dekket like mange kostnader som de kommunale.

Den lovfestede retten til barnehageplass ble innført i 2009, og har senere blitt utvidet to ganger. Det framgår av barnehageloven § 12 a første ledd at barn som fyller ett år senest innen utgangen av august det året det søkes om barnehageplass, etter søknad har rett til å få plass i barnehage fra august. Videre følger det av andre ledd at barn som fyller ett år i september, oktober eller november det året det søkes om barnehageplass, etter søknad har rett til å få plass i barnehage innen utgangen av den måneden barnet fyller ett år.

Da retten til barnehageplass ble innført, ble det bestemt at det var kommunen som skulle oppfylle retten til barnehageplass for barna som er bosatt i kommunen. I 2011 overtok kommunene derfor også hele finansieringsansvaret for barnehagesektoren. De statlige øremerkede tilskuddene falt bort, og man gikk over til å finansiere barnehagene gjennom statlige overføringer til rammetilskuddet til kommunene.

I forbindelse med overgangen til rammefinansiering foreslo Kunnskapsdepartementet opprinnelig at hver kommune skulle utarbeide lokale forskrifter om tildeling av tilskudd til private barnehager, se Ot.prp. nr. 57 (2007–2008). Det vil si at det skulle være opp til hver enkelt kommune å fastsette regler om blant annet størrelsen på tilskuddene. Dette forslaget fikk ikke flertall i Stortinget. I stedet vedtok Stortinget å videreføre bestemmelsen om at private barnehager skal behandles likeverdig med kommunale barnehager når det gjelder offentlige tilskudd. Stortinget vedtok også at tildelingen av tilskudd til private barnehager skulle reguleres i nasjonale forskrifter, se Innst. O. nr. 103 (2008–2009).

14.2 Beskrivelse av dagens sektor

14.2.1 De private barnehagenes størrelse og organisering

Private barnehager har alltid hatt en stor plass i barnehagesektoren. I 1977 var 49 prosent av barnehagene private, mens andelen i 2018 har steget til 54 prosent. Ca. halvparten av barna som går i barnehage, går i dag i en privat barnehage. Dette utgjør nesten 139 000 barn. De private barnehagene er derfor helt avgjørende for at kommunene skal kunne oppfylle retten til barnehageplass.

Barnehagesektoren består i dag av om lag 5 800 barnehager, hvorav om lag 3 100 er private. Dette omfatter både private ordinære barnehager, private familiebarnehager og private åpne barnehager.466 Kategorien omfatter også andre ikke-kommunale barnehager, slik som statlige barnehager. For enkelhets skyld blir også disse barnehagene omtalt som private.

Om lag 80 prosent av de private barnehagene er ordinære barnehager. Disse barnehagene er organisert ulikt og har ulike eierformer. Det er flest barnehager som er organisert som aksjeselskap eller samvirkeforetak, da 53 prosent av de private ordinære barnehagene er organisert som aksjeselskap og 23 prosent er organisert som samvirkeforetak. Om lag 40 prosent av de private ordinære barnehagene inngår i et foretak eller i foretaksgrupper sammen med andre barnehager.

Som tabell 14.1 viser, er det flere private barnehager enn kommunale barnehager som har 1–25 barn. Dette skyldes at de fleste familiebarnehagene er private. Nesten 500 av de minste private barnehagene er familiebarnehager. Tabellen viser også at kommunene har flest barn i mellomstore barnehager, mens de private har flest barn i store barnehager.

Siden det ikke er en lovfestet eller enhetlig definisjon av hva som utgjør en ideell barnehage, finnes det ingen fullstendig oversikt over antall ideelle barnehager. Statistikk for 2018 viser at om lag 500 private barnehager er organisert som stiftelser, kirkelige fellesråd, foreninger, lag eller innretninger. Det går nesten 19 000 barn i disse barnehagene. I tillegg kan også barnehager som er organisert som aksjeselskap, ha bestemmelser i vedtektene om anvendelse av overskudd og formue ved oppløsning som gjør det naturlig å regne disse barnehagene som ideelle.

Hvis man definerer kommersielle barnehager som aksjeselskap, personlig næringsdrivende o.a, har antall kommersielle barnehager økt med 34 prosent i perioden fra 2010 til 2018. Antall ideelle barnehager gått ned med 71 prosent i samme periode, dersom man definerer disse barnehagene som stiftelser, samvirkeforetak o.a.

Kilde: Enhetsregisteret.

14.2.2 De private barnehagekjedene øker markedsandelene sine

På oppdrag fra Kunnskapsdepartementet har BDO utarbeidet en rapport om markedssvikt, lønnsomhet og gevinstrealisering i barnehagesektoren.467 Rapporten viser at de største aktørene i den private delen av sektoren har økt markedsandelene sine betydelig de siste ti årene. I 2007 utgjorde seks av de største aktørene samlet sett rundt fem prosent av alle private barnehager, mens de i 2016 utgjorde i overkant av 17 prosent. Markedsandelen til de seks største aktørene målt i antall barn har økt fra rundt 11 prosent av det private barnehagemarkedet i 2007 til nærmere 32 prosent i 2016. De seks største aktørenes samlede andel av resultatet før skatt i 2016 utgjorde nærmere 60 prosent av det samlede resultatet før skatt i den private delen av sektoren.

Ser man på kommunale og private barnehager samlet, utgjorde markedsandelen til de seks største private aktørene om lag ni prosent i antall barnehager og om lag 16 prosent i antall barn i 2016.

En rapport fra Telemarksforsking viser den samme trenden.468 Rapporten viser at veksten i antall barnehager i kjeder i all hovedsak har foregått blant de største kjedene. Antall kjeder er blitt redusert, en utvikling som har skjedd gjennom at de største kjedene kjøper mindre kjeder. Telemarksforsking viser til at dersom den samme prosentvise veksten fortsetter, vil de fem største kjedene ha halvparten av de private barnehagene i 2029.

I samme rapport framkommer det at de store kjedebarnehagene469 har signifikant større overskudd enn både små kjeder470 og enkeltstående barnehager. Telemarksforsking viser til at forskjellene i overskudd mellom kjeder og enkeltstående barnehager ikke er knyttet til antall plasser per barnehage. Både gjennomsnittlige overskudd og størrelsene på barnehagene varierer mer for de mindre kjedene, og små kjeder med middels store barnehager har forholdsvis store overskudd. Samtidig viser analysen at de større kjedenes overskudd har vokst som følge av redusert bemanningstetthet i barnehagene.

14.2.3 Finansieringen av barnehagene – nøkkeltall

De offentlige tilskuddene til private barnehager utgjør om lag 21 mrd. kroner og foreldrebetalingen til de private barnehagene er på om lag 4 mrd. kroner hvert år. Dette utgjør litt under halvparten av den totale finansieringen av kommunale og private barnehager.

Kommunenes tilskudd til private barnehager er ikke basert på anbudsordninger, men er beregnet som et tilskudd per barn basert på det gjennomsnittlige kostnadsnivået for de kommunale barnehagene i kommunen, se kapittel 14.3.3 under. Både kommunale og private barnehager finansieres også gjennom brukerbetalinger, som finansierer om lag 15 prosent av utgiftene, se kapittel 14.3.5.

Siden 2011 har summen av kommunale overføringer til egen drift, overføringer til private barnehager og foreldrebetaling økt med 2,6 prosent årlig. Kommunale overføringer til private barnehager har økt mer enn finanseringen av kommunale barnehager. Dette skyldes primært at barnetallet har økt mer blant de private, men det har også vært endringer i hvordan satsene har blitt beregnet gjennom perioden. Per barn har finansieringen økt om lag like mye til både kommunale og private barnehager. Finansieringen økte mest blant de private i begynnelsen av perioden, men har økt mest blant de kommunale de siste par årene.

Kilde: SSB, Kostra (kommunale utgifter). Utdanningsdirektoratet, barnehagenes årsrapportering (foreldrebetaling).

Utgiftene til barnehagene har vokst mer enn veksten i antall årsverk i barnehagene, når vi korrigerer for inflasjon (2018-kr).

14.3 Regler om godkjenning og finansiering

14.3.1 Godkjenning av nye barnehager

Barnehageloven regulerer hvilke typer virksomheter som må søke godkjenning som barnehage. Det følger av § 6 første ledd at virksomheter som har ansvar for barn under opplæringspliktig alder, plikter å søke godkjenning som barnehage når

• virksomheten er regelmessig og ett eller flere barn har en ukentlig oppholdstid på mer enn 20 timer,

• antall barn som er til stede samtidig er ti eller flere når barna er over tre år, eller fem eller flere når barna er under tre år, og

• virksomheten utføres mot godtgjøring.

Det er kommunen som godkjenner nye barnehager, jf. §§ 10 og 11. Når kommunen vurderer om en virksomhet skal godkjennes som barnehage, skal kommunen vurdere om virksomheten er egnet til å oppfylle barnehagelovens krav til formål og innhold. Dersom virksomheten er egnet til å oppfylle disse kravene, har virksomheten rett til godkjenning som barnehage.

Kommunen kan stille vilkår om antall barn, barnas alder og oppholdstid i forbindelse med godkjenningen. Kommunen vil derfor ta stilling til hvor mange barn barnehagens inne- og uteområder tillater, om den egner seg for alle aldersgrupper og om den er egnet for heldagsopphold eller kun deltidsopphold.

At en virksomhet er godkjent som barnehage, betyr ikke at virksomheten automatisk har rett til tilskudd fra kommunen, se kapittel 14.3.3 under. Siden det er fastsatt en maksimalpris for foreldrebetaling, er det i praksis begrensede muligheter til å drive barnehager uten tilskudd.

14.3.2 Krav til organisering av virksomheten

Det framgår av barnehageloven § 7 femte ledd at godkjente barnehager skal være registrert med eget organisasjonsnummer i Enhetsregisteret. Det betyr at flere private barnehager ikke kan ha felles organisasjonsnummer.

Mange private barnehager er i dag registrert som en underenhet til en juridisk enhet som driver flere barnehager og andre virksomheter. Disse barnehagene kan få eget organisasjonsnummer, men hører inn under en annen enhet og er ikke selvstendige rettssubjekter. Kunnskapsdepartementet har nylig foreslått å innføre et krav om at hver private barnehage som hovedregel skal være registrert som et eget rettssubjekt. Videre har departementet foreslått at det som hovedregel skal være forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen.471 Det er foreløpig ikke avklart hvordan disse forslagene skal følges opp.

14.3.3 Tildeling av tilskudd til nye private barnehager

Før overgangen til rammefinansiering i 2011 hadde alle godkjente private barnehager rett på statlig og kommunalt tilskudd. Denne rettigheten falt bort etter overgangen til rammefinansiering. Begrunnelsen for dette var at kommunen skulle få det helhetlige ansvaret for barnehagetilbudet. Det ble også lagt vekt på at det ville bli en utfordring for kommunen å håndtere en ubetinget rett til finansiering for alle nye private barnehager i en fullt utbygd sektor.

Kommunens tildeling av tilskudd til private barnehager er i dag regulert i barnehageloven § 14. Det framgår av denne bestemmelsen at kommunen «kan» gi tilskudd til nye private barnehager. Det betyr at det er opp til kommunens frie skjønn om nye private barnehager skal få tilskudd eller ikke. Når kommunen vurderer om en ny privat barnehage skal få tilskudd, kan kommunen blant annet legge vekt på om det er behov flere barnehageplasser for at kommunen skal være i stand til å oppfylle retten til barnehageplass. Kommunen kan for eksempel avslå en søknad om tilskudd til en ny privat barnehage hvis den selv har planlagt å etablere eller utvide en kommunal barnehage for å fylle behovet for plasser. Utbyggingsmønster og driftsformer skal tilpasses lokale forhold og behov, jf. § 8 andre ledd.

14.3.4 Beregningen av tilskuddet

Hvis kommunen først velger å gi tilskudd til nye private barnehager, skal kommunen behandle de private barnehagene økonomisk likeverdig med de kommunale barnehagene, jf. § 14 tredje ledd. Det framgår av forskrift om tildeling av tilskudd til private barnehager at kommunen skal gi private barnehager et driftstilskudd per heltidsplass. Driftstilskuddet skal beregnes ut fra kommunens gjennomsnittlige driftskostnader i tilsvarende kommunale barnehager. Det betyr at kommunens driftskostnad per heltidsplass ved å ha private barnehager skal være den samme som ved å ha kommunale barnehager.

Reglene for hvordan driftstilskuddet til private barnehager skal beregnes, gir kommunen insentiver til å drive kommunale barnehager på en kostnadseffektiv måte. Hvis kommunen reduserer kostnadene i kommunale barnehager, vil også tilskuddene til de private barnehagene bli redusert.

Kommunen skal gi private barnehager et fast tilskudd til pensjoner. Tilskuddet til pensjoner i ordinære private barnehager skal tilsvare 13 prosent av lønnsutgiftene i de kommunale barnehagene. Private barnehager som har pensjonsavtaler fra før 1. januar 2015 og vesentlig høyere pensjonsutgifter enn de får dekket gjennom dette tilskuddet, har etter søknad krav på å få dekket pensjonsutgiftene sine, oppad begrenset til kommunens pensjonsutgifter.

I statsbudsjettet for 2021 foreslår regjeringen å sette ned pensjonspåslaget til private barnehager fra 13 prosent til 11 prosent. Hovedbegrunnelsen er at private barnehager får mer i tilskudd til pensjon enn det de faktisk bruker. For å gi barnehager med mindre økonomisk handlingsrom noe bedre tid til å tilpasse seg inntektsbortfallet, foreslår regjeringen å opprette en toårig overgangsordning for enkeltstående barnehager. Regjeringen gjør også enkelte justeringer i søknadsordningen for barnehager med høye pensjonsutgifter. Datoen for pensjonsavtaler som omfattes av søknadsordningen flyttes til 1. januar 2019, og kravet om at utgiftene til private barnehager må være «vesentlig høyere» fjernes. Justeringen vil gjøre søknadsbehandlingen enklere for både kommunene og de private barnehagene.

Kommunen skal også gi private barnehager et fast tilskudd til administrasjon. Dette tilskuddet skal tilsvare 4,3 prosent av de gjennomsnittlige brutto driftsutgiftene i de kommunale barnehagene. I tillegg skal kommunen gi ordinære private barnehager et fast kapitaltilskudd per heltidsplass. Hvis barnehagen er ny eller har en stor økning i godkjent areal, skal kommunen gi barnehagen et kapitaltilskudd for dette arealet, som er differensiert ut fra barnehagens godkjenningsår.

Kravene til hvordan private barnehager skal bruke offentlige tilskudd og foreldrebetaling, følger av barnehageloven § 14 a. Det framgår av denne bestemmelsen at den enkelte barnehage bare skal belastes kostnader som direkte vedrører godkjent drift av barnehagen. Det er ingen regler som sier at pensjonstilskuddet skal bli brukt til å dekke pensjonsutgifter, at administrasjonstilskuddet skal bli brukt til å dekke administrasjonsutgifter eller at kapitaltilskuddet skal bli brukt til å dekke kapitalkostnader.

Kunnskapsdepartementet vurderer for tiden om kommunen bør få lovhjemmel til å stille vilkår om at nye private barnehager skal være ideelle for å få tilskudd. Videre vurderer departementet om driftstilskuddet til private barnehager bør differensieres, slik at alle private barnehager får høyere driftstilskudd per heltidsplass for de første plassene i barnehagen. Begrunnelsen for dette er at det er flere av barnehagenes kostnader som er faste, og som ikke avhenger av antall plasser. Kostnadsanalyser viser derfor at små private barnehager har klare smådriftsulemper.472 Det er foreløpig ikke avklart hvordan disse forslagene skal følges opp.

14.3.5 Tilskuddets varighet

Barnehageloven inneholder ingen regler som begrenser godkjenningen eller finansieringen av private barnehager til et bestemt tidsrom. Det finnes heller ingen slike regler i forskrift om tildeling av tilskudd til private barnehager.

Kunnskapsdepartementet har nylig vurdert om finansieringen av private barnehager bør begrenses, slik at den automatisk faller bort ved salg eller etter en viss tidsperiode. Et slikt tiltak kunne bidratt til å redusere verdien av den varige og sikre kontantstrømmen fra offentlige tilskudd og foreldrebetaling, og dermed salgsprisen på eksisterende barnehager. Videre ville kommunene som barnehagemyndighet få mer styring over den samlede barnehagesektoren, både med hensyn til plassbehov og kvalitet. Departementet vurderte blant annet at et tilbakekall av etablerte godkjenninger ville være inngripende overfor private barnehager og føre til mindre stabilitet i barnehagetilbudet. Etter en samlet vurdering kom departementet derfor til at dette ikke ville være hensiktsmessig.

14.3.6 Egenbetaling

Både kommunale og private barnehager kan ta foreldrebetaling, oppad begrenset til en maksimalpris. Maksimalprisen blir vedtatt i Stortingets årlige budsjettvedtak. Maksimalprisen for 2020 er 3 135 kroner per måned fra 1. januar, eller 34 485 kroner per år.

Foreldrebetalingen utgjør om lag 15 prosent av finansieringen av private barnehager, mens det kommunale tilskuddet utgjør om lag 80 prosent. De resterende fem prosentene består av diverse statlige tilskudd, bidrag fra eiere o.l.

Det er fastsatt en egen forskrift om foreldrebetaling i barnehager. Det framgår av forskriften § 3 at hvis foreldrene har mer enn ett barn i barnehage i samme kommune, skal kommunen sørge for at foreldrene får reduksjon i foreldrebetalingen (søskenmoderasjon). Det skal gis søskenmoderasjon uavhengig av om barna går i forskjellige barnehager, og i barnehager med forskjellige eiere. Reduksjonen for det andre barnet i barnehage skal være minimum 30 prosent. For det tredje barnet og oppover skal det være 50 prosent reduksjon.

Hvis maksimalprisen er høyere enn seks prosent av den samlede inntekten i husholdningen, skal foreldrene få redusert pris. Hvis foreldre til barn i private barnehager får vedtak om redusert foreldrebetaling, skal kommunen refundere inntektstapet til de private barnehagene.

Fra 1. august 2019 har alle 2-, 3-, 4- og 5-åringer som bor i husholdninger med lav inntekt, rett til å få 20 timer gratis oppholdstid i barnehage per uke. Det samme gjelder barn med utsatt skolestart som bor i husholdninger med lav inntekt. Gratis kjernetid gjelder for husholdninger som har en samlet inntekt som er lavere enn 548 500 kroner per år.

Det følger av forskriften § 4 at foreldrebetalingen unntaksvis kan settes høyere enn maksimalprisen dersom barnehagen ellers ville blitt nedlagt av økonomiske årsaker, eller kvaliteten på barnehagetilbudet ellers ville blitt rammet. For å gjøre unntak fra maksimalprisen kreves det samtykke fra foreldrerådet i barnehagen. Ved avstemming i foreldrerådet gis én stemme for hvert barn, og vanlig flertallsvedtak gjelder. Barnehageeieren må legge fram slik dokumentasjon at foreldrerådet kan etterprøve om vilkårene for å ta høyere foreldrebetaling er oppfylt.

Fastsetting av foreldrebetaling kan påklages til fylkesmannen.

14.4 Allokering av brukere – regler om opptak av barn

Retten til barnehageplass innebærer ikke at barnet har rett til plass i en bestemt barnehage i kommunen. Det framgår av barnehageloven § 12 at alle godkjente barnehager i kommunen skal samarbeide om opptak av barn. Dette gjelder både kommunale og private barnehager. Kommunen skal legge til rette for en samordnet opptaksprosess, som sikrer likebehandling av barn og av kommunale og private barnehager. Brukernes ønsker og behov skal tillegges stor vekt ved selve opptaket.

Forvaltningslovens regler om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for opptak i barnehage. I stedet er det fastsatt en egen forskrift om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage. Det framgår av forskriften § 2 at alle barnehager skal ha vedtekter som definerer barnehagens opptakskrets og opptakskriterier. Opptakskriteriene må være objektive og etterprøvbare, og gi søkere med rett til prioritet etter barnehageloven § 13 første prioritet. Det framgår av forskriften § 3 at tildelingen av plasser skal skje i samsvar med opptakskriteriene.

Private barnehager har ikke plikt til å prioritere opptak av barn med rett til barnehageplass. I Prop. 101 L (2016–2017) viste Kunnskapsdepartementet til at de private barnehagenes mulighet til å ha egne opptakskriterier sikrer fleksibiliteten i opptaket og muligheten for videre drift av for eksempel bedriftsbarnehager eller foreldredrevne barnehager. Når private barnehager prioriterer opptak av barn som ikke har rett til barnehageplass, reduserer dette kommunenes helhetlige styring over barnehagesektoren og har økonomiske konsekvenser for kommunene. På den annen side vil flere barn få tilbud om barnehageplass tidligere. Departementet vurderte det derfor ikke som hensiktsmessig å lovfeste egne regler om dette.

14.5 Regler om hvordan private barnehager skal bruke offentlige tilskudd og foreldrebetaling

14.5.1 Krav til kvaliteten på tilbudet

Barnehageloven med forskrifter regulerer innholdet i og kvaliteten på barnehagetilbudet i både kommunale og private barnehager. Det betyr at private barnehager er underlagt de samme nasjonale kvalitetskravene som kommunale barnehager. Så lenge barnehagene oppfyller minimumskravene i barnehageloven med forskrifter, er det opp til den enkelte barnehage eller barnehageeier å innrette tilbudet slik den selv ønsker.

Barnehageloven §§ 1 og 2 regulerer barnehagens formål og innhold. Det framgår av § 1 første ledd at barnehagen, i samarbeid og forståelse med hjemmet, skal ivareta barnas behov for omsorg og lek, og fremme læring og danning som grunnlag for allsidig utvikling. Videre framgår det av § 2 første ledd at barnehagen skal være en pedagogisk virksomhet. Med hjemmel i denne bestemmelsen har Kunnskapsdepartementet fastsatt en forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver. Alle barnehager er forpliktet til å gi et tilbud som er i tråd med rammeplanen. Barnehagen kan tilpasse rammeplanen til lokale forhold, jf. § 2 åttende ledd.

Barnehageloven med forskrifter stiller flere krav til bemanningen i både kommunale og private barnehager. Det framgår av barnehageloven § 17 at barnehagen skal ha en forsvarlig pedagogisk og administrativ ledelse. Videre framgår det at barnehagen skal ha en daglig leder som har utdanning som barnehagelærer eller annen høyskoleutdanning som gir barnefaglig og pedagogisk kompetanse.

Barnehageloven § 18 første ledd fastslår at bemanningen skal være tilstrekkelig til at personalet kan drive en tilfredsstillende pedagogisk virksomhet. Videre framgår det av andre ledd at barnehagen minst skal ha én ansatt per tre barn når barna er under tre år, og én ansatt per seks barn når barna er over tre år. Barnehagene kunne bruke tiden fram til 1. august 2019 til å oppfylle bemanningsnormen i andre ledd.

Barnehageloven med forskrifter har også flere regler om den pedagogiske bemanningen i barnehagene. Det framgår av forskrift om pedagogisk bemanning og dispensasjon i barnehager § 1 første ledd at barnehagen skal ha en forsvarlig pedagogisk bemanning. Videre framgår det av andre ledd at barnehagen minst skal ha én pedagogisk leder per syv barn når barna er under tre år, og én pedagogisk leder per 14 barn når barna er over tre år. Ett barn til utløser krav om en ny fulltidsstilling som pedagogisk leder.

I barnehageloven §§ 18 a og 18 b er det stilt krav om norskferdigheter for å bli ansatt i barnehage. Kravet i § 18 a gjelder for å bli ansatt i alle stillinger, mens det strengere kravet i § 18 b gjelder for å bli ansatt som styrer eller pedagogisk leder. Hensikten med disse reglene er å sikre at de som blir ansatt i barnehage, har tilstrekkelige norskferdigheter til å gi barna et pedagogisk tilbud i tråd med rammeplanen for barnehagen.

I tillegg til kravene i barnehageloven med forskrifter, er det også stilt krav til barnehagene i annet regelverk, slik som i forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler. Forskriften om miljørettet helsevern er fastsatt med hjemmel i folkehelseloven, og skal bidra til at barnehagene fremmer helse, trivsel, gode sosiale og miljømessige forhold og forebygger sykdom og skade. Stortinget har nylig vedtatt regler som skal bidra til å sikre at alle barn har et godt og trygt barnehagemiljø.

14.5.2 Krav om medvirkning fra barn og foreldre

Det framgår av barnehageloven § 3 at barn i barnehagen har rett til å gi uttrykk for sitt syn på barnehagens daglige virksomhet. Videre framgår det at barn jevnlig skal få mulighet til aktiv deltakelse i planlegging og vurdering av barnehagens virksomhet. Barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

For å sikre samarbeidet med barnas hjem, skal hver barnehage ha et foreldreråd og et samarbeidsutvalg, jf. § 4. Foreldrerådet består av foreldrene til alle barna og skal fremme deres fellesinteresser. Foreldrerådet skal bidra til at samarbeidet mellom barnehagen og foreldregruppen skaper et godt barnehagemiljø.

Samarbeidsutvalget skal være et rådgivende, kontaktskapende og samordnende organ. Samarbeidsutvalget består av foreldre og ansatte i barnehagen. Foreldre og ansatte skal være likt representert. Barnehagens eier kan delta etter eget ønske, men ikke med flere representanter enn hver av de andre gruppene.

Barnehageeieren skal sørge for at saker av viktighet forelegges foreldrerådet og samarbeidsutvalget. Foreldrerådet skal bli forelagt saker som er viktige for foreldrenes forhold til barnehagen, slik som saker om foreldrebetalingen. Samarbeidsutvalget skal bli forelagt saker som er viktige for barnehagens innhold og virksomhet, og for foreldrenes forhold til barnehagen. Etter § 2 skal samarbeidsutvalget for hver barnehage fastsette en årsplan for den pedagogiske virksomheten, som tar utgangspunkt i rammeplanen for barnehagen. Øvrige saker av viktighet er for eksempel forslag til budsjett, driftsendringer, arealutnyttelse mv.

Foreldrerådet eller samarbeidsutvalget kan melde fra til tilsynsmyndigheten dersom barnehagen ikke drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter, barnehagens vedtekter eller budsjett.

14.5.3 Muligheten til å ta ut gevinster

Kravene til hvordan private barnehager skal bruke offentlige tilskudd og foreldrebetaling, følger av barnehageloven § 14 a første ledd bokstavene a–c. Bestemmelsen ble innført i 2013 og er ment å sikre at tilskuddene og foreldrebetalingen kommer barna i barnehagen til gode.

Bestemmelsen skal forhindre at barnehagene tar ut verdier ved å foreta transaksjoner som ikke er direkte relevante for barnehagedriften. Videre skal den forhindre at barnehagene tar ut verdier ved å handle med nærstående på vilkår eller med beløp som avviker fra eller overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Den skal også forhindre at barnehagene øker overskuddet ved å spare inn på bemanning eller tilby vesentlig dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som er vanlig i tilsvarende kommunale barnehager.

Barnehageloven § 14 a gjelder for alle offentlige tilskudd som barnehagene mottar. Bestemmelsen skiller ikke mellom ulike typer tilskudd. Det er dermed for eksempel ikke et krav at pensjonstilskuddet blir brukt til å dekke pensjonsutgifter, eller at administrasjonstilskuddet blir brukt til å dekke administrasjonsutgifter.

Så lenge barnehagen har brukt tilskuddene og foreldrebetalingen i tråd med kravene i § 14 a første ledd bokstavene a–c, forutsetter barnehageloven at tilskuddet og foreldrebetalingen har kommet barna i barnehagen til gode. Barnehagen kan dermed disponere et eventuelt overskudd fritt. Det betyr at barnehagen for eksempel kan utdele utbytte eller yte konsernbidrag.

14.5.4 Krav til lønns- og arbeidsvilkår

Barnehageloven med forskrifter regulerer ikke lønns- og arbeidsvilkårene til de ansatte. Det er imidlertid et krav om at private barnehager ikke kan ha vesentlig lavere personalkostnad per heltidsplass enn det som er vanlig i tilsvarende kommunale barnehager, se omtalen av § 14 a i kapittel 14.5.2 over.

I merknaden til § 14 a i Prop. 98 L (2011–2012) er det presisert at § 14 a første ledd bokstav c gir rom for at private barnehager kan ha en annen personalsammensetning og lønnsstruktur enn tilsvarende kommunale barnehager. Bestemmelsens vurderingstema er derfor kun om barnehagens personalkostnader er vesentlig lavere per heltidsplass.

Barnehagens personalkostnader per heltidsplass skal sammenlignes med kommunens personalkostnader per heltidsplass i tilsvarende barnehager. Dersom kommunen ikke har kommunale barnehager, skal barnehagens personalkostnader sammenlignes med det tallmaterialet som ligger til grunn for beregningen av nasjonale satser.

Fra 1. august 2018 ble det innført en bemanningsnorm i barnehageloven § 18, se kapittel 14.5.1 over. Fra samme tidspunkt ble det også innført en skjerpet pedagognorm i forskrift om pedagogisk bemanning og dispensasjon i barnehager § 1. Normene har ikke direkte betydning for den vurderingen som skal gjøres etter § 14 a første ledd bokstav c. Dersom kommunen har høyere personalkostnader enn det som er nødvendig for å oppfylle normene, må den private barnehagen derfor fortsatt dokumentere at barnehagens personalkostnader ikke er vesentlig lavere.

Barnehagens pensjonskostnader skal holdes utenfor beregningen av personalkostnaden per heltidsplass etter § 14 a. Dette skyldes at pensjonsutgifter skal holdes utenfor utmålingen av driftstilskudd til barnehagene, se kapittel 14.3.3 over.

14.6 Kontroll med og oppfølging av de private aktørene

14.6.1 Det offentliges mulighet til å få innsyn i virksomheten

Den enkelte barnehage skal hvert år innen en frist fastsatt av Kunnskapsdepartementet innberette opplysninger til kommunen og Kunnskapsdepartementet om bruken av offentlige tilskudd og foreldrebetaling. Opplysningene skal fremkomme av barnehagens resultatregnskap. Innberetningen skal skje på et standardisert skjema som er fastsatt av Kunnskapsdepartementet for sammenstilling av barnehagens inntekter og kostnader. Gjennom den årlige rapporteringen får kommunen og departementet også informasjon om blant annet antall årsverk og antall barnehagelærere i barnehagene. Det er barnehagen som skal dokumentere at den har brukt tilskuddet og foreldrebetalingen i tråd med regelverket, jf. barnehageloven § 14 a tredje ledd.

Barnehageloven stiller ingen krav om rapportering på foretaksnivå. Dette skyldes blant annet at kravene i barnehageloven retter seg mot den enkelte barnehage, og ikke mot foretaket som driver barnehagen.

Som nevnt har departementet foreslått at det blir lovfestet at den enkelte private barnehage som hovedregel skal være registrert som et eget rettssubjekt. Hvis den enkelte private barnehage er et eget rettssubjekt, vil hver enkelt barnehage utarbeide et årsregnskap med balanseside, som inkluderer opplysninger om eiendeler, egenkapital, gjeld og avsetning til utbytte. Denne informasjonen vil være offentlig tilgjengelig i Brønnøysundregistrene.

14.6.2 Det offentliges mulighet til å føre tilsyn

Barnehageloven § 8 regulerer kommunens ansvar som lokal barnehagemyndighet. Det framgår av § 8 første ledd at kommunen skal veilede om og påse at barnehagene drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter. Dette omfatter både kravene til kvalitet og til hvordan barnehagene skal bruke offentlige tilskudd og foreldrebetaling. Kommunen fører tilsyn med både kommunale og private barnehager, jf. § 16.

Barnehageloven stiller ingen krav til omfanget av kommunens tilsyn. Kommunen skal selv vurdere om tilsyn er nødvendig for å påse at barnehagene etterlever regelverket, jf. § 8 første ledd, eller om kommunen i stedet kan og vil ivareta plikten til å påse regeletterlevelse gjennom andre virkemidler.

Fylkesmannen fører tilsyn med at kommunene oppfyller pliktene som barnehagemyndighet, jf. § 9 første ledd. Fylkesmannen kan i tillegg føre tilsyn direkte med kommunale og private barnehager i særlige tilfeller, jf. § 9 andre ledd. Dette kan for eksempel være aktuelt hvis kommunen har ført tilsyn med en barnehage og avdekket brudd på regelverket, uten at disse bruddene har blitt rettet opp. Det kan også være aktuelt hvis kommunen ikke har ført tilsyn med en barnehage, og fylkesmannen mener at tilsyn er nødvendig.

Det framgår av barnehageloven § 8 femte ledd at kommunen har rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver. Videre følger det av § 9 femte ledd at fylkesmannen har rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette er nødvendig for å føre tilsyn med barnehagene.

Stortinget har nylig vedtatt at oppgaven med å føre tilsyn med økonomiske forhold i private barnehager blir flyttet fra kommunen til et nasjonalt tilsynsorgan. Videre har Stortinget vedtatt nye regler som skal sørge for at tilskuddene til private barnehager faktisk går til formålet, og gjøre det enklere å føre økonomisk tilsyn. Blant annet har Stortinget vedtatt at barnehagens eier og nærstående skal ha plikt til å legge fram alle opplysninger som tilsynsmyndigheten trenger for å føre tilsyn med barnehagens bruk av offentlige tilskudd og foreldrebetaling.

14.6.3 Mulige reaksjoner på regelbrudd

Det framgår av barnehageloven §§ 16 og 9 at kommunen eller fylkesmannen kan pålegge barnehagene å rette regelstridige forhold. Hvis barnehagen ikke retter forholdet innen fristen, eller forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen eller fylkesmannen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen. Varig stenging av barnehagen innebærer at virksomheten mister godkjenningen og finansieringen fra kommunen permanent.

Hvis kommunen eller fylkesmannen avdekker brudd på regelverket om bruk av offentlige tilskudd og foreldrebetaling, kan kommunen eller fylkesmannen holde tilbake tilskudd, redusere tilskudd eller kreve tilbakebetaling av tilskudd fra barnehagen, jf. §§ 16 a og 9.

14.6.4 Faktisk tilsynsaktivitet

På oppdrag fra Utdanningsdirektoratet har Agenda Kaupang utarbeidet en rapport om kommunenes tilsyn med økonomiske forhold i private barnehager.473 Rapporten viser at det er varierende kompetanse og kapasitet i kommunene til å føre økonomisk tilsyn med private barnehager. Kommunene peker på at reglene i barnehageloven § 14 a er uklare og vanskelige å praktisere. Undersøkelsen viser at kun én prosent av de private barnehagene har hatt økonomisk tilsyn i perioden fra 2013 til 2016. I de tilfellene der kommunene har avdekket brudd på regelverket, har de private barnehagene i stor grad fått medhold i klager som har blitt behandlet hos fylkesmennene.

Fylkesmannens hjemmel til å føre tilsyn direkte med barnehager ble innført i 2016. Per 15. mai 2018 hadde fylkesmannen åpnet seks tilsyn direkte med barnehager og vurdert å åpne slike tilsyn i 59 tilfeller.474

14.7 Oppsummering

Tilbud av barnehageplasser er en offentlig kjerneoppgave. Private aktører har vært viktige for å nå det politiske målet om full barnehagedekning, og har tradisjonelt blitt sett på som like gode tilbydere av barnehagetjenester som kommunene.

Kommunen eier kommunale barnehager og er lokal barnehagemyndighet. Som lokal barnehagemyndighet skal kommunen oppfylle retten til barnehageplass og finansiere tilbudet i både kommunale og private barnehager. Gjennom veiledning og tilsyn skal kommunen også påse at både kommunale og private barnehager drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter.

Kommuner som ønsker å kjøpe barnehagetjenester fra private aktører, skal ikke gjennomføre anskaffelsesprosesser. I stedet skal kommunene godkjenne virksomhetene og gi tilsagn om finansiering etter reglene i barnehageloven. Kravene til de private aktørene er fastsatt direkte i loven eller forskrifter til loven. Det er dermed Stortinget og staten, og ikke kommunene, som setter rammene for hva de private aktørene skal tilby.

Barnehageloven med forskrifter stiller de samme kvalitetskravene til både kommunale og private barnehager. Begrunnelsen for dette er at staten ønsker å sikre at alle barn får et godt og likeverdig barnehagetilbud, uavhengig av hvor i landet de bor. De nasjonale reglene er utformet på en slik måte at de kan oppfylles i alle typer barnehager, uavhengig av barnehagens størrelse, beliggenhet, eierform og pedagogiske profil. Kravene er dermed mer generelle enn de kunne ha vært hvis det var kommunene som skulle fastsette disse kravene gjennom anskaffelser.

Barn i barnehagealder er en sårbar gruppe som trenger tett oppfølging for å leke, lære og utvikle seg. Hvilke behov barna har, vil blant annet avhenge av barnas alder, utvikling og individuelle forutsetninger. De seneste årene har det blitt innført tydeligere krav til det pedagogiske innholdet i barnehagene. For å sikre at barnehagene har nok ansatte med rett kompetanse, har det også blitt lovfestet en bemanningsnorm og en strengere norm for antall barnehagelærere. Kompetansekravene for å jobbe i barnehager er likevel lavere enn for flere av de andre tjenesteområdene som utvalget ser på.

Barnehageloven legger opp til at brukerne av tjenesten i stor grad skal kunne medvirke til utformingen av tilbudet. Det kan være vanskelig for barna og foreldrene å vurdere om kvaliteten på barnehagetilbudet er høy nok. Dette henger blant annet sammen med at foreldrene ikke er til stede sammen med barna i barnehagen, og normalt ikke selv har barnefaglig kompetanse. Brukerundersøkelser viser at foreldrene er fornøyde med tilbudet. Foreldre som ikke er fornøyde, kan henvende seg til kommunen eller fylkesmannen, som kan veilede og føre tilsyn med barnehagene.

Både kommunale og private barnehager blir finansiert gjennom statlige overføringer til rammetilskuddet til kommunene. Kommunene finansierer de kommunale barnehagene via kommunale budsjetter. Videre skal kommunene gi de private barnehagene et driftstilskudd per heltidsplass. Driftstilskuddet skal beregnes ut fra kommunens gjennomsnittlige driftskostnader i tilsvarende kommunale barnehager. Det betyr at kommunens kostnad ved å ha private barnehager, skal være den samme som ved å ha kommunale barnehager.

Finansieringsordningen for private barnehager er forutsigbar og transparent. Den gir også kommunene et insentiv til å drive kommunale barnehager på en kostnadseffektiv måte. Hvis kommunen reduserer kostnadene i kommunale barnehager, vil også tilskuddene til de private barnehagene bli redusert.

Finansieringsordningen åpner ikke for at kommunene kan tilpasse tilskuddene til de private barnehagene ut fra de reelle kostnadene i barnehagene. Private barnehager som klarer å tilby tjenesten til en lavere kostnad enn kommunen, vil derfor gå med overskudd, mens private barnehager som har høyere kostnader enn kommunen, vil gå med underskudd. Så lenge barnehagene oppfyller kravene i barnehageloven med forskrifter, kan barnehagene disponere et eventuelt overskudd fritt. Gevinsten ved at private aktører klarer å levere tjenesten til en lavere kostnad enn kommunen, vil derfor ikke bli delt med kommunen som tilskuddsyter. Den vil normalt heller ikke bli delt med foreldrene ved at barnehagen reduserer foreldrebetalingen.

15 Friskoler

15.1 Det offentliges ansvar og brukernes rettigheter og plikter

Retten til undervisning er nedfelt i en rekke internasjonale konvensjoner som Norge har forpliktet seg til. I FNs menneskerettighetserklæring artikkel 25 nr. 1 står det at

«Enhver har rett til undervisning. Undervisningen skal være gratis, i det minste på de elementære og grunnleggende trinn. Elementærundervisning skal være obligatorisk. Alle skal ha adgang til yrkesopplæring, og det skal være lik adgang for alle til høyere undervisning på grunnlag av kvalifikasjoner.»

Undervisningssektoren er en viktig del av velferdsstaten, og omfatter både grunnskolen, videregående skoler, fagskoler, folkehøyskoler, universiteter og høyskoler. Den omfatter også ordninger etter introduksjonsloven. Det offentliges ansvar og brukernes rettigheter og plikter varierer for de ulike utdanningsnivåene.

Private aktører spiller en viktig rolle i alle delene av utdanningssystemet. Det er totalt 376 frittstående skoler475, 52 private fagskoler, 70 private folkehøyskoler og 26 private høyskoler. Det er også flere kommuner som bruker private aktører til opplæring etter introduksjonsloven. Av hensyn til rapportens omfang, har utvalget valgt kun å omtale regelverket for grunnskolen og videregående skoler.

Barn og unge har plikt til grunnskoleopplæring og rett til offentlig grunnskoleopplæring. Plikten til grunnskoleopplæring kan oppfylles gjennom offentlig grunnskoleopplæring eller gjennom annen, tilsvarende opplæring, jf. opplæringsloven § 2-1 første ledd. Ungdom som har fullført grunnskolen eller tilsvarende opplæring, har etter søknad rett til tre års videregående opplæring, jf. § 3-1 første ledd. Opplæring på grunnskolenivå er et kommunalt ansvar, mens fylkeskommunen har ansvar for opplæringen på videregående nivå.

Friskoler er private grunnskoler og videregående skoler som er godkjent etter friskoleloven, og som mottar statstilskudd til driften. Den første loven om private skoler kom i 1970. De private skolene vokste fram som følge av et ønske om et supplement til det offentlige skoletilbudet. Dette kommer til uttrykk i friskoleloven § 1 første ledd, som fastslår at formålet med friskoleloven er «å medverke til at det kan opprettast og drivast frittståande skolar, slik at foreldre og elevar kan velje andre skolar enn dei offentlege, jf. menneskerettsloven​ § 2 nr. 2».

I forarbeidene til privatskoleloven av 1985, Innst. O. nr. 53 (1984–1985), la stortingskomitéen til grunn at det må gis offentlige tilskudd til driften av private skoler for at retten til å velge andre skoler enn de offentlige skal bli reell. Komitéen uttalte at

«Retten til å skipa skular utanom det offentlege skuleverket er etter fleirtalet si vurdering ein grunnleggjande demokratisk rett. Fleirtalet ser vidare retten til å gje og ta imot undervisning utanfor det offentlege undervisningssystemet som ein menneskerett. Det kan her visast til FN-konvensjonen av 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettar, artikkel 13 § 3, der retten til å velje undervisning for borna er nedfelt som ein del av foreldreretten. Fleirtalet ser privatskulelova som eit viktig middel til å realisere denne allmenne retten, og fleirtalet konstaterer at ein føresetnad for at denne retten kan bli reell, er at det vert gjeve offentlege tilskot til drifta av private skular.»

Det finnes også et fåtall private grunnskoler som er godkjent etter opplæringsloven § 2-12. Disse skolene tilbyr grunnskoleopplæring, men får ikke tilskudd fra staten. Elever som går på disse skolene, oppfyller plikten til grunnskoleopplæring. Elevene har imidlertid ikke fullt ut de samme rettighetene som elever ved offentlige skoler eller skoler godkjent etter friskoleloven. Siden skolene ikke mottar statstilskudd til driften, vil utvalget ikke omtale disse skolene videre.

15.2 Beskrivelse av dagens sektor

15.2.1 Friskolenes størrelse og utviklingen over tid

I skoleåret 2018–2019 var det totalt 376 frittstående skoler. 237 av disse var ordinære grunnskoler og 79 var ordinære videregående skoler. I samme periode var det litt over 40 000 elever ved friskolene. 23 270 av disse elevene gikk i grunnskolen og 13 628 gikk på videregående skole. Dette utgjorde om lag 4 prosent av elevene på grunnskolen og 7 prosent av elevene på videregående skoler.

Som tabellen under viser, har det vært en stabil årlig vekst i antall elever ved de frittstående skolene på mellom 3–5 prosent de siste årene. De siste ti årene har veksten i elevtallet vært på 34 prosent.