14 Overordnet om foreldretvister og tilgrensende lov- og reformprosesser

14.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere hvordan barneloven kan endres slik at den bidrar til å løse konflikt mellom foreldre på et tidlig stadium:

Forebyggende arbeid – høykonflikt og mekling

Det er et mål at flere saker med høyt konfliktnivå mellom foreldrene blir løst utenfor domstolene. God hjelp fra familievernet til familier etter samlivsbrudd og til foreldre med høyt konfliktnivå bidrar til dette. Utvalget bes vurderer hvordan rettslige reguleringer kan legge til rette for konfliktløsning på et tidlig stadium og hvordan dette kan reguleres i utkast til ny barnelov. Utvalget skal blant annet vurdere forslagene til Særdomstolsutvalget nærmere.

Utvalget tolker mandatet dithen at det skal vurdere både hvordan flere foreldretvister kan løses utenfor domstolene, men også hvordan konfliktløsning i domstolene kan skje på et tidlig stadium.

Regler om behandling av foreldretvister følger av barnelovens kapittel 7. Gjeldende rett bygger for det første på at foreldrene har avtalefrihet i foreldretvister. For det andre bygger systemet på at foreldrene plikter å møte til mekling, og at det også kan gis tilbud om mer mekling der forholdene ligger til rette for det. For det tredje tar dagens system utgangspunkt i at foreldretvister som ikke finner sin løsning ved foreldrenes avtaler og eventuelt gjennom mekling, kan løses ved at foreldrene reiser sak for domstolene, som treffer avgjørelse.

Saksbehandlingsreglene i barneloven gir regler både om mekling og om domstolsbehandling. Reglene innebærer et eget prosessuelt løp for foreldretvister i domstolene, som gjelder i tillegg til de alminnelige prosessreglene. Saksbehandlingsreglene, og utvalgets nærmere vurdering av disse, gjennomgås i utredningens kapittel 15.

I dette kapitlet vil utvalget vurdere systemet for behandling av foreldretvistene og mandatets anmodning om tidlig konfliktløsning i et større bilde. I punkt 14.2 redegjør utvalget for tall og statistikk om foreldretvister. I punkt 14.3 gir utvalget en kort oversikt over tidligere systemer for behandling av foreldretvister, og reformer som loven har gjennomgått. I punkt 14.4 gis det en oversikt over de nordiske landenes systemer for behandling av foreldretvister. I punkt 14.5 gir utvalget en oversikt over noen tilgrensende lov- og reformprosesser som har betydning for utvalgets vurdering av systemet for behandling av foreldretvister. I punkt 14.6 gjør utvalget noen overordnede vurderinger av hvordan systemet for behandling av foreldretvister bør være. Her kommenteres også utvalgets meninger om forslag fremsatt i andre lov- og reformprosesser som er til oppfølging i fagdepartementene. Den nærmere redegjørelsen for og vurderingen av selve saksbehandlingsreglene i barneloven følger som nevnt i utredningens kapittel 15.

14.2 Tall og statistikk om foreldretvister

14.2.1 Antall barn som hvert år berøres av foreldres brudd

I 2019 opplevde 8 885 barn under 18 år at foreldrene tok ut skilsmisse og 11 108 barn opplevde at foreldrene tok ut separasjon.1 Tallet har vært relativt stabilt de siste årene. Det finnes ikke tilsvarende tall for hvor mange samboerpar med barn som gikk fra hverandre. Stadig flere barn vokser opp med foreldre som er samboere, og vi vet derfor ikke hvor mange barn som til sammen blir berørt av foreldrenes samlivsbrudd hvert år.

¹ Statistisk sentralbyrå 2020. Tabell 05703 Barn som opplevde skilsmisse. Skilsmisser mellom ulike kjønn 1996–2019 og Tabell 05709 Barn som opplevde separasjon. Separasjoner mellom ulike kjønn 1999–2019.

14.2.2 Antall saker til mekling

Tall for antall meklingssaker (både i familievernet og hos eksterne meklere) gir også et inntrykk av hvor mange barn som berøres av foreldrenes samlivsbrudd hvert år.

Meklingsordningen er obligatorisk for ektefeller som tar ut separasjon eller skilsmisse og ved samlivsbrudd mellom samboere med felles barn under 16 år. Meklingssakene registreres i SSBs statistikk på sakstypene ekteskapsbrudd, samboerbrudd og foreldretvist. I tillegg registreres også meklingssaker tilbakesendt fra retten, samt meklinger ved flytting. Sakstypen foreldretvist vil være meklinger hvor foreldrene tidligere har vært til obligatorisk førstegangsmekling, eventuelt med påfølgende frivillige meklingstimer. Om meklingen ikke har ført frem, eller om partene senere er uenige om avtalen som er inngått, og ønsker å gå til sak, berammes ny mekling etter barneloven.

Statistikk fra Statistisk sentralbyrå viser at det i 2019 var om lag 6 800 avsluttede meklinger ved ekteskapsbrudd og om lag 6 450 meklinger ved samboerbrudd. I tillegg var det også om lag 6 850 meklinger ved foreldretvister.2 Det ble registrert 28 meklingssaker som ble tilbakesendt fra retten, og 412 meklingssaker om flytting.3 Tallene omfatter både meklinger utført av meklere ved familievernkontor, og meklinger utført av eksterne meklere.

¹ Statistisk sentralbyrå 2020. Tabell 10939 Avsluttede meklinger og resultat, etter region, meklingsinstans, årsak til mekling, statistikkvariabel og år.

14.2.3 Avtaleinngåelse etter mekling

En evalueringsrapport fra 2011 viste at avtale ble oppnådd i 75 prosent av meklingssakene ved avsluttet mekling.4 Nyere tall fra Statistisk sentralbyrås familievernstatistikk viser at av de rundt 20 000 meklingssakene som ble avholdt i 2019, ble det inngått skriftlig avtale i 54 prosent av sakene.5 Tallet er lavere enn anslaget i evalueringsrapporten, men mens statistikken fra SSB bare teller saker hvor avtale er inngått i forbindelse med selve meklingen, tok evalueringsrapporten også med meklingssaker hvor partene har inngått en skriftlig avtale før de kommer til selve meklingen.

Statistikken viser stor variasjon i avtaleinngåelse etter sakstype.6 Andelen som inngikk skriftlig avtale, var høyere i samboerbruddsakene (67 prosent) enn i sakene med ekteskapsbrudd (64 prosent). I foreldretvistsakene ble det inngått skriftlig avtale i 31 prosent av sakene. Det ble videre inngått avtale i 36 prosent av sakene (10 saker) som ble tilbakesendt fra retten.

14.2.4 Saker som behandles i retten

14.2.4.1 Antall foreldretvister

Foreldretvister utgjør en stor andel av sivile saker for norske domstoler. I 2019 ble det behandlet 2568 foreldretvister i tingrettene.7

I en evaluering av saksbehandlingsreglene fra 2008 ble det påvist en sterk økning i antall foreldretvistsaker fra 2001 til 2006.8 Antallet saker økte med 50 prosent i denne perioden. I en kartlegging av saksutviklingen for perioden fra 2009 til 2014 var det overordnende bildet stabilitet og ikke endring i domstolsbehandlingen av foreldretvister, det ble kun påvist en svak økning i antall foreldretvister.

Saker etter barneloven har de siste årene utgjort mellom 16 og 20 prosent av de totalt innkomne sivile sakene for tingretter i Norge.

¹ Statistikk er tilgjengelig på nettstedet https://www.domstol.no/domstoladministrasjonen/offentlighet-og-innsyn/statistikk/

14.2.4.2 Saksbehandling

Ifølge Riksrevisjonens undersøkelse av domstolene i 2019 ble det avholdt saksforberedende møter i 66 prosent av foreldretvistene, og det tok i gjennomsnitt 2,9 måneder fra saken kom inn, til det første saksforberedende møte ble avholdt. Det ble avholdt flere enn ett saksforberedende møte i 60 prosent av sakene. Ifølge undersøkelsen har domstolene noe ulik erfaring med i hvilken grad partene oppnår enighet i de saksforberedende møtene. Av de tingrettene som ble intervjuet av Riksrevisjonen, erfarte alle unntatt én at de i stor grad oppnår enighet i de saksforberedende møtene.9

Riksrevisjonens rapport viser at det i 2018 ble avholdt hovedforhandling i 40 prosent av de behandlede foreldretvistene.10 Det tok i gjennomsnitt 9,3 måneder fra en sak kom inn, til det ble avholdt hovedforhandling.11

Tidligere vurderinger av domstolenes behandling av foreldretvister har påpekt betydelige variasjoner i hvordan domstolene og dommerne behandler foreldretvister.12 Det er særlig bruken av planmøter og de saksforberedende møtene som varierer. Intervjuene tyder på at sakkyndige brukes i nesten alle saker.

Riksrevisjonens rapport viser at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i foreldretvistene har økt fra 6,3 måneder i 2010 til 8,1 måneder i 2018, og at andelen saker som har en saksbehandlingstid på mer enn ett år nesten doblet seg fra 2010 til 2018.13 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid i tingrettene i foreldretvister varierte fra under 4 måneder til nesten 18 måneder.14

14.2.4.3 Avslutning av sakene

Langt fra alle saker som kommer inn til tingrettene, går videre til hovedforhandling og dom. Flertallet av sakene løses i meklingssporet. 55 prosent av foreldretvister for tingretten i 2017 ble avsluttet uten at hovedforhandling ble gjennomført, 72 prosent ble avsluttet uten dom.15

I forbindelse med kartleggingsundersøkelsen som Oxford Research gjennomførte i 2016, ble en spørreundersøkelse sendt ut til dommere, advokater og sakkyndige. Respondentenes svar viste at andelen saker i 2009–2014 som ble hevet med enten rettsforlik eller utenomrettslig forlik, lå på mellom 55 og 60 prosent, mens andelen saker som ble avsluttet med dom, lå på noe over 25 prosent. Andre saker hvor det ikke ble tatt en avgjørelse, utgjorde om lag 15 prosent. Dette er saker som ble trukket, avvist mv.16 Andelen av saker som ble avsluttet med forlik (rettsforlik, utenrettslig forlik og andre), var på 72 prosent i 2014. Evalueringen fra 2008 rapporterte at 78 prosent av alle sakene i 2005 ble avsluttet med forlik, og at de resterende 22 prosentene ble avsluttet med dom. Ifølge Koch var dette en økning på 13 prosent fra 2002, da det ble inngått forlik i 65 prosent av sakene, mens andelen saker som endte med dom, var 35 prosent.17

Dommeren kan også velge å sende saker tilbake fra retten til mekling i familievernet, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 2. Dette ser ut til å være en lite utbredt praksis. I 2016, 2017, 2018 og 2019 ble det registrert henholdsvis 30, 52, 53 og 28 meklingssaker i familievernet som var tilbakesendt fra retten.18

14.2.4.4 Endringssaker – særlig om gjentatte søksmål

Både avtale, rettsforlik og avgjørelse ved domstolene kan endres ved at foreldrene avtaler det, jf. barneloven § 63 første ledd. Dersom foreldrene ikke blir enige om slik endring, kan hver av foreldrene reise sak for retten, jf. barneloven § 63 annet ledd første punktum.

Oxford Research gjennomførte en kartlegging av andelen gjentatte søksmål i foreldretvister i 2016 og kom frem til at andelen gjentatte søksmål var på cirka 10 prosent.19 Nord-Troms tingrett gjennomførte en opptelling i 2010/2011 og kom frem til at cirka 20 prosent av sakene kom inn på nytt etter en stund.20

14.3 Kort om tidligere systemer og reformer for foreldretvistsaker

14.3.1 Rettstilstanden 1981–2003

Barneloven av 1981 erstattet de tidligere lovene om barn født i ekteskap og barn født utenfor ekteskap. Før barneloven av 1981 var saksbehandlingen i foreldretvistsaker ulik i de to lovene. For barn født i ekteskap var utgangspunktet domstolsbehandling, men foreldrene hadde også adgang til å bringe saken inn for fylkesmannen for avgjørelse dersom de var enige om det. Fylkesmannens vedtak kunne påklages til departementet. For barn født utenfor ekteskap hørte avgjørelsen under den tidligere barnevernsnemnda. Vedtakene kunne påklages til fylkesmannen, og fylkesmannens vedtak kunne påklages til departementet.

I NOU 1977: 35 Lov om barn og foreldre la utvalget til grunn at det felles utgangspunktet måtte være domstolsbehandling i sakene der foreldrene ikke ble enige, og at dette ville være en klar forbedring rettssikkerhetsmessig. Utvalget var videre i tvil om hvorvidt man skulle opprettholde adgangen til å la fylkesmannen avgjøre saken i stedet for domstolene, der foreldrene var enige i en slik behandling. Utvalget antok at adgangen ble benyttet nokså sjelden, og pekte videre på at den skriftlige saksbehandlingen gir fylkesmannen et vesentlig dårligere grunnlag for å treffe avgjørelsen enn domstolene, samt at det ikke er vanlig i forvaltningen å innkalle til møte med begge partene. Utvalget la imidlertid til grunn at spørsmålet måtte ses i sammenheng med ekteskapslovgivningen, og foreslo dermed å opprettholde adgangen til å få saken avgjort av fylkesmannen inntil videre.

Utvalgets forslag ble fulgt opp av departementet i proposisjonen og deretter av Stortinget, slik at barnelovens utgangspunkt ved lovens vedtakelse i 1981 var domstolsbehandling dersom partene ikke ble enige, men med adgang til å la saken behandles av fylkesmannen dersom begge parter var enige i en slik behandling.

Ved lovendring i 1989 ble det gjort endringer i barneloven slik at fylkesmannen på begjæring fra bare den ene forelderen kunne avgjøre spørsmål om foreldreansvar og hvor barnet skulle bo. Dette var imidlertid betinget av at barnet var over 15 år, og departementet la i proposisjonen vekt på at domstolsbehandling i slike saker kunne ha store ulemper, og at ulempene ved at fylkesmannen avgjør saken, ikke var så store når barnet er over en viss alder.21

Kravet om tvungen mekling før foreldrene kunne reise sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær for fylkesmannen eller domstolen, kom inn ved lov 25. september 1992 nr. 106, i forbindelse med ikrafttredelsen av lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap, som innførte krav om obligatorisk mekling ved krav om separasjon eller skilsmisse. Meklingskravet i barneloven gjaldt fra vedtakelsen både gifte og samboende foreldre, når disse ville reise sak.

Ved lovendring 13. juni 1997 nr. 39 (i kraft 1. januar 1998) ble loven endret slik at også tvister om samvær kunne bringes inn for fylkesmannen av bare den ene forelderen, mot den andre forelderens vilje, når barnet er over 15 år. Samtidig ble det også gitt adgang til å bringe saken inn for fylkesmannen dersom foreldrene hadde blitt enige om en avtale. Formålet med denne endringen var at også enige foreldre skulle kunne etablere tvangsgrunnlag.22

Ved den samme lovendringsprosessen ble det også vurdert hvilket organ som burde behandle foreldretvister. Departementet drøftet i høringsnotatet hvorvidt fylkesnemndene for sosiale saker kunne være egnet også for foreldretvister, men konkluderte med at fylkesnemndene, med sin domstollignende oppbygning og klart offentligrettslige preg, ikke var egnet til å behandle slike saker. De fleste av høringsinstansene støttet denne konklusjonen. Flere høringsinstanser ga imidlertid uttrykk for at de var kritiske til at domstolene skulle behandle foreldretvister, og etterlyste et eget organ som kunne behandle denne typen saker. Departementet kommenterte i proposisjonen at dette spørsmålet krevde en egen utredning, og at de ville komme tilbake til dette på et senere tidspunkt.

14.3.2 Barnefordelingsprosessutvalget fra 1998 og oppfølging gjennom lovendringer i 2003

I 1997 ble det nedsatt et utvalg som blant annet fikk i oppdrag å vurdere om det skulle opprettes særdomstoler eller annet særskilt organ for foreldretvister. Utvalget skulle etter mandatet også vurdere hva som alternativt kunne gjøres for å forbedre det daværende tosporede systemet med både administrativ og rettslig behandling av barnelovsaker. I utredningen drøftet utvalget blant annet om foreldretvistene burde legges til de daværende fylkesnemndene for sosiale saker, alternativt et annet forvaltningsorgan.23

Utvalget anbefalte at de ordinære domstolene skulle behandle barnelovsaker. Utvalgets flertall anså at det var lite hensiktsmessig med en egen særdomstol eller med et annet forvaltningsorgan, ettersom fylkesnemndene allerede eksisterte og hadde kompetanse på barn. Til fordel for en nemndsmodell viste utvalget til at foreldretvistene ikke i hovedsak reiste typiske juridiske vurderinger, men at også allmennmenneskelige vurderinger og barnefaglige vurderinger inngikk, og at barnets situasjon og behov sto sentralt i både barnevernssaker og foreldretvister. Videre pekte utvalget på at en fylkesvis fordeling av saker ville bidra til at avgjørelsesorganet fikk tilstrekkelig erfaring og kyndighet på området. Utvalgets flertall gikk likevel ikke inn for en slik løsning. Flertallet viste blant annet til at vurderingstemaene var ulike, at domstolene allerede hadde erfaring med vurderingen av kriteriet «barnets beste» i barnevernssaker som kunne nyttiggjøres i foreldretvistene, og at nemndslederne i fylkesnemndene ikke hadde noen særlig trening i å mekle. Flertallet viste også til at muligheten for deltakelse av sakkyndige i prosessen ikke kunne være noe tungtveiende argument, da både fylkesnemndene og domstolene kunne benytte sakkyndige både som medlemmer av avgjørelsesorganet og som eksterne sakkyndige. Utvalgets flertall gikk heller ikke inn for å etablere særdomstoler, verken for foreldretvister spesielt eller for familiesaker generelt. Som begrunnelse for ikke å anbefale særdomstoler tok utvalgets flertall utgangspunkt i at den norske rettstradisjonen er forankret i et alminnelig domstolsvesen som behandler alle typer tvister, og at det må foreligge tungtveiende hensyn dersom det skal være aktuelt å opprette særdomstoler. Utvalgets flertall ga uttrykk for at en mulig fordel med å opprette en særdomstol, ville være at dommerne i en slik spesialdomstol raskt ville få mye erfaring i å behandle foreldretvister, og at søkere til dommerembeter i slike særdomstoler trolig ville være personer som har spesiell interesse for og erfaring med familiesakene. Samtidig ble det fremholdt at spesialisering over tid kunne bli noe ensformig. Utvalget argumenterte også for at det av hensyn til saksbehandlingstiden ikke vil være behov for å overføre sakene til fylkesnemndene eller til en eventuell særdomstol. Utvalget foreslo betydelige endringer i prosessreglene for å hjelpe foreldrene til raskere å komme frem til avtaleløsninger, både før og etter at en sak har kommet for domstolene. Ved å legge til rette for færre hovedforhandlinger og at en større andel av sakene skulle løses tidlig i prosessen, antok utvalget at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for de gjenværende saker kunne bli kortere.

Mindretallet mente at barnevernssaker og saker om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær burde behandles av samme organ, fylkesnemndene omgjort til fylkesvise særdomstoler med samme status som by- og herredsrettene. Mindretallet påpekte behovet for spesielt interesserte og kompetente jurister og sakkyndige ved domstolen som kunne gi best mulig hjelp til partene for gode konfliktløsninger. Mindretallet la blant annet også vekt på fordelene for de såkalte dobbeltsporsakene ved å legge både barnevernssaker og barnelovsaker til samme domstol.24

Utvalget gikk enstemmig inn for å avskaffe ordningen med administrativ behandling hos fylkesmannen.

Regjeringen fulgte opp barnefordelingsprosessutvalget med forslag til lovendringer i Ot.prp. nr. 29 (2002–2003). Regjeringen gikk ikke inn for å opprette verken særdomstoler eller et annet særskilt avgjørelsesorgan for behandlingen av foreldretvister. I stedet ble det foreslått en rekke endringer i saksbehandlingsreglene, blant annet om bruk av sakkyndige på et tidlig stadium i saken, regler om advokat for barnet og regler om forenklet behandling av saker. Stortinget vedtok på bakgrunn av proposisjonen lovendringer ved lov 20. juni 2003 nr. 40, som trådte i kraft 1. april 2004.25 Ved denne reformen bortfalt ordningen med fylkesmannsbehandling av barnelovsaker, men adgangen til å bringe avtalen inn for fylkesmannen for stadfesting med formål om å kunne tvangsfullbyrde slike saker ble beholdt.26 Med et nytt kapittel 7 i barneloven ble den såkalte konflikt- og forsoningsmodellen for håndtering av foreldretvister innført. Målet med de nye saksbehandlingsreglene var å finne løsninger som er til det beste for barnet, og å forhindre eller dempe konflikter mellom foreldrene. Hovedtrekkene i modellen er at en sak skal ha vært forsøkt meklet i minst én time utenfor domstolene før den kan bringes inn for retten. Dersom saken blir brakt inn for domstolene, skal retten forsøke å mekle mellom partene, så sant forholdene ligger til rette for det og mekling anses å være til barnets beste. Saken blir i så fall behandlet i det såkalte meklingssporet, hvor dommeren – som regel med bistand fra en sakkyndig – mekler mellom foreldrene i ett eller flere saksforberedende møter. Dersom foreldrene ikke klarer å bli enige om en løsning, eller om saken ikke egner seg for mekling, behandles saken, som andre sivile saker, i det såkalte hovedforhandlingssporet.

14.4 Nordisk rett

14.4.1 Sverige

Sverige har et tosporet system, med både alminnelige domstoler og alminnelige forvaltningsdomstoler.

Kommunen skal tilby foreldrene en samarbeidssamtale før en foreldretvist tas til domstolen. Gjennom samtalen kan foreldrene få hjelp til å bli enige i spørsmål om foreldreansvar, bosted og samvær, jf. föräldrabalken kapittel 6, § 18 a. Samtalen ledes av en sakkyndig.

Foreldrene kan også få hjelp av den sakkyndige til å sette opp en avtale, jf. lovens § 17 a. Socialnämnden må godkjenne avtalen for at den skal være gyldig, og nemnden skal sørge for at spørsmålet i saken er tilstrekkelig utredet.

Tvisten kan bringes inn for de alminnelige domstolene der foreldrene ikke blir enige. Behandlingen i tingsrätten følger i hovedsak reglene for andre sivile saker, men det legges stor vekt på avtaleløsninger.27 Blant annet kan retten be socialnämnden om å organisere samarbeidssamtaler, jf. § 18 (2).

Foreldrene innkalles vanligvis til et saksforberedende møte, der dommeren, foreldrene og deres advokater deltar. Også i foreldretvistsaker har retten et ansvar for å legge til rette for at foreldrene kan bli enige om en løsning der det er mulig og hensiktsmessig, jf. rättegångsbalken § 17 i kapittel 42.

Retten kan også oppnevne en mekler, som kan forsøke å få foreldrene til å bli enige om en løsning som er forenlig med barnets beste, jf. § 18 a i föräldrabalken kapittel 6. I Prop. 2005/06:99 fremgår det at muligheten for å oppnevne en mekler er spesielt tiltenkt de tilfellene der samarbeidssamtaler allerede har funnet sted, men foreldrene ikke har lyktes i å komme til enighet, til tross for at det anses som en mulighet.28

Under hovedforhandling skal retten sørge for at spørsmålet er tilstrekkelig utredet, jf. § 19. Blant annet skal sosialnemnden gis anledning til å opplyse saken.

Retten kan også be nemnden eller en sakkyndig om å utrede saken ytterligere («vårdnadsutredning»). Utredningen konsentreres om barnets situasjon, og det gjennomføres samtaler med foreldre og andre voksne rundt barnet. Den som gjennomfører utredningen, skal forsøke å avklare barnets standpunkt, videreformidle det til retten og komme med et forslag til avgjørelse, jf. § 19 (4). Retten foretar en selvstendig vurdering basert på utredningen og øvrig bevisførsel og treffer den endelige avgjørelsen av hva som er best for barnet.

Barnet kan høres av retten hvis «särskilda skäl» taler for det og det er åpenbart at barnet ikke kan ta skade av det.

Tingsrättens dom kan ankes til hovrätten og på visse vilkår til Högsta domstolen.

Foreldretvistene behandles av de alminnelige domstolene, og i utgangspunktet er dommerne i foreldretvistsakene ikke spesialister. Sverige har flere ganger vurdert å opprette særskilte familiedomstoler, men det er så langt blitt avvist.29 I SOU 2017:6 foreslås det at det fremdeles skal være opp til hver domstol å avgjøre hvordan organisasjonen skal være utformet.30 Ifølge rapporten bør det ikke stilles spesielle krav til dommere som håndterer foreldretvister, blant annet under henvisning til at et krav om spesialutnevnte dommere vil ha begrenset gjennomslag i praksis.31

I SOU 2017:6 foreslås det å styrke barnets rett til informasjon og til å komme til orde i en foreldretvist, blant annet gjennom meklingsprosessen.32 Det foreslås også at deltakelse i en informasjonssamtale som hovedregel skal være en prosessforutsetning, under henvisning til blant annet de norske reglene.33

14.4.2 Danmark

Danmark har nylig fått et nytt avgjørelsessystem på det familierettslige området. Loven trådte i kraft 1. april 2019.

Formålet med reformen i Danmark var å møte familiene med et så tilpasset opplegg som mulig og så raskt som mulig. Det er lagt opp til differensierte løsninger og til å særlig sette komplekse saker i fokus. Hensynet til barnets beste og barnets behov for trivsel er mer vektlagt enn foreldres rettigheter, og barn skal få sin egen kontaktperson slik at barnet kun skal møte én voksen som skal bistå barnet underveis i prosessen. Reformen skal gi økt tverrsektorielt samarbeid mellom sosialrett og familierett. Omleggingen innebærer en ny arbeidsdeling mellom forvaltning og domstoler. Familiene skal få mer mekling og et bedre tilbud fra myndighetene, tilpasset deres behov.

Reformen skulle også legge til rette for rask saksbehandling, samtidig som nødvendige rettssikkerhetsgarantier ivaretas. Økt beskyttelse av barn som er involvert i foreldretvister, er sentralt i det nye systemet.

Den tidligere Statsforvaltningen er gjennom reformen gjort om til en nyetablert enhet, Familieretshuset. Alle sakene starter her, og familiene får tilbud om rådgivning og konflikthåndtering, se Familieretshusloven § 21. Målet er at partene kommer frem til en løsning, eller at konflikten mellom dem dempes. Dersom partene ikke finner en løsning, skal Familieretshuset bringe saken inn for familieretten eller treffe en avgjørelse, jf. § 1 (3).

Inngripende avgjørelser treffes ved dom i familieretten, en egen avdeling i tingretten, se lovens § 42. Blant annet skal saker om foreldremyndighet og bosted etter forældreansvarsloven tas til familieretten når saken er opplyst og partene ikke er blitt enige om en løsning, jf. § 27. Samværstvister der «afgørelsen vil være indgripende for barnet» skal bringes inn for familieretten på samme vilkår, jf. § 27. Alle klagesaker behandles i domstolssystemet.

En annen nyordning i det danske systemet er opprettelsen av Familieretshusets barneenhet. Barneenheten yter støtte og rådgivning til barn som er berørt av familierettslige problemstillinger, jf. § 15. Blant annet har enheten barnesakkyndige medarbeidere, som fungerer som kontaktpersoner til støtte for barn under behandlingen av saker i Familieretshuset eller familieretten.34

Familieretshuset er inngangen til systemet. Alle saker screenes på bakgrunn av opplysninger foreldrene oppgir. Foreldrene mottar så et tilbud på bakgrunn av screeningen.

Hvordan saken skal behandles, avhenger av dens karakter. Familieretshusloven deler sakene inn i «enkle sager» (grønt spor), «mindre enkle sager» (gult spor) og «komplekse sager» (rødt spor), jf. §§ 5, 6 og 7.

For grønt spor legges det opp til et enkelt forløp. Det gjelder for saker der familien ikke har noe særlig behov for at myndighetene involveres, og partene kan registrere avtaler selv. Det er ikke behov for oppmøte, og avtaler kan registreres via Familieretshusets nettløsninger.

Det gule sporet gjelder for foreldre som trenger hjelp og rådgivning for å dempe en konflikt som ennå ikke er fastlåst. En fagperson som ikke er jurist, møter foreldrene til første time. Hvis foreldrene ikke blir enige, avgjøres saken av familieretten, etter at Familieretshuset har utredet den.

I rødt spor behandles komplekse saker, saker med risikofaktorer, der det er behov for omfattende involvering for å sikre trivselen til barnet. Det kan være snakk om alvorlige problemer som rus og overgrep. Familieretshuset skal blant annet sørge for en tverrfaglig behandling av saken i disse tilfellene, jf. § 28. Når saken er opplyst og det ikke er grunnlag for å fortsette det tverrfaglige arbeidet, skal Familieretshuset bringe saken inn for familieretten sammen med et notat om saken, jf. § 32.

14.4.3 Finland

Den finske lag angående vårdnad om barn og umgängesrätt ble revidert i 2018. Endringene trådte i kraft 1. desember 2019. Endringene skal blant annet bidra til å styrke barnets rett til å bli hørt i domstolene og av myndighetene. I tillegg skal det skal bli lettere å inngå avtaler.35

Også Finland har både alminnelige domstoler og alminnelige forvaltningsdomstoler. Foreldretvistene behandles av de alminnelige domstolene.36

I äktanskapslagen § 20, kapittel 5, går det frem at familierettslige konflikter i første hånd skal utredes gjennom forhandlinger mellom partene og avgjøres gjennom en avtale. Sosialnemndene i kommunene har ansvar for å tilby mekling i familiesaker.

På forespørsel kan meklere også tilby hjelp og støtte når det oppstår konflikter om overholdelse av en avgjørelse eller avtale som gjelder «vårdnad» (foreldreansvar og bostedsmyndighet) eller samvær, jf. bestemmelsens tredje ledd.

Mekleren skal bistå partene, blant annet når det gjelder å inngå avtaler som er nødvendige for å løse konflikten. Det fremgår av § 21 (2) at mekleren må være spesielt oppmerksom på å sikre barnets stilling. Barnet kan også snakke med mekleren uten at foreldrene er til stede.37

En avtale om «vårdnad» og samvær skal inngås skriftlig, og sosialnemnden må godkjenne den, jf. lag angående vårdnad om barn og umgängesrätt § 8, i annet kapittel. Ved prøvingen må nemnden ta hensyn til barnets beste og barnets ønsker. Nytt fra desember 2019 er at barnatillsyningsmannen eller den som skal godkjenne avtalen, personlig må snakke med barnet hvis det er nødvendig for å avklare barnets ønsker og mening. Barnet må samtykke til en slik samtale.

Foreldretvister kan bringes inn for domstolene, jf. lag angående vårdnad om barn og umgängesrätt § 9. De vanlige sivilprosessreglene gjelder, men loven om «vårdnad» og samvær har enkelte særregler.38 Blant annet er det tilføyd en ny bestemmelse i kapittel 3, der det går frem at saker om «vårdnad» og samvær skal behandles «skyndsamt», se loven § 14 b.

I første omgang innkalles foreldrene til et saksforberedende møte.39 Ved behov skal domstolen innhente en utredning fra sosialnemnden, jf. § 16 i kapittel 3. Formålet med utredningen er å gi domstolen opplysninger om familiens situasjon, barnets leveforhold og andre omstendigheter som innvirker på avgjørelsen. Dersom det under utredningen fremgår at saken kan løses gjennom en avtale, skal sosialnemnden hjelpe partene med det.

Ny § 11 i lovens tredje kapittel gjelder utredning av barnets mening. Det fremgår av bestemmelsen at barnets mening og ønsker skal utredes og vektlegges i den utstrekning som barnets alder og modningsnivå tilsier. Bestemmelsen er tilføyd gjennom L 190/2019.

Nye § 15 a i lovens tredje kapittel gjelder høring av barnet ved domstolen. Bestemmelsen er tilføyd gjennom L 190/2019 og trådte i kraft 1. desember 2019. Barnet kan bli hørt personlig i retten hvis det «behövs» for å avgjøre saken, og hvis barnet ber om det eller gir sitt samtykke til det. Barn under tolv år kan bare høres personlig hvis det er «nödvändigt» for å avgjøre saken og høringen ikke medfører «betydande skada» for barnet.

Barnet kan høres under hovedforhandling eller på en annen egnet måte. Hvis det er nødvendig for å beskytte barnet eller for å avklare barnets uavhengige mening, kan barnet høres mens bare ett eller flere medlemmer av retten er til stede under rettsmøtet.

Kapittel 3 a gjelder mekling i «vårdnad»s- og samværstvister i domstolen. Blant annet reguleres kompetansekrav for sakkyndige, jf. § 17 c. Mekling krever samtykke fra samtlige parter, jf. lagen om medling i tvistemål och stadfästelse av förlikning i allmänna domstolar kapittel 2 § 4 (3).

14.4.4 Island

Den islandske barneloven angir at foreldres avtaler om foreldreansvar eller bosted gjelder når de er godkjent av Sysselmannen, som sender kopi av den godkjente avtalen til Registers Iceland som tilsvarer det norske folkeregistret, jf. barnalögen § 32.

Sysselmannen skal gi juridiske råd om avtalens implikasjoner. Dersom avtalen er i strid med barnets beste og behov, kan Sysselmannen unnlate å gi sin godkjennelse, og dersom avtalen er i strid med loven, må Sysselmannen unnlate å godkjenne den, jf. barnalögen § 33.

Sysselmannen kan tilby partene spesialistrådgivning med mål om veiledning om hva som er barnets beste. Rådgiveren kan snakke med barnet avtalen gjelder, dersom rådgiveren mener det er i barnets interesse.

Før foreldre kan gå til retten for å få avgjort sak om foreldreansvar, bosted og samvær, må foreldrene forsøke å bli enige gjennom mekling, jf. barnalögen § 33 a. Sysselmannen skal tilby partene meklingstjenester. Partene kan også oppsøke andre med ekspertise på mekling og barnesaker. Målet med meklingen er å hjelpe foreldrene til å komme til enighet om en løsning som er til barnets beste. Foreldrene må personlig møte opp til meklingsmøter som Sysselmannen innkaller til. Barn som er modne nok til det, skal gis mulighet til å uttrykke sine synspunkter i løpet av meklingsprosessen, med mindre dette kan anses som skadelig for barnet eller uten relevans for sakens løsning. Personen som utfører meklingen, skal være upartisk i saken og søke å veilede partene til enighet. Dersom foreldrene når frem til en enighet, skal mekleren utstede en attest. Attest kan også utstedes dersom foreldrene ikke møter opp til mekling etter å ha blitt innkalt to ganger. Meklingsattester skal vise hvordan meklingen ble gjennomført, partenes posisjoner og barnets synspunkter, med mindre dette anses som i strid med barnets beste. Meklingsattester er gyldige i seks måneder etter utstedelsesdatoen. Kravet om mekling gjelder også andre personer enn foreldre, for eksempel de som kan kreve foreldreansvar eller samvær.

Når foreldre er uenige om foreldreansvar eller deres barns bosted, skal en dommer løse saken ved dom dersom forsøk på mekling ikke gir resultater, jf. barnalögen § 34. Dersom foreldre søker retten om skilsmisse, skal dommeren løse disputter rundt foreldreansvar eller bosted samtidig. Sysselmannen kan innvilge paret skilsmisse selv om sak om foreldreansvar eller bosted pågår i retten. Dommeren skal avgjøre spørsmål om foreldreansvar eller barnets bosted i tråd med barnets beste. Dommeren skal ta i betraktning faktorer som for eksempel foreldrenes kompetanse, stabilitet i barnets liv, barnets tilknytning til begge foreldre, foreldrenes plikt til å sikre barnets rett til samvær med foreldrene, fare for vold eller overgrep som barnet, en forelder eller andre er utsatt for eller vil utsettes for i barnets hjem, og barnets ønsker vurdert etter barnets alder og modenhet.

14.5 Tilgrensende lov- og reformprosesser av betydning for foreldretvister

14.5.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å se hen til øvrige relevante lovprosesser. I perioden utvalget har arbeidet sammen har det vært flere pågående utvalgsarbeid, og nylig avsluttede arbeider som er til oppfølging i fagdepartementene, som har hatt betydning for foreldretvister. I mandatet nevnes blant annet arbeidet med NOU 2017: 8 Særdomstoler på nye områder? og arbeidet til utvalget som har foretatt en helhetlig gjennomgang av familieverntjenesten i NOU 2019: 20 En styrket familietjeneste. I tillegg har utvalget merket seg at både domstolkommisjonen og rettshjelpsutvalget har behandlet problemstillinger som er av interesse for utvalgets vurderinger i spørsmålet om hvordan foreldretvister skal behandles.

Utvalget, ved utvalgets leder og sekretariat, har hatt møter med representanter fra sekretariat og utvalgsmedlemmer fra familievernutvalget, rettshjelpsutvalget og domstolkommisjonen. Disse tre utredningene ble avgitt før barnelovutvalget leverte sin utredning. I tillegg kommer særdomstolsutvalgets utredning, som ble avgitt i 2017 og er til oppfølging i fagdepartementene.

Utvalget redegjør her kort for relevante forslag fra disse utvalgene som har betydning for foreldretvister etter barneloven. I kapittel 14.6 vil utvalget kommentere disse nærmere. Utredningene fra domstolkommisjonen vil ikke behandles i det videre, verken her eller i utvalgets vurdering, da utvalget ikke har hatt kapasitet til å sette seg inn i eller vurdere forslag fra domstolkommisjonen som kan ha betydning for foreldretvistene.40

14.5.2 Særdomstolsutvalget

I 2015 oppnevnte regjeringen et utvalg som skulle vurdere nye domstolsordninger for blant annet foreldretvister og barnevernssaker, det såkalte særdomstolsutvalget. Utvalget leverte sin utredning NOU 2017: 8 Særdomstoler på nye områder? til Justis- og beredskapsdepartementet og Barne- og likestillingsdepartementet 9. mars 2017. Særdomstolsutvalget foreslo i sin utredning at fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker skulle legges ned, og at fylkesnemndslederne skulle utnevnes til tingrettsdommere.41 Særdomstolsutvalget foreslo videre at et begrenset antall tingretter burde avgjøre foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven (særdomstolsutvalget kaller disse sakene «barnesaker» og modellen «tingrettsmodellen»).42

Utvalget vurderte også hvilke kvalifikasjonskrav de som skal avgjøre «barnesaker», burde ha.43 Utvalgets flertall gikk inn for en obligatorisk opplæring for dommere som skal behandle «barnesaker». Ett utvalgsmedlem mente at det ikke bør lovfestes et særskilt kvalifikasjonskrav.

Særdomstolsutvalget ble i mandatet blant annet også bedt om å vurdere tiltak som kan medvirke til at flere tilfeller av konflikt mellom foreldre kan løses ved familievernkontorene.44 Utvalget vurderte i hovedsak tre tiltak som kan bidra til at flere tilfeller av konflikt mellom foreldre kan løses ved familievernkontorene, uten å bringes inn for domstolene.

Særdomstolsutvalget viste blant annet til at et mulig tiltak kunne være å gi meklerne adgang til å pålegge flere meklingstimer ved familievernkontorene, under henvisning til en evalueringsrapport om mekling ved familievernkontorene der det fremgår at nesten 80 prosent av meklerne er positive til å få fullmakt til å kunne pålegge partene mer enn én meklingstime der mekleren mener det er nødvendig.45 I rapporten fremgikk det videre at de fleste foreldre som hadde vært til mekling, og særlig foreldre med høyt konfliktnivå, hadde gitt uttrykk for en positiv holdning til at ordningen er obligatorisk.46 Særdomstolsutvalget uttalte følgende om adgang til å pålegge flere meklingstimer:

En fordel med å gi adgang til å pålegge flere meklingstimer, er at mekleren kan bruke tiden på reell mekling fremfor arbeid med å stimulere til fortsatt mekling. Ordningen kan også bidra til at meklingsressursene mer enn i dag kanaliseres til de sakene der det reelt sett er størst bruk for dem. På den annen side kan det spørres om tvang er et godt tiltak når muligheten for å komme frem til enighet antakelig er størst der partene er motiverte for mekling. En differensiert løsning, mer eller mindre basert på meklerens skjønn i den enkelte sak, kan dessuten legge til rette for ubegrunnede forskjeller, og kreve ressurser for å håndtere misnøye med pålegg om gjennomføring av flere timer mekling enn minstekravet etter loven.47

Utvalget påpekte også at et annet virkemiddel kan være å utforme meklingsattesten slik at det kommer frem om mekleren mener det vil være nyttig å fortsette meklingen utenfor domstolen. Utvalget skrev:

At foreldrene vet at mekleren kan opplyse om dette på attesten, vil kunne gjøre det lettere for mekleren «å holde på» foreldre som ønsker å avslutte meklingen uten å ha oppnådd en avtale. I tillegg vil retten raskt kunne få et bedre grunnlag for å vurdere om saken bør henvises til mekling hos ekstern mekler.

Endelig mente utvalget at det kan vurderes om familievernkontorene mer formelt skal kunne anbefale foreldrene en tidsbegrenset avtale. Utvalget viser til den tidligere nevnte evalueringsrapporten hvor det er beskrevet at omtrent 80 prosent av meklerne er positive til å få mandat til å anbefale foreldrene en tidsbegrenset avtale i saker der foreldrene ikke kommer frem til avtale.48 Særdomstolsutvalget skrev:

Utvalget antar at dette vil kunne ha en viss positiv effekt, ved at foreldrene i større grad blir nødt til å forholde seg til aktuelle løsningsalternativer. En innvending mot tiltaket er at det kan stride mot meklerens rolle som nøytral tredjepart.49

Særdomstolsutvalget foretok også noen vurderinger knyttet til en forutsetning om at dagens system for behandling av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven beholdes, selv om utvalgets primære synspunkt altså var at fylkesnemndene skulle legges ned og erstattes med domstolsbehandling i første instans. Ett av spørsmålene som ble vurdert var om fylkesnemndene i en sak om omsorgsovertakelse burde kunne overføre barnets faste bosted mellom foreldrene.50 Utvalget delte seg i et flertall (elleve) og et mindretall (tre).

Flertallet gikk inn for at fylkesnemnda skulle få adgang til å overføre fast bosted mellom foreldre. Forutsetningen skulle være at vilkårene for å fatte omsorgsovertakelse av barnet overfor den forelderen hvor barnet i utgangspunktet bor, er oppfylt.

Flertallet mente at antall dobbeltsporsaker ville bli redusert om fylkesnemnda fikk adgang til å fastsette barnets faste bosted som et alternativ til omsorgsovertakelse. Dette ville også etter flertallets syn kunne medføre en raskere avklaring av sakskomplekset. Flertallet mente at det viktigste var at en slik endring ville gi fylkesnemnda mulighet til å vurdere barnets omsorgssituasjon helhetlig og samlet i en prosess, og at antall prosesser kunne reduseres.

Mindretallet mente at selv om det kunne være noen fordeler med en slik ordning, var det samlet sett flere ulemper. Mindretallet var ikke enig i at det var grunnlag for å si at antallet dobbeltsporsaker ville bli redusert.

Mindretallet argumenterte med at slik ny kompetanse til fylkesnemnda ville kunne forsinke prosessen, at den innebar en risiko for flere inngripende prosesser for foreldrene, og at det ga fylkesnemnda adgang til å fatte vedtak på et område som etter barneloven er tillagt foreldrenes avtalefrihet. Mindretallet uttalte at forslaget innebar en sammenblanding av prosesser og regelverk som ikke er heldig.

Regjeringen besluttet å ikke gå videre med forslaget om å legge ned fylkesnemndene, men ønsket derimot å gå videre med forslaget om å samle barnesakene i noen utvalgte tingretter.51

14.5.3 Familievernutvalget

I 2018 nedsatte regjeringen et utvalg som skulle foreta en helhetlig gjennomgang av familieverntjenesten i Norge. Familievernutvalget ble i sitt mandat bedt om å vurdere hvordan meklingsordningen kan styrkes slik at flere saker som er egnet for det, kan løses på et tidlig stadium. Familievernutvalget leverte sin utredning NOU 2019: 20 En styrket familietjeneste – en gjennomgang av familieverntjenesten til Barne- og familiedepartementet 21. november 2019.

Familievernutvalget understreket at det er svært viktig at foreldrekonflikter løses så raskt som mulig og helst i familievernet. Familievernutvalget mente at i de fleste saker bør behandling i domstolen unngås, blant annet fordi det ofte kan ta lang tid å komme frem til en løsning når saken først er brakt inn for retten, konflikten kan eskalere og belastningen øke både for barnet og foreldrene, og fordi det også er økonomiske kostnader involvert både for foreldrene og for samfunnet. Samtidig understreket utvalget at det ikke nødvendigvis er slik at alle saker skal finne sin løsning hos familievernet. Familievernutvalget påpekte at det i noen saker kan være hensiktsmessig at partene bringer saken inn for domstolen, slik at saken kan finne sin løsning der.

Familievernutvalgets hovedanbefaling var styrking av meklingsordningen i familievernet gjennom krav om at foreldrene har møtt til et økt antall timer for å få meklingsattest som kan brukes til å reise sak for retten. For å bidra til at konfliktsaker i forbindelse med samlivsbrudd i større grad løses ved familievernkontoret, foreslo familievernutvalget at det innføres et krav om seks meklingstimer ved familievernkontoret før meklingsattest i saker etter barneloven § 56 utstedes. Utvalget foreslo unntak for alvorlige saker der det er mistanke om vold, overgrep eller annen omsorgssvikt mot barnet, saker hvor den ene av forelderen ikke møter til mekling, eller i andre saker der meklerens skjønn tilsier at partene står fastlåst, og at krav om ytterligere mekling ikke vil kunne bidra til at saken løses i familievernet.52

Familievernutvalget anbefalte endringer i meklingsordningen som innebærer at ektefeller som tar ut separasjon og samboere som går fra hverandre og som har felles barn, fortsatt skal møte til en obligatorisk time; den kalles foreldresamtale. Deretter kan foreldre som ønsker det, velge å gå videre til mekling. Meklingen er da frivillig, men foreldre som ønsker å reise sak for retten, må møte til seks timer mekling. Etter foreldresamtalen skal foreldrene få en attest som kan brukes ved søknad om separasjon eller om utvidet barnetrygd, men som ikke kan brukes til å reise sak for retten. For å få denne meklingsattesten må minimum seks meklingstimer gjennomføres. Hvis bare den ene forelderen møter, får bare denne attest.

Familievernutvalget mente dagens tak på sju meklingstimer i familievernet bør fjernes.

Familievernutvalget påpekte også betydningen av særlige tiltak for å styrke meklingsordningen i høykonfliktsaker, herunder styrking av barneperspektivet og flere samtaler med barna og eventuelt bruk av spesielt kompetente meklere/familievernkontorer i saker med særlig høyt konfliktnivå, etniske minoriteter og vold. Familievernutvalget pekte også på muligheten for at mekler lar foreldrene prøve ut en avtale i en prøveperiode, med veiledning, oppfølgings- og evalueringssamtaler med familievernkontoret underveis i perioden. Utvalget understreket at en mekler kan anbefale, men ikke pålegge partene en avtale. Det vil stride mot meklerens rolle som nøytral tredjepart.

Familievernutvalget vurderte ulike tiltak for å nå målet om raskest mulig løsning på foreldrekonflikter. Familievernutvalget uttrykte forståelse for ønsket om å gi familievernet myndighet til å gi avtaler tvangskraft, for eksempel ved at mekler får myndighet til å fatte (midlertidige) beslutninger når foreldrene ikke blir enige. Familievernutvalget mente imidlertid en slik økt myndighet til mekler ikke er forenlig med meklingsinstituttet fordi det ligger i meklingens natur at en mekler ikke samtidig kan være dommer. Å innføre myndighetsfunksjoner i meklingen vil etter utvalgets mening underminere det særegne ved mekling som metode. Utvalget pekte på at det er av stor verdi at familievernet i all hovedsak er et frivillig tilbud, og mente det er et mål å unngå rettsliggjøring av familievernet. Utvalget pekte for øvrig på at hvis mekler skulle fått avgjørelsesmyndighet, ville det vært en vesentlig og omfattende endring med hensyn til hvordan barnelovsaker behandles, og viste i denne sammenheng til barnelovutvalgets arbeid.

Familievernutvalget påpekte at mer og styrket mekling i familievernet forutsetter økt ressurstilførsel, og at det er grunn til å anta at flere saker løst i familievernet vil gi besparelser hos domstolene.

14.5.4 Rettshjelpsutvalget

I 2018 nedsatte regjeringen et utvalg som skulle vurdere ordningen med fri rettshjelp i Norge. Rettshjelpsutvalget leverte sin utredning NOU 2020: 5 Likhet for loven – Lov om støtte til rettshjelp (rettshjelpsloven). Utvalget foreslo en reform av rettshjelpsordningen og en ny lov om støtte til rettshjelp (rettshjelpsloven) som erstatning for gjeldende lov om fri rettshjelp fra 1980. Utvalget foreslo blant annet endringer i de økonomiske vilkårene for støtte til rettshjelp og i systemet for egenandelene.

Rettshjelpsutvalget påpekte at foreldretvister er et prioritert saksområde etter rettshjelpsloven og den klart største kategorien av saker hvor rettshjelp ytes etter økonomiske vilkår. 71 prosent av statens utgifter til behovsprøvd rettshjelp i 2018 var knyttet til foreldretvister. Samme år hadde 53 prosent av foreldretvistene for tingretten minst én part med rettshjelp. Utvalget slo fast at foreldretvister utvilsomt burde videreføres som et prioritert saksområde også i den nye rettshjelpsloven. Utvalget anbefalte imidlertid at saker etter barneloven kapittel 8 ikke inntas som et prioritert område i forslaget til ny lov, på bakgrunn av at rettshjelpsbehovet som regel ikke er så stort i bidragssaker.

Rettshjelpsutvalget påpekte at dagens rettshjelpsordning på mange måter virker prosessdrivende i foreldretvister. Den bidrar ikke til at foreldretvistene løses ved enighet mellom foreldrene utenfor domstolene. Utvalget pekte på følgende måter rettshjelpsordningen kan motivere til tidlig løsning av foreldretvister:

For det første mente rettshjelpsutvalget at deres forslag om generell omlegging av behovsprøvingen i rettshjelpsordningen i større grad enn i dag vil motivere dem som mottar rettshjelp, til å finne løsninger tidlig i prosessen.

Utvalget foreslo også at tidsbruken begrenses gjennom forhåndsfastsatte tak for antall timer med rettshjelp. I saker utenfor domstolene foreslo utvalget et tak på 15 timer rettshjelp for å gi rettshjelpsmottakeren større handlingsrom til å rådføre seg med sin advokat enn hva dagens flate stykkpris på 7 timer gjør. Utvalget foreslo også at det skal kunne gis mer rettshjelp enn taket på 15 timer i saker utenfor domstolene dersom særlige grunner tilsier det. At foreldrene er i ferd med å fremforhandle en utenrettslig løsning, vil være et typisk eksempel på en særlig grunn som kan tilsi at det bør innvilges støtte til ytterligere rettshjelp.

Rettshjelpsutvalget foreslo i tillegg strammere kontroll med tidsbruken etter at saken er brakt inn for domstolene. Utvalgte mente at det normalt burde være tilstrekkelig at advokaten får betalt for den tiden som går med i saksforberedende møter, pluss to timer saksforberedelse i tilknytning til hvert rettsmøte. Dersom saken skal behandles i hovedforhandlingssporet, mente utvalget at dommeren ved fastsettelsen av taket for antall timer til saksforberedelse og etterarbeid må se hen til hvilken rettshjelp som allerede har vært gitt. Hvis rettshjelpsmottakeren allerede har mottatt 15 timer rettshjelp på rådgivningsstadiet, vil det etter rettshjelpsutvalgets syn normalt være naturlig å sette taket på mellom 10 og 15 timer. Utvalget slo imidlertid fast at fastsettelsen – her som ellers – må ta høyde for konkrete omstendigheter ved den enkelte sak.

Rettshjelpsutvalget diskuterte om adgangen til rettshjelp i gjentakende foreldretvister bør snevres inn, slik at det ikke gis støtte dersom det reises ny sak om barnet innenfor en viss tidsperiode. Utvalget konkluderte med at denne utfordringen bør løses gjennom generelle endringer i lovgivningen om barn og ikke gjennom å begrense muligheten for rettslig bistand til dem som har dårligst råd.

14.6 Utvalgets vurderinger

14.6.1 Utvalgets overordnede vurdering av systemet for behandling av foreldretvister

Utvalget er enig i det grunnleggende premisset fra mandatet om at flere foreldretvister bør finne sin løsning på et tidlig stadium. Det er viktig for barna at foreldrenes konflikt løses så raskt som mulig. Studier har vist at konflikt mellom foreldrene kan bidra til psykiske vansker, søvnvansker, kroppslige helseproblemer, endrede fysiologiske reaksjoner og utagerende atferd hos barn.53

Utvalget mener at dagens system for behandling av foreldretvister i all hovedsak bør videreføres. I lys av mandatet, som ber utvalget vurdere endringer i rettsreglene for å oppnå løsning av foreldrekonflikter på et tidlig stadium, har utvalget ønsket å se på systemet for foreldretvister i et større bilde. Utvalget har blant annet gjennomført en studietur til Danmark, som nylig har innført et nytt system for behandling av foreldretvister.

Utvalget mener at avgjørelsesmyndighet i foreldretvistsaker bør ligge til domstolen. Utvalget viser til at den norske rettstradisjonen er forankret i et alminnelig domstolsvesen som behandler alle typer tvister, og at det må foreligge tungtveiende hensyn dersom det skal være aktuelt å legge beslutningsmyndigheten til et annet organ. Utvalget viser også til at den gamle ordningen med fylkesmannens behandling av foreldretvister var lite brukt, og kritisert.

Utvalget viser til at det i mandatet er slått fast at det er et mål at flere saker med høyt konfliktnivå mellom foreldrene blir løst utenfor domstolene, og at god hjelp fra familievernet til familier etter samlivsbrudd og til foreldre med høyt konfliktnivå bidrar til dette. Utvalget mener at det beste for barnet normalt er at foreldres konflikter løses utenfor domstolene.

Samtidig legger utvalget til grunn at en del av sakene skal og bør behandles i domstolsapparatet. Også i disse sakene er det imidlertid et mål at sakene løses på et tidligst mulig stadium, med minst mulig konflikt og med barnets beste for øyet gjennom hele prosessen.

I punkt 14.6.2 vil utvalget vurdere forslag til endringer i systemet utenfor domstolene, mens utvalget i punkt 14.6.3 går nærmere inn på konfliktløsning når saken har kommet inn for domstolene. Punkt 14.6.4 omhandler utvalgets vurdering av rettshjelpsordningen, mens utvalget i punkt 14.6.5 kommenterer et forslag fra særdomstolsutvalget knyttet til de såkalte dobbeltsporsakene.

14.6.2 Utvalgets vurdering av endringer i meklingsordningen og forslagene til særdomstolsutvalget og familievernutvalget

For at flere saker skal løses utenfor domstolene, må endringer i systemet utenfor domstolene vurderes. I Norge innebærer dette at endringer i familieverntjenesten og dagens meklingsordning vurderes.

Barnelovutvalget støtter familievernutvalgets anbefalinger om krav om økt antall meklingstimer før meklingsattest utstedes. Det er en relativt høy andel foreldre av dem som har én time mekling, som avslutter meklingen uten avtale.54 Rapporten om evaluering av meklingsordningen fra 2011 viste også at i nesten halvparten av sakene som ble avsluttet etter én time uten avtale, mente mekleren at det var behov for flere timer, men at det var vanskelig å få tid til å motivere foreldrene til flere timer.55

Utvalget mener det er viktig at mekling utenfor domstolene gis en reell sjanse til å lykkes. Det ligger for mange foreldre et stort potensial for konfliktløsning i mekling utenfor domstolene.

I mekling legges det vekt på å styrke partenes kontroll over løsningene og å understreke partenes eget eiendomsforhold til konflikten. Løsninger kan testes ut, og mulige konsekvenser kan diskuteres. Løsningen partene kommer frem til, er en løsning partene selv har valgt, ikke en løsning de er pålagt. Løsninger som partene selv har skapt, antas både å være bedre tilpasset den enkelte families situasjon og i større grad å ville etterleves enn løsninger som er pålagt partene.56 For mange foreldre vil det være bedre å finne løsning sammen i mekling utenfor domstolen, og for mange forutsetter dette en lengre prosess med en rekke meklingstimer.

Som nevnt pekte både særdomstolsutvalget og familievernutvalget på at det kan vurderes om familievernkontorene mer formelt skal kunne anbefale foreldrene en tidsbegrenset avtale, slik at foreldrene i større grad blir nødt til å forholde seg til aktuelle løsningsalternativer. Dette utvalget mener mekler bør kunne anbefale en tidsbestemt avtale, og vil peke på dette som en anbefaling. Dersom en mekler i en konkret situasjon ser at det innenfor meklingen er rom for utprøving av løsninger, kan mekler på en upartisk måte anbefale at partene tester ut mulige løsninger og sammen vurderer hvordan ulike ordninger fungerer. Dette kan etter utvalgets syn være et virkemiddel som kan bidra til konfliktløsning utenfor domstolene for noen foreldre.

Særdomstolsutvalget påpekte også at et annet virkemiddel kan være å utforme meklingsattesten slik at det kommer frem om mekleren mener det vil være nyttig å fortsette meklingen utenfor domstolen. Dette utvalget mener dette kan være et fornuftig virkemiddel. At foreldrene vet at mekleren kan opplyse om dette på attesten, vil kunne gjøre det lettere for mekleren å oppmuntre til fortsatt mekling. I tillegg vil retten raskt kunne få et bedre grunnlag for å vurdere om saken bør henvises til mekling hos ekstern mekler. I relasjon til dette har utvalget også foreslått at retten kan innhente et notat fra mekler som blant annet opplyser om hvorvidt det er utsikter til avtaleløsning gjennom videre mekling, se punkt 15.3.2. og 15.7.3.

Familievernutvalget anbefalte at det lovfestes i barneloven og familievernloven at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få tilbud om en samtale med familievernet i forbindelse med foreldres samlivsbrudd eller foreldrekonflikter, og de understreket at barn bør ha rett til å delta uten samtykke fra foreldrene. Dette utvalget er enig i at barn alltid skal høres i forbindelse med foreldres samlivsbrudd, og utvalget mener en styrking av barns deltakelse kan være en av flere faktorer som kan bidra til raskere og bedre konfliktløsning, se punkt 15.3.2.

Barnelovutvalget har ikke vurdert å gi familievernet noen myndighet til å treffe avgjørelser i foreldretvister. Det ville etter utvalgets syn bryte med hele grunnpremisset for meklingsordningen. Et annet spørsmål er om familievernet bør få en myndighet av mer prosessuell art, selv om de ikke får kompetanse til å avgjøre materielle foreldretvister. Som nevnt over foreslo særdomstolslovutvalget at familieverntjenesten skulle gis myndighet til å pålegge foreldre flere meklingstimer. Dette utvalget mener imidlertid at også dette tiltaket vil bryte forutsetningene for meklerrollen og kan medføre en mindre vellykket meklingsprosess. I tillegg anser utvalget dette forslaget som overflødig sammen med forslaget om økt antall meklingstimer før utstedelse av meklingsattest.

14.6.3 Utvalgets vurdering av rettshjelpsordningen og forslagene i NOU 2020: 5 Likhet for loven – Lov om støtte til rettshjelp (rettshjelpsloven)

Utvalget viser til at forslagene i rettshjelpsutvalgets utredning har stor betydning for saksbehandlingen i foreldretvister, og utvalget kommenterer derfor forslagene nærmere.

Foreldretvister bør, slik rettshjelpsutvalget foreslår, fortsatt utvilsomt være et prioritert saksområde i en ny rettshjelpslov. Rettshjelpsutvalget foreslår også at saker om bidragsplikt ikke bør være et prioritert saksområde. Utvalget viser for sin del til at det foreslår å ikke videreføre adgangen til domstolsbehandling av barnebidrag som et alternativ til administrativ behandling.

Forslagene om innretningen på reglene om fri rettshjelp stemmer godt overens med barnelovutvalgets forslag til endringer i saksbehandlingsreglene.

Rettshjelpsutvalget foreslår at advokatens tidsbruk på en sak begrenses gjennom forhåndsfastsatte tak for antall timer med rettshjelp. I saker utenfor domstolene foreslår rettshjelpsutvalget et tak på 15 timer rettshjelp, og at det eventuelt senere kan søkes om et utvidet omfang. Dette gir rettshjelpsmottakeren større handlingsrom til å rådføre seg med advokaten sin enn dagens flate stykkpris på syv timer gjør. Dette sikrer også at advokaten får betalt for medgått tid, og det gir forutberegnelighet for både advokat og klient. Barnelovutvalget støtter dette forslaget. Utvalget er også enig i at sakene ikke er egnet for stykkpris.

Barnelovutvalget er videre enig i rettshjelpsutvalgets forslag som innebærer et økt innslag av egenbetaling, og at satsene graderes slik at egenbetalingen er lavest for dem med lavest betalingsevne. Utvalget støtter også forslaget som innebærer at inntektsgrensene for å innvilges støtte til rettshjelp økes vesentlig. Videre vil utvalget fremheve rettshjelpsutvalgets betoning av at det ved endringssaker bør være en strengere vurdering for å innvilge støtte til rettshjelp. Rettslige prosesser er en stor belastning for barna og foreldrene. Utvalget vil også særlig peke på rettshjelpsutvalgets forslag om at det kan gis regler om at egenandeler skal være betalt før ny støtte innvilges.57 Det er også hensiktsmessig at staten krever inn egenandelene. Dette sikrer at advokatene får betaling som forutsatt, og det sikrer i større grad at egenandeler betales.

Forslagene til rettshjelpsutvalget innebærer at det gis økt støtte på rådgivningsstadiet, men at det settes begrensninger for støtte i forbindelse med behandling i domstolene. Rettshjelpsutvalget mener at gjeldende regler på mange måter er prosessdrivende. Grunnen er at det gis en flat stykkpris på syv timer rådgivning utenfor domstolene, mens det i saker for domstolene gis rettshjelp etter medgått tid. Utvalget er enig med rettshjelpsutvalget i at reglene om rettshjelp bør innrettes slik at de for både partene og advokatene gir insentiver til å komme til enighet på et lavest mulig nivå, altså uten at saken bringes inn for retten. Den modellen rettshjelpsutvalget foreslår gir et slikt insentiv når det kan ytes mer støtte på rådgivningsstadiet, samtidig som det settes klarere begrensninger for omfanget av rettshjelp i saker for domstolene. Domstolene gis også bedre styringsredskap ved at det gis en ramme i forkant, og ikke som i dag slik at salæret eventuelt avkortes i ettertid.

Som nevnt støtter utvalget også familievernutvalgets forslag om økt antall timer obligatorisk mekling i familievernet som vilkår for å kunne reise sak. Barnelovutvalgets forslag innebærer at domstolene i større grad enn i dag rendyrkes som et dømmende organ i foreldretvister. Dette gir en klarere rollefordeling mellom familievernet og domstolene. Også sakkyndiges rolle i foreldretvister vil bli klarere, ved at sakkyndige først og fremst skal bidra til å opplyse saken for domstolene. Forslaget fra barnelovutvalget, og som i realiteten samsvarer med forslagene fra rettshjelpsutvalget og familievernutvalget, innebærer en videreføring av konflikt- og forsoningsmodellen, men med en annen innretning. Forslaget innebærer at meklingen som hovedregel skal skje i regi av familievernkontorene. Fagpersonene i familievernet har bedre forutsetninger for å bidra i mekling i foreldretvister enn dommere, blant annet fordi det ikke er de juridiske spørsmålene som bør stå i sentrum ved mekling i foreldretvister.

Rettshjelpsutvalget foreslår også at det for saksforberedende møter gis støtte til rettshjelp for to timer saksforberedelse per møte, i tillegg til medgått tid i møte. Som nevnt innebærer barnelovutvalgets forslag at det som hovedregel ikke holdes saksforberedende møter. I den grad det holdes saksforberedende møter, er utvalget enig i rettshjelpsutvalgets forslag. Ettersom det i slike tilfeller kan være gitt støtte til rettshjelp på rådgivningsstadiet med opptil 15 timer, innebærer det at advokaten kjenner saken godt før det holdes saksforberedende møte.

For tilfeller der saken går til hovedforhandling foreslår rettshjelpsutvalget at det normalt settes et tak på 10–15 timer til saksforberedelse, dersom det allerede er innvilget støtte til 15 timer rettshjelp på rådgivningsstadiet. Utvalget er enig i at dette er et hensiktsmessig utgangspunkt. Dette innebærer muligens en viss innskrenkning i forhold til det som er utgangspunktet i dag. I utredningen fremgår det at gjennomsnittlig tidsbruk per rettshjelpmottaker var 69 timer i saker hvor hovedforhandling ble gjennomført.58 Hovedforhandling i foreldretvister holdes i de fleste tilfeller over en eller to dager. I mange saker vil det også være avholdt ett eller flere saksforberedende møter. Det følger av barnelovutvalgets forslag at hovedregelen skal være at det ikke holdes saksforberedende møter. I lys av dette, og i lys av at tiden til hovedforhandling bør strammes noe inn, mener barnelovutvalget at det foreslåtte utgangspunktet ikke innebærer noen vesentlig innskrenking, og at det gir et forsvarlig utgangspunkt. Rettshjelpsutvalgets forslag sikrer også større grad av likebehandling. I tillegg vil det også være en del saker der det forutsetningsvis vil innvilges flere timer rettshjelp. Utgangspunktene for innvilgelse av fri rettshjelp bør også få betydning for hva som tilkjennes i sakskostnader.

Rettshjelpsutvalget har ikke tatt uttrykkelig stilling til hva som bør være normal tidsbruk i retten i foreldretvister. Rettshjelpsutvalget fremhever imidlertid at det bør være en strammere kontroll med tidsbruken etter at en sak er brakt inn for domstolene. For barnevernssaker foreslås det at det gjennomgående settes av mindre tid til hovedforhandling enn i dag. Rettshjelpsutvalget nevner at tidsbruken til saksforberedelse øker når antallet vitner øker, og at det bør strammes inn på hvor mange vitner som føres, blant annet karaktervitner og vitner som den sakkyndige har snakket med. Rettshjelpsutvalget foreslår også at det settes av kortere tid til partsforklaringer og til hvert vitne. Rettshjelpsutvalget skriver: «Med kortere tid til rådighet kan partene selv foreta en prioritering av hvilke bevis det er viktigst å føre innenfor den tilmålte tiden».59 Barnelovutvalget er enig i disse utgangspunktene, og mener de har relevans også for foreldretvister. På samme måte som at en barnevernssak som hovedregel bør kunne avvikles på en rettsdag, bør også en foreldretvist som hovedregel kunne avvikles på en rettsdag. Malen på side 210 i NOU 2020: 5 kan med fordel tilpasses til foreldretvister.

Når det gjelder innvilgelse av fri rettshjelp når en sak står for lagmannsretten, fremhever rettshjelpsutvalget at det bør settes av mindre tid til saksforberedelse enn for tingretten. Grunnen er at det tar kortere tid å forberede en sak dersom advokaten allerede har satt seg inn i saken. Barnelovutvalget er enig i dette. Det bør også normalt settes av kortere tid til ankeforhandlingen i lagmannsretten, enn ved behandlingen i tingretten. I foreldretvister, som i andre sivile saker, har den som har tapt saken i en del tilfeller et ønske om ytterligere bevisføring, siden bevisene som er tilbudt for tingretten ikke var tilstrekkelige til å vinne saken. Tvisteloven bygger imidlertid på at saken bør spisses for hver instans. Prosessfullmektigen må da klargjøre konkret hva hun mener tingretten har bedømt uriktig, slik at ankebehandlingen ikke blir en ren gjentagelse av bevisførselen i tingretten. Den mest realistiske fremgangsmåten for å oppnå dette er trolig å begrense tidsbruken under ankeforhandlingen. Det vil i utgangspunktet være enklere for advokatene å prioritere hvilke bevis det er viktigst å føre når saken allerede har vært behandlet en gang.

14.6.4 Utvalgets vurdering av overordnede føringer for domstolsbehandlingen av foreldretvister

Utvalgets utgangspunkt er at ikke alle foreldretvister kan eller skal finne sin løsning utenfor domstolene. Det er noen saker som har en slik karakter at det ikke finnes noen annen måte å løse tvisten på enn i domstolene. Ettersom systemet utenfor domstolene bygger på frivillighet, er det også illusorisk å se for seg at partene i alle saker blir enige. Et annet aspekt er at en innstramming i adgangen til domstolene også ville kunne medføre at foreldretvister varer lengre før de finner sin løsning, og det vil kunne medføre økt grad av press og manipulasjon mellom partene for å tvinge frem løsninger.

Domstolene i Norge nyter gjennomgående høy tillit i befolkningen. Domstolenes samfunnsoppdrag er blant annet å løse konflikter mellom private parter på ulike områder, og dommerne er vant til å møte parter i konflikt og krise. Domstolene rekrutterer høyt kvalifisert personell og har fagkompetanse på løsning av tvister om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Domstolsapparatet er et system som er laget for å vurdere hva som er sant, riktig og rimelig, og på bakgrunn av dette treffe rettslig forpliktende avgjørelser. Domstolsapparatet er godt egnet til å behandle foreldretvister.

Utvalget har som vurdert i punkt 14.6.2 støttet familievernutvalgets forslag om økt antall meklingstimer for å få meklingsattest. Etter utvalgets vurdering vil en intensivering av mekling i familievernet også måtte medføre en konsekvens for saksbehandlingen for domstolen. Etter utvalgets vurdering må man kunne anta at det for de sakene som kommer inn til domstolen etter omfattende mekling, ikke er stort meklingspotensial igjen. Utvalget mener derfor at saker som kommer inn til domstolen, som hovedregel skal gå rett fra planmøte til hovedforhandling uten saksforberedende møter.

Utvalget foreslår i kapittel 15.7.3 at dommeren kan innkalle partene til saksforberedende møter dersom det foreligger særlige grunner. Det er for utvalget viktig at dommeren fortsatt har muligheten til å gjennomføre saksforberedende møter i de tilfeller der dette virker særlig hensiktsmessig. Utvalget mener likevel prinsipielt at en sak som har potensial for minnelig løsning, bør løses ved mekling i familievernet eller ved rettsmekling. Dette vil også kunne gi lavere kostnader for den private part, og det kan føre til flere løsninger på et tidligere stadium. Utvalget mener også at saker der dommerne greier å få i stand en avtale mellom partene, som for tiden gjelder i mer enn halvparten av sakene, i prinsippet bør kunne være saker som finner sin løsning uten dommerinvolvering overhodet gjennom at den tilsvarende avtalen oppnås gjennom mekling i familievernet. En aktiv bruk av bestemmelsen om tilbakesending til familievernet for mekling vil være et viktig tiltak for å på sikt kunne endre befolkningens forventninger om hva domstolene skal kunne løse for dem.

Et viktig argument for utvalget er at mindre bruk av saksforberedende møter i domstolene vil kunne føre til at sakene raskere finner sin løsning. Som redegjort for i punkt 14.2.3 har den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i foreldretvistene økt, og andelen saker som har en saksbehandlingstid på mer enn ett år, har nesten doblet seg fra 2010 til 2018. Utvalget ser saksbehandlingstiden i sammenheng med at dagens system legger opp til at domstolene i for stor grad gjør arbeid som kan gjøres i familievernet.

Utvalget legger til grunn at en omlegging på dette punktet vil føre til en viss innsparing i domstolens budsjetter. Utvalget forutsetter imidlertid at denne innsparingen skal kunne komme familievernet til gode, slik at de får tilgang på ressurser, personell og kompetanse som kan bidra til å øke andelen frivillig inngåtte avtaler her. Utvalget støtter som tidligere beskrevet familievernutvalgets forslag til økt antall timer med obligatorisk mekling for å få meklingsattest. Ressursene som i dag brukes på sakkyndige på saksforberedende stadium og mekling i domstolene, bør i fremtiden i større grad anvendes i familieverntjenesten.

Utvalget understreker at dagens adgang til å tilby tilpassede løsninger for å ivareta bredden av saker etter barneloven er et gode. Utvalget har derfor foreslått å beholde dommerens mulighet til å benytte tiltak som for eksempel muligheten til å prøve ut en midlertidig avtale under veiledning. Likevel anser utvalget det som problematisk med den ustrakte bruken av gjentatte saksforberedende møter og mener at forslaget om at saksforberedende møter kun gjennomføres der særlige grunner foreligger, kan bidra til å stramme opp og samkjøre gjennomføringen av foreldretvister i domstolen. Utvalget mener også at meklere i familievernet prinsipielt vil være bedre egnet til alminnelig mekling og å komme frem til avtaleløsning enn dommere.

Utvalget vil påpeke at selv om et bredt spekter av virkemidler er et godt utgangspunkt, er det også et problem at saksbehandlingen i dag synes vel mye differensiert fra domstol til domstol og fra dommer til dommer, som beskrevet i punkt 14.2.4.2. Et utgangspunkt om likebehandling er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti, og aktørene skal kunne forvente at tilbudet er det samme, tilpasset deres situasjon, uavhengig av hvilken domstol de sokner til.

Utvalgets forslag til saksbehandlingsregler i barneloven er nærmere beskrevet i kapittel 15.

14.6.5 Særlig om dobbeltsporsaker

14.6.5.1 Innledning

I mandatet for barnelovutvalget gis det anmodning om at utvalget må se hen til regjeringens oppfølging av særdomstolsutvalgets anbefalinger ved eventuelle forslag knyttet til de såkalte dobbeltsporsakene:

I NOU 2017: 8 Særdomstoler på nye områder? kommer utvalget med forslag til endringer i behandling av barnelovsaker i domstolene. Det framgår av Jeløya-plattformen at regjeringen vil: «Opprette en domstolsordning for behandling av saker knyttet til barn og familie, jfr. anbefalingene i NOU 2017:8 Særdomstoler på nye områder.» Dette arbeidet er nå til oppfølgning i BLD og JD. Utvalget må se hen til dette arbeidet i eventuelle forslag til hvordan det kan legges til rette for å sikre gode prosesser i de såkalte dobbeltsporsakene. Dette omfatter tilfeller der ett og samme barn er involvert både i en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven, enten ved at sakene løper samtidig, eller ved at de er til behandling nært i tid.

Utvalget oppfatter ikke mandatet slik at barnelovutvalget nødvendigvis skal vurdere nye forslag knyttet til dobbeltsporsakene. Derimot gir mandatet føringer for at utvalget skal se hen til arbeidet med oppfølging fra særdomstolsutvalget i eventuelle forslag knyttet til behandlingen av slike saker.

Utvalget har delt seg i to like store fraksjoner i spørsmålet om hvorvidt utvalget skal vurdere noen forslag eller tiltak knyttet til dobbeltsporsakene.

Utvalgsmedlemmene Bendiksen, Emberland, Selvaag og Sverdrup Dahl ønsker ikke å gå nærmere inn i vurderingen av dobbeltsporsakene. Denne fraksjonen viser til at spørsmålet nylig har vært vurdert av særdomstolsutvalget. Denne fraksjonen viser til at barnelovutvalget har et omfattende mandat og begrensede ressurser, og at det har vært nødvendig å foreta avgrensninger og prioriteringer for å konsentrere ressursene om å skrive en ny barnelov. Slik denne fraksjonen ser det, er det knyttet mange betenkeligheter til eventuelle endringer som gir fylkesnemndene kompetanse knyttet til avgjørelser som treffes etter barnelovens regler. Fraksjonen nøyer seg med å vise til argumentene fremført av mindretallet i særdomstolsutvalget60. Denne fraksjonen forutsetter at eventuelle endringer som handler om forholdet mellom fylkesnemndene og tingrettene i dobbeltsporsaker ses i en større sammenheng, der ressurser og kompetanse gir grunnlag for en grundig utredning.

Utvalgsmedlemmene Ansar, Andersland, Lommerud og utvalgsleder Frantzen, ønsker derimot å foreslå én konkret endring knyttet til dobbeltsporsakene. Denne fraksjonen foreslår at fylkesnemnda i en sak om omsorgsovertakelse for et barn skal kunne bestemme at barnets faste bosted overføres til den andre forelderen, som alternativ til omsorgsovertakelse. Denne fraksjonen viser til at spørsmålet har vært vurdert flere ganger tidligere, og mener at det er gode argumenter for en slik endring. Denne fraksjonen vil redegjøre for bakgrunnen for spørsmålet og sine argumenter i det følgende.

14.6.5.2 Særvotum fra fire utvalgsmedlemmer

Som nevnt ønsker utvalgsmedlemmene Ansar, Andersland, Lommerud og utvalgsleder Frantzen å foreslå endringer i dagens ordning i dobbeltsporsakene. Disse medlemmene vil i det videre omtales som «denne fraksjonen» eller «disse medlemmene». I det videre vil denne fraksjonen redegjøre for bakgrunnen for spørsmålet, kort om tidligere vurderinger, og til slutt sine argumenter for forslaget.

Mandatet definerer «dobbeltsporsaker» som saker hvor det samme barnet (eller barna) er involvert både i en foreldretvist, etter barnelovens regler, og en tvangssak i medhold av barnevernlovens regler. En foreldretvist som havner i domstolssystemet, vil starte i tingretten. En barnevernssak hvor det er spørsmål om å anvende tvang, for eksempel i form av omsorgsovertakelse av barn, vil starte i det domstollignende forvaltningsorganet Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. En dobbeltsporsak vil innebære at foreldretvistsaken og tvangssaken, som da gjelder samme foreldre og barn, løper samtidig eller nært i tid, i henholdsvis tingretten og fylkesnemnda. Dette omtales også som et tosporet system.

Tingrettene kan overprøve fylkesnemndenes vedtak i tvangssaker etter barnevernloven. Fylkesnemndene har derimot ingen kompetanse i foreldretvister etter barneloven.

En praktisk situasjon kan beskrives slik:

Fylkesnemnda fatter et tvangsvedtak om omsorgsovertakelse av et barn. Vedtaket må være rettet mot den eller de barnet bor fast hos. I forbindelse med at barneverntjenesten fremmer tvangssak om omsorgovertakelse og plassering i fosterhjem, jf. barnevernloven §§ 4-12 og 4-14, hender det at en forelder barnet ikke bor fast sammen med, melder seg med ønske om å overta omsorgen for barnet fremfor at det blir plassert i et fremmed fosterhjem. Det kan være ulike grunner til at dette skjer sent i prosessen. Men denne andre forelderen er ikke part i saken om omsorgsovertakelsen, da vedkommende ikke er bostedsforