NOU 2020: 14

Ny barnelov — Til barnets beste

Til innholdsfortegnelse

9 Foreldreskap

9.1 Innledning

9.1.1 Hva er foreldreskap?

Ordet «foreldreskap» er i denne utredningen benyttet som et samlebegrep for problemstillinger som knytter seg til de rettslige spørsmålene i barneloven om hvem som er foreldre til et barn. Foreldreskap kan defineres både genetisk, biologisk, sosialt og rettslig.1 Barn i Norge lever i ulike former for familier, etablert etter både nye og velkjente metoder. Mange barn knytter bånd til noen og omtaler dem kanskje til og med som foreldre uten at det foreligger et rettslig foreldreskap. Noen barn har også flere enn to personer som de ser på som sine foreldre, og som ser på seg selv som foreldre til barnet.

Det rettslige foreldreskapet er temaet for denne utredningen. Etablering av rettslig foreldreskap kan skje på to måter gjennom norsk rett: enten gjennom barnelovens regler eller ved adopsjon. Lov 16. juni 2017 nr. 48 om adopsjon (adopsjonsloven) gir de nærmere vilkårene for adopsjon og vil ikke omtales i det videre.

Rettslig foreldreskap gir rettsvirkninger både i og utenfor barneloven. Etter barneloven bygger blant annet regler om foreldreansvar, bosted, samvær og forsørgelse på rettslig foreldreskap. Utenfor barneloven gir etablering av det rettslige foreldreskapet rettsvirkninger blant annet for spørsmål om arv, statsborgerskap og enkelte ytelser etter folketrygdloven samt en rekke andre rettigheter, plikter og reguleringer. Rettsvirkningene som følger av etablering av rettslig foreldreskap, må imidlertid holdes fra rettsvirkningene som følger med det å ha foreldreansvaret for et barn. Det siste er omtalt nærmere i utredningens kapittel 10.

Videre i dette kapitlet gis en oversikt over avgrensninger, verdimessige utgangspunkter og terminologi. Av kapittel 9.2 følger en oversikt over de menneskerettslige utgangspunktene når spørsmål om foreldreskap skal reguleres. Dette utgjør en ramme når utvalget senere vurderer reglene om morskap, farskap og medmorskap i kapitlene 9.3, 9.4 og 9.5. Både vilkårene for og prosedyrene for fastsettelse av medmorskap er tema for utvalgets vurderinger. Reglene om endring av foreldreskap redegjøres for og vurderes i kapittel 9.6, mens utvalget vurderer retten til kunnskap om biologisk opphav i kapittel 9.7. Det offentliges ansvar for å fastsette foreldreskap samt saksbehandlingen i foreldreskapssaker reiser en rekke spørsmål som utvalget redegjør for og vurderer i kapittel 9.8 og 9.9. Andre slektskapssaker enn farskapssaker behandles til sist.

9.1.2 Mandat og avgrensninger

Mandatet for barnelovutvalget gir ingen særskilte føringer for temaene som behandles i dette kapitlet.2

Reglene i barneloven om hvem som er foreldre til et barn, tangerer flere regler i lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven). Loven angir vilkårene for blant annet assistert befruktning og har dermed betydning for den rettslige reguleringen av hvordan man kan bli foreldre til et barn etter norsk rett.

I løpet av perioden barnelovutvalget har arbeidet sammen, har det vært debatt og høy lovgiveraktivitet om reglene i bioteknologiloven.

Evalueringen av bioteknologiloven ble behandlet på Stortinget gjennom Meld. St. 39 (2016–2017). Stortingsflertallet gikk blant annet inn for assistert befruktning for enslige og å tillate eggdonasjon. I etterkant av behandlingen av stortingsmeldingen ble imidlertid regjeringen utvidet, og det ble i den nye regjeringsplattformen vedtatt å ikke gjøre endringer i bioteknologiloven med mindre alle partiene i regjeringen var enige.3 Det var derimot enighet om enkelte spørsmål knyttet til bioteknologiloven, blant annet å sette ned aldersgrensen for når et barn skal få vite sæddonors identitet. Dette, og andre forslag til endringer, ble sendt på høring fra Helse- og omsorgsdepartementet 15. mai 2019 og deretter fremmet som lovforslag til Stortinget gjennom Prop. 34 L (2019–2020). Etter Fremskrittspartiets uttreden fra regjeringen i januar 2020 var det igjen flertall for flere større endringer i bioteknologiloven. Prop. 34 L (2019–2020) ble behandlet på Stortinget våren 2020 og førte til en rekke lovvedtak som gikk lenger enn det som opprinnelig lå til grunn for lovforslagene med utgangspunkt i regjeringsplattformen.4 Det ble blant annet åpnet for eggdonasjon og assistert befruktning til enslige. I tillegg ble det åpnet for bruk av lagret sæd fra avdød person eller egg som er befruktet med avdødes sæd, der det kan dokumenteres at dette er i tråd med avdødes ønske.

Enkelte av endringene i bioteknologiloven trådte i kraft 1. juli 2020, mens andre lovbestemmelser trer i kraft senest 1. januar 2021.5

Utvalget viser til at barneloven og bioteknologiloven henger nært sammen ved at de to ulike lovene til sammen danner det rettslige rammeverket for hvordan man kan bli foreldre til et barn, utenom ved adopsjon. Utvalget har ikke selv verken vurdert eller tatt stilling til de ulike politiske og rettslige spørsmålene som bioteknologiloven reiser, da dette anses å være utenfor dette utvalgets mandat. Derimot har det vært utvalgets ønske å foreslå en barnelov som harmonerer med bioteknologiloven, og som sørger for en god rettslig regulering av foreldreskap innenfor de rammene som bioteknologiloven setter. Med de siste lovendringene i bioteknologiloven, som ble vedtatt sent i utvalgets arbeid og dels uten lovforberedelse av lovforslagene i departementet, har det imidlertid ikke vært mulig for utvalget å foreta en grundig gjennomgang som sikrer at regelverkene harmonerer med hverandre. Utvalget antar at både spørsmålene om eggdonasjon, assistert befruktning av enslige og bruk av sæd fra avdød kan ha betydning for barnelovens regler om foreldreskap, og har forsøkt å fange opp det som har vært synlig. Det er imidlertid ikke foretatt noen lovteknisk eller materiell kvalitetskontroll. Utvalget anbefaler at forholdet mellom regelverkene blir gjenstand for særskilt utredning med bruk av kompetanse fra både Barne- og familiedepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet under arbeidet med lovproposisjon om ny barnelov.

Utvalget har fått innspill fra Likestillings- og diskrimineringsombudet og fra foreningen FRI om at regler om stebarnsadopsjon bør tas inn i barneloven, da dette for mange familier er den aktuelle måten å bli foreldre på. I tillegg mener foreningen at uttrykket «stebarnsadopsjon» bør endres til noe som bedre reflekterer at dette er den sentrale måten å tilegne seg foreldrerettigheter på for dem det gjelder.

Utvalget ønsker ikke å gå nærmere inn i spørsmål om adopsjon, ei heller stebarnsadopsjon. Adopsjon følger vilkår som er stilt opp i adopsjonsloven, og innebærer foreldrefastsettelse etter et annet system og under andre forutsetninger enn etter barneloven. Blant annet er systemet med adopsjon bygget rundt at det foretas individuelle vurderinger av personlig egnethet og den aktuelle situasjonen, mens etablering av foreldreskap etter barneloven bygger på foreldreskap direkte i kraft av loven, uten nærmere prøving av skjønnsmessige vilkår. Utvalget legger til grunn at etablering av foreldreskap etter henholdsvis barneloven og adopsjonsloven skal følge hvert sitt system, som i dag.

9.1.3 Verdimessige utgangspunkter

Barnelovens regler om foreldreskap reiser flere verdimessige spørsmål. Flere av disse diskuteres mer inngående i de ulike underkapitlene. Utvalget gir imidlertid her noen overordnede svar på enkelte av de spørsmålene som reises i dette kapitlet, og som har blitt spilt inn til utvalget gjennom arbeidet.

Hensynet til barnets beste vil her, så vel som i alle andre spørsmål, være det overordnede hensynet som skal ligge til grunn for all regelverksutvikling på dette området. Utvalget anerkjenner imidlertid at det på området for foreldreskap nok vil være noe ulike meninger om hvilke regler som best ivaretar hensynet til barnets beste. Av andre rettigheter for barn vil utvalget trekke frem barnekonvensjonens artikkel 7 om barnets rett til å kjenne sitt opphav. Selv om bestemmelsen gir begrenset juridisk veiledning, gir det uttrykk for et prinsipp om at lovgivningen så langt det er mulig, bør anerkjenne barnets rett til å kjenne sitt opphav.

Hensynet til likestilling mellom foreldrene utheves i mandatet og har betydning også her, blant annet på den måten at loven bør sørge for å klargjøre foreldreskap slik at barnet har to juridiske foreldre. Utvalget vil også legge til, som en overordnet føring, at loven så langt det er mulig, bør sørge for likestilling mellom foreldrepar av motsatt kjønn og foreldrepar av samme kjønn. Utvalget har fått innspill til dette blant annet fra foreningen FRI og Likestillings- og diskrimineringsombudet. For utvalget innebærer dette et ønske om å se kritisk på i hvilken grad de ulike gruppene forskjellsbehandles etter loven, og i hvilken grad en slik forskjellsbehandling er saklig og forholdsmessig.

Utvalget har fått innspill fra foreningen FRI om at loven bør sørge for å inkludere familier med flere enn to foreldre. Foreningen viser til at problemstillingen ikke bare er relevant for LHBTIQ-foreldre, men også andre der steforeldre blir aktive som foreldrefigurer. FRI mener at familier med flere foreldre vil kunne bli mer stabile og trygge for barn og foreldre dersom alle foreldrene inkluderes i lovverket.

Utvalget legger til grunn at også fremtidens barnelovgivning skal bygge på prinsippet om at et barn ikke kan ha flere enn to juridiske foreldre. En eventuell åpning for flere juridiske foreldre vil, etter utvalgets syn, føre til et stort antall praktiske og juridiske dilemmaer som ikke kan løses innenfor rammen av denne utredningen, herunder spørsmål om foreldreansvar, rett til ytelser og en rekke andre rettigheter og plikter. Etter utvalgets syn er det heller ikke ønskelig med en slik regulering. Det er ofte mange ulike mennesker som spiller viktige roller i et barns liv, men foreldreskapsbegrepet bør forbeholdes en snever krets av personer som kan presumeres å ville ta ansvar for og å følge barnet gjennom hele barndommen. Flere av familiene som i dag består av flere enn to faktiske foreldre, har blitt til på måter som ikke anerkjennes av lovverket i dag, for eksempel ved at to kvinner i et forhold får barn utenfor godkjent helsestell ved å privat la seg inseminere av en mann de kjenner, og at alle tre anser seg selv som foreldre til barnet. I lys av at utvalget legger til grunn dagens regler i bioteknologiloven, er det også vanskelig å se hvordan en slik regulering av flere foreldre kan skje uten at vilkårene for blant annet assistert befruktning endres.

Utvalget vil imidlertid understreke at lovgivningen gjennom barneloven ikke skal være til hinder for at barn har relasjoner til andre mennesker som for dem kan fungere som foreldre. Barnelovens regler om foreldreskap skal ikke gå lenger enn å normere det juridiske foreldreskapet. Det er en økende andel barn som lever i ikke-tradisjonelle familier, og disse må møtes med respekt og forståelse i tråd med prinsippene om likeverd og ikke-diskriminering.

Utvalget har videre sett hen til vurderingen av verdimessige utgangspunkter i NOU 2009: 5 Farskap og annen morskap.6 Farskapsutvalget gikk mer detaljert inn i problemstillingene om foreldreskap enn dette utvalgets mandat legger opp til. Farskapsutvalget hadde følgelig en lengre gjennomgang av verdimessige utgangspunkter, blant annet forankret i FNs barnekonvensjon artikkel 3 og 7, EMK artikkel 8 og 14 og et «White Paper» om etablering av og rettslige konsekvenser av foreldreskap, utarbeidet av Europarådets ekspertgruppe i familierett.

Utvalget kan i det vesentlige slutte seg til farskapsutvalgets verdimessige utgangspunkter som er utpenslet i NOU 2009: 5, kapittel 3, og vil bygge på disse i det videre. Dette innebærer blant annet at utvalget legger vekt på hensynet til tidlig etablering av rettslig foreldreskap og hensynet til stabilitet. Utvalget kan også slutte seg til farskapsutvalgets vurdering av hensynet til det biologiske prinsipp og forholdet til prinsippet om barnets beste.

9.1.4 Terminologi

Utvalgets primære standpunkt er at barnelovens terminologi bør være kjønnsnøytral, og at loven ikke lenger gjør bruk av ordene «mor», «far» og «medmor» og heller ikke bruker ordene «kvinne» og «mann».

Utvalget viser til at mandatet gir utvalget en anmodning om en språklig og strukturell gjennomgang som skal gi en tidsriktig barnelov. Det er, slik utvalget ser det, i takt med tiden å bygge loven rundt ord og uttrykk som alle kan kjenne seg igjen i, og som tar hensyn til at barn i dag vokser opp i svært ulike familier. Selv om de aller fleste barn i Norge fortsatt vil vokse opp med en mor som er både biologisk og juridisk kvinne, og enten en far eller medmor, ønsker utvalget å ta høyde for at noen familier ser annerledes ut, og at språket er viktig for dem.

I tillegg til ønsket om å inkludere alle former for familier er det også viktig for utvalget å kunne gå lenger i å likestille heterofile og homofile par som har adgang til å bli foreldre etter barneloven. Dagens lovtekniske løsning skaper unødvendige skiller mellom de to foreldrekapskategoriene «far» og «medmor», og dette er skiller som forplanter seg videre i offentlige skjemaer og dokumenter. Ved å fjerne disse uttrykkene vil loven synliggjøre at foreldreskapskategoriene skal likestilles.

Utvalget har av kapasitetshensyn likevel ikke fått gjennomført den kjønnsnøytrale terminologien fullstendig i lovutkastet. Ettersom utvalget går inn for å beholde vilkårene for medmorskap, kan ikke bestemmelsene om farskap og medmorskap gjøres helt like. Enkelte regler, for eksempel de som gjelder at foreldreskapet skal fastsettes i tråd med resultatene fra DNA-tester, må også forbeholdes farskap. Utvalget anerkjenner også at det er behov for å skille mellom foreldreskapskategoriene i enkelte sammenhenger, og at særlig koblingsordene «morskap», «farskap» og «medmorskap» er nyttige for å vise tilbake til hvilken foreldreskapskategori det er tale om der reglene er ulike, særlig i kapitlene om saksbehandling av foreldreskapssaker og i kapitlet om internasjonal barnerett. Utvalget mener imidlertid at det må være mulig å finne koblingsord som gjør disse ordene overflødige, men har ikke hatt kapasitet eller tid til det grundige språklige og lovtekniske arbeidet som kreves.

Utvalget mener at det ikke byr på særlige problemer å bruke ordet «forelder» i stedet for «mor», «far» eller «medmor» i bestemmelsene i lovens kapittel 2, men ser altså at behovet for å vise tilbake til en bestemt kategori foreldreskap krever grundig arbeid. I tråd med mandatets overordnede føringer om å gjøre loven tilgjengelig bør heller ikke ordene erstattes av noe som krever mye av brukeren for å forstå. Utvalget har vurdert benevnelser som «fødeforelderen» og «den andre forelderen», men er usikker på hvordan disse vil bli mottatt og forstått. Utvalget anbefaler brukertesting av ordene dersom utvalgets oppfordring til kjønnsnøytral språkbruk skal følges opp. Arbeidet bør også se hen til et planlagt arbeid i Sverige, som går ut på å gjøre hele den familierettslige lovgivningen kjønnsnøytral.7

Selv om utvalget ikke har hatt kapasitet til å foreta en fullstendig lovrevisjon som fjerner ordene «mor», «far» og «medmor» fra lovteksten, har utvalget søkt å bruke fellesbestemmelser og fellesbetegnelser der det har latt seg gjøre. Uttrykket «foreldreskap» erstatter derfor både «morskap», «farskap» og «medmorskap» i en rekke sammenhenger. Blant annet er lovens kapittel 4 i utvalgets lovutkast gjort generell, slik at den omfatter alle typer foreldreskapssaker, i motsetning til gjeldende lov der kapitlet er forbeholdt farskapssaker, men åpner for medmorskapssaker så langt reglene passer i medhold av lovens § 4 a.

9.2 Menneskerettslige rammer

9.2.1 Innledning

Reguleringen av foreldreskap reiser noen særlige spørsmål om forholdet til menneskerettighetene. Utvalget vil drøfte forholdet til menneskerettighetene der det er relevant for utvalgets vurdering, men gir her en oversikt over noen rammer og utgangspunkter på dette feltet.

9.2.2 Barnekonvensjonen artikkel 7 og 8

Både barn og foreldre har rettigheter som aktualiseres når det er spørsmål om de rettslige rammene rundt foreldreskap.

Barnekonvensjonen artikkel 7 verner om barns identitet. I den norske oversettelsen lyder den:

  • 1. Barnet skal registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.

  • 2. Partene skal sikre gjennomføringen av disse rettighetene i samsvar med sin nasjonale lovgivning og sine forpliktelser i henhold til relevante internasjonale instrumenter på dette området, særlig når barnet ellers ville blitt statsløs.

Bestemmelsen henger sammen med artikkel 8, som gir barnet en rett til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold. Retten til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem gjelder etter konvensjonsteksten «så langt det er mulig». Vurderingen av henholdsvis identitets- og omsorgsdimensjonen er imidlertid vesensforskjellig, som påpekt av Søvig, der barnets rett til å kjenne sitt opphav omtales som i større grad et verdispørsmål.8

Det er ikke åpenbart hvem som er «foreldre» etter barnekonvensjonens artikkel 7 nummer 1. Begrepet kan både ha en biologisk, juridisk og psykologisk side, og nye familiestrukturer og reproduktiv teknologi utfordrer forståelsen av begrepet. Den biologiske dimensjonen er i alle fall omfattet, mens det er omdiskutert i teorien hvorvidt andre sider av begrepet omfattes av artikkelen.9 FNs barnekomité har til nå ikke gitt klar veiledning om spørsmålet, og internasjonalt er det ikke konsensus.

Uavhengig av hvem som faller inn under kategorien «foreldre» i artikkel 7, kan det hevdes at barnets rett til å bevare sin identitet etter artikkel 8 innebærer å få kjenne dem som har vært involvert i barnets tilblivelse eller omsorg.

Søvig fremholder at det foreløpig ikke er rettslig grunnlag for å innfortolke i artikkel 7 en forpliktelse for staten til juridisk å anerkjenne foreldreskap.10 Som typeproblemstilling nevnes om statene er forpliktet til å akseptere sosiale foreldre som juridiske foreldre, for eksempel i form av stebarnsadopsjon. Ordlyden i artikkel 7 er konsentrert om kunnskapselementet – «og hverken komitépraksis eller andre kilder tilsier en utvidende fortolkning».11

Et annet spørsmål er om artikkel 7 forplikter statene til å sørge for at barn får opplysninger om sæd- eller eggdonors identitet. Barnekomiteen har ikke kommet med en endelig avklaring av spørsmålet. I juridisk teori anser enkelte at rekkevidden av våre menneskerettslige forpliktelser er uavklart.12 Andre mener at staten har en forpliktelse til å forby anonym sæddonasjon for å sikre en effektiv beskyttelse av barnets rett til å kjenne sine foreldre.13

9.2.3 Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8

Etablering av og anerkjennelse av foreldreskap kan angå både barnets og foreldrenes rettigheter etter EMK artikkel 8. Den biologiske relasjonen mellom foreldre og barn utgjør ikke nødvendigvis et familieliv etter EMK artikkel 8, men privatlivsbegrepet favner videre.14 Det kan etter omstendighetene omfatte relasjoner mellom personer så vel som en persons integritet og fysiske og sosiale identitet.15

EMK artikkel 8 har betydning for flere spørsmål innenfor temaet foreldreskapsfastsettelse. For det første er spørsmålet hvor langt EMK beskytter retten til å få klarhet i biologiske forhold. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har behandlet flere saker hvor retten til kjennskap eller rettslig anerkjennelse av sitt opphav har vært en sentral problemstilling, der en hovedgruppe har vært klager fra fedre som har vært avskåret fra å angripe farskap. Oppsummeringsvis er hovedinntrykket at «EMD i stor grad har prioritert klagernes ønske om å avklare biologiske familiebånd fremfor hensynet til ro og stabilitet».16

For det andre har EMK artikkel 8 betydning som skranke for bruken av tvangsmidler som også kan komme til anvendelse i foreldreskapssaker. Fastsettelse av foreldreskap kan med moderne teknologi skje ved hjelp av innhenting av biologisk materiale til DNA-analyse. Dette kan etter omstendighetene utgjøre et inngrep i en persons privatliv etter EMK artikkel 8, som for å være lovlig må ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og oppfylle kravene til forholdsmessighet og nødvendighet. I tilknytning til enkelte konkrete problemstillinger som følger av dette kapitlet, vurderer utvalget den nærmere balansegangen mellom retten til beskyttelse av privatlivet på den ene siden og barnets rett til fastsettelse av foreldreskap på den andre.

For det tredje har EMK artikkel 8 betydning for spørsmålet om hvor langt statene kan pålegges å anerkjenne foreldreskap, og på hvilke vilkår. Stadig nye former for foreldreskap finner veien til EMD, og domstolen har behandlet flere saker som gjelder barn som er blitt til gjennom surrogati i utlandet. I Mennesson mot Frankrike var barnets rett til privatliv krenket fordi nasjonal rett ikke inneholdt noen mulighet for å opprette et rettslig bånd mellom barnet og pretenderende far, som også var biologisk far. Med henvisning til manglende konsensus i medlemsstatene uttaler domstolen at statene i prinsippet har en vid skjønnsmargin i spørsmålet om anerkjennelse av foreldreskap der barnet er blitt til gjennom surrogati i utlandet, samtidig som at skjønnsmarginen snevres inn der saken angår viktige sider ved en persons identitet:

This lack of consensus reflects the fact that recourse to a surrogacy arrangement raises sensitive ethical questions. It also confirms that the States must in principle be afforded a wide margin of appreciation, regarding the decision not only whether or not to authorise this method of assisted reproduction but also whether or not to recognise a legal parent-child relationship between children legally conceived as the result of a surrogacy arrangement abroad and the intended parents.
However, regard should also be had to the fact that an essential aspect of the identity of individuals is at stake where the legal parent-child relationship is concerned. The margin of appreciation afforded to the respondent State in the present case therefore needs to be reduced.17

I en rådgivende uttalelse tok EMD stilling til pretenderende mors rettslige stilling. Barnet var født av surrogatmor i utlandet med egg fra en tredjepart. Ett av spørsmålene Frankrike hadde bedt om svar på, var om barnets rett til respekt for privatliv krevde at foreldreskapet måtte anerkjennes gjennom registrering av den utenlandske fødselsattesten i det nasjonale fødselsregistret, eller om andre fremgangsmåter var tilstrekkelige, for eksempel at pretenderende mor adopterte barnet. Med henvisning til varierende prosedyrer i de ulike landende uttaler domstolen at valg av fremgangsmåte faller innenfor statenes skjønnsmargin:

The Court notes that there is no consensus in Europe on this issue: where the establishment or recognition of a legal relationship between the child and the intended parent is possible, the procedure varies from one State to another (see paragraph 24 above). The Court also observes that an individual’s identity is less directly at stake where the issue is not the very principle of the establishment or recognition of his or her parentage, but rather the means to be implemented to that end. Accordingly, the Court considers that the choice of means by which to permit recognition of the legal relationship between the child and the intended parents falls within the States’ margin of appreciation.18

Adopsjon kan ifølge domstolen være en fremgangsmåte som er i samsvar med konvensjonen, forutsatt at hensynet til barnets beste ivaretas gjennom hurtige og effektive prosedyrer.19

I en nyere avgjørelse fra EMD ble spørsmålet om barnets rett til privatliv og registrering av morskap basert på biologisk tilknytning tematisert. Avgjørelsen D. mot Frankrike gjaldt et fransk ektepar som hadde inngått surrogatiavtale med en ukrainsk kvinne.20 I dette tilfellet var den franske kvinnen biologisk sett forelder til barnet som den ukrainske kvinnen senere fødte.

I den ukrainske fødselsattesten ble den franske kvinnen registrert som mor. Franske myndigheter nektet imidlertid å registrere morskapet fra den ukrainske fødselsattesten i det franske fødselsregistret. Klagerne hevdet at nektelsen utgjorde et uproporsjonalt inngrep i barnets rett til respekt for sitt privatliv, begrunnet i at den franske kvinnen var barnets genetiske mor.

EMD kom til at den manglende registreringen ikke var uforholdsmessig, med henvisning til at det rettslige forholdet mellom mor og barn kunne etableres på en annen måte. Retten fremhever at barnet har rett til en effektiv og tilstrekkelig hurtig mekanisme som gjør at det rettslige båndet med den franske kvinnen anerkjennes. En slik mekanisme hadde Frankrike; kvinnen kunne adoptere ektefellens barn, noe som i denne konkrete saken tilfredsstilte EMDs krav til effektivitet og hurtighet.21

Frankrike hadde følgelig holdt seg innenfor skjønnsmarginen, og EMK artikkel 8 var ikke krenket. Det forelå heller ikke krenkelse av diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8.

Den gjennomgåtte praksisen viser at EMK til en viss grad beskytter utradisjonelle foreldreskap, samtidig som det ikke kan utledes et krav om at foreldreskapet skal følge direkte av nasjonal rett. Praksis peker også mot at statene har et handlingsrom med hensyn til fremgangsmåte for anerkjennelse av foreldreskap på områder der statene har valgt ulike løsninger. Dette kan tale for at domstolen vil overlate disse spørsmålene til den enkelte stat, for eksempel hvorvidt foreldreskap skal følge direkte av barneloven eller oppnås gjennom tilsvarende lovgivning, for eksempel adopsjonsloven.

9.2.4 Forbud mot diskriminering

Hvem som skal anses som foreldre til barnet, og forhold rundt etableringen av foreldreskap har sider til diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen og den europeiske menneskerettskonvensjonen.

Diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen fremgår i artikkel 2 nr. 1, der det heter at barnets rettigheter skal sikres uten diskriminering.

Art. 2
  • 1. De stater som er part i denne konvensjon, skal respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling.

Ett av diskrimineringsgrunnlagene etter barnekonvensjonen knytter seg til forhold ved foreldrene. Det vil si at det kan foreligge diskriminering av barnet dersom egenskaper ved foreldrene, for eksempel kjønn, er grunnen til at barnet forskjellsbehandles. Grunnlaget «annen stilling» favner blant annet seksuell orientering, kjønnsidentitet og helsestatus.22

Også av EMK artikkel 14 fremgår det at utøvelsen av konvensjonens rettigheter og friheter skal bli sikret uten diskriminering.

Både diskrimineringsforbudet etter barnekonvensjonen og EMK er aksessorisk. Det betyr at det bare er diskriminering i konvensjonens forstand dersom det samtidig foreligger et inngrep i en av de andre rettighetene etter konvensjonen. Ved en praktisk vurdering må det derfor først tas stilling til om den påståtte forskjellsbehandlingen angår en av konvensjonens rettigheter eller friheter. Videre blir det spørsmål om forskjellsbehandlingen gjelder sammenlignbare situasjoner. Dersom den gjør det, må man ta stilling til om forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet og forholdsmessig.

EMD har tidlig fremhevet sivilrettslig likestilling mellom barn født i og utenfor ekteskap, se for eksempel Marckx mot Belgia. Domstolen kom til at det var diskriminering at et barn født av en ugift mor ikke automatisk og juridisk ble ansett for å være morens barn.23 Etter nasjonal rett krevdes morens anerkjennelse av morskapet.

En nyere problemstilling er hvorvidt ulike rettslige barrierer for foreldreskap i likekjønnede forhold kan innebære ulovlig forskjellsbehandling av personer på bakgrunn av deres seksuelle legning. Det er vanskelig å si noe generelt om dette, men EMDs avgjørelse X og andre mot Østerrike kan gi noe veiledning. Den gjaldt to kvinner i et lesbisk forhold der den ene kvinnen ble nektet å adoptere partnerens sønn. EMD kom til at artikkel 14, sammenholdt med artikkel 8, var krenket når man sammenlignet parets situasjon med situasjonen for ugifte par av forskjellig kjønn. Staten hadde ikke oppgitt gode grunner for hvorfor en slik forskjellsbehandling var nødvendig for beskyttelse av barns rettigheter eller familien. EMD understreket samtidig at konvensjonen ikke forplikter statene til å utvide retten til stebarnsadopsjon («second-parent adoption») til også å omfatte ugifte par.24 For øvrig kom EMD til at det ikke forelå krenkelse når man sammenlignet parets situasjon med situasjonen til et gift par.

Statens skjønnsmargin varierer, blant annet avhengig av konsensus i medlemsstatene og om saken reiser sensitive eller moralske spørsmål:

148. The Court observes that the breadth of the State’s margin of appreciation under Article 8 of the Convention depends on a number of factors. Where a particularly important facet of an individual’s existence or identity is at stake, the margin allowed to the State will normally be restricted. Where, however, there is no consensus within the member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to the best means of protecting it, particularly where the case raises sensitive moral or ethical issues, the margin will be wider (see, as recent examples, S.H. and Others v. Austria, cited above, § 94, and A, B and C v. Ireland [GC], no. 25579/05, § 232, ECHR 2010). However, the Court reaffirms that when it comes to issues of discrimination on the grounds of sex or sexual orientation to be examined under Article 14, the State’s margin of appreciation is narrow (see paragraph 99 above).25

Avgjørelsen X, Y og Z mot Storbritannia gjaldt registrering av foreldreskap.26 Spørsmålet var om staten hadde en positiv forpliktelse til å registrere en transseksuell kvinne til mann som far til et barn. Den transseksuelle var i et fast parforhold med barnets mor, som var blitt gravid ved hjelp av kunstig befruktning og sæddonor. Staten var ikke positivt forpliktet til det, ifølge domstolen, som blant annet la vekt på manglene konsensus. Den fremhevet også samfunnets interesser, og at det ikke var sikkert at anerkjennelse ville være til barnets beste.

Heller ikke i saker der det er reist spørsmål om diskriminering etter artikkel 14, synes det å kunne utledes et krav om at foreldreskap skal følge direkte av nasjonal rett.

9.3 Morskap

9.3.1 Gjeldende rett

Det følger av barneloven § 2 første ledd at den kvinnen som har født barnet, skal regnes som barnets mor. Bestemmelsen kom inn i barneloven i 1997, men det har alltid vært regnet som sikker rett at barnets mor er den som føder barnet. Bakgrunnen for lovendringen i 1997 var et ønske om å regulere de tilfellene der en kvinne har fått implantert egg fra en annen kvinne (eggdonasjon).27 Dette har lenge vært ulovlig i Norge etter bioteknologiloven, men dette er nå endret etter lovendring ved lov 19. juni 2020 nr. 78 om endringer i bioteknologiloven (i kraft senest 1. januar 2021). Det har imidlertid lenge vært teknologisk mulig å få utført eggdonasjon i utlandet. Den fødende kvinnen vil etter § 2 første ledd fortsatt regnes som mor til barnet, uavhengig av om det er brukt egg fra en annen kvinne. Bestemmelsen tydeliggjør også at en kvinne bosatt i Norge ikke kan få etablert morskap etter barneloven for barn født av surrogatmor i utlandet selv om kvinnen har donert egg.

Det følger av barneloven § 2 annet ledd at avtale om å føde barn for en annen kvinne ikke er bindende. Regelen gjelder enten egget er fra den andre kvinnen, fra surrogatmoren selv eller fra en tredje kvinne.

Norsk rett har ikke regler om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser om morskap til barn født i utlandet. En eventuell utenlandsk avtale, forvaltnings- eller domsavgjørelse som bestemmer at en kvinne som ikke har født barnet, er juridisk mor, kan derfor ikke legges til grunn i Norge.

En kvinne som ønsker å etablere et juridisk foreldre–barn-forhold til et barn hun ikke selv har født, kan etter norsk rett gjøre dette ved å søke om adopsjon av barnet eller etter nærmere bestemte vilkår bli medmor til barnet.

9.3.2 Nordisk rett

Det har i alle nordiske land vært sikker rett at den som føder barnet, er barnets rettslige mor. Dette har vært ansett som så selvfølgelig at det ikke fantes lovregler om dette i de nordiske lovene om barn og foreldreskap før den norske barneloven fikk regelen om morskap i 1997.28 I Danmark (2001), Sverige (2002) og Island (2003) ble lovene endret slik at de nå inneholder formuleringer om at den som føder barnet, er barnets mor. Dette er til forskjell fra den norske barneloven § 2 kun regulert for tilfeller av assistert befruktning (i Sverige: bare ved eggdonasjon), men det er klart at regelen om at morskapet følger av fødsel gjelder også ellers.29 I Finland ble moderskapslagen vedtatt i 2018. Av § 2 følger at den som har født et barn, er mor til barnet.

Ved lovendring 1. januar 2019 ble den svenske föräldrabalken endret slik at det nå er særskilte regler om etablering av foreldreskap i tilfeller der en person har endret sitt juridiske kjønn. Endringene i loven innebærer at en mann som føder et barn, skal anses som far, mens en kvinne som har bidratt til befruktning med sine sædceller, skal anses som mor. Som nevnt ovenfor er det vedtatt å utrede hvordan loven blant annet på dette punktet kan bli kjønnsnøytral.

9.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget forholder seg til den gjeldende lovgivningen som angår surrogati og eggdonasjon, som innebærer at surrogati fortsatt skal være forbudt, mens det åpnes for eggdonasjon ved ikrafttredelse av endringsloven til bioteknologiloven. Lovendringene bygger på forutsetningen om at det ikke skal gjøres endringer i utgangspunktet om at den som føder barnet, er barnets mor. Som beskrevet ovenfor kom gjeldende lov § 2 inn i loven i 1997 som følge av «mulighetene for å donere ubefruktede egg fra en kvinne til en annen og gir uttrykk for at det er den kvinnen som føder barnet som er barnets mor».30 Utvalget vurderer at lovendringene i bioteknologiloven, som nå gjør eggdonasjon lovlig i Norge, forsterker behovet for en lovregel som sier at den som føder barnet, er barnets mor.

Utvalget ønsker å tilstrebe en lov som i størst mulig grad inkluderer ulike familiekonstellasjoner. Utvalget vurderer at det ikke er nødvendig at bestemmelsen viser til «kvinnen» som føder barnet, men at det heller skal vises til «den» som føder barnet. Bestemmelsen vil da inkludere de juridiske menn som føder barn. Når det er mulig å endre juridisk kjønn og fortsatt føde barn, ser utvalgets flertall ikke gode grunner for at bestemmelsen skal begrenses ved å kun omtale kvinner.

Regelen i bestemmelsens annet ledd om at avtale om å føde barn for en annen ikke er bindende, er etter utvalgets syn viktig å beholde av pedagogiske hensyn. Bestemmelsen gir et signal om forbudet mot surrogati. Bestemmelsen foreslås noe språklig omformulert, slik at den nå gir uttrykk for at foreldreskapet ikke kan overføres ved avtale om å føde barn for en annen person.

9.4 Farskap

9.4.1 Gjeldende rett

Etter barneloven kan farskap følge av ekteskap, ved erklæring eller ved dom.

For barn født i ekteskap blir farskapet fastsatt etter pater est-regelen, jf. barneloven § 3. Dersom moren er gift med en mann på fødselstidspunktet, blir han juridisk far til barnet. Regelen gjelder uavhengig av om ektefellen er biologisk far til barnet eller ikke. Pater est-regelen bygger på en sterk formodning om at mors ektemann er barnets biologiske far, og loven legger derfor farskapet på ham.

Regelen gjelder også når moren gifter seg mens hun er gravid, men før barnet blir født. Hvis morens ektemann er død på fødselstidspunktet, skal han regnes som far «dersom mora kan ha blitt med barn før han døydde», jf. barneloven § 3 fjerde ledd. Pater est-regelen gjelder der paret bare er faktisk separert, men ikke når ekteparet på fødselstidspunktet er separert ved bevilling av fylkesmannen eller ved dom, jf. barneloven § 3 tredje ledd.

Når moren ikke er gift på fødselstidspunktet, kan farskapet fastsettes ved erklæring, jf. barneloven § 4. Farskap kan erklæres «under svangerskapet eller etter at barnet er født».

Farskap kan erklæres på tre måter: i fødselsmeldingen, ved retur av skjema fra Arbeids- og velferdsdirektoratet eller ved personlig fremmøte for en av myndighetene opplistet i § 4 annet ledd. For eksempel kan faren erklære farskap i forbindelse med svangerskapskontroll hos jordmor eller lege, jf. § 4 annet ledd bokstav a.

Hvis moren ikke har oppgitt mannen som far, må hun godta erklæringen i ettertid. Foreldrene må altså være enige om farskapet hvis det skal kunne etableres gjennom erklæring.

Der en mann har erklært et farskap ved farskapserklæring, har mannen gitt sin viljeserklæring overfor allmennheten om at han er far til barnet. Det offentlige skal som utgangspunkt ikke føre noen kontroll med at erklæringen faktisk stemmer med det biologiske farskapet.

Ved lov 19. juni 2020 nr. 72 ble barneloven endret, slik at fra ikrafttredelsen 1. januar 2021 kan ugifte foreldre selv sørge for å etablere farskap gjennom en digital løsning, uten personlig oppmøte.31 Bakgrunnen for endringen var å minske risikoen for at farskapet «står åpent» i registret inntil den papirbaserte farskapserklæringen er mottatt og manuelt registrert.32 Det følger av endringsloven til barneloven § 4 at farskap skal erklæres skriftlig «anten digitalt til arbeids- og velferdsetaten eller ved personleg frammøte» for en av de angitte myndighetene i bokstavene a–d. Den digitale erklæringen er bare gyldig dersom barnet blir født i Norge, jf. annet ledd siste punktum.

Farskap kan også fastsettes ved dom, jf. § 9. Det er aktuelt dersom saken ikke løses gjennom erklæring. Utgangspunktet er at den mannen som blir utpekt som far etter DNA-analyse, skal dømmes til far. DNA-teknologi gjør det mulig å fastsette farskap med nærmere 100 prosent sikkerhet, og menn som kan være far til barnet, kan pålegges å gi fra seg prøve til DNA-analyse etter barneloven §§ 11 og 24. Der det ikke foreligger DNA-analyse, eller der det er grunn til å tro at den er beheftet med feil, gir § 9 annet og tredje ledd regler om bevisvurdering i saker om farskap.

Etablering av farskap etter assistert befruktning følger i utgangspunktet de alminnelige reglene i barneloven. Dette innebærer at en mann som er gift med en kvinne, blir far til et barn også når barnet er unnfanget ved assistert befruktning. En mann som ikke er gift med en kvinne, kan bli far etter assistert befruktning ved at han erklærer farskapet etter § 4. Når det gjelder etablering av farskapet ved dom, er det imidlertid en særregel i § 9 fjerde ledd om at det skal avsies dom for at morens ektemann eller samboer er far til barnet dersom han har samtykket til assistert befruktning, med mindre det er lite sannsynlig at barnet er unnfanget ved assistert befruktning.

9.4.2 Nordisk rett

9.4.2.1 Sverige

Farskap er lovregulert i den svenske föräldrabalken. Pater est-regelen fremgår i lovens § 1, kapittel 1. Der moren er gift med en mann ved barnets fødsel, skal mannen i utgangspunktet anses som barnets far. Farskapspresumsjonen gjelder også dersom moren er enke og barnet fødes innen en slik tid etter mannens død at barnet kan ha blitt unnfanget før mannen falt bort.

Regelens nærmere avgrensninger fremgår av § 2. I disse tilfellene skal retten erklære at ektemannen ikke er barnets far. Bestemmelsen omfatter blant annet tilfeller der ektefellene har levd atskilt og det ikke er sannsynlig at de har hatt samleie på den tiden barnet ble unnfanget.

Der moren ikke er gift, fastsettes farskapet gjennom bekreftelse eller dom, jf. lovens § 3. Bekreftelsen skal gis skriftlig og bevitnes av to personer. Både barnets mor og socialnämnden må godkjenne bekreftelsen. Farskap kan bekreftes også før barnet er født. I SOU 2018: 68 Nya regler om faderskap og föräldraskap foreslås å innføre en presumsjon for farskap og morskap som skal gjelde for gifte foreldre når en eller begge har endret kjønnstilhørighet.

Ved assistert befruktning (inseminasjon eller befruktning utenfor kroppen) skal morens mannlige ektefelle eller samboer anses som barnets far ved fastsettelsen. Vilkåret er at ektefellen eller samboeren har samtykket til behandlingen, jf. § 8 i kapittel 1. Det må også være sannsynlig at barnet har blitt til gjennom behandlingen.

Også morens kvinnelige ektefelle, registrerte partner eller samboer skal anses som barnets forelder ved assistert befruktning, jf. § 9. Tilsvarende vilkår om samtykke til behandlingen og sannsynlighet for at barnet har blitt til gjennom behandlingen, gjelder her.

Sverige har egne regler for farskap ved endret kjønnstilhørighet. Hvis en mann føder et barn, skal han anses som far til barnet, jf. § 11.

9.4.2.2 Danmark

Også etter dansk rett anses faren for å være ektemannen til den kvinnen som føder barnet, jf. børneloven § 1. Det gjelder imidlertid ikke hvis ektefellene er separert ved barnets fødsel. Det gjelder heller ikke der moren har hatt en annen ektefelle eller registrert partner innenfor de ti siste månedene før barnets fødsel uten å være separert. I tillegg er det gjort unntak for de tilfellene der begge ektefellene anmoder om at det reises farskapssak.

Blir barnet født etter ektemannens død, anses mannen som far hvis barnet blir født senest ti måneder etter hans død. Tilsvarende unntak som over gjelder her.

Ugifte par kan registrere farskapet ved skriftlig erklæring om at de sammen vil ivareta ansvaret og omsorgen for barnet, jf. § 2.

Danmark har egne regler om foreldreskap etter assistert befruktning. Etter børneloven § 27 blir ektefellen eller partneren til en kvinne som føder barn, registrert som far (eller medmor) dersom denne har samtykket til behandlingen og barnet må antas å ha blitt til ved behandlingen.

9.4.2.3 Finland

Pater est-regelen gjelder for ektefeller, jf. den finske farskapsloven § 2.

Dersom ektemannen dør før barnets fødsel, regnes han som far om barnet er født på et tidspunkt som gjør at det kan ha blitt laget før ektemannens død. Har moren inngått nytt ekteskap før barnets fødsel, er imidlertid den nye mannen far til barnet.

Farskap som ikke kan konstateres i samsvar med § 2, fastsettes gjennom beslutning eller dom. I disse tilfellene er faren til barnet den som har laget barnet, eller avgiver av spermier som på annen måte har blitt brukt for befruktning av barnets mor, og der barnet er født som en følge av dette.

Der moren har fått utført assistert befruktning, er faren den som i samråd med mor har gitt sitt samtykke til behandlingen.

For ugifte par kan farskap fastsettes gjennom erkjennelse for offentlig instans, jf. § 16. Farskap kan erkjennes både før og etter barnets fødsel. Moren til det ufødte barnet må godkjenne en slik erkjennelse, jf. § 19.

9.4.2.4 Island

Etter islandsk rett gjelder pater est-regelen både for ektefeller og samboere, se artikkel 2 i den islandske barnalög. Loven skiller seg dermed fra øvrig nordisk lovgivning.

Ektemannen skal likevel ikke anses som far der paret var separert ved tidspunktet for unnfangelsen, eller hvis mor inngikk nytt ekteskap eller registrert samboerskap med en annen mann før barnets fødsel.

For at pater est-regelen skal omfatte samboere, må samboerskapet være registrert («legally registered» i engelsk oversettelse). I tillegg er det et vilkår at moren har erklært at samboer er faren («a man whom she has declared to be the father»), jf. lovens artikkel 2.

Dersom moren og mannen hun oppgir som far, blir samboere etter fødselen, legges også farskapet til den oppgitte faren. Forutsetningen er at samboerskapet registreres i folkeregistret, og at barnet ikke allerede har en far.

Er mor verken gift eller registrert samboer, fastsettes farskap ved erkjennelse eller dom.

9.4.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert de rettslige reguleringene av etablering av farskap etter barneloven og foreslår ingen større endringer i de overordnede rettslige rammene. Imidlertid går utvalget inn for å foreslå en egen bestemmelse om foreldreskap etter assistert befruktning som favner både far og medmor. I disse familiene vil farskapet følge av samtykket til den assisterte befruktningen, i stedet for etter ekteskap eller erklæring, på samme måte som for medmødre. Regelen er nærmere omtalt nedenfor.

Utvalget foreslår å videreføre pater est-regelen. Dette innebærer som kjent at en mann som er gift med kvinnen som føder barnet, blir far til barnet. Utvalget viser til farskapsutvalgets utførlige vurdering av argumenter for og mot pater est-regelen i NOU 2009: 5, kapittel 9.3, der utvalget gikk inn for å videreføre denne. Utvalget kan i all hovedsak slutte seg til disse vurderingene.

Sentralt for utvalget er hensynet til tidlig fastsetting av foreldreskap. Automatikken i pater est-regelen skaper trygghet for omsorg og forsørgelse helt fra starten, som påpekt av farskapsutvalget. Videre viser utvalget til at pater est-regelen har en høy treffsikkerhet når det gjelder forholdet mellom det biologiske og det rettslige farskapet. Risikoen for at barn vokser opp med en annen mann som far enn den mannen som er biologisk far, kan uansett ikke avbøtes ved at pater est-regelen oppheves, og at man går inn for at alle skal erklære farskap. Å sikre seg fullt samsvar mellom det biologiske og rettslige foreldreskapet kan kun skje ved å innføre krav om obligatorisk DNA-analyse. Utvalget regner en slik løsning som uaktuell og viser også her til farskapsutvalgets vurderinger.

Utvalget viser videre til at regelen er kjent og har god oppslutning i befolkningen, og at også andre nordiske land har den samme regelen.

Utvalget har merket seg at utvalget som utredet barneloven av 1981, gikk inn for å oppheve pater est-regelen og innføre krav om erkjennelse av farskap for alle. Formålet var å redusere skillet mellom barn født i og utenfor ekteskap, slik at man skulle komme bort fra uttrykkene «ekte» og «uekte» barn. Forslaget møtte imidlertid motstand i høringsrunden, og pater est-regelen ble videreført. Dette utvalget slutter seg her til farskapsutvalget, som fremhevet at det i vår tid fødes langt flere barn utenfor ekteskap sammenlignet med i 1977. Farskapsutvalget antok at oppmerksomheten knyttet til hvilke barn som er født i eller utenfor ekteskap, er vesentlig mindre i dag og dermed har «kanskje den viktigste begrunnelse for Barnelovutvalgets forslag i hovedsak mistet mye av sin betydning».33

I høringen om NOU 2009: 5 var det svært få høringsinstanser som kommenterte utvalgets vurdering av pater est-regelen, og langt de fleste gikk inn for å opprettholde den. Heller ikke dette utvalget har mottatt innspill om at regelen ikke bør opprettholdes.

Utvalget foreslår å opprettholde regelen om at pater est-regelen ikke gjelder der ektefellene er separert ved bevilling eller dom. Utvalget har mottatt innspill fra Juristforbundet om at unntaksregelen også burde omfatte tilfeller der det er krevd separasjon eller skilsmisse før fødselen, men saken ikke er ferdig behandlet idet barnet blir født, og når en DNA-analyse godtgjør at en annen mann er faren. Utvalget mener imidlertid at det bryter med systematikken i lovverket å knytte rettsvirkninger til begjæringen om separasjon og skilsmisse når systemet ellers knytter rettsvirkninger til bevilling og dom, jf. ekteskapsloven § 25. Et farskap fastsatt etter pater est-regelen kan også endres ved erklæring eller dom, slik at de som ikke har fått bevilling eller dom for separasjon innen tidspunktet for barnets fødsel, ikke vil være bundet av pater est-regelen lenger enn den tiden det tar å få avgjort en slik endringssak.

Et annet spørsmål er om pater est-regelen også burde utvides til å gjelde samboere. Utvalget kan se at det rent prinsipielt kunne tenkes å ha en del for seg å regulere samboere og ektefeller likt på den måten at også menn som bor sammen med en kvinne som føder et barn, automatisk regnes som barnets far. Samboerskap er en vanlig samlivsform i dag, og mange barn blir født i samboerskap. I de aller fleste samboerskap vil det også være grunn til å stole på at den som er morens samboer, også er barnets biologiske far, og mange samboerskap er like eller mer stabile og langvarige enn ekteskap.

Når utvalget likevel ikke velger å innføre en pater est-lignende regel for samboere, beror dette først og fremst på de praktiske hindringene en slik regel støter mot. I Norge er det som kjent ikke innført et samboerregister, og selv om det jevnlig debatteres, ser det ikke ut til å være politisk oppslutning om innføringen av et slikt register. Et uttrekk fra folkeregistret vil heller ikke gi presise svar på hvem som er samboere i betydningen at de lever i et ekteskapslignende forhold. Noen kan være registrert på samme adresse uten å være samboere, for eksempel ved at en person leier rom hos en annen, eller ved at flere bor sammen i bofellesskap. Andre kan være faktiske samboere, men være folkeregistrert et annet sted. Dette er praktisk for studenter, som kan velge å være folkeregistrert i oppvekstkommunen.

Man kunne tenke seg en løsning som ga samboere anledning til å fylle ut en erklæring der de erklærte seg som samboere i alle forhold som har med barneloven å gjøre, for eksempel ved melding til Nav. Utvalget kan imidlertid ikke se at en slik løsning medfører noen forenkling sammenlignet med dagens regler for etablering av farskap for samboere, som nettopp beror på en erklæring overfor myndighetene.

Utvalget foreslår som nevnt at foreldreskap også skal følge av å ha samtykket til assistert befruktning. Det innføres dermed et nytt grunnlag for etablering av foreldreskap. Der foreldreskap i slike tilfeller etter dagens lov følger av enten pater est-regelen (ved ekteskap) eller erklæring (der foreldrene ikke er gift), vil det etter utvalgets forslag være samtykket til den assisterte befruktningen som utgjør det rettslige grunnlaget for etableringen av foreldreskapet. Forutsetningen er at paret har fått utført assistert befruktning i godkjent helsestell på en slik måte at det er et vilkår om samtykke, og at barnet mest sannsynlig er unnfanget ved denne befruktningen. Det er ikke av betydning om den som det etableres foreldreskap for gjennom bestemmelsen, er barnets biologiske forelder. Bestemmelsen skal være det rettslige grunnlaget enten man har brukt partnerens sæd eller donorsæd. Det siste kan være aktuelt både for dem som loven i dag omtaler som medmødre, og for fedre.

Reglene om etablering av farskap ved erklæring foreslås i all hovedsak videreført slik de er i dag. Utvalget støtter endringen som trer i kraft i 2021, om at farskap også kan erklæres digitalt.34 Tidlig etablering av farskap er av stor betydning, og utvalget ser at dagens regler og praksis, der fødselsmeldingen sendes elektronisk, mens farskapserklæringen må sendes på papir, kan skape situasjoner der det går en tid før farskapet blir registrert.

Utvalget vil også fremheve at den terminologiske endringen i barneloven fra erkjennelse («vedgåing») til erklæring, som kom inn ved lov 21. juni 2013 nr. 64 etter farskapsutvalgets utredning, er en positiv endring som det er ønskelig å videreføre.

Utvalget legger videre til grunn at farskap bare skal kunne etableres ved erklæring når begge foreldrene er enige om dette. Utvalget viser her til farskapsutvalgets vurdering av den tidligere regelen i barneloven om at samboerfar kunne erkjenne farskap uten morens samtykke eller medvirkning for øvrig, og slutter seg til farskapsutredningens begrunnelse for opphevelsen av regelen.35 Også i lovproposisjonen som fulgte opp farskapsutredningen, viste departementet til gode begrunnelser for å oppheve denne regelen, blant annet at den i liten grad ble brukt, og at regelen har blitt utsatt for kritikk av FNs kvinnekomité.36

Farskap skal imidlertid, så langt det er mulig, også etableres når foreldrene ikke er enige. For nærmere om det offentliges ansvar for å fastsette farskap, se punkt 9.8. For nærmere om fastsettelse av farskap ved dom, se 9.9.

9.5 Medmorskap

9.5.1 Gjeldende rett

Foreldreskapskategorien «medmorskap» kom inn i barneloven ved lovendring i 2008, jf. lov 27. juni 2008 nr. 53 om endringer i ekteskapsloven, barnelova, adopsjonsloven, bioteknologiloven mv. (felles ekteskapslov for heterofile og homofile par). For mer om begrepet «medmor» vises det til høringsnotatet om felles ekteskapslov, punkt 5.4.4.

For ektefeller gjelder barneloven § 3 annet ledd. Det følger av denne bestemmelsen at en kvinne som er gift med mor på fødselstidspunktet, blir regnet som barnets medmor. Bestemmelsen er en delvis parallell til pater est-regelen for heterofile gifte par, som følger av første ledd.

Det er et vilkår at barnet må være unnfanget ved assistert befruktning innenfor godkjent helsestell og med den kvinnen som skal være medmor, sitt samtykke til denne assisterte befruktningen. Som det følger av annet ledd annet punktum, kan den assisterte befruktningen ha skjedd innenfor godkjent helsestell i utlandet, men da under forutsetning av at identiteten til sædgiver er kjent. Dette er ikke spesifisert i loven for de tilfellene der den assisterte befruktningen skjer i Norge, fordi det er et vilkår i Norge at den assisterte befruktningen skjer med åpen donor, jf. bioteknologiloven § 2-7.

Loven nevner ikke partnerskap, jf. den nå opphevede lov om partnerskap. Det er imidlertid på det rene at partnerskap i seg selv ikke kan gi status som medmor, og senere omgjøring av partnerskap til ekteskap vil ikke gi kvinnen medmorskap, etter forutsetningen om at paret må være gift på fødselstidspunktet. En registrert partner vil imidlertid kunne erklære medmorskap når hun er samboer med moren.

For samboere gjelder barneloven § 4 fjerde ledd. En kvinne som er samboer med moren, kan erklære medmorskap på samme måte som en mann som er samboer, kan erklære farskap. Også her gjelder vilkåret om at kvinnen må ha samtykket til assistert befruktning innenfor godkjent helsestell, og at identiteten til sædgiver må være kjent. For å regnes som samboere må man være folkeregistrert på samme adresse eller erklære i melding til folkeregistret at man bor sammen, jf. Ot.prp. nr. 33 (2007–2008), punkt 9.6.2.

Det er med hjemmel i barneloven § 4 a fjerde ledd gitt utfyllende regler til barneloven § 3 og § 4 i forskrift 15. desember 2008 nr. 1362 om fastsetjing av medmorskap. Forskriften omfatter bestemmelser om hva som skal regnes som godkjent helseinstitusjon, og hva som skal menes med assistert befruktning. Forskriften forutsetter en særskilt søknad om medmorskap og at samtykke til assistert befruktning som hovedregel må være gitt før den aktuelle behandlingen finner sted. Søknaden avgjøres av folkeregistermyndigheten, noe som også kan skje før barnet blir født. Kravet om søknad gjelder også når medmorskapet følger av ekteskap etter barneloven § 3, men det skal ikke foretas en egentlig vurdering eller godkjenning.

Det følger av barneloven § 3 annet ledd, jf. forskriften § 3 første ledd, at medmorskapet er betinget av at ekteskapet består på fødselstidspunktet. Videre er det betinget av at ektefellene ikke er separert ved bevilling eller dom, jf. barneloven § 3 tredje ledd. For samboere er det avgjørende tidspunktet når den assisterte befruktningen skjer, jf. forskriften § 3 annet ledd. Mor og medmor må altså være samboere på det tidspunktet den assisterte befruktningen finner sted. Dersom samboerskapet opphører før barnet blir født, kan den tidligere samboeren likevel erklære medmorskapet etter § 4 fjerde ledd.

Domstolen kan prøve om vilkårene for medmorskap etter barneloven § 3 og § 4 er oppfylt.

Barnet kan ikke både ha en far og medmor, jf. barneloven § 4 a annet ledd. Når medmorskap er etablert, kan det ikke senere etableres farskap i tillegg.

Det følger av barneloven § 4 a tredje ledd at regler i lov eller forskrift som gjelder om eller for en far, også gjelder på samme måte om eller for en medmor. Det følger likevel av forarbeidene at dette ikke skal gjelde frivillig endring etter barneloven § 7, som er begrenset til farskap.37

9.5.2 Nordisk rett

I svensk rett knyttes foreldreskap ved assistert befruktning til hvem som har samtykket til den assisterte befruktningen. Det er et vilkår at kvinnen er ektefelle, partner eller samboer med kvinnen som føder barnet, og at det er sannsynlig at barnet har blitt til gjennom den assisterte befruktningen. Reglene gjelder også dersom behandlingen har skjedd i utlandet så fremt barnet kan få opplysninger om sæddonoren. I SOU 2018: 68 Nya regler om faderskap og föräldraskap foreslås en kjønnsnøytral foreldreskapspresumsjon, som vil inkludere likekjønnede, kvinnelige par som er gift eller registrert som partnere og gifte par der en eller begge har endret kjønnstilhørighet. Foreldreskapspresumsjonen motsvarer farskapspresumsjonen som finnes i dag, og innebærer at dersom mor er gift eller registrert partner med en kvinne, skal denne etter forslaget automatisk anses som barnets forelder. Det vil dermed ikke være nødvendig med fastsettelse gjennom bekreftelse eller dom. Utredningen drøfter argumenter som taler for og mot, og ser det ikke som et tungtveiende motargument at det alltid brukes donorsæd der et likekjønnet, kvinnelig par får barn, ettersom situasjonen også kan forekomme for et gift par av ulikt kjønn. I slike situasjoner presumeres farskapet for mannen i ekteskapet.38 Også barnets rett til kjennskap om eget opphav drøftes. Utredningen er til behandling i Justisdepartementet.

I Danmark anvendes ordet «medmor». En kvinne som er gift eller registrert partner med en kvinne som føder et barn, blir registrert som medmor til barnet på vilkår om at hun har samtykket til assistert befruktning som barnet må antas å ha blitt til ved. For øvrig er vilkårene for farskap og medmorskap ved ekteskap der barnet har blitt til ved assistert befruktning, helt like. En kvinne kan også bli medmor selv om hun ikke er gift med barnets mor, dersom de samme vilkårene om samtykke til assistert befruktning er oppfylt, med tilleggsvilkår om at hun og moren skriftlig må erklære at de sammen skal ivareta omsorgen og ansvaret for barnet.

9.5.3 Utvalgets vurderinger

9.5.3.1 Innledning

Utvalgets vurdering av reglene om medmorskap deler seg inn i to hovedspørsmål: for det første spørsmålet om hvilke vilkår som skal gjelde for å få fastsatt medmorskap, og for det andre hvilke prosedyrer loven skal ha for slik fastsettelse.

9.5.3.2 Vilkårene for medmorskap

Utvalgets første spørsmål er hvilke vilkår som skal knyttes til fastsettelse av foreldreskap i et tilfelle der to biologiske kvinner får barn med hverandre.

Utvalget har fått innspill fra både foreningen FRI og Likestillings- og diskrimineringsombudet om å vurdere å lempe på vilkårene som i dag er knyttet til medmorskap, og heller la foreldreskapet følge direkte av ekteskap eller erklæring, slik man i dag fastsetter farskap. Sommeren 2020 ble det igjen offentlig debatt om vilkårene for medmorskap, og flere representanter på Stortinget sendte skriftlige spørsmål til barne- og familieministeren om juridisk foreldreskap i likekjønnede familier etter barneloven og adopsjonsloven.39

Spørsmålene om foreldreskap i likekjønnede forhold har også en side til adopsjonsloven og vilkårene for stebarnsadopsjon, slik de nevnte spørsmålene fra stortingsrepresentantene viste. Det er utenfor mandatet til denne utredningen å gå inn på eller vurdere vilkårene for stebarnsadopsjon og hvordan adopsjonsmyndighetene forvalter dette regelverket. I spørsmålene og svaret fra barne- og familieministeren ble det imidlertid også vist til reglene om medmorskap etter barneloven, og statsråden viste også i denne sammenhengen til barnelovutvalget.

Utvalget viser på sin side til at spørsmålet om de nærmere vilkårene for medmorskap ikke er spesifisert som et særskilt tema som skal utredes i utvalgets mandat. Utvalgets tid og ressurser har som kjent vært knappe, og det har derfor i begrenset grad vært mulig å gå inn på og utrede alle forhold som kunne være av interesse innenfor det brede temaet som dagens barnelov omfatter. Utvalget ser det også slik at vilkårene for medmorskap tangerer annet regelverk, især bioteknologiloven, på en slik måte at det ville være nyttig å se regelverkene i sammenheng. Videre mener utvalget at flere av disse spørsmålene krever en type kompetanse, særlig innen medisin og bioteknologi, som ikke utvalget besitter, og som det har vært begrenset med tid til å hente inn. Utvalget nevner for øvrig at det i Sverige til sammenlikning ble nedsatt et eget utvalg som skulle vurdere noen avgrensede deler av foreldreskapsreglene, inkludert spørsmålet om foreldreskap i likekjønnede forhold, se SOU 2018:68.

Utvalget vil imidlertid knytte noen kommentarer til spørsmålene om vilkår for medmorskap og foreta en vurdering av disse.

For utvalget er det som nevnt et viktig verdimessig utgangspunkt å så langt som overhodet mulig likestille foreldrepar av samme kjønn med foreldrepar av motsatt kjønn, og videre barna i disse forholdene. Den ultimate formen for likestilling mellom disse to kategoriene foreldreskap ville være å la foreldreskap følge nøyaktig samme regler for likekjønnede som ulikekjønnede par ved å utvide pater est-regelen og regelen om erklæring av foreldreskap til å gjelde også likekjønnede, uten andre vilkår.

En slik regel ville imidlertid gi flere utfordringer. For det første ville regelen komme i konflikt med dagens utgangspunkter fra bioteknologilovgivningen om at man skal benytte åpen donor ved assistert befruktning. Dette er et vilkår for befruktning som skjer i Norge etter bioteknologiloven. Ved befruktning i utlandet kreves det åpen donor for at kvinner i likekjønnede forhold skal bli medmor etter barneloven, også der den aktuelle staten åpner for anonyme donorer. For barn som er blitt til i likekjønnede forhold, er det på det rene at en annen person har medvirket til unnfangelsen av barnet. Dersom foreldreskap gis vilkårsløst, vil det være en forskjellsbehandling mellom barna som er blitt til ved assistert befruktning i godkjent helsestell med åpen donor, og barna som har blitt til på andre måter, med tanke på spørsmålet om retten til å kjenne sitt opphav.

Kravet om åpen donor som i dag ligger til grunn for assistert befruktning etter bioteknologiloven, var blant annet begrunnet i hensynet til barns rettigheter.40 Slik utvalget ser det, er det usikkert i hvilken grad man kan utlede et krav om åpen donor fra barnekonvensjonen artikkel 7.41 Det er som kjent også mange stater som også har tiltrådt barnekonvensjonen, som ikke stiller krav om åpen donor ved assistert befruktning.

Utvalget foreslår imidlertid ingen endringer i kravet til åpen donor som vilkår for medmorskap. Utvalget mener at spørsmålet eventuelt må ses i en større sammenheng der man vurderer godheten av regelen om åpen donor generelt. I tillegg mener utvalget, som det straks skal komme tilbake til, at medmorskap uansett skal betinges av at den som har vært donor, registreres for å utelukke vedkommende som far. Når det kreves registrering av donor for å utelukke farskap, vil opplysningene være tilgjengelige, og følgelig vil det være naturlig å oppstille vilkår om at barnet skal kunne gjøre seg kjent med vedkommendes identitet fra en viss alder.

Et annet vilkår for fastsetting av medmorskap etter norsk rett er at barnet har blitt til ved assistert befruktning i godkjent helsevesen. Begrunnelsen for dette kravet er å sikre at inseminasjonen skjer i trygge og kontrollerte former, og at en klinikk ville gjennomføre sykdomstester og sjekk av medisinsk bakgrunn som kan utelukke seksuelt overførbare sykdommer eller arvelige genetiske sykdommer, i motsetning til ved bruk av donorsæd kjøpt for eksempel over internett.42

De aller fleste barn i likekjønnede forhold blir til ved assistert befruktning i godkjent helsestell, og mange vil benytte denne metoden for å få barn. Det er imidlertid på det rene at noen også blir gravide gjennom inseminasjon i privat regi, der de enten kjenner en donor eller skaffer sæd på internett. Begrunnelsene for dette kan være forskjellige: Noen ønsker å benytte en donor de kjenner, noe som ikke er tillatt ved befruktning etter bioteknologiloven, mens det for andre igjen kan dreie seg om kostnadene til den assisterte befruktningen eller lang ventetid på klinikkene som utfører den.

Utvalget mener imidlertid at det faktum at noen velger å gå utenfor ordningene med godkjent helsevesen, ikke i seg selv kan begrunne en endring i lovens vilkår. Som nevnt er det helsemessige årsaker til dette vilkåret, og det kan ikke anses urimelig byrdefullt å sette som vilkår at paret benytter seg av godkjent helsevesen for å oppnå foreldreskap.

En ordning som innebærer at paret selv kan sørge for befruktning utenfor godkjent helsevesen, vil også innebære et brudd med forutsetningene om at donor og paret ikke skal kjenne og velge hverandre, jf. bioteknologiloven §§ 2-9 og 2-10. Dette må skilles fra vilkåret om åpen donor, som innebærer at barnet kan få kunnskap om biologisk opphav etter en viss alder.

Etter utvalgets syn er den viktigste grunnen til å beholde dagens vilkår for medmorskap at vilkårene til sammen sikrer at det ikke blir konflikt om foreldreskapet mellom medmor og den som har bidratt med sæd. Dagens vilkår om assistert befruktning i godkjent helsestell og krav om åpen donor sikrer at den som er donor, er nettopp det: donor, ikke forelder. Det følger av barneloven § 9 femte ledd at sædgiver ikke kan dømmes til far.

Dersom barnet har blitt til ved en privat ordning, kan det være langt større usikkerhet om rollen til den som har bidratt til unnfangelsen. I noen tilfeller vil det likekjønnede paret kjøpe sæd på nettet, og donor er ute av bildet. I andre tilfeller benytter paret en venn eller bekjent som ønsker å bidra, men ikke være far. I atter andre tilfeller kan en tenke seg at moren har samleie med en mann som resulterer i en unnfangelse, enten fordi hun har et forhold til ham, eller fordi hun ønsker å oppnå graviditet uten hans kjennskap til det.

En vilkårsløs regel om at en kvinnelig ektefelle eller samboer alltid blir medmor, ville skape usikkerhet om disse tilfellene. Etter dagens regel ville en mann som har bidratt gjennom en slik privat ordning, kunne anlegge sak om farskap og vinne frem. Alternativet ville være å slå fast at det ikke er aktuelt å anlegge sak om farskap der barnet allerede har en medmor. Det ville imidlertid sette menn som har hatt seksuelle forhold til kvinner som er gift eller samboer med kvinner, i en dårligere stilling enn menn som kan være det biologiske opphavet til barn født i ulikekjønnede par.

Det sentrale poenget for utvalget er hensynet til stabilitet i barnets liv. Utvalget legger til grunn at de aller fleste par vil inngå avtaler som ikke medfører noen usikkerhet om hvem som er barnets foreldre. Man kan imidlertid ikke utelukke at det i noen tilfeller kan være tvil, eller at en part ombestemmer seg og senere kommer på banen og mener at han er forelder til barnet. I slike tilfeller vil det etter utvalgets syn være en fordel å rydde all uklarhet av veien helt fra starten av ved å stille krav om at den som har bidratt til barnets tilblivelse, fraskriver seg sine foreldrerettigheter for at morens partner skal kunne bli forelder. Dagens vilkår sikrer dette.

I en konkret vurdering av barnets beste kan situasjonen noen ganger tilsi at barnet skal sikres juridisk tilknytning til en person, selv om vilkårene for medmorskap ikke er oppfylt. Det er sentralt for utvalget at barn ikke skal være skadelidende selv om foreldrene har gått utenfor lovens metoder. Også foreldrenes, eller de pretenderende foreldrenes, menneskerettigheter kan etter omstendighetene begrunne at det skal fastsettes foreldreskap, se ovenfor i 9.2. Etter utvalgets syn må imidlertid disse sakene håndteres som adopsjonssaker, slik det også praktiseres i dag. Som nevnt i punkt 9.2 synes EMD gjennomgående å forutsette at der konvensjonen krever beskyttelse av en juridisk foreldre–barn-relasjon, er det ikke nødvendig at dette skal fastsettes direkte av loven, men det må finnes en eller annen ordning som åpner for det. Utvalget har for øvrig ikke vurdert om dagens vilkår for stebarnsadopsjon ivaretar kravene som kan oppstilles etter menneskerettighetene, da dette faller utenfor utvalgets mandat.

9.5.3.3 Prosedyrene for fastsettelse av medmorskap

Selv om utvalget går inn for å beholde samtlige av vilkårene som i dag oppstilles for medmorskap, mener utvalget at det er behov for noen endringer i hvordan foreldreskapsfastsettelsen skal skje. I dag er bestemmelsene om fastsettelse av medmorskap innbakt i bestemmelsene om foreldreskap etter ekteskap og foreldreskap etter erklæring, men med tilleggsvilkårene som gjelder særskilt for medmorskap. Den nærmere prosedyren for fastsetting av medmorskap følger av forskrift om fastsetjing av medmorskap, som gir regler om at folkeregistermyndighetene skal avgjøre om vilkårene for medmorskap er oppfylt etter søknad fra minst én eller begge av partene.

Utvalget mener for det første at dagens ordning som etter forskriften krever søknad, synes både unødvendig og uhensiktsmessig. Det skal ikke treffes noen skjønnsmessig avgjørelse, og det er derfor etter utvalgets syn misvisende når lovens vilkår er oppfylt at partene må søke om noe som de skal være i kraft av loven. Også farskapsutvalget påpekte dette i sin utredning og mente der at ordet «begjæring» ville være mer dekkende.43

Også foreningen FRI peker på at søknadsprosedyren synes unødvendig, og på at det er ønskelig med en regel som fastsetter foreldreskap direkte i kraft av loven for medmødre.

Utvalget viser videre til at Diskrimineringsnemnda har behandlet en sak hvor spørsmålet var om prosedyren for fastsetting av medmorskap i forskrift om fastsetjing av medmorskap § 4 er i strid med den nå opphevede diskrimineringsloven om seksuell trakassering § 5.44 Diskrimineringsnemnda avviste saken, under henvisning til at nemndas håndheving ikke omfatter Stortingets virksomhet. Nemnda uttalte:

Barnelova § 1 fastsetter når det skal sendes fødselsmelding og hva denne skal inneholde. Reglene om medmorskap følger av §§ 3 og 4. Lovgiver endret ikke § 1 da reglene om medmorskap ble innført. Dette tilsier at en må tolke § 1 antitetisk, slik at denne regulerer fastsetting av foreldreskap for ulikekjønnede, mens reglene om det samme for likekjønnede fremgår av §§ 3 og 4. Dermed ligger forskjellen i barnelova § 1, ikke i forskrift om fastsetjing av medmorskap. Forskjellen i fastsetting av foreldreskap følger direkte av barnelova § 1 som er underlagt Stortingets virksomhet, og er dermed utenfor nemndas virkeområde, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 tredje ledd.45

Slik utvalget ser det, bør ikke dagens prosedyrer for fastsettelse av medmorskap videreføres. Utvalget mener at det er viktig å gi regler som gjør at medmorskapet fastsettes uten noen unødvendige omveier, samtidig som det kan gjøres en effektiv kontroll med at vilkårene i loven er oppfylt.

Utvalget foreslår for det første å innføre en ny regel om foreldreskap etter assistert befruktning. Etter denne regelen vil en person bli forelder til barnet direkte i kraft av å ha samtykket til den assisterte befruktningen. I tillegg vil det være et vilkår, som i dag, om at den assisterte befruktningen har skjedd innenfor godkjent helsestell og med åpen donor. For assistert befruktning som skjer i godkjent helsestell i Norge, vil vilkårene automatisk være oppfylt ettersom de sammenfaller med vilkårene i bioteknologiloven. Utvalget legger til grunn at dokumentasjonen på den assisterte befruktningen følger den gravide kvinnen i svangerskapet og ved fødselen, slik at foreldreskapet som bygger på samtykket, kan påføres fødselsmeldingen og registreres i sammenheng med fødselen. Dette er i tråd med det utvalget for øvrig har fremhevet om viktigheten av tidlig registrering av foreldreskap. Dette er også i tråd med prinsippet om «once only»-innhenting av opplysninger fra borgerne til offentlige myndigheter, som innebærer at forvaltningen kun skal innhente opplysninger fra borgerne én gang og ellers gjenbruke opplysningene.46 Utvalget har videre lagt vekt på at både dansk og svensk rett knytter foreldreskapet til samtykket til den assisterte befruktningen.

For assistert befruktning i utlandet vil de samme vilkårene gjelde, men det vil være behov for dokumentasjon på en annen måte enn etter assistert befruktning i Norge. Her vil det etter utvalgets syn ikke være urimelig å kreve mer dokumentasjon fra foreldrene for å sikre at vilkårene er oppfylt, slik det gjøres i dag etter medmorskapforskriften § 5. Utvalget foreslår at de nærmere dokumentasjonskravene fremgår av forskrift, og at en slik forskrift også legger til rette for at kontrollen med vilkårene kan skje digitalt, ideelt sett før fødselen. Det er imidlertid viktig etter utvalgets syn at en slik dokumentasjonskontroll ikke benevnes som en søknadsprosess, men at ordlyden gir bud om at man kan begjære dette, og at den eneste kontrollen myndighetene skal foreta, er en lovlighetskontroll med vilkårene etter loven.

Ettersom regelen gjøres kjønnsnøytral, vil den også omfatte tilfeller der ulikekjønnede par mottar assistert befruktning. Dette er beskrevet nærmere ovenfor i 9.4.

Utvalget foreslår også at lovens bestemmelse om fødselsmelding endres slik at helsepersonell får plikt til å sende inn opplysninger om hvem som er medmor, i tilfellene der dette er klart. Som nevnt ovenfor vil medmorskapet uten videre kunne legges til grunn i fødselsmeldingen der paret kan vise dokumentasjon for at barnet er unnfanget ved assistert befruktning i Norge. I tilfeller der barnet er unnfanget ved assistert befruktning i utlandet og det skal foretas en kontroll med om lovens vilkår er oppfylt, skal fødselsmeldingen sendes til foreldreskapsmyndigheten, som innhenter nødvendig dokumentasjon og fastsetter foreldreskapet der vilkårene er oppfylt.

Utvalget viser til at barnelovens bestemmelse om fødselsmelding også har en parallell i helsepersonelloven § 35. Dersom utvalgets forslag får tilslutning, må bestemmelsen endres slik at den er i tråd med bestemmelsen om fødselsmelding i barneloven, men utvalget har ikke utformet noe konkret forslag til lovendringer i helsepersonelloven.

9.6 Endring av foreldreskap

9.6.1 Gjeldende rett

9.6.1.1 Generelt om endring av foreldreskap

Farskap som følger av loven eller erklæring, kan endres etter bestemmelsene i § 6 og § 7. Det gjelder ingen tidsfrister for endring av farskap. Endring kan skje både under barnets oppvekst og når barnet er voksent.

Farskap som følger av pater est-regelen eller erklæring, kan endres frivillig etter barneloven § 7. Dersom en mann erkjenner farskapet og dette godtas skriftlig av moren og mannen som så langt har vært utpekt som far, kan endring skje. Dette gjelder likevel kun når DNA-analyse viser at den andre mannen er biologisk far. I motsatt fall kan Arbeids- og velferdsdirektoratet ikke godkjenne endringen. Dersom barnet har fylt 18 år, kan ikke farskapet endres etter § 7 uten barnets samtykke.

Barneloven § 6 regulerer domstolenes adgang til å endre farskap som er etablert ved pater est-regelen eller ved erklæring. Etter bestemmelsen kan barnet, de juridiske foreldrene samt en person som mener han er far til barnet, reise sak om å få farskapet endret. Dersom barnet er mindreårig, må saken reises av verge. Vergen kan ikke reise sak på vegne av barnet uten dets samtykke om det er over 15 år. Arbeids- og velferdsdirektoratet kan også reise farskapssak når særlige grunner taler for det, jf. barneloven § 6 fjerde punktum.

Domstolenes bevisvurdering i en endringssak vil være den samme som ved førstegangsetablering av farskap. Også ved endring er det nesten alltid DNA-analysen som avgjør farskapet. Andre bevis kan være nødvendige når den aktuelle mannen ikke er tilgjengelig for DNA-analyse, for eksempel fordi han er forsvunnet eller død.

For et farskap som er etablert ved dom, gjelder tvistelovens alminnelige regler om gjenåpning av sivile saker. Barneloven har likevel en særregel i § 28 a som gjelder gjenåpning. Bestemmelsens første ledd slår fast at farskap som er fastsatt ved dom, kan kreves gjenopptatt uavhengig av om vilkårene i tvisteloven er oppfylt, dersom det ikke forelå DNA-analyse i den opprinnelige dommen. Bestemmelsens annet ledd gjelder «andre farskapssaker», altså saker der DNA-analyse forelå. Her gjør barneloven unntak fra tvistelovens absolutte frist for gjenåpning, som er på ti år.

Endring av medmorskap skal etter barneloven § 4 a tredje ledd følge av reglene om endring av farskap så langt de passer. Forarbeidene til bestemmelsen i § 4 a uttrykker imidlertid tydelig at reglene i barneloven § 7 om frivillig endring av farskap ikke skal komme til anvendelse for medmorskapssaker. Departementet la i forarbeidene til grunn at medmorskap derfor bare kan endres ved dom, med følgende begrunnelse:

Endring av medmorskap etter barneloven § 7, ved at en annen erkjenner farskap og den nye erkjennelsen godtas av moren og den som blir regnet som medmor, er upraktisk fordi medmorskap ikke blir fastsatt på bakgrunn av biologi. Medmorskap følger bare etter assistert befruktning og det bør ikke være opp til partene selv å endre dette. Barneloven § 7 vil derfor ikke kunne anvendes til endring av medmorskap.47

Endring av morskap er lite praktisk, men kan skje. Loven gir ingen åpning for frivillig endring av morskap. Barnelovens regler om domstolens behandling av andre slektskapssaker enn farskapssaker i kapittel 4 A kommer til anvendelse også i saker om endring av morskap.

9.6.1.2 Særlig om tidsfrister for endring av farskap

Barnelovens regler om tidsfrister for endring av farskap har vært endret en rekke ganger.

Dersom en juridisk far ønsket å reise sak om endring av farskap, hadde han frem til 2003 ett år på seg fra han ble kjent med opplysninger som tydet på at en annen kunne være faren til barnet, med mindre særlige grunner talte for en lengre frist. Regelen gjaldt for menn som hadde erkjent farskap eller var far i kraft av ekteskapet med mor. Farskap fastsatt ved dom fulgte reglene om gjenopptakelse i tvistemålsloven. De samme reglene gjaldt for mors adgang til å reise sak om endring.

I 2002 ble det foreslått å oppheve fristene for å reise sak om endring av farskap, og endringene trådte i kraft i 2003.48 Departementet viste til teknologi som nå ga mulighet til sikker kunnskap om biologisk slektskap, noe som også medvirket til økt vektlegging av betydningen av biologisk farskap.49 Selv om det kunne oppstå situasjoner der barn står i fare for å miste kontakten med en svært viktig omsorgsperson, fastholdt departementet forslaget med henvisning blant annet til at det i mange tilfeller allerede kan ha oppstått en situasjon som skaper tvil og uro der en av partene ønsker å gå til sak.50 Samtidig med vedtakelsen av fristopphevelse for endringssaker ble det vedtatt en regel i barneloven § 28 a som gjorde det mulig med gjenopptakelse av saker avgjort før DNA-analysen ble tatt i bruk.

Da farskapsutvalget i NOU 2009: 5 drøftet spørsmålet, foreslo de å gjeninnføre fristene som gjaldt frem til 2003. Utvalget viste til barnets behov for stabilitet og at barnet risikerer at en sosial far blir borte fra barnets liv. Departementet gikk inn for å gjeninnføre tidsfrister i farskapssaker på bakgrunn av farskapsutvalgets utredning.51 Farskapsutvalgets forslag om en tidsfrist for barn til å anlegge sak om endring av farskap ble ikke fulgt opp.

Fristene for å gå til sak om endring av farskap ble på ny opphevet i 2016. Departementet la til grunn at i tilfeller der det er en påkjenning for barnet å få kjennskap til tvilen rundt farskapet, vil det likevel være best å kjenne til sannheten i det lange løp.52 Hensynet til kunnskap om biologisk opphav ble ansett å veie så tungt for det enkelte barn, og for foreldrene, at det ikke bør være tidsfrister som hindrer at sakene kan håndteres på en forsvarlig måte i rettssystemet.

9.6.2 Nordisk rett

9.6.2.1 Sverige

Visse bestemmelser om rettergangen i farskapssaker står i tredje kapittel i föräldrabalken. Det er barnet selv og den juridiske faren som kan anlegge farskapssak for opphevelse av farskapet (hävande), se §§ 1 og 2 i tredje kapittel.

Farskap etter paster est-regelen kan oppheves gjennom dom. Det må sannsynliggjøres at vedkommende ikke er barnets far, se kapittel 1, § 2 første ledd.

Et slikt farskap kan også oppheves gjennom tredjemannsbekreftelse (§ 2 annet ledd), der ektefellens farskap oppheves samtidig som den andre mannens farskap fastsettes. Barnets mor må alltid skriftlig godkjenne en tredjemannsbekreftelse.

For farskap fastsatt gjennom bekreftelse skal retten oppheve det dersom det senere viser seg at vedkommende ikke er far til barnet, jf. § 4 tredje ledd i første kapittel.

I Sverige gjelder ikke tidsfrister for søksmål om farskap.

Foreldreskap etter § 9 (assistert befruktning) kan oppheves av retten dersom det viser seg at kvinnen som har bekreftet foreldreskapet ikke kan være forelder, for eksempel fordi en DNA-analyse gjør det klart at barnet ikke kan ha blitt til i forbindelse med den assisterte befruktningen.53

9.6.2.2 Danmark

Sak om endring av farskap kan reises i løpet av barnets tre første leveår dersom det har skjedd feil, eller dersom det senere fremkommer opplysninger som kan ha hatt betydning for registreringen av farskapet. Sak kan reises av mor, juridisk far, barn eller tredjemann.54

Børneloven § 22 første ledd gir mulighet til ved enighet å endre registrerte eller fastslåtte farskap. Annet ledd gjelder endring av medmorskap – også denne forutsetter enighet. Etter begge ledd kan saken gjenopptas etter anmodning fra de berørte, og det forutsetter at det sannsynliggjøres at en mann kan bli barnets far eller at en kvinne kan bli barnets medmor.

Dersom det foreligger nye opplysninger i saken, gir § 24 mulighet for gjenopptakelse. Moren, barnet (eller vergen), faren eller medmoren kan anmode om at saken tas opp igjen innen tre år etter barnets fødsel. Relevante momenter er opplistet i annet ledd, blant annet om barnet kan forventes å ville få en far eller en medmor dersom saken gjenopptas.

9.6.2.3 Finland

Reglene for opphevelse av farskap står i kapittel 7 i den finske farskapsloven.

Av § 39 følger det at farskapet skal oppheves dersom det ved hjelp av en rettsgenetisk farskapsundersøkelse eller på annen måte er klargjort at det «inte finns ett sådant förhållande mellan mannen och barnet som avses i 3 § 2 eller 3 mom». Disse gjelder den som har «avlat» barnet, den hvis spermier er brukt til å befrukte barnets mor, eller den som har samtykket til assistert befruktning.

Ektemannens farskap er opphevet når en annen mann i samsvar med loven har erkjent farskap og de relevante myndighetene har fastsatt farskapet på bakgrunn av erkjennelsen.

Dersom barnets mor og mannen hun er gift med, har bedt om en farskapsutredning og det ut fra en rettsgenetisk farskapsundersøkelse kan konstateres at ektemannen ikke kan være barnets far, kan myndighetene som hovedregel fastslå at ektemannen ikke er barnets far. Dette forutsetter en felles søknad fra foreldrene, og den må være sendt innen ett år regnet fra barnets fødsel.

I § 41 første ledd angis hvem som kan reise sak om opphevelse av farskap: barnet, moren eller mannen som er far etter pater est-regelen eller beslutning fra myndighetene. Også en person som anser seg for å være barnets far, kan i visse tilfeller reise sak, jf. annet ledd. Begrensninger i adgangen til å reise sak følger av § 42. Det gjelder en søksmålsfrist på to år fra barnets fødsel for moren, tredjemenn og fedre etter pater est-regelen, jf. § 44. Dersom farskapet er fastsatt ved erkjennelse, gjelder en toårsfrist fra fastsettelsen. Unntak fra fristreglene følger av annet ledd.

9.6.3 Utvalgets vurderinger

9.6.3.1 Særlig om frivillig endring

Utvalget ønsker å videreføre adgangen til frivillig endring av foreldreskap når foreldreskapet er fastsatt etter ekteskap eller erklæring (dagens barnelov § 7). I slike tilfeller bringes det juridiske foreldreskapet i samsvar med det biologiske. Regelen forutsetter enighet mellom både moren, den som er registrert som barnets far eller medmor og den som mener at han er far. Utvalget antar at kravet om samtykke fra de involverte innebærer at bestemmelsen først og fremst anvendes der partene ikke er i konflikt. Her vil det etter utvalgets syn være til barnets beste å endre det juridiske foreldreskapet slik at det samsvarer med det biologiske. Utvalget foreslår ingen tidsfrister for denne typen frivillig endring, da hensynet til stabilitet etter utvalgets syn ikke slår til på samme måte i tilfellene der partene kan enes om foreldreskapet.

Utvalget foreslår å utvide regelen slik at den også gjelder der barnet er unnfanget ved assistert befruktning. Dette innebærer en åpning for at et medmorskap kan endres til et farskap dersom alle de involverte partene er enige om det, og en DNA-analyse viser at den som mener å være far, faktisk er det. Utvalget mener at situasjonen ikke skiller seg så mye fra situasjonen der en annen mann mener å være far til barnet enn den mannen som er registrert som far, og mener derfor at det bør være en felles regel for disse tilfellene. Regelen kan komme til anvendelse der partene har trodd at barnet har vært unnfanget ved assistert befruktning, men der det viser seg at barnet har vært unnfanget på annet vis, for eksempel ved at kvinnen har hatt et forhold til en mann samtidig som hun har vært i gang med assistert befruktning sammen med en annen partner. Utvalget legger til grunn at regelen svært sjelden vil komme til anvendelse. Det vil imidlertid ikke være aktuelt å endre fra ett medmorskap til et annet medmorskap, eller fra et farskap til et medmorskap. En som pretenderer å være barnets medmor vil ikke oppfylle vilkårene om biologisk tilknytning til barnet.

Utvalget har vurdert om dagens krav til samtykke fra et barn som har fylt 18 år, bør beholdes eller endres. Kravet om samtykke fra barnet dersom det har fylt 18 år, kom inn ved lovendring i 2013 og var begrunnet med at endring av farskap er en beslutning av vesentlig betydning for barnet, og med at det ville være urimelig at et myndig «barn» ikke kan være med på en slik beslutning.55 Utvalget slutter seg til grunntanken om at den det gjelder over en viss alder bør få være med å samtykke til en slik endring. Spørsmålet er da om aldersgrensen skal beholdes, eller settes ned.

En form for parallell finnes i adopsjonsloven § 9 annet ledd, som krever samtykke til adopsjon fra barn som har fylt tolv år, og utvalget har vurdert om disse aldersgrensene bør harmoniseres. Etter utvalgets syn er det imidlertid vesentlige forskjeller på regelen om frivillig endring av foreldreskap i samsvar med det biologiske og regelen om samtykke til adopsjon. Virkningen av at et barn ikke samtykker til frivillig endring av foreldreskapet, er at det ikke kan endres i tråd med denne bestemmelsen, men både den pretenderende forelderen og de som er regnet som foreldre, kan anlegge sak om foreldreskapet, som da vil endres i tråd med det biologiske. Virkningen av samtykke til adopsjon er imidlertid å få en person som ikke har biologiske bånd som forelder, noe barn over en viss alder bør kunne nekte, og denne personen vil da ikke kunne oppnå foreldreskap til barnet på andre måter.

Ofte vil barnets forutsetning for å forstå saken være begrenset, men ettersom en endring av foreldreskapet kan innebære vesentlige følger for barnets liv, bør barnet informeres tidlig. Der barnet er i stand til å ha noen mening om saken, bør foreldrene også ta barnet med på råd før de undertegner en erklæring som endrer foreldreskapet. Utvalget viser til at plikten til å høre barn i anliggender om personlige forhold følger av en egen bestemmelse i kapitlet om foreldreansvar i lovutkastet, og foreslår ingen særskilt regulering av dette i den aktuelle bestemmelsen.

9.6.3.2 Særlig om endring av foreldreskap for domstolene

Utvalget mener at det fortsatt bør være anledning til å reise sak som endrer foreldreskapet, i tilfeller der partene ikke blir enige. Utvalget mener videre at både barnet, hver av de nåværende foreldrene og en tredjeperson som mener at den er forelder til barnet, bør kunne reise sak for domstolene om endring av foreldreskapet der foreldreskapet er fastsatt etter pater est-regelen, ved erklæring eller gjennom samtykke til assistert befruktning.

Utvalget ønsker imidlertid å gjeninnføre tidsfristene for anlegg av sak om endring av foreldreskap.

Som redegjort for i punkt 9.1.3 om verdimessige utgangspunkter anser utvalget barnets behov for stabile familieforhold som svært viktig. Utvalget vurderer at dagens regler om endring av foreldreskap går for langt i å sikre at både foreldre og barn kan få klarhet i biologisk slektskap, og at dette går på bekostning av barnets behov for stabile rammer. Dette er bakgrunnen for at barnelovutvalget går inn for å gjeninnføre tidsfristene om endring av foreldreskap.

Utvalget viser til at farskapsutvalget hadde en lengre redegjørelse for og vurdering av spørsmålet om tidsfrister i farskapssaker.56 Farskapsutvalget hadde, med et mer avgrenset mandat, anledning til å gå dypere inn i vurderingene som spørsmålene om tidsfrister bygger på. Barnelovutvalget kan på sin side i all hovedsak slutte seg til disse vurderingene. Noen hovedsynspunkter skal gjentas her:

Endring av foreldreskapet innebærer svært vidtrekkende konsekvenser for barn. Den som tidligere har vært regnet som barnets forelde, og barnet mister alle rettigheter og juridiske forbindelser til hverandre. Det er langt fra sikkert at den nye forelderen kan fylle den samme funksjonen som barnets tidligere forelder, og i noen tilfeller blir det heller ikke fastsatt et nytt foreldreskap, noe som kan medføre at barnet står uten en forelder.

Utvalget foreslår, i tråd med det som gjaldt fra 1. januar 2014 til 17. juni 2016, at det skal være en frist på ett år fra man fikk kunnskap om at en annen person kunne være forelder, både for dem som er registrert som foreldre, og for en tredjeperson som mener at den kan være forelder. Dette innebærer, slik utvalget ser det, at kunnskapen binder partene, og man unngår at parter som har visst om foreldreskapet i årevis, først anlegger sak ved konflikter, for eksempel ved samlivsbrudd.

Utvalget foreslår også en absolutt frist for tredjepersoner som mener de er foreldre til et barn. Disse kan bare anlegge søksmål innen barnet fyller tre år, i tillegg til at de må overholde fristen om saksanlegg innen ett år fra de selv fikk kunnskap. Dette er også identisk med slik regelen lød i perioden mellom 1. januar 2014 og 17. juni 2016, og beskytter både foreldrene og barnet mot søksmål fra tredjepersoner, slik at man kan sikre ro og stabilitet rundt barnets foreldreskap.

Utvalget foreslår i tråd med slik regelen var mellom 2014 og 2016, at det skal kunne gjøres unntak fra fristene dersom særlige grunner taler for det. Utvalget forutsetter at unntaket kun skal benyttes i helt spesielle tilfeller. Dette gjelder særlig for treårsfristen. Unntaksadgangen må anses som en snever sikkerhetsventil.

Farskapsutvalget foreslo at det også skulle gjelde tidsfrister for barnet, men tidligst fra barnet fyller 18 år. Det ble foreslått unntak fra denne treårsfristen dersom særlige grunner taler for det.

Barnelovutvalget mener på sin side at det ikke skal være noen tidsfrist for barnets mulighet til å reise søksmål, heller ikke etter at det er fylt 18 år. Dette er for øvrig også i tråd med regelen som gjaldt fra 1. januar 2014 til 17. juni 2016. Barnets behov for kunnskap om sin biologiske forelder og dernest å kunne velge om det vil reise sak for å bringe det juridiske foreldreskapet i samsvar med det biologiske, taler for utvalget sterkt for at det ikke skal være noen tidsbegrensning her.

Utvalget foreslår å videreføre reglene om endring av foreldreskap som er fastsatt ved dom. Det innebærer å videreføre unntaket fra den absolutte fristen på ti år for gjenåpning etter tvisteloven for alle foreldreskapssaker og i tillegg gjøre unntak for flere vilkår for gjenåpning i tilfellene der farskapet var fastsatt ved dom og det ikke er benyttet en DNA-analyse. Utvalget viser til farskapsutvalgets begrunnelse for opprettholdelse av særregelen for disse typene farskapsdommer og slutter seg til denne begrunnelsen.57

9.7 Retten til kunnskap om biologisk opphav

9.7.1 Gjeldende rett

Etter barneloven § 6 a kan barnet fra det fyller 18 år, skaffe seg kunnskap om hvem som er den biologiske faren, uten at dette endrer foreldreskapet. Etter bestemmelsens annet ledd kan barnet kreve at Arbeids- og velferdsdirektoratet pålegger DNA-analyse, og dersom et slikt pålegg ikke følges, kan retten vedta pågripelse for prøvetaking etter § 24 tredje ledd.

Det ble opprinnelig gjort fremlegg om dagens § 6 a i tilknytning til farskapsutvalgets foreslåtte begrensning i barnets rett til å reise farskapssak. Da tidsfristene ble gjeninnført ved lovendring i 2013, ble det likevel ingen tidsbegrensning i barnets adgang til å reise sak. Bestemmelsen ble imidlertid innført av hensyn til barn som ønsker kunnskap om biologisk slektskap uten å endre de juridiske båndene, og ble særlig antatt å være aktuell i tilfeller hvor den antatte biologiske faren ikke ønsker å frivillig avlegge DNA-test.58 Bestemmelsen ble stående uendret også da tidsfristene på ny ble opphevet ved lovendring i 2016. Bestemmelsen innebærer nå at barnet kan be om kunnskap om sitt biologiske opphav, og at de som ønsker det, deretter kan anlegge sak om foreldreskapet dersom kunnskapen viser at en annen enn den som er regnet som forelder, er barnets far.

Bestemmelsen kan ikke anvendes i adopsjonssaker hvor barnet er adoptert uten at det juridiske farskapet var klarlagt, eller i tilfeller der barnet er unnfanget ved sæddonasjon. Både adopsjonsloven og bioteknologiloven har på sin side bestemmelser om rett til kunnskap om ens opphav, se adopsjonsloven § 39 og bioteknologiloven § 2-7.

9.7.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget ønsker å videreføre adgangen barnet har til å skaffe seg kunnskap om sitt biologiske opphav uten at dette endrer foreldreskapet. Utvalget mener at retten til kunnskap om ens biologiske opphav er et sentralt rettsgode, og at det i prinsippet ikke bør være rettslige skranker mot å kunne skaffe seg slik informasjon. Samtidig vektlegger utvalget som nevnt stabilitet i barnets liv over biologi på en slik måte at utvalget mener at det bør være visse skranker (tidsfrister) som hindrer saksanlegg for å bringe det rettslige foreldreskapet i samsvar med det biologiske. Retten til kunnskap om biologisk opphav innebærer imidlertid ikke det samme som at det skal være den samme personen som er biologisk og juridisk forelder. Også etter bioteknologiloven og adopsjonsloven har barn rett til kunnskap om sitt biologiske opphav, selv om det i disse tilfellene ikke vil være aktuelt med noe juridisk foreldreskap.

Barnelovens regel om rett til kunnskap om biologisk opphav var opprinnelig et forslag fra farskapsutvalget, som foreslo å gjeninnføre tidsfrister i foreldreskapssaker, også for barn over 18 år. En rett til kunnskap om biologisk opphav ville etter dette utvalgets syn avbøte uheldige virkninger av at det fantes absolutte frister som også gjaldt barn. Regelen om retten til kunnskap om biologisk opphav ble innført selv om det ikke ble innført tidsfrister for barn, av hensyn til dem som ville vite om foreldreskapet selv om de ikke ville endre de juridiske båndene.

Også dette utvalget mener at det er gode grunner til å beholde regelen om kunnskap om biologisk opphav selv om ikke utvalget foreslår noen tidsfrister som rammer barn. Uten en slik adgang ville barn som var nysgjerrige på sitt biologiske opphav, måtte reise sak om foreldreskapet for å få kunnskap om det biologiske opphavet og med det risikere at en annen person ble dømt til foreldreskap, og slik kunne miste det juridiske båndet til ens nåværende forelder. Utvalget mener at det bør være opp til barnet å selv velge hvorvidt det bare ønsker kunnskapen om det biologiske slektskapet, eller om det ønsker å reise sak om det. Uten en slik adgang ville barn i denne situasjonen også stilles dårligere enn donorbarn og adoptivbarn, som har en rett til å få vite om opphavet sitt uten at dette rokker ved deres etablerte juridiske bånd til foreldrene.

Utvalget mener at adgangen til å skaffe seg kunnskap om biologisk opphav, skal realiseres gjennom en hjemmel for at myndighetene kan pålegge DNA-test, slik også regelen er i dag. Dette innebærer at retten til kunnskap om ens biologiske opphav etter denne bestemmelsen er begrenset til spørsmålet om hvem som er barnets far. Det vil ikke være aktuelt å benytte hjemmelen dersom man har mistanke om at en annen person er ens mor eller medmor. Åpningen for eggdonasjon etter norsk rett vil innebære at en annen person enn den som fødte barnet, kan være barnets genetiske forelder. En DNA-analyse av mor og barn vil derfor ikke nødvendigvis gi det riktige svaret på hvem som faktisk fødte barnet og er barnets mor etter barneloven. Retten til kunnskap om eggdonor ble vedtatt tatt inn i bioteknologiloven § 2-7 som en del av endringene i bioteknologiloven i juni 2020, som trer i kraft senest 1. januar 2021.

Dersom det er tvil om hvem som er barnets mor, vil det etter utvalgets syn være påkrevd med alminnelig domstolsbehandling med bevisførsel om hvem som fødte barnet. Det samme gjelder om det skulle bli tvil om hvorvidt et medmorskap er uriktig fastsatt. I tilfeller der det kunne være aktuelt med DNA-analyse, men den aktuelle personen er død eller forsvunnet, vil det heller ikke være mulig å benytte bestemmelsen i barneloven for å skaffe seg kunnskap om biologisk opphav. I slike tilfeller vil man måtte anlegge sak om foreldreskap for domstolene, der det fremskaffes andre typer bevis enn DNA-prøver.

Et samlet utvalg bemerker for øvrig at det er uheldig at det etter bioteknologien ikke er noen regel om at myndighetene skal opplyse barnet om at det har blitt til gjennom assistert befruktning, slik myndighetene har plikt til etter adopsjonsloven. Ved ikrafttredelsen av endringene i bioteknologiloven vil foreldrene få en plikt til å opplyse barnet om at det er unnfanget ved assistert befruktning, men denne plikten får etter utvalgets syn liten betydning uten en plikt for myndighetene til å informere barnet om at det har blitt til ved assistert befruktning.

Utvalget har vurdert aldersgrensen for når barn skal ha adgang til å skaffe seg kunnskap om det biologiske foreldreskapet uten at dette endrer det juridiske. I dag er aldersgrensen 18 år. Det er ingen særskilt begrunnelse for hvorfor grensen er satt til 18 år, i forarbeidene til bestemmelsen. Det kan imidlertid påpekes at 18-årsgrensen harmonerte med grensen for når barn har rett til å skaffe seg kunnskap om donors identitet etter bioteknologiloven, som var på 18 år frem til denne ble endret ved lovendringer i bioteknologiloven i juni 2020, i kraft senest 1. januar 2021. Aldersgrensen harmonerer også med 18-årsgrensen i adopsjonsloven for når adoptivbarn har rett til å få vite hvem de opprinnelige foreldrene er.59

Utvalgets flertall, medlemmene Bendiksen, Emberland, Lommerud, Selvaag og Sverdrup Dahl, foreslår å opprettholde dagens aldersgrense på 18 år for å skaffe seg kunnskap om ens biologiske opphav uten at dette endrer foreldreskapet. For flertallet veier det tungt at konsekvensen av ny kunnskap om biologisk opphav kan føre til at foreldreskapet kan endres dersom noen reiser sak. Selv om utvalget gjeninnfører tidsfristene og slik avskjærer tredjemenn fra å anlegge sak om at vedkommende er barnets forelder, fra barnet fyller tre år, kan barnet oppleve at en av dem som er registrert som forelder, selv reiser sak innen ett år dersom vedkommende blir gjort kjent med barnets biologiske opphav. Dermed kan barnet oppleve at en forelder igangsetter sak som medfører at juridiske bånd blir opphevet, selv om ikke barnet selv ønsket dette, og selv ikke har reist sak. For flertallet er det sentralt at barnet er gammelt nok til å vite hva det selv igangsetter når det ber om kunnskap om biologisk opphav. Utvalgets flertall har sett hen til at aldersgrensen i bioteknologiloven er satt ned, men viser til at kunnskap om biologisk opphav etter bioteknologien aldri kan endre et juridisk foreldreskap. Det er derfor ingen tvingende parallell mellom de to lovene som gjør det nødvendig med endringer i barneloven.

Utvalgets flertall har vært i noe tvil ettersom en grunntanke om å ha tillit til barnet og at kunnskap i mange tilfeller må anses som et gode, kunne tale for å sette ned aldersgrensen. Utvalgets flertall viser også til at utvalget ikke har foreslått noen aldersgrense for når barnet kan anlegge sak om endring av foreldreskapet, dog slik at saksanlegg for mindreårige skjer ved bruk av verge. Utvalgets flertall mener at det kan være uheldig at barn som etter indikasjon er nysgjerrige på opphavet sitt, men er under 18 år, må vente til de fyller 18 år med å skaffe seg kunnskap uten å endre det juridiske foreldreskapet, samtidig som adgangen står åpen til å fremskaffe den samme kunnskapen ved saksanlegg. For noen kan det være vanskelig å vente til 18-årsalderen, og kanskje anlegges foreldreskapssak bare fordi man er nysgjerrig på opphavet sitt, uten at man egentlig har et ønske om å bringe det juridiske foreldreskapet i tråd med det biologiske.

Samtidig kreves det en viss grad av modenhet for å kunne forstå og ta inn over seg at det juridiske og biologiske foreldreskapet ikke stemmer overens. Utvalget antar at små barn vil ha få forutsetninger for å forholde seg til opplysninger om at en annen person er ens biologiske forelder. I tilfellene der problemstillingen har utgangspunkt i adopsjon eller donasjon, som reguleres av adopsjonsloven og bioteknologiloven, kan foreldrene fra tidlig alder fortelle at de ønsket seg barn, men trengte å benytte seg av adopsjon eller donasjon, og i slike tilfeller vil donoren eller adoptivforeldrene aldri kunne bli ens juridiske foreldre. I tilfellene der problemstillingen reguleres av barneloven, skyldes ofte det manglende samsvaret mellom det biologiske og det juridiske foreldreskapet utroskap eller uklarhet om seksuelle forhold.

Flertallet har etter dette landet på at dagens 18-årsgrense opprettholdes.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlemmene Andersland, Ansar og utvalgsleder Frantzen, legger vekt på at det ønsker å gi tillit til barnet og mener at det er i tråd med tiden å senke aldersgrensen til 15 år. Dette vil også harmonisere regelen om retten til kunnskap i barneloven med den tilsvarende regelen i bioteknologiloven. Mindretallet viser til drøftelsene i forarbeidene til endringene i bioteknologien om at kunnskap om det genetiske opphavet er viktig for ens identitetsutvikling. Mindretallet legger også til grunn at det, som i dag, skal foreligge indikasjoner på at en annen person kan være barnets biologiske forelder, før det kan pålegges testing. Barn som benytter seg av retten, vil altså allerede ha en indikasjon på at det biologiske foreldreskapet ikke stemmer overens med det juridiske.

9.8 Det offentliges ansvar for å fastsette foreldreskap

9.8.1 Gjeldende rett

9.8.1.1 Innledning

Barneloven § 5 bestemmer at det offentlige har ansvar for å fastsette foreldreskap til et barn når ikke dette er kjent. Opprinnelig gjaldt plikten bare fastsetting av farskap. Ved endringene i barneloven som følge av felles ekteskapslov ble reglene endret slik at det offentlige også har plikt til å fastsette medmorskap.60 På bakgrunn av farskapsutvalgets utredning ble det også lovfestet en plikt for det offentlige til å fastsette morskap ved lovendring i 2013.61 Ved samme lovendring ble det også tatt inn en plikt til å fastsette farskap eller medmorskap når et barn er født i utlandet.

Farskapsutvalget pekte i sin utredning på at begrunnelsen for reglene som gir det offentlige plikt til å fastsette foreldreskapet, har endret seg siden barneloven først ble vedtatt:

Tidligere var praktiske og økonomiske hensyn, som for eksempel bidragsplikt og arv, vesentlige argumenter for å fastsette farskap. I de 30 årene som har gått siden Barnelovutvalget avga sin innstilling, har både samfunnsutviklingen og rettsutviklingen i økende grad lagt vekt på biologisk tilknytning. Adoptivbarn har rett til å få opplysninger om sine opprinnelige foreldre, og barn født ved assistert befruktning har rett til opplysninger om sin biologiske far.62

En vitenskapelig utvikling av stor betydning for fremgangsmåten for fastsetting av farskap er utviklingen av metoden for å utføre DNA-analyser og treffsikkerheten til disse. I 1989 ble DNA-analyser tatt i bruk ved fastsetting av farskap i Norge. Analysene utføres ved Oslo universitetssykehus, avdeling for rettsmedisinske fag (RMF), som rutinemessig analyserer alle prøver to ganger. En test av barn og mulig far resulterer i en analyse som enten utelukker farskap eller støtter farskapet med en betydelig sannsynlighetsovervekt: større enn 1 000 000 : 1, det vil si 99,9999 prosent.63 Bevisstyrken svekkes noe der mor ikke avgir prøve, men gjennom tilleggsanalyser kan det oppnås sannsynlighetsovervekt for farskap på minst 100 000 : 1.

I alle tilfeller hvor en mann blir utpekt som far etter en DNA-analyse, oppfordrer Arbeids- og velferdsdirektoratet ham til å erklære farskapet. Direktoratet har ikke tall på hvor mange oppfordringer til å erklære farskap de gir årlig, men opplyser om at Oslo universitetssykehus mottok 520 saker fra direktoratet i 2019. I de aller fleste av disse sakene blir far utpekt etter analysen. Der farskap ikke blir erklært, må direktoratet sende stevning til tingretten. Anslagsvis er det 19–23 saker per år hvor erklæring har uteblitt etter at mannen er utpekt som far.64 Videre opplyser direktoratet om at svært få av disse sakene som blir oversendt til tingretten, ender med hovedforhandling.

9.8.1.2 Nærmere om reglene

Reglene om fastsetting av farskap, medmorskap og morskap er ulike.

Det offentliges plikt til å fastsette farskap aktiveres ved at bidragsfogden (arbeids- og velferdsetaten) får fødselsmelding etter § 1 fjerde ledd om at farskap ikke er fastsatt. I slike tilfeller skal bidragsfogden gi beskjed til den som moren har oppgitt som far, jf. barneloven § 10 første ledd første punktum. Bidragsfogden skal av eget tiltak gjøre både moren og faren kjent med hvilke rettigheter og plikter de har overfor barnet, både økonomisk og av annen art. Dersom den oppgitte faren erklærer farskap i samsvar med barneloven § 4, avsluttes saken ved at bidragsfogden melder farskapet til folkeregistret. Dersom den oppgitte faren ikke erklærer farskapet, skal bidragsfogden om mulig innhente hans syn på farskapsspørsmålet. Saken skal deretter sendes videre til arbeids- og velferdsetaten.

Arbeids- og velferdsdirektoratet skal behandle saken i samsvar med reglene i § 11. Etter første ledd første punktum kan etaten kreve forklaring fra både moren og den eller dem som kan være faren, og kan videre gi pålegg om at disse og barnet skal la seg DNA-teste. Etter annet ledd skal Arbeids- og velferdsdirektoratet oppfordre den mannen som DNA-analysen utpeker som far, til å erklære farskapet i samsvar med reglene i § 4. Bestemmelsen om å oppfordre fedre til å erkjenne farskapet erstattet den tidligere ordningen med farskapsforelegg, som ble opphevet ved lovendringene som fulgte opp farskapsutvalgets forslag.65 Dersom barnet dør kort tid etter fødselen, eller dersom andre sterke grunner gjør seg gjeldende, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet henlegge saken etter § 11 tredje ledd hvis moren samtykker. Eksempler på slike sterke grunner kan være at det ikke foreligger opplysninger om hvem som er faren, eller at barnet er unnfanget ved anonym sæddonor i utlandet.66 Fjerde ledd gir en sikkerhetsventil der saken blir henlagt, og gir både barnet, moren og en som mener han er far til barnet, anledning til å reise sak for domstolene om farskapet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet skal av eget tiltak sende saken til retten dersom en som er oppgitt som far, ikke har erklært farskapet, eller om moren ikke har godtatt en slik erklæring og saken ikke er henlagt etter § 11 tredje ledd. Dette følger av barneloven § 13 første ledd. Etter § 13 annet ledd kan Arbeids- og velferdsdirektoratet sende saken til retten igjen dersom rettssaken ender med at farskapet ikke blir fastsatt, og det senere kommer frem nye opplysninger som tyder på at en ny mann kan være faren.

Saker som går til retten, behandles etter egne saksbehandlingsregler gitt i barneloven kapittel 4. Saksbehandlingsreglene er nærmere omtalt i utredningens kapittel 9.9.

Reglene om det offentliges ansvar for å fastsette farskap etter barneloven §§ 10-13 gjelder så langt de passer for etablering av medmorskap. Et aktuelt tilfelle kan være at et kvinnelig samboerpar har gitt samtykke til assistert befruktning, men at kvinnen som ikke føder barnet, senere ikke ønsker å erklære medmorskapet i samsvar med § 4. I tråd med bestemmelsene i §§ 10 og 11 skal myndighetene oppfordre kvinnen til å erklære medmorskapet i samsvar med § 4. Dersom hun ikke gjør det, skal saken bringes inn for retten etter § 13 første ledd. Kvinnen vil dømmes til medmor dersom hun har samtykket til den assisterte befruktningen, med mindre det er lite trolig at barnet er unnfanget ved assistert befruktning. Forskrift om fastsetjing av medmorskap inneholder for øvrig ikke særregler om det offentliges ansvar for å fastsette medmorskap.

Som nevnt ble det offentliges ansvar for å fastsette foreldreskap utvidet til også å gjelde klargjøring av morskap ved lovendringer i 2013.67 Samtidig fikk barneloven § 29 b et tredje ledd som fastslår at Arbeids- og velferdsdirektoratet kan reise sak om hvem som er mor til barnet, når dette er nødvendig for å oppfylle pliktene etter § 5 tredje ledd. I tillegg ble det fastsatt en forskrift om å klargjøre morskap med hjemmel i § 5 fjerde ledd.68 Forskriften beskriver bidragsfogdens oppgaver, som går ut på å kontakte far og senere den som er opplyst å være mor til barnet, og deretter sende dokumentasjon om hvem som har født barnet, til folkeregistret. Arbeids- og velferdsdirektoratet kan reise sak for retten for å klargjøre morskapet, jf. forskriften § 3 annet ledd og barneloven § 29 b tredje ledd. Det forutsetter imidlertid at en bestemt person kan saksøkes.69 Dersom det ikke foreligger opplysninger om identiteten til kvinnen som har født barnet, må saken henlegges, jf. forskriften § 3 tredje ledd. I forarbeidene til endringsloven som blant annet fastslo at det offentlige har ansvar for å fastsette eller klargjøre morskap der dette ikke er kjent, skriver departementet om det offentliges oppgaver:

Departementet legger til grunn at det offentliges oppgaver i saker om morskap, langt på vei vil tilsvare rollen som utøves i farskapssaker, se omtale under punkt 4.4. Det offentlige skal innkalle vedkommende forelder til samtale og redegjøre for viktigheten av at det fastsettes foreldreskap til barnet, samt oppfordre forelderen til å navngi barnets far/mor. Arbeids- og velferdsetaten har imidlertid ingen tvangsmidler, og saken må henlegges dersom den kjente forelderen nekter å oppgi/ikke kjenner navnet på barnets biologiske far/mor.70

Barneloven § 8 gir et forbud mot prejudisiell prøving av farskap og medmorskap. Bestemmelsen gir altså andre myndigheter og domstoler som behandler andre saker enn foreldreskapssaker, forbud mot å prøve farskap eller medmorskap eller legge til grunn at noen andre enn den som er barnets far eller medmor etter barneloven, er forelder til barnet. Forbudet mot prejudisiell prøving gjelder ikke saker om morskap.

9.8.2 Utvalgets vurderinger

9.8.2.1 Utgangspunkter

Utvalget ønsker å videreføre det offentliges plikt til å fastsette eller klargjøre foreldreskapet for et barn. Utvalget viser til at barnekonvensjonen gir statene plikter til å så langt som mulig sørge for at barn kjenner sitt opphav. For å sikre en realisering av barns rettigheter er det etter utvalgets syn nødvendig at det offentlige av eget tiltak sørger for å iverksette tiltak som kan føre til avklaring av foreldreskapet til et barn.

Også samfunnsutviklingen og utviklingen i forståelsen av betydningen av kunnskap om opphav tilsier at myndighetene bruker ressurser på å avklare foreldreskapet til et barn. Som farskapsutvalget kommenterte om samfunnsutviklingen i avsnittet sitert over i punkt 9.8.1.1, var praktiske og økonomiske hensyn tidligere de vesentligste argumentene for å fastsette farskap, mens man i dag legger betydelig vekt på kunnskapen om det biologiske opphavet i seg selv.

Dette utvalget vil også peke på at man med utviklingen i bioteknologi og nye metoder for å lage barn har ytterligere behov for at myndighetene av eget tiltak sørger for å avklare foreldreskapet. Særlig kan det oppstå situasjoner der noen har vært involvert i barnets tilblivelse, men ikke registreres som barnets forelder, men innretter seg i den tro at de er barnets forelder. I slike tilfeller vil det være viktig å få avklart det rettslige foreldreskapet i tråd med loven. En avklaring innebærer imidlertid ikke nødvendigvis at de som registreres som barnets foreldre, skal være deres omsorgspersoner, og i noen tilfeller kan foreldreskapet overføres til andre ved adopsjon.

Utvalget holder fast ved utgangspunktet om at myndighetene skal søke å avklare foreldreskapet til et barn også når en som er registrert forelder, eller en som kan være forelder, ikke ønsker dette. Myndighetenes avklaringer gjøres for å ivareta barns grunnleggende rettigheter, i de fleste tilfellene før barnet er gammelt nok til å selv foreta handlinger som kan bringe foreldreskapet på det rene. Dette rettferdiggjør etter utvalgets syn at det skal være mulig å anvende tvangsmidler, som etter omstendighetene kan være et inngrep i borgernes privatliv. Samtidig må det anerkjennes at man ikke alltid kan finne ut hvem som er barnets foreldre.

Utvalget mener, slik utgangspunktet er etter dagens § 5, at myndighetene skal ha plikt til å avklare alle former for foreldreskap. Det er imidlertid enkelte forskjeller mellom de forskjellige kategoriene.

9.8.2.2 Terminologiske forenklinger

Etter barneloven kapittel 3 har både tilskotsfuten (bidragsfogden), Arbeids- og velferdsdirektoratet og arbeids- og velferdsetaten oppgaver i forbindelse med foreldreskapsfastsettelse. Etter forskrift om å klargjere morskap er det bidragsfogden som er tillagt oppgavene.

Som påpekt av farskapsutvalget er det i realiteten samme organ som utfører oppgavene knyttet til farskapsfastsettelse, og utvalget foreslo derfor en forenkling ved å gjennomgående benytte «arbeids- og velferdsetaten» om organet som har myndighet.71 Utvalget foreslo imidlertid å holde på uttrykket «tilskotsfuten».

Arbeidsdepartementet påpekte i høringen knyttet til farskapsutvalgets utredning at i tilfeller hvor lov eller forskrift delegerer myndighet til etaten, burde betegnelsen være Arbeids- og velferdsdirektoratet fordi dette ville være mer i tråd med arbeids- og velferdsforvaltningsloven § 5, og loven ble derfor ikke endret gjennomgående i tråd med farskapsutvalgets forslag.72

Barnelovutvalget mener at dagens lov fortsatt fremstår som uklar og utilgjengelig, og mener at det må være betydelig potensial for lovteknisk forenkling som gjør loven klarere for brukerne, særlig sett i lys av at det i realiteten er ett organ som i praksis gjennomfører oppgavene. For å ivareta Arbeidsdepartementets innspill i den nevnte høringsuttalelsen foreslår utvalget at man innfører navnet «foreldreskapsmyndighet», og at loven gir en hjemmel for myndighetene til å peke ut hvilken myndighet dette skal være. Dette gir også fleksibilitet slik at det ikke behøves lovendringer dersom arbeidsfordelingen i statsforvaltningen endrer seg.

Utvalget mener, i motsetning til farskapsutvalget, at også ordet «tilskotsfuten» bør ut av bestemmelsene om foreldreskap. Bidragsfogden har oppgaver etter lovens kapittel 8, men det synes uklart for utvalget hvorfor loven peker på bidragsfogden som ansvarlig for å gjennomføre de innledende skrittene for å få fastsatt foreldreskapet, jf. barneloven § 10, eller å klargjøre morskap etter forskriften, selv om dette i realiteten nå er samme organ.

Utvalget foreslår derfor at all myndighet i foreldreskapssaker legges til foreldreskapsmyndigheten. Det må derfor fremgå av bestemmelsen om fødselsmelding at fødselsmeldingen skal sendes til både folkeregistermyndigheten og foreldreskapsmyndigheten der foreldreskap ikke er avklart eller foreldrene ikke lever sammen. Slik melding skal også sendes til bidragsfogden for ivaretakelse av særlige oppgaver knyttet til bidrag, men utvalget foreslår at dette organet omdøpes til «bidragsmyndigheten», se nærmere i utredningens kapittel 6.5 og kapittel 13.

9.8.2.3 Særlig om fødselsmelding

Bestemmelsen om fødselsmelding i barneloven § 1 har paralleller i både helsepersonelloven § 35 (helsepersonells plikt til å melde fødsler) og i folkeregisterloven § 6-4 (morens plikt til å melde dersom ikke lege eller jordmor var til stede under fødselen). Utvalget har derfor vurdert om bestemmelsen bør tas ut av barneloven eller endres. Utvalget foreslår imidlertid å videreføre bestemmelsen i barneloven. Det har en viss pedagogisk betydning at det står i barneloven hvem som har ansvaret for fødselsmeldingen. Bestemmelsen får også særlig betydning når utvalget foreslår å endre bestemmelsen om hvilke typer foreldreskap som kan og skal meldes av helsepersonell, ettersom helsepersonell etter utvalgets forslag også skal melde hvem som er barnets forelder (far eller medmor) etter assistert befruktning. Begrunnelsen er å unngå unødvendige søknadsprosedyrer for foreldreskap etter assistert befruktning, slik medmødre i dag må søke om medmorskap. Regelen er nærmere omtalt i 9.5.3.3.

En nærmere grensedragning mellom barneloven, helsepersonelloven og folkeregisterloven må eventuelt vurderes av departementet i samarbeid med berørte etater.

9.8.2.4 Nærmere om de ulike reglene

Det offentliges ansvar for foreldreskapsfastsettelse var lenge begrenset til bare å gjelde fastsettelse av farskap til et barn. Ved innføringen av medmor som juridisk forelder etter barneloven ble det offentliges ansvar utvidet til å også gjelde fastsettelse av medmorskap. Ved lovendringer i 2013 ble også klargjøring av morskap en oppgave for det offentlige, med en egen forskrift som beskriver myndighetenes plikter.

Utvalget viser til de innledende verdimessige utgangspunktene og at det er et ønske om å gjøre loven mest mulig kjønnsnøytral. Når det offentlige også allerede etter dagens lov har oppgaver knyttet til å få klarhet i alle former for foreldreskap, er det etter utvalgets syn naturlig at loven gir et tydelig uttrykk for dette. Utvalget foreslår derfor at dagens lov kapittel 3 erstattes med et nytt kapittel som beskriver det offentliges plikter i forbindelse med fastsettelse av foreldreskap, som tar opp i seg både gjeldende lov § 5, kapittel 3 og elementer fra forskriften om klargjøring av morskap.

Utvalget erkjenner imidlertid at det er store forskjeller i hvordan de ulike sakene om foreldreskap må håndteres, alt etter hvilken form for foreldreskap det er tale om. Det er derfor nødvendig med dels ulike regler for de forskjellige foreldreskapskategoriene.

Når det gjelder klargjøring av morskap, er dette den klart minst praktiske problemstillingen. Morskapet til et barn vil i de aller fleste tilfellene fremgå av fødselsmeldingen. Det kan imidlertid oppstå tvil i saker om morskap, særlig i saker der barnet er født i utlandet og kommer til Norge uten mor. Det er etter utvalgets syn svært viktig å klarlegge morskapet til et barn uansett hvordan barnet har blitt til. Det er derfor nødvendig med regler som kan bidra til å klargjøre dette, selv om problemstillingen oppstår sjelden. Ingen kan påta seg et morskap, og DNA-analyse gir heller ikke nødvendigvis et entydig svar ettersom barnet kan være unnfanget ved hjelp av eggdonor. Saker om morskap er derimot en klargjøring av de faktiske forhold, nærmere bestemt hvem som fødte barnet. Å føde et barn er som kjent den eneste måten å bli mor på etter barneloven, også ved utvalgets forslag. Det er etter utvalgets syn riktig å opprettholde det terminologiske skillet som viser at morskap skal klarlegges og ikke fastsettes.

Selv om det må antas at tilfellene hvor det er uklarhet om morskapet, er få, er det etter utvalgets syn viktig at plikten til å klarlegge morskapet fremgår direkte av loven. Utvalget foreslår også at loven gir uttrykk for enkelte andre bestemmelser som angår klargjøring av morskap, som i dag reguleres av forskrift. Utvalget mener imidlertid at det er hensiktsmessig å la de fleste reglene som gir detaljene om det offentliges plikter i morskapssaker, følge av forskrift. Det må antas at reglene vil anvendes svært sjelden, og de har ellers en karakter av utfyllende regler som kan egne seg godt for forskrift fremfor å fylle opp mange bestemmelser i en lov. Bestemmelsene om klargjøring av morskap gir heller ingen hjemler for bruk av tvang, i motsetning til i farskapssakene, og reglene egner seg dermed for regulering i forskrift.

Myndighetenes plikt til å fastsette medmorskap til et barn er også noe som trolig oppstår sjelden, men likevel ikke er helt upraktisk. Som redegjort for i punkt 9.5.3.3 foreslår utvalget at medmorskap skal knyttes til samtykket til den assisterte befruktningen, og at en slik regel omfatter alle foreldreskap etter assistert befruktning. Et foreldreskap etter assistert befruktning vil ofte kunne legges til grunn i fødselsmeldingen, ikke minst der barnet er unnfanget ved assistert befruktning i Norge og man derfor har sikkerhet for at vilkårene er oppfylt. I noen tilfeller kan det være mer uklarhet rundt fødselen slik at foreldreskapet ikke fremstår klart nok til å legges til grunn av lege eller jordmor i fødselsmeldingen. I slike tilfeller må foreldreskapsmyndigheten få beskjed om at foreldreskap ikke er fastsatt, og igangsette undersøkelser. Myndigheten må innhente dokumentasjon fra partene og undersøke om vilkårene for å fastsette farskap eller medmorskap etter assistert befruktning er oppfylt.

Saker om fastsetting av farskap oppstår derimot relativt ofte.73 Systemet for fastsettelse av farskap har endret seg en del gjennom barnelovens levetid, og utvalget mener at fremgangsmåtene som benyttes etter dagens lov, i all hovedsak er gode.

Når moren har oppgitt en mann som far, skal en erklæring fra denne mannen godtas av myndighetene uten videre prøving og uten DNA-analyse. Dette gir etter utvalgets syn en praktisk og ubyråkratisk regel der DNA-analyser ikke anvendes oftere enn strengt nødvendig.

Der faren ikke erklærer farskapet etter at moren har oppgitt ham som far, eller der det kan være flere mulige fedre, er det imidlertid nødvendig å ha hjemler for å kunne innhente DNA-analyser for å kunne bringe farskapet på det rene. Innhenting og oppbevaring av DNA-profiler fra en person utgjør et inngrep i dennes privatliv etter EMK artikkel 8, se blant annet EMDs avgjørelse Mifsud mot Malta.74 Det betyr at inngrepet må ha hjemmel i lov, følge et legitimt formål og være nødvendig og forholdsmessig for ikke å utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 8. Utvalget mener det er klart ut fra EMDs praksis at dagens hjemler for innhenting av DNA-analyser tilfredsstiller konvensjonens krav til et legitimt formål, ettersom det angår beskyttelsen av andres rettigheter og friheter. I Mifsud mot Malta, der klageren hevdet at den nasjonale domstolens pålegg om DNA-test i en farskapssak utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 8, heter det i formålsvurderingen:

As held by the Constitutional Court in the present case, according to the Court’s case-law, respect for private life requires that everyone should be able to establish details of one’s identity as an individual human being and that an individual’s entitlement to such information is of importance because of its formative implications for his or her personality. This includes obtaining the information needed to uncover the truth concerning important aspects of one’s personal identity, such as the identity of one’s parents (see, for example, Calin and Others, cited above, § 83). Thus, by providing for such testing, the State was attempting to fulfil its positive obligations towards X. 75

I forholdsmessighetsvurderingen fremhever domstolen at beslutningsprosessen hadde vært betryggende, blant annet gjennom at klageren hadde fått muligheten til å være til stede i retten og legge frem bevis (avsnitt 70). Domstolen fremhever også at inngrepet hadde som formål å oppfylle statens positive forpliktelse, det vil si forpliktelsen etter artikkel 8 overfor den nå voksne datteren. Utvalget anser følgelig at DNA-testing i farskapssaker normalt er forenlig med konvensjonen så lenge de ledsages av betryggende prosedyrer.

Som nevnt i punkt 9.8.1.1 gir resultatene av DNA-analysen 99,9999 prosent sikkerhet. Utvalget foreslår å videreføre ordningen som innebærer at faren skal oppfordres til selv å erklære farskapet, i stedet for den gamle ordningen med farskapsforelegg. Utvalget viser til farskapsutvalgets begrunnelse for denne omleggingen, som blant annet påpekte at ordningen med farskapsforelegg manglet en egen funksjon, og at hjemmelen for erklæring av farskap ivaretar behovet for at faren skal kunne påta seg farskap etter at det er foretatt DNA-analyse, men før saken oversendes til retten.76

Et alternativ til både erklæring og farskapsforelegg kunne være at farskap fastsettes ved forvaltningsvedtak fra foreldreskapsmyndigheten der DNA-analysen utpeker en mann som far. Problemstillingen ble utredet og var på høring i forbindelse med endringer i loven som blant annet gjorde justeringer som følge av ny DNA-teknologi.77 Den gang uttalte departementet at siden man kunne legge til grunn at de fleste ville erkjenne farskapet når det foreligger positiv DNA-analyse, ville det ikke utgjøre noen stor belastning for domstolene å behandle de få sakene som kom inn for domstolene. Videre uttalte departementet:

Man kan tenke seg at de typiske tilfeller hvor vedkommende nekter farskap etter positiv DNA-analyse, er der hvor det foreligger påstand om forbytting av blodprøver. I disse tilfellene mener departementet det er grunn til å beholde den rettssikkerhetsgaranti som ligger i domstolenes saksbehandling, med mulighet for vitneførsel direkte for retten. I de øvrige tilfeller, der hvor utlagt far rett og slett benekter farskap til tross for positiv test, vil saksbehandlingen i domstolene forenkles ut fra forslaget om å innføre adgang til å avsi dom uten hovedforhandling også ved fellende dom, jf. § 25.78

Dette utvalget slutter seg til disse vurderingene og viser til at departementets antakelse om at de fleste ville erkjenne (i dag erklære) farskap ved positiv DNA-analyse, stemmer godt med dagens situasjon. Utvalget ser det også som et gode at faren selv kan foreta den rettsstiftende handlingen – erklæring – fremfor å få et vedtak om farskap. Man kan ha forståelige grunner til å ville be om testing for å finne ut av de biologiske forholdene rundt et foreldreskap, men samtidig et ønske om å selv erklære dette farskapet når de faktiske forholdene er brakt på det rene. Derfor bør adgangen til å erklære farskapet stå åpen hele veien frem til saken eventuelt går til retten.

I enkelte tilfeller er det nødvendig eller hensiktsmessig å avslutte en sak om foreldreskap uten at foreldreskapet har blitt brakt på det rene. Utvalget foreslår å samle hjemlene for henleggelse av sak om foreldreskap i ny § 3-6 og gjør noen endringer sammenlignet med dagens lov. Sak om morskap må henlegges dersom det ikke er mulig å bringe klarhet i hvem som har født barnet. I sak om farskap eller medmorskap foreslår utvalget å skille mellom saker der det ikke er mulig å bringe klarhet i foreldreskapet, som kan henlegges uten at andre vilkår er oppfylt, og saker der det kan innhentes eller det foreligger resultater fra en DNA-analyse, der det kreves sterke grunner for å henlegge saken. Dette tydeliggjør etter utvalgets syn at utgangspunktet skal være at foreldreskapet skal fastsettes, og at det skal mye til for å henlegge saken dersom undersøkelsene kan gi svar. Samtidig tar loven inn over seg at det i noen tilfeller ikke vil være mulig å fastslå et farskap eller medmorskap, for eksempel der en person har blitt gravid ved assistert befruktning i utlandet som enslig.

I sak om fastsettelse av farskap eller medmorskap foreslår utvalget også å videreføre kravet til mors samtykke til henleggelse. Dette kan etter utvalgets syn skåne mor fra belastningen ved selv å måtte reise sak for retten. For øvrig viser utvalget til departementets vurderinger i forbindelse med lovendringene som fulgte opp farskapsutvalget om denne problemstillingen.79

Henleggelse er ikke til hinder for at noen av partene på et senere tidspunkt selv bringer en sak inn for retten.

Utvalget foreslår å videreføre plikten til å bringe en sak inn for retten når foreldreskap ikke er fastsatt og saken ikke er henlagt. Denne plikten er en del av det offentliges ansvar for å sørge for å fastsette foreldreskapet til et barn. Etter gjeldende lov § 29 b tredje ledd «kan» myndighetene bringe en sak om klargjøring av morskap inn for retten. Utvalget foreslår å flytte bestemmelsen opp til kapitlet om det offentliges ansvar for fastsettelse og klargjøring av foreldreskap og foreslår å endre ordlyden slik at myndighetene skal bringe saken inn for retten dersom den ikke er henlagt, slik regelen i dag er formulert for sak om farskap. Etter utvalgets syn gir en pliktbestemmelse best samsvar med prinsippet om det offentliges ansvar for fastsetting av foreldreskap. Sak skal imidlertid ikke reises dersom man ikke kan klarlegge identiteten til den som fødte barnet – da skal saken henlegges etter § 3-6.

Utvalget foreslår også å videreføre forbudet mot prejudisiell prøving av farskap og medmorskap. Utvalget foreslår imidlertid å utvide forbudet til å også gjelde saker om morskap. Dette innebærer at myndigheter og domstoler ikke kan prøve eller legge til grunn noen former for foreldreskap som grunnlag for en annen type avgjørelse.

Utvalget viser til at farskapsutvalget vurderte om det burde innføres forbud mot prejudisiell prøving av morskap, men kom til at de ikke ønsket å foreslå dette. Dette utvalget mener imidlertid at de samme hensynene som i lang tid har begrunnet forbudet mot prejudisiell prøving av farskap og medmorskap, også gjør seg gjeldende for morskap, og at det ikke er noen grunn til at de ulike foreldreskapskategoriene skal behandles ulikt. Tvert imot ser utvalget det som et viktig prinsipp at spørsmålet om foreldreskap blir løst en gang for alle, etter barnelovens regler, slik at ikke barnet risikerer å ha ulike foreldre i ulike sakstyper.

9.9 Saksbehandlingen i foreldreskapssaker

9.9.1 Gjeldende rett

9.9.1.1 Innledning

Barneloven kapittel 4 inneholder regler om saksbehandlingen for domstolene i farskapssaker og medmorsaker. I NOU 1977: 35 vurderte utvalget en rekke prosessuelle problemstillinger knyttet til farskapssakene, der utvalget fant behov for særregler i barneloven ved siden av den alminnelige prosesslovgivningen.

En del bestemmelser i kapitlet er endret og opphevet som følge av innføringen av DNA-teknologi som hovedregel om bevisførsel. Noen endringer ble også gjennomført som følge av tvistemålsreformen ved vedtakelsen av tvisteloven.

Farskapsutvalgets vurderte også reglene om domstolenes behandling av saker om foreldreskap etter barnelovens kapittel 4 og 4 A. Utvalget uttalte:

Utvalgets generelle inntrykk er at de særskilte prosessreglene i barneloven, sammen med tvistelovens alminnelige regler, inneholder en hensiktsmessig regulering av domstolens arbeid med saker om foreldreskap. Utvalget foreslår derfor ingen vesentlige endringer i barnelovens prosessregler.80

Barnelovens prosessregler gjelder også i medmorskapssaker. Dette ble presisert i barneloven § 4 a tredje ledd annet punktum ved lovendring i 2013. Farskapsutvalget skriver om medmorsakene og prosessreglene:

Utvalget understreker at prosessreglene i barneloven kapittel 4 også gjelder for saker om medmorskap så langt de passer. Det antas at de fleste av reglene i kapittel 4 vil ha relevans for en sak om medmorskap. Dette gjelder blant annet reglene om prøvetaking for DNA-analyse. En sak om medmorskap kan også omfatte spørsmålet om en annen mann enn sæddonor er far til barnet. Dermed vil det være nødvendig med DNA-analyse av det genetiske slektskapet mellom den oppgitte faren og barnet.81

9.9.1.2 Kort oversikt over reglene etter kapittel 4

Barneloven § 14 omhandler forholdet til allmenne prosessregler. Etter sin ordlyd sier den at reglene i kapittel 4, domstolloven og tvisteloven gjelder for farskapssakene. I forarbeidene presiseres det at reglene i kapittel 4 går foran de andre lovene dersom det er motstrid.82

Barneloven § 15 omhandler verneting. Hovedregelen er at sak reises ved barnets alminnelige verneting, men ved morens alminnelige verneting dersom barnet ikke lever eller er bosatt utenlands. Atter alternativt reises sak ved det alminnelige vernetinget til den som er oppgitt som far i saken.

Bestemmelsen i § 16 innebærer en saklig begrensning i adgangen til å forene ulike krav i en sak (kumulasjon). Utgangspunktet etter tvisteloven kapittel 15 er at adgangen er nokså vid, mens det etter barneloven § 16 kreves at det aktuelle kravet følger av farskapet eller farskapssaken. Begrunnelsen for regelen var å hindre forsinkelse av pådømmelse i farskapssaker fordi andre krav trekkes inn.83

I § 17 reguleres det hvem som er parter i saker om farskap. Etter første ledd er både barnet, moren og hver mann som kan være far til barnet, parter i saken. Annet ledd bestemmer at dersom en mann som er part i saken, dør, blir dødsboet eller arvingene part. Forarbeidene presiserer at dersom en avdød parts ektefelle sitter i uskiftet bo, vil denne gjøres til part og ikke øvrige arvinger.84 Tredje ledd fastslår at retten av eget tiltak skal trekke inn andre menn som kan være far til barnet, og ved prosesskriv gjøre vedkommende til saksøkt.

Bestemmelsen i § 18 gir retten plikt til å sørge for oppnevning av setteverge for barnet ved to tilfeller: enten når moren ikke oppgir hvem faren er, eller når opplysninger i saken tyder på at faren kan være en annen enn den moren har oppgitt. Det følger av forarbeidene at det forutsettes at det ikke oppnevnes verge før selve rettssaken.85

Bestemmelsen i § 19 omhandler forkynning av stevning. Bestemmelsen innebærer et unntak fra domstolloven § 181 ved at navnet på øvrige parter i saken ikke skal gjøres kjent når stevningen forkynnes gjennom offentlig kunngjøring. Formålet med bestemmelsen var å hindre at det blir allment kjent at mor og barn – og eventuelt andre menn som kan være far – er del av en farskapssak.86

Barneloven § 21 omhandler forklaring fra parter og vitner, som kommer i tillegg til alminnelige regler om bevisførsel etter tvisteloven. Bestemmelsen har nå bare betydning der det er behov for annen bevisførsel enn DNA-analyser, der DNA-bevis ikke lar seg fremskaffe. En særskilt regel er inntatt i tredje ledd og bestemmer at ingen kan la være å svare på spørsmål fordi svaret kan gi vesentlig tap av sosialt omdømme eller annet vesentlig velferdstap, sml. tvisteloven § 22-9. Bestemmelsen ble inntatt for å hindre at personer kunne unndra seg å svare på spørsmål om seksuelle forhold og slik hindre opplysning av saken og dermed fastsettelse av foreldreskap.

Bestemmelsen i § 23 omhandler uteblivelse og presiserer i første ledd at uteblivelse ikke medfører stansing av saken. Etter bestemmelsens annet ledd kan forklaringer gitt under saksforberedelsen dokumenteres under hovedforhandlingen når en part unnlater å møte.

Bestemmelsen i § 24 omhandler prøvetaking og DNA-analyse. En forløper til bestemmelsen omhandlet adgangen til gransking av blodtypen og andre arvemerker hos partene i saken. Ved lovendringer i 2013 ble bestemmelsen endret slik at den nå omhandler pålegg om egnet prøve til DNA-analyse, for å ta opp i seg den medisinske utviklingen som bygger på DNA-analyser.87 Bestemmelsens første ledd gir en adgang for retten til å pålegge DNA-testing.

Barneloven § 24 annet ledd gir hjemmel for innhenting av biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en mann, dersom vedkommende er død eller utilgjengelig av en annen grunn. Bestemmelsen er nærmere omtalt under.

Bestemmelsen i § 24 tredje ledd gir hjemmel for tvangsmidler. Tvangshenting utført av politiet er i dag det eneste tvangsmidlet som kan benyttes ved unnlatt prøvetaking, etter en lovendring som opphevet adgangen til å fastsette tvangsbot, da dette ble ansett som et forsinkende element.88

Bestemmelsen i § 25 gir adgang til å avsi dom uten hovedforhandling. Vilkåret etter første ledd er at DNA-test enten utpeker en mann som far eller viser at han ikke kan være far til barnet. Opprinnelig kunne det etter bestemmelsen bare avsies frifinnelsesdom etter denne bestemmelsen, mens dom som positivt fastslo farskapet, måtte behandles etter alminnelige regler. Etter annet ledd kan det avsies frifinnelsesdom uten hovedforhandling når moren samtykker til det og retten etter bevisførselen finner det klart at det ikke lar seg gjøre å avsi dom for at noen er faren.

Retten kan heve saken ved kjennelse etter § 26 enten dersom en mann erklærer i samsvar med § 4 at han er far til barnet, eller dersom den som er oppført som far, bor i utlandet og det ikke lar seg gjøre å fremskaffe opplysninger som kan fastsette farskap.

Bestemmelsen i § 27 gir regler om utvidet rettskraft og bestemmer at en rettskraftig dom skal legges til grunn for og mot alle, også for dem som ikke er parter, og i alle forhold der farskapet har noe å si. Det siste følger også av § 8, som forbyr prejudisiell prøving av farskapet.

Barneloven § 28 gir særregler om ankesaker i farskapssaker. Utgangspunktet etter første punktum er at alle som har vært parter i underinstansen, også er parter i ankeinstansen. Annet punktum modifiserer dette ved at den som er frifunnet etter § 25 første ledd fordi DNA-analysen sier at han ikke kan være far, bare blir part dersom noen av partene trekker ham inn. Tredje punktum gir retten en valgrett dersom en ny tredjeperson som kan være far, kommer inn i bildet for ankeinstansen: Enten skal retten gjøre ham til part ved prosesskriv eller oppheve dommen og sende saken til ny behandling i tingretten.

Bestemmelsen i § 28 a gir særregler om gjenopptakelse. Første ledd kom inn ved lovendring i 2002 og innebærer en fravikelse av tvistelovens alminnelige vilkår for gjenopptakelse, slik at det for avgjørelser som ikke bygger på DNA-analyser, er fri adgang til gjenopptakelse av saken. Regelen får først og fremst betydning for saker som er avgjort før 1992, da domstolene etter dette som hovedregel har bygget på DNA-analyser.89

Av § 28 a første ledd annet punktum følger det at retten skal gi pålegg om blodprøve og DNA-analyse når det kreves gjenåpning av en sak. Høyesterett kom i kjennelsen inntatt i Rt. 2014 s. 585 enstemmig til at denne bestemmelsen måtte forstås slik at retten kan pålegge innhenting av biologisk materiale fra en gravlagt person når biologisk materiale ikke kan innhentes på andre måter.

Bestemmelsen i § 28 annet ledd gjelder farskapssaker som er avgjort ved DNA-analyse. Også her gjøres det unntak fra tvistelovens regler om gjenopptakelse, men bare slik at den absolutte fristen på ti år for gjenopptakelse av en farskapssak ikke skal gjelde. Bestemmelsen fulgte tidligere av tvistemålsloven, men ble tatt inn i barneloven i forbindelse med ny tvistelov.

Barneloven § 29 bestemmer at staten bærer alle rettens kostnader med saken. Barnelovutvalget av 1977 ga uttrykk for at dette prinsippet var en konsekvens av det offentliges ansvar for at farskapet blir riktig fastslått, og at det ville være uheldig om saken ikke ble tilstrekkelig klarlagt fordi partene ikke hadde anledning til å dekke utgiftene. Staten bærer derimot ikke kostnadene ved reise til hovedforhandling etter denne bestemmelsen, jf. Rt. 1993 s. 1140.

9.9.1.3 Særlig om adgangen til å innhente biologisk materiale og forholdet til andre lover

Barneloven § 24 annet ledd gjelder som nevnt over rettens adgang til å innhente bruk av biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en person. Ordlyden oppstiller ingen reservasjoner for slik innhenting av materiale. Spørsmålet om rekkevidden av bestemmelsen har kommet opp for domstolene ved flere anledninger.

I kjennelsen inntatt i Rt. 2013 s. 565 vurderte Høyesterett adgangen til å pålegge utlevering av biologisk materiale fra en avdød person til bruk som DNA-bevis i en farskapssak der det aktuelle materialet var lagret i biobank. Behandlingsbiobankloven § 15 krever samtykke fra den som har avgitt materialet, før det utleveres, mens barneloven som nevnt legger til grunn at materiale skal kunne innhentes uten videre reservasjoner. Spørsmålet var dermed hvordan motstriden mellom de to lovene skulle løses. Førstvoterende kom, med tilslutning fra de øvrige dommerne i avdeling, til at behandlingsbiobankloven § 15 måtte tolkes innskrenkende, og at barneloven § 24 gikk foran, og uttalte:

Jeg er etter dette kommet til at det med behandlingsbiobankloven § 15 ikke har vært meningen å begrense anvendelsen av barneloven § 24 andre ledd med hensyn til innhenting av biologisk materiale i biobank for DNA-analyse i farskapssaker. Jeg legger til grunn at de hensyn som ligger bak barneloven § 24 andre ledd som ivaretar barnets interesse i å få en rettslig avklaring av hvem som er dets far, ikke har mindre vekt i dag enn da lovbestemmelsen ble gitt. I mangel av uttrykk for en klar lovgivervilje i motsatt retning, antar jeg derfor at bestemmelsens anvendelse også på materiale som befinner seg i biobank, fortsatt skal gjelde.90

En lignende problemstilling var oppe for Høyesteretts ankeutvalg, som avsa en kjennelse 23. november 2018 (HR-2018-2241-U). Denne gangen var spørsmålet forholdet mellom barneloven § 24 annet ledd og politiregisterloven § 12 sjette ledd, som bestemmer at opplysninger registrert i politiets DNA-register kun skal brukes i strafferettspleien. To av dommerne i ankeutvalget kom til at politiregisterloven § 12 sjette ledd ikke var til hinder for at DNA-prøver registrert i DNA-registret kunne kreves utlevert til bruk som bevis i en farskapssak med hjemmel i barneloven § 24 annet ledd. Flertallet la vekt på at Høyesterett i Rt. 2013 s. 565 hadde kommet til at barnelovens regler måtte gå foran behandlingsbiobankloven. Én dissenterende dommer mente at barneloven ikke åpnet for slik innhenting, og fremhevet blant annet at ordlyden i politiregisterloven om at opplysningene kun skal benyttes i strafferettspleien, var «direkte, klar og ikke til å misforstå».91

I juni 2020 sendte Justis- og beredskapsdepartementet forslag til endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften på høring.92 I høringsnotatet viser departementet til kjennelsen HR-2018-2241-U og foreslår å presisere i politiregisterloven at opplysningene ikke skal kunne brukes til fastsettelse av farskap etter barneloven, under henvisning til at departementet mener at lovens system tilsier at bruk av opplysningene til andre formål skal fremgå av loven.93

9.9.2 Utvalgets vurderinger

9.9.2.1 Hvem skal reglene gjelde for?

Utvalget foreslår at kapitlet om saksbehandling utvides slik at det gjelder generelt i foreldreskapssaker. Dermed flyttes noen av reglene som i dag gjelder for klarlegging av morskap etter kapittel 4 a, inn i dette kapitlet. Videre tydeliggjøres det at reglene gjelder for medmorskap, og ordlyden endres gjennomgående for å ta høyde for at reglene kan komme til anvendelse også her. Dette innebærer imidlertid ingen endring i gjeldende rett ettersom reglene om farskap skal gjelde for medmorskap så langt de passer, jf. gjeldende lov § 4 a tredje ledd annet punktum.

Utvalget anerkjenner imidlertid at det er vesentlige forskjeller i de ulike sakstypene, og at det derfor er behov for ulike regler vedrørende en del av saksbehandlingsreglene. Særlig gjelder dette reglene om DNA-bevis m.m., som må forbeholdes saker hvor det kan være aktuelt å fastsette en far. Andre regler er derimot like for de ulike sakstypene, som regler om verneting, verge for mindreårige barn, forholdet til andre prosessregler m.m.

Utvalget foreslår en egen bestemmelse som tydeliggjør at kapitlet omhandler både klargjøring av morskap og fastsetting eller endring av farskap eller medmorskap.

9.9.2.2 Generelle utgangspunkter for utvalgets vurderinger

Utviklingen og utbredelsen av DNA-analyser som hovedbevis for saker om farskapsfastsettelse har hatt stor betydning for volumet av farskapssaker som kommer inn for domstolene. Som nevnt i punkt 9.8.1.1 opplyser Arbeids- og velferdsetaten at de aller fleste som får opplyst fra etaten at resultatet fra en DNA-analyse utpeker dem som far, velger å erklære farskapet. Etaten anslår at om lag 19–23 saker om førstegangsfastsettelse av farskap bringes inn for retten hvert år. Av disse sakene antar etaten at bare et fåtall behandles for retten ved ordinær hovedforhandling, mens de fleste sakene avgjøres uten hovedforhandling, i tråd med § 25 første ledd som gir adgang til å avsi dom uten hovedforhandling når DNA-analysen enten utpeker en mann som faren eller gjør det klart at han ikke kan være faren.

Ved siden av saker om førstegangsfastsettelse av farskap eller medmorskap behandler også domstolene saker om endring av farskap eller medmorskap. Også endring av farskap kan gjøres ved erklæring utenfor domstolene, men dette er betinget av samtykke fra både moren og den som tidligere har vært oppført som far. En del av disse sakene vil derfor gå til domstolene. I tillegg til saker om endring av farskap eller medmorskap fastsatt ved ekteskap eller erklæring kan domstolene også behandle saker om endring av farskap fastsatt ved dom, jf. særregelen om gjenopptakelse av saker i barneloven § 28 a.

Oslo universitetssykehus opplyser i brev til Barne- og familiedepartementet at det ble foretatt totalt 971 DNA-analyser i farskapssaker i 2019. Det var 552 av sakene som ble utført for Arbeids- og velferdsetaten, mens 239 av dem ble analysert for en domstol.94 Det samlede bildet synes å være at volumet av foreldreskapssaker for domstolene må antas å være relativt lite sammenlignet med situasjonen ved barnelovens tilblivelse for 40 år siden. Samtidig er det ikke helt upraktisk at domstolene er involvert i foreldreskapsfastsettelse, særlig når man tar hensyn til endringssakene. Imidlertid har også sakene for domstolene endret karakter sammenlignet med da barneloven ble vedtatt i 1981, ved at DNA-analyser utgjør hovedbeviset når det gjelder både førstegangsfastsettelse og endring av farskap. Dette innebærer at det både ved førstegangsfastsettelse og ved endring av foreldreskap i sak der noen kan være far til et barn, gjennomgående vil være adgang til å avgjøre saken uten hovedforhandling.

Barneloven kapittel 4 inneholder mange prosessregler som gjelder ved siden av tvisteloven. Enkelte av disse ser ut til å bygge på forutsetninger om saksbehandling for retten med mer tradisjonell bevisføring. Utvalget har så langt det har hatt kapasitet, gjennomgått reglene og vurdert behovet for de ulike saksbehandlingsreglene, sett hen til at sakene i dag oftest avgjøres uten hovedforhandling. Det synes å være et lovteknisk potensial for å gjøre kapitlet kortere og mer strømlinjeformet.

Samtidig legger utvalget vekt på at det er viktig ikke å oppheve regler som har stor betydning. Også der regelen benyttes sjelden, kan den i prinsippet ha stor betydning for en konkret sak. Utvalget bygger på forutsetningen om at det også er tilfeller av farskapssaker der DNA-analyser ikke kan anvendes, og at saksbehandling som gjelder fastsetting av medmorskap eller klargjøring av morskap, ikke kan bygge på DNA-analyser og dermed forenklet behandling.

9.9.2.3 Ulike regler i saker der man kan benytte DNA-bevis og ikke

Som nevnt i det foregående har utvalget vurdert reglene slik at det kan gjøres noen forenklinger som tar inn over seg at de fleste av sakene som gjelder fastsettelse eller endring av et farskap, kan avklares gjennom DNA-analyser. Utvalget foreslår, som etter dagens lov, at hovedregelen i disse sakene skal være at det innhentes DNA-bevis, og at det deretter kan avsies dom uten hovedforhandling. Enkelte av lovens regler som synes å bygge på forutsetningene om et stort volum av saker med alminnelig bevisføring, foreslås dermed opphevet. Se nærmere om dette i punkt 9.9.2.7.

I saker om klargjøring av morskap kan ikke DNA-analyser gi svar alene fordi kvinnen som fødte barnet, kan ha benyttet egg fra en annen kvinne. I saker om medmorskap er spørsmålet mer sammensatt: Dersom en påstått medmor selv nekter for medmorskapet, vil retten måtte klarlegge forholdene rundt den assisterte befruktningen og dømme henne til medmor dersom det ikke er lite trolig at barnet er unnfanget ved assistert befruktning. DNA-analyser kan imidlertid benyttes i saker der en mann mener å være far til et barn som har en medmor, slik at vurderingen går ut på om en annen mann enn sæddonor viser seg å være far til barnet.

Utvalget foreslår en bestemmelse i § 4-8 første ledd som gir uttrykk for at retten i saker med DNA-analyser skal dømme i tråd med det analysen utpeker. Saker som etter sin natur ikke kan avgjøres med DNA-analyse, må derimot bygge på alminnelig bevisførsel. Dette uttrykkes ikke i lovteksten, da det følger av de alminnelige sivilprosessuelle reglene. De ulike bestemmelsene i forslaget som omhandler DNA-analyser, begrenses etter sin ordlyd, slik at de bare gjelder for farskapssaker eller endring av et medmorskap til en farskapssak.

9.9.2.4 Parter i foreldreskapssaker og verge for mindreårige barn

I gjeldende lov er reglene om hvem som er parter i foreldreskapssaker, ulike: I farskapssaker og medmorskapssaker er barnet, moren og enhver som er eller kan være far eller medmor, parter i saken, mens det for andre slektskapssaker, inkludert morskapssaker, bare er de som er påstått i slekt, som er parter. Utvalget mener at de beste grunner taler for at barnets far eller medmor skal være part dersom det reises sak for å klargjøre morskapet til et barn, på samme måte som moren er part i saker om farskap eller medmorskap. Det samme gjelder for en som er registrert som barnets mor, men der det likevel anlegges sak fordi noen andre kan være mor. Regelen gjøres derfor generell, og partene er derfor både barnet, den eller de som er regnet som forelder, og enhver som kan være den andre forelderen.

Enkelte materielle endringer foreslås i bestemmelsen om midlertidig verge for barn i foreldreskapssaker. For det første presiseres det i bestemmelsen at oppnevning av verge for barn forbeholdes sakene der barnet er mindreårig. Dette fremkommer ikke av ordlyden i gjeldende rett, men er for øvrig i samsvar med prosesslovgivningen som har som utgangspunkt at mindreårige parter ikke er prosessdyktige. For det andre foreslår utvalget å presisere at det bare skal oppnevnes verge når saken går til hovedforhandling. Dette er også i tråd med gjeldende rett, jf. forarbeidene, og utvalget begrunner dette med at saken sjelden byr på spesielle utfordringer dersom den avgjøres uten hovedforhandling. For det tredje foreslår utvalget en endring sammenlignet med gjeldende rett slik at hvis saken først går til hovedforhandling, skal det alltid oppnevnes verge for et mindreårig barn og ikke bare i visse saker som i dag.

Utvalget antar at antall saker der vilkårene for oppnevnelse av verge er til stede, er svært få, ettersom det er svært sjelden at farskapssaker, som utgjør det største volumet av foreldreskapssakene, går til hovedforhandling. I disse sakene mener imidlertid utvalget at det er svært viktig å sikre barnets representasjon. Utvalget mener at det er prinsipielt betenkelig at en som selv er part i saken (oftest moren), også skal være barnets prosessuelle stedfortreder, selv om man nok kan anta at barnet og forelderen i slike tilfeller ofte vil ha sammenfallende interesser.95 I endringssakene vil dette kunne være ytterligere problematisk ettersom faren, dersom han har foreldreansvar, også vil være barnets verge.

Den som skal oppnevnes, må oppfylle kravene etter vergemålsloven § 28. Vergemålet er i slike tilfeller saklig begrenset til å bare gjelde den aktuelle foreldreskapssaken. Dersom barnet for eksempel samtidig er part i en annen sak der det mangler prosessdyktighet, vil foreldrevergene etter de alminnelige reglene være barnets prosessuelle stedfortredere i denne saken.

Backer stiller spørsmål ved om regelen om oppnevning av midlertidig verge har noen rimelig berettigelse, siden det i praksis ofte synes å være en nær slektning av barnet, for eksempel morens foreldre og søsken, som oppnevnes som verge.96 Han peker også på at det kan virke påfallende at loven går lenger i å sørge for en egen representant for barnet i farskapssaker enn i foreldretvister «enda barnets behov for noen å snakke med er et helt annet der». Utvalget viser på sin side til at regelen om oppnevning av verge for mindreårige barn i forbindelse med foreldreskapssaker ikke skal forstås som en advokat eller lignende for barnet. Vergens funksjon er å være barnets prosessuelle stedfortreder fordi barnet selv mangler prosessdyktighet. Alternativet vil enten være å alltid la barnets foreldreverger være barnets prosessuelle stedfortreder, noe utvalget som nevnt anser som problematisk, eller å gi særskilt hjemmel for at mindreårige selv kan være prosessdyktige. Ettersom det i mange av sakene vil dreie seg om helt små barn, anser utvalget det som uaktuelt.

Dersom noen av de øvrige partene er mindreårige, oppnevnes det ikke verge for dem etter denne bestemmelsen. Etter tvisteloven er disse partene ikke selv prosessdyktige, men vergen – normalt foreldrevergen etter vergemålsloven – er deres prosessuelle stedfortreder.

Utvalget foreslår også å presisere i bestemmelsen om midlertidig verge at retten har plikt til å oppnevne verge der et mindreårig barn ønsker å reise sak om endring av foreldreskap. Dette er også forutsatt i gjeldende lov § 6 annet punktum, men bør etter utvalgets syn presiseres her. Midlertidig verge skal oppnevnes i alle tilfeller når et mindreårig barn reiser endringssak, også der en eller begge av foreldrevergene støtter barnet i å reise saken. Barnet skal alltid ha en uhildet part som kan foreta prosesshandlingene, for å hindre at barnet blir utsatt for at foreldrenes egeninteresser styrer saken. Denne bestemmelsen er ikke betinget av at saken går til hovedforhandling.

9.9.2.5 Særlig om adgangen til å innhente biologisk materiale

Gjeldende barnelov åpner som nevnt for å innhente biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en person når denne er død eller av annen grunn utilgjengelig.

Når det gjelder adgangen til innhenting av biologisk materiale gjennom gravåpning, viser utvalget til Høyesteretts drøftelse i Rt. 2014 s. 585. Utvalget mener at adgangen til slik gravåpning må stå åpen både i gjenopptakelsessaker og i andre saker der mannen er død før saken kommer opp. Forutsetningen må naturligvis være at adekvat biologisk materiale ikke lar seg fremskaffe på annet vis.

Et særskilt tema er spørsmålet om rekkevidden av adgangen til innhenting av biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en person, når denne personen er død eller av annen grunn utilgjengelig. Spørsmålet har som nevnt over i punkt 9.9.1.3 reist seg i ulike sammenhenger, der Høyesterett både i Rt. 2013 s. 565 og HR-2018-2241-U har gått inn for å gi barnelovens regel forrang foran andre lover som etter sin ordlyd stenger for at beviset anvendes i en annen sammenheng enn det beviset er innhentet for. Som nevnt har Justis- og beredskapsdepartementet sendt forslag til endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften på høring og foreslår presiseringer i loven som skal hindre at opplysninger fra politiregisterloven skal kunne brukes til fastsettelse av farskap etter barneloven.97

Utvalget vil innledningsvis peke på at forslaget i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften ikke løser motstriden som foreligger mellom barneloven og politiregisterloven. Av lovforslaget fremgår det at opplysningene i registret kun skal brukes i strafferettspleien med mindre annet er fastsatt i bestemmelsen.98 Barneloven fastslår på sin side at retten kan innhente og bruke biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en som kan være barnets far, der han er død eller utilgjengelig. Et samlet utvalg mener derfor at uansett hvilken løsning som velges, er det behov for at det gjøres klart i lovene i hvilken grad den ene går foran den andre.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt barneloven skal gi hjemmel for å innhente opplysninger også der andre lover i utgangspunktet stenger for dette, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall, utvalgsmedlemmene Ansar, Bendiksen, Emberland, Selvaag, Sverdrup Dahl og utvalgsleder Frantzen, viser til at vurderingen bygger på en avveining av hensynet til barnets rett til fastsettelse av foreldreskap mot hensynet til personvernet til den registrerte. Flertallet mener at selv om barnets rettigheter i utgangspunktet skal veie tungt, kan det ikke utelukkes at den registrertes rett til privatliv etter EMK artikkel 8 i noen tilfeller skal veie tyngre. Flertallet mener at det i høringsnotatet til Justis- og politidepartementet argumenteres godt for at det kan innebære en urettmessig formålsutglidning dersom opplysninger fra et strafferegister tillates brukt i saker om fastsetting av foreldreskap, og at en slik åpning vil kunne være i strid med EMK artikkel 8 med henvisning til praksis fra EMD.99 Flertallet foreslår derfor at bestemmelsen i barneloven om innhenting av materiale som tidligere er innsamlet, gis en begrensning som innebærer at slikt materiale bare kan innhentes når det ikke er i strid med annen lov, og at dette kommer klart frem av ordlyden. Slik inviteres også lovgiver til å vurdere hver enkelt lov som regulerer innsamlet biologisk materiale, og om denne skal gi uttrykk for en begrensning som innebærer at man ikke kan bruke opplysningene til noe annet.

Flertallets lovforslag vil innebære at politiregisterloven § 12 går foran, både etter lovforslaget som er til behandling i Justis- og beredskapsdepartementet, men også allerede etter dagens ordlyd i politiregisterloven. Som nevnt mener flertallet at det i høringsnotatet argumenteres godt for hvorfor opplysninger i politiets DNA-register kun skal brukes i strafferettspleien. Imidlertid medfører flertallets forslag at også behandlingsbiobankloven § 15 går foran barneloven, ettersom denne etter sin ordlyd krever samtykke fra vedkommende for at materialet skal utleveres. Dette innebærer at resultatet fra Rt. 2013 s. 565 ikke opprettholdes. Her er flertallet usikre på om de samme hensynene som i vurderingen av tilgangen til politiets DNA-register slår til. Dette krever etter flertallets syn en nærmere vurdering av hvilke menneskerettslige skranker EMK og andre menneskerettigheter oppstiller for bruk av slike opplysninger, noe utvalget ikke har hatt ressurser til. Det vil etter flertallets syn også være en fordel om problemstillingene knyttet til de ulike registrene ses i sammenheng. I den grad de folkerettslige forpliktelsene ikke stenger for en bruk av slikt materiale, mener flertallet at barnelovens regler som bidrar til foreldreskapsfastsettelse, klart må gå foran. Dette kan eventuelt løses ved en endring i behandlingsbiobankloven § 15 der det gjøres et unntak fra kravet om samtykke for opplysninger til bruk for foreldreskapsfastsettelse etter barneloven.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlemmene Andersland og Lommerud, mener at barneloven bør ha en unntaksfri hjemmel som går foran andre lover, og som gir adgang til å innhente opplysninger selv om disse etter andre lover ikke skal utleveres. Når det kommer til det substansielle spørsmålet om det bør være adgang til å bruke biologisk materiale fra politiregistret i foreldreskapssaker, antar mindretallet at våre internasjonale forpliktelser ikke stenger for dette.

Mindretallet har merket seg at politiregisterlovgivningen gir en vid adgang til å registrere opplysninger av hensyn til kriminalitetsbekjempelse. Ifølge høringsnotatet til Justis- og beredskapsdepartementet er terskelen for DNA-registrering «svært lav».100 I høringsnotatet vises det til at en åpning for bruk av opplysninger til andre formål vil kunne innebære et inngrep etter EMK artikkel 8 på bakgrunn av den vide registreringsadgangen, med henvisning til EMDs avgjørelse S. og Marper mot Storbritannia.101 Mindretallet mener at selv om EMD i det gjengitte avsnittet konkluderer med at bevaring av DNA-profiler er et inngrep i retten til privatliv, betyr ikke det at det i alle tilfeller vil være uforholdsmessig å bruke DNA fra et register til farskapsfastsettelse.

Med hensyn til bekymringen om en formålsutglidning, som ifølge Justis- og beredskapsdepartementet kan medføre innskjerping av reglene om registrering og svekket mulighet til å bekjempe kriminalitet, vil mindretallet bemerke at det dreier seg om å innhente opplysninger som ellers kunne vært innhentet med tvang dersom personen var mulig å oppdrive. Som kjent kan retten gi bestemte personer pålegg om å gi fra seg en DNA-prøve, og der vedkommende ikke retter seg etter pålegget, kan vedkommende avhentes av politiet og føres til prøvetaking. Mindretallet bemerker at det ville stilt seg annerledes dersom det var snakk om å innhente registermateriale som, dersom det skulle innhentes direkte fra en person, ville krevd denne personens samtykke. Det bør imidlertid være klart definert i politiregisterloven at materialet i visse tilfeller kan brukes til å avklare spørsmålet i en foreldreskapssak.

Mindretallet har forståelse for at bruk av DNA fra at slikt register vil være et inngrep overfor personen DNA-et stammer fra. Mindretallet mener imidlertid at barns interesse i å få fastsatt foreldreskap må veie tyngre i vurderingen av om det skal være adgang til å innhente biologisk materiale fra registret. Sentralt for mindretallet er at en DNA-prøve for analyse ikke krever samtykke etter barneloven § 24. Det kan derfor fremstå paradoksalt dersom de allerede innhentede DNA-prøvene skal nyte sterkere vern enn en fysisk person. I samme retning taler det faktum at det er adgang til å innhente biologisk materiale gjennom gravåpning, jf. Rt. 2014 s. 585. Innhenting av biologisk materiale fra et register der den antatte faren er død eller utilgjengelig, fremstår etter mindretallets syn som mindre inngripende enn de andre løsningene som loven åpner for.

Sett hen til hensynene ovenfor samt barnets rettigheter etter barnekonvensjonen artikkel 7 og 8 som omtalt i punkt 9.2 antar mindretallet at EMKs krav om forholdsmessighet mellom formål og tiltak vil være tilfredsstilt. Mindretallet mener at tilsvarende hensyn som nevnt over gjør seg gjeldende for innhenting av materiale til foreldreskapsfastsettelse fra forsknings- og behandlingsbiobanker.

Mindretallet understreker imidlertid at vurderingen av forholdsmessighet mellom formål og tiltak først og fremst slår til når det er tale om at det kan fastsettes et foreldreskap med utgangspunkt i DNA-innhentingen. Saken som var utgangspunktet for kjennelsen fra ankeutvalget (HR-2018-2241-U), gjaldt derimot en sak som var reist for å få dom på at en mann ikke var barnets far. I slike saker vil ikke innhentingen av DNA føre til at et barn får fastsatt farskapet, og man kan derfor spørre om innhentingen i det hele tatt ivaretar kravet til et legitimt formål etter EMK artikkel 8. Mindretallet tar ikke stilling til spørsmålet her, men viser til at hjemmelen for innhenting av DNA er en kan-regel som må leses i lys av internasjonale forpliktelser, slik at slike inngrep ikke gjøres oftere enn det er nødvendig for å oppfylle et bestemt formål. Det må imidlertid antas at slike saker oppstår sjelden, da det oftest er mannen selv som vil fri seg fra farskapet, og som da vil gjøre det nødvendige for å bidra til opplysning av saken gjennom DNA-testing.

9.9.2.6 Kostnadene ved saken

Utvalget mener det er rimelig at staten bærer kostnadene retten har i foreldreskapssaker. En konsekvens av at det offentlige har ansvar for at foreldreskapet blir riktig fastsatt, er etter utvalgets syn at det offentlige også dekker utgiftene. Bestemmelsen om at staten bærer kostnadene retten har «med saka», fremgår i dag av barneloven § 29, som er plassert i kapittel 4 om rettergang i farskapssaker. Utvalget vil bemerke at en videreføring av denne bestemmelsen innebærer en utvidelse av gjeldende rett fordi den da også vil omfatte saker om morskap. Utvalget kan ikke se at det er grunner til å forskjellsbehandle foreldreskapssakene med hensyn til hvem som skal bære kostnadene i slike saker, men vil legge til at bestemmelsen antakelig får liten praktisk betydning for morskapssaker fordi de sjelden oppstår.

9.9.2.7 Saksbehandlingsregler som ikke videreføres

Enkelte av prosessreglene i barnelovens kapittel 4 foreslås tatt helt ut av lovutkastet som gir den nye barneloven. Disse omtales kort her.

Utvalget foreslår å ikke videreføre gjeldende lov § 9 annet og tredje ledd, som i dag ikke er plassert i saksbehandlingskapittelet, men i lovens kapittel 2. De øvrige leddene i paragrafen beholdes med visse endringer og inntas som § 4-8 i kapitlet om saksbehandling, se nærmere i merknaden til bestemmelsen. Gjeldende lov § 9 annet og tredje ledd var de opprinnelige bestemmelsene som ga vilkårene for dom i farskapssaker. I sin tid hadde bestemmelsene stor betydning, og det er omfattende rettspraksis knyttet til disse. I dag er slike vurderinger nærmest fraværende i lys av DNA-teknologien. Utvalget mener at det ikke lenger er behov for særregler om bevisvurderingen i farskapssaker uten DNA-bevis. I farskapssaker der man ikke har tilgang til DNA-analyser, vil man naturligvis kunne bygge på vurderinger som tar opp i seg det som i dag følger av § 9 annet og tredje ledd.

Barneloven § 16 foreslås ikke videreført i utvalgets lovutkast. Bestemmelsen gir en saklig begrensning i adgangen til å forene krav i en sak. Bestemmelsen synes upraktisk for foreldreskapssaker. Dersom spørsmålet unntaksvis skulle komme opp, vil reglene i tvisteloven kapittel 15 komme til anvendelse. Også etter tvisteloven er det begrensninger i adgangen til å forene krav, blant annet at kravene kan behandles med hovedsakelig samme saksbehandlingsregler, og utvalget mener derfor at det ikke er behov for en egen bestemmelse om dette i barneloven.

Barneloven § 21 om forklaring fra parter og vitner foreslås ikke videreført i utvalgets lovutkast.

Utvalget viser til sine vurderinger av de generelle utgangspunktene om at behovet for saksbehandlingsregler som tar utgangspunkt i alminnelige hovedforhandlinger, er redusert når så mange av sakene avgjøres uten hovedforhandling.

Barneloven § 21 første ledd synes ikke nødvendig ved siden av tvisteloven § 23-2. Et spørsmål er om barnelovens forutsetning om at man skal forklare seg etter reglene om vitner og med samme ansvar som vitner, får selvstendig betydning. Straffelovens regler om uriktig forklaring skiller ikke mellom parter og vitner, jf. straffeloven kapittel 22. Domstolloven har derimot ulike regler, men domstolloven § 210 gir samme adgang til straff for parter som ikke etterkommer plikt etter tvisteloven kapittel 23, som for vitner.

Barneloven § 21 annet ledd innebærer et unntak fra prinsippet om at partene skal gjøres kjent med hverandres anførsler. Regelen er begrenset til rettsmøter under saksforberedelsen, men utvalget kan ikke se noe særskilt behov for at særregelen opprettholdes.

Utvalget foreslår heller ikke å opprettholde særregelen i dagens barnelov § 21 tredje ledd om at ingen kan nekte å svare på spørsmål fordi svaret kan føre til vesentlig tap av sosialt omdømme eller annet vesentlig velferdstap. Regelen innebærer en innskrenking av partenes adgang til å be om bevisfritak sammenlignet med tvisteloven § 22-9. Utvalget viser til at tvisteloven § 22-9 tredje ledd uansett er en kan-regel for retten, der forarbeidene legger vekt på at det skal foretas en avveining mellom forklaringens betydning for saken og betydningen for den det gjelder.102 Forarbeidene peker særlig på at det ikke vil være kurant å gi fritak for opplysninger om seksuelle forhold. Utvalget legger til grunn at tvisteloven § 22-9 neppe vil gi hjemmel for fritak som kan hindre opplysning av en sak som gjelder fastsettelse av foreldreskap for et barn, og anser derfor at det ikke er behov for opprettholdelse av regelen i barneloven.

Heller ikke § 21 fjerde ledd foreslås videreført. Regelen var i sin tid begrunnet med at dette ofte ville være en praktisk løsning for retten og vitnet, men igjen mener utvalget at ettersom omfanget av saker som går til retten, er såpass lite, er det ikke behov for særregler for å avlaste domstolene. Tvisteloven § 24-1 jf. §§ 21-10 og 21-11 synes å ivareta utfordringer knyttet til møteplikten.

Gjeldende lov § 23 om fravær foreslås ikke videreført i utvalgets lovutkast.

Bestemmelsens første ledd sier etter sin ordlyd at fravær (uteblivelse) ikke stanser en sak. Utvalget viser til at fravær uansett ikke medfører stansing etter tvisteloven, i motsetning til etter tvistemålsloven. Etter tvisteloven § 16-18 annet ledd har imidlertid retten en diskresjonær adgang til å beslutte stansing, og etter § 16-17 kan partene selv avtale stansing én gang under sakens behandling. Ved vedtakelsen av tvisteloven ble barneloven § 23 vurdert, og departementet kom den gang til at regelen burde opprettholdes av hensyn til de uheldige virkningene stansing har for en farskapssak, der det offentlige har ansvar for å få fastsatt farskapet.103

Ordlyden etter dagens regel setter imidlertid ikke noe klart forbud mot at retten stanser en sak etter tvisteloven § 16-18, eller mot at partene selv avtaler slik stansing, jf. tvisteloven § 16-17.104 En videreføring av bestemmelsen ville derfor etter utvalgets syn kreve en annen utforming. Utvalget ser imidlertid ikke behov for en slik særregel. Utvalget legger til grunn at den diskresjonære adgangen til å stanse saken etter § 16-18 vil være svært begrenset i lys av det offentliges ansvar for å fastsette foreldreskap, og at man neppe kan se for seg tungtveiende grunner for stansing som har større vekt enn behovet for fastsetting av foreldreskap.105 Når det gjelder partenes adgang til selv å stanse saken, synes problemstillingen nokså upraktisk. Utvalget viser til at alle parter må samtykke til slik stansing.

Utvalget foreslår videre å ikke videreføre § 23 annet ledd om at forklaringer gitt under saksforberedelsen kan dokumenteres under hovedforhandlingen. Barnelovutvalget i 1977 la i sin tid til grunn at regelen ville innebære «en lettelse for domstolene og for endel vitner i farskapssaker».106 Dette utvalget mener imidlertid at forutsetningen for dette premisset er bortfalt når så mange av sakene avgjøres uten hovedforhandling. Bevisførselen er i disse tilfellene skriftlig, jf. tvisteloven § 21-13 jf. § 26-2. De sakene som likevel går til hovedforhandling, er enten saker om fastsettelse av morskap eller saker der det ikke foreligger DNA-analyse. I slike tilfeller er det etter utvalgets mening rimelig å ta utgangspunkt i tvistelovens regler i kapittel 21 om bevisførsel, som tar utgangspunkt i prinsippet om bevisumiddelbarhet, med visse unntak.

Utvalget foreslår å ikke videreføre § 25 annet ledd om frifinnelsesdom uten hovedforhandling når retten etter bevisførselen finner at det ikke er grunnlag for å avsi farskapsdom for noen av de innstevnede. Det store flertallet av sakene konsumeres allerede av første ledd, som innebærer frifinnelsesdom uten hovedforhandling dersom blodprøvene finner at den eller de innstevnede ikke kan være far til barnet. Bestemmelsen gjør seg bare gjeldende dersom det av ulike grunner ikke har vært mulig å fremskaffe DNA-bevis, og var i sin tid ment å beskytte moren mot en hensiktsløs hovedforhandling. Utvalget mener likevel at i de få tilfellene dette kan være aktuelt, vil en hovedforhandling etter alminnelige regler gi størst trygghet for at det offentlige har gjort sitt for å fastsette foreldreskapet til et barn, og det antas heller ikke å være urimelig byrdefullt. Utvalget viser også til at saken kan heves når en som er oppgitt som forelder, bor i utlandet og det ikke er mulig å få nok opplysninger til å fastsette farskapet.

9.10 Andre slektskapssaker enn farskapssaker

9.10.1 Gjeldende rett

Kapittel 4 A i barneloven omhandler saksbehandlingsregler for andre slektskapssaker enn farskapssaker. Tidligere gikk slike saker under betegnelsen «nedstammingssaker», og reglene sto i den nå opphevede tvistemålsloven.

Bestemmelsen i § 29 a første ledd angir virkeområdet for kapitlet: Det gjelder sak for domstolene om slektskap i rett opp- eller nedstigende linje, bortsett fra farskap. Det gjelder altså ikke slektskap i sidelinje, som søsken. Reglene gjelder for det første for morskap, som sjelden vil by på tvil, men der det kan tenkes tilfeller der ingen var til stede ved en angivelig fødsel, eller tilfeller av ombytting på en fødeklinikk. Morskap fastsettes som kjent etter § 2, som bestemmer at mor til barnet er den som føder barnet. Dermed er det ikke aktuelt å få dom for såkalt genetisk morskap gjennom å ha vært eggdonor til et barn, selv om søksmålsadgangen i prinsippet står åpen.107 Reglene gjelder også ved bekreftelse av et farskap og ved saker om fjernere slektskap enn mellom barn og foreldre.

Bestemmelsen i § 29 annet ledd bestemmer at andre tvister bare kan tas opp når de følger av slektskapet eller slektskapssaken. Av tredje ledd følger det at reglene i domstolloven og tvisteloven gjelder så langt ikke annet er sagt.

Bestemmelsen i § 29 b setter rammene for hvem som kan være part i saken. Utgangspunktet er at bare dem som er påstått å være i slekt, kan reise sak seg imellom. Sak må reises mot den eller dem som er påstått å være nærmest i slekt. Etter annet ledd kan arbeids- og velferdsetaten møte i en slektskapssak for å ivareta offentlige interesser og kan også anke. Tredje ledd bestemmer at det offentlige kan reise sak for å finne ut hvem som er mor til barnet. Bestemmelsen kom inn ved lov 21. juni 2013 nr. 64 og ble ansett nødvendig for at det offentlige skal kunne ivareta sitt ansvar for å klarlegge morskap etter § 5.

Etter § 29 c begrenses en verges kompetanse til å reise slektskapssak. Bestemmelsen gjelder både verger for mindreårige mellom 15 og 18 år og for personer som har fått oppnevnt verge etter vergemålsloven.

Det følger av § 29 d at rettskraftig dom i slektskapssak gjelder for og mot alle og skal legges til grunn i alle sammenhenger der slektskapet har betydning. Dette omtales gjerne som at avgjørelsene har utvidet rettskraft. Enkelte modifikasjoner i hovedregelen om utvidet rettskraft følger av annet og tredje ledd.

Bestemmelsen i § 29 e fastslår at tvistelovens absolutte frist på ti år for gjenåpning av saker ikke gjelder i slektskapssaker.

Annet slektskap enn farskap kan prøves prejudisielt i andre saker, både i forvaltning og domstol, siden kapittel 4 A ikke har noen regel som svarer til § 8.

Kapittel 4 A kom inn i barneloven som ledd i tvistelovsreformen ved lov 26. januar 2007 nr. 3, i kraft fra 1. januar 2008.

Som nevnt var reglene i slektskapssaker utenom farskapssaker inntatt i tvistemålsloven, som var forløperen til dagens tvistelov. Utvalget som vurderte ny tvistelov (tvistemålsutvalget), drøftet både om reglene skulle opprettholdes, og plasseringen av reglene.108 Utvalget kom til at det var ønskelig å opprettholde søksmålsadgangen for disse sakene, og at det var behov for særlige prosessregler. Utvalget viste til at ettersom slektskap er konstatering av et faktum, ikke et rettsforhold, er det nødvendig med særskilte lovbestemmelser om søksmålsadgangen.

Tvistemålsutvalget vurderte videre om man i stedet for å ha regler om adgang til å reise søksmål om slektskap kunne knytte søksmålsadgangen til de aktuelle rettsvirkningene av det eventuelle slektskapet (for eksempel arv) heller enn til slektskapsspørsmålet som sådan. Utvalget konkluderte med at det ikke ville være forsvarlig å begrense søksmålsadgangen til eventuelle rettsvirkninger. For det første ville en slik ordning medføre at man ikke lenger kunne ha regler om utvidet rettskraft og dermed ikke kunne avklare slektskapsforholdene en gang for alle, i alle sammenhenger. For det andre viste utvalget til at det ville kunne ha betydelig, selvstendig verdi å få fastslått et slektskap, helt uavhengig av eventuelle rettsvirkninger av dette.

Tvistemålsutvalget falt ned på at tvisteloven var lite egnet for regulering av disse sakstypene, da tvisteloven er en alminnelig prosesslov. Utvalget foreslo deretter at reglene skulle stå som et eget kapittel i barneloven.

Departementet sluttet seg i proposisjonen til at reglene ble flyttet til barneloven.109

9.10.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at kapitlet om andre slektskapssaker enn farskapssaker omhandler to nokså ulike sakstyper: Det ene er morskapssaker, mens det andre er konstatering av fjernere slektskap. Ved utvalgets forslag til nye regler om foreldreskap gis det generelle regler om saksbehandling i foreldreskapssaker, som omfatter både morskap, farskap og medmorskap. Prosessreglene i utvalgets utkast til kapittel 4 om saksbehandling i foreldreskapssaker konsumerer dermed morskapssakene, som i dag følger av kapittel 4 A.

Når det gjelder andre slektskapssaker enn morskapssaker, har utvalget vurdert om disse reglene bør tas ut av barneloven og reguleres i en annen lov. Begrunnelsen for at disse prosessreglene ble flyttet fra tvistemålsloven til barneloven, var blant annet et ønske om å knytte de prosessuelle spesialreglene til det materielle regelverket.110 Utvalget har vært i tvil om hvorvidt barneloven er et materielt regelverk som naturlig bør knytte til seg prosessreglene om andre slektskapssaker enn mellom barn og foreldre. Sakstypen ligner på det som i dag er kjent som farskapssaker, som også er konstatering av et faktum, og der dette vil legges til grunn og få rettsvirkninger i en rekke sammenhenger. Farskapssakene kan imidlertid ha stor betydning for mindreårige barn og deres omsorg, forsørgelse og oppvekst, mens de fjernere slektskapssakene først og fremst vil ha betydning for spørsmål om arv og spørsmål om egen identitet og opphav.

Utvalget ser at det kan være egnet til forvirring at reglene om andre slektskapssaker enn foreldreskapssaker står i barneloven. Reglene er lite kjent og lite anvendt, men samtidig nokså detaljerte, slik at de tar opp plass i en lov som i utgangspunktet dreier seg om andre ting. Utvalget antar at det neppe heller er en forventning fra leserne av loven, verken profesjonelle eller andre, om at slike regler skal finnes i en lov om barn og foreldre.

Samtidig kan ikke utvalget se at disse reglene passer bedre inn i noen andre eksisterende lover. Utvalget antar at spørsmålet om slektskap ofte vil ha en forbindelse til spørsmål om arv, for eksempel ved et dødsfall der noen lurer på om de kan være vedkommendes barnebarn, og der personen i leddet mellom besteforelderen og barnebarnet også er død slik at en eventuell arv i tilfelle ville tilfalle barnebarnet. Det kunne derfor være nærliggende å la reglene følge av lov om arv og dødsboskifte. Utvalget er imidlertid usikker på om det ville være naturlig å gi regler om utvidet rettskraft i disse sakene dersom reglene står i arveloven. Dette ville innebære at avgjørelser om slektskap etter arveloven ville ha betydning også i andre rettsforhold, og at man måtte bruke prosessreglene i arveloven for konstatering av slektskap også der det ikke var spørsmål om arv, for eksempel fordi begge personene det gjelder, er i live. Som nevnt vurderte tvistemålsutvalget om søksmålsadgangen burde knyttes til de aktuelle rettsvirkningene av slektskapet heller enn til slektskapsspørsmålet som sådan. Ved en slik løsning ville det etter dette utvalgets syn være riktig at reglene sto i arveloven slik at søksmålet ble knyttet til om man var arving eller ikke. Utvalget holder likevel fast ved tvistemålsutvalgets vurdering av at slektskapssaker bør avklares en gang for alle. Utvalget mener at det kan ha betydelig verdi for noen å avklare et slektskap, også der det ikke er tale om noen arv overhodet. Utvalget har derfor kommet til at reglene ikke bør inntas i arveloven. Ettersom utvalget ikke kan se at reglene passer inn i noen annen lov, foreslår utvalget at reglene videreføres i lovforslaget kapittel 5 uten nærmere vurderinger og uten endringer, bortsett fra de endringene som er nødvendige fordi bestemmelsene om saksbehandling i saker om morskap foreslås inntatt i kapitlet om saksbehandling i foreldreskapssaker. Overskriften på lovens del II blir da «Foreldreskap og slektskap».

Fotnoter

1.

Backer 2008, s. 46.

2.

Mandatets problemstilling om anerkjennelse av utenlandske farskap og fastsettelse av farskap etter norske regler i transnasjonale familier er adressert i utredningens kapittel 16.

3.

Granavolden-plattformen. Politisk plattform for en regjering utgått av Høyre, Fremskrittspartiet, Venstre og Kristelig Folkeparti, 17. januar 2019.

4.

Lov 19. juni 2020 nr. 78 om endringer i bioteknologiloven mv.

5.

Lov 19. juni 2020 nr. 78 om endringer i bioteknologiloven mv., del III.

6.

NOU 2009: 5, kapittel 3.

7.

Pressemelding fra den svenske regjeringen om at det skal utredes hvordan den foreldreskapsrettslige lovgivningen kan gjøres kjønnsnøytral: https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2019/07/oversyn-av-familjerattslig-lagstiftning/

8.

Søvig 2009b, punkt 1 i vedlegg 1.

9.

For eksempel Tobin og Seow 2019, s. 259.

10.

Søvig 2009b, punkt 4 i vedlegg 1.

11.

Søvig 2009b, punkt 3 i vedlegg 1.

12.

Søvig 2009b, punkt 5.1 i vedlegg 1.

13.

For eksempel Tobin og Seow 2019, s. 268.

14.

Søvig 2009b, punkt 2 i vedlegg 1.

15.

Se for eksempel Mikulic mot Kroatia, nr. 53176/99, avsnitt 53.

16.

Søvig 2009b, punkt 2 i vedlegg 1.

17.

Mennesson mot Frankrike, nr. 65192/11, avsnitt 79 og 80.

18.

Rådgivende uttalelse, nr. P16-2018-001, 10. april 2019, avsnitt 51.

19.

Avsnitt 53.

20.

D. mot Frankrike, nr. 11288/18.

21.

EMD viste til opplysninger fra myndighetene om at gjennomsnittstiden for slike adopsjoner var 4,1 måneder.

22.

Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 15 (2013), punkt 8.

23.

Marckx mot Belgia, nr. 6833/74, premiss 38 til 43.

24.

Se avsnitt 136.

25.

X og andre mot Østerrike, nr. 19010/07, premiss 148.

26.

X, Y og Z mot Storbritannia, nr. 21830/93

27.

Ot.prp. nr. 56 (1996–97), merknad til § 2.

28.

Lødrup, Agell, Singer, 2004, s. 40.

29.

Föräldrabalken 1 kap. 7 §, børneloven § 30, barnalög § 6.

30.

Ot.prp. nr. 56 (1996–97), merknad til § 2.

31.

Res. 19. juni 2020 nr. 1232.

32.

Prop. 97 L (2019–2020), kapittel 2.

33.

NOU 2009: 5, punkt 9.2.

34.

Lov 19. juni 2020 nr. 72 om endringer i barnelova (digital erklæring av farskap).

35.

NOU 2009: 5, punkt 10.4.

36.

Prop. 105 L (2012–2013), punkt 4.3.4.

37.

Ot.prp. nr. 33 (2007–2008) Om lov om endringer i ekteskapsloven, barnelova, adopsjonsloven, bioteknologiloven mv. (felles ekteskapslov for heterofile og homofile par),punkt 9.6.5.

38.

SOU 2018: 68 punkt 8.6.1

39.

Dokument nr. 15:2093 (2019–2020), 15:2103 (2019–2020), 15:2105 (2019–2020).

40.

Ot.prp. nr. 64 (2002–2003), punkt 2.9.6.1.

41.

Søvig (2009b), s. 157, konkluderer med at rettstilstanden er usikker når det gjelder hvorvidt barnekonvensjonen innebærer en plikt for statene til å sikre at barn får opplysninger om sæddonors identitet.

42.

Ot.prp. nr. 33 (2007–2008), punkt 9.6.4.1.

43.

NOU 2009: 5, punkt 10.6.

44.

Diskrimineringsnemndas vedtak i sak 1/2018.

45.

Diskrimineringsnemndas vedtak i sak 1/2018, s. 8.

46.

Prinsippet er nærmere beskrevet i Meld. St. 27 (2015–2016) Digital agenda for Norge – IKT for en enklere hverdag og økt produktivitet.

47.

Ot.prp. nr. 33 (2007–2008), punkt 9.6.5.

48.

Lov 20. desember 2002 nr. 92.

49.

Ot.prp. nr. 93 (2001–2002), punkt 1.1.

50.

Ot.prp. nr. 93 (2001–2002), punkt 4.2.3.

51.

Prop. 105 L (2012–2013).

52.

Prop. 85 L (2015–2016), punkt 9.

53.

Skatteverket har laget en oversikt over regelverket: https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2020.12/330263.html

54.

Børneloven § 23.

55.

NOU 2009: 5, punkt 14.3.

56.

NOU 2009: 5, punkt 14.3.

57.

NOU 2009: 5, punkt 14.4.

58.

Prop. 105 L (2012–2013), merknaden til § 6 a.

59.

Adopsjonsloven § 39. Departementet foreslo opprinnelig å senke aldersgrensen til 15 år, men aldersgrensen på 18 år ble opprettholdt av Stortinget gjennom stortingsbehandlingen, se Innst. 359 L (2016–2017), punkt 2.

60.

Lov 27. juni 2008 nr. 53.

61.

Lov 21. juni 2013 nr. 64.

62.

NOU 2009: 5, punkt 12.2.

63.

https://oslo-universitetssykehus.no/fag-og-forskning/nasjonale-og-regionale-tjenester/rettsmedisinske-fag/rettsgenetikk/genetisk-slektskap/farskapstest

64.

Brev fra Arbeids- og velferdsdirektoratet 14. august 2020, som understreker at dette er grove estimater.

65.

Lov 21. juni 2013 nr. 64.

66.

Se særlig om dette i Prop. 105 (2012–2013), merknaden til § 11.

67.

Lov 21. juni 2013 nr. 64.

68.

Forskrift om å klargjere morskap.

69.

Prop. 105 L (2012–2013), merknaden til 29 b.

70.

Prop. 105 L (2012–2013), punkt 7.4.

71.

NOU 2009: 5, punkt 16.2.

72.

Prop. 105 L (2012–2013), punkt 8.3.

73.

Se tall i punkt 9.8.1.1.

74.

Mifsud mot Malta, nr. 62257/15, avsnitt 54.

75.

Mifsud mot Malta, avsnitt 65.

76.

NOU 2009: 5, punkt 16.4.

77.

Ot.prp. nr. 56 (1996–97), punkt 4.3.

78.

Ot.prp. nr. 56 (1996–97), punkt 4.3.4.

79.

Prop. 105 L (2012–2013), punkt 8.3.

80.

NOU 2009: 5, punkt 17.2.

81.

NOU 2009: 5, punkt 17.2.

82.

NOU 1977: 35, merknaden til § 14.

83.

NOU 1977: 35, merknaden til § 16.

84.

NOU 1977: 35, merknaden til § 17.

85.

NOU 1977: 35, merknaden til § 18.

86.

NOU 1977: 35, merknaden til § 19.

87.

Lov 21. juni 2013 nr. 64 om endringer i barnelova (farskap og morskap).

88.

Prop. 105 L (2012–2013), merknaden til § 24.

89.

Ot.prp. nr. 93 (2001–2002), punkt 4.3.

90.

Rt. 2013 s. 565, avsnitt 73.

91.

HR-2018-2241-U, avsnitt 30.

92.

Høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften 2020.

93.

Høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften 2020, punkt 5.

94.

Brev fra Oslo universitetssykehus til Barne- og familiedepartementet 15. juni 2020.

95.

Se også Backer 2008, s. 159.

96.

Backer 2008, s. 161.

97.

Høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften 2020.

98.

Høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften 2020, forslagets § 12 sjette ledd første punktum.

99.

Høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften 2020, s. 27.

100.

Høringsnotat om endringer i politiregisterloven og politiregisterforskriften 2020, punkt 5.6.3.

101.

Nr. 30562/04, avsnitt 75.

102.

Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), merknaden til tvisteloven § 22-9.

103.

Ot.prp. nr. 74 (2005–2006), merknaden til barneloven § 23.

104.

Uttalelsene i forarbeidene innebærer imidlertid nok at bestemmelsen bør forstås som et forbud mot stansing generelt, slik også Backer 2008, s. 176.

105.

Se også Ot.prp. nr. 74 (2005–2006), merknaden til barneloven 23, som antar at stansing heller neppe kan være aktuelt ved endringssaker, av hensyn til virkningene ved stansing.

106.

NOU 1977: 35, merknaden til § 23.

107.

Se nærmere i Backer 2008, s. 221.

108.

Se NOU 2001: 32, bind B, punkt III, 34.7.

109.

Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), punkt 26.2.4.

110.

Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), punkt 26.2.4.

Til dokumentets forside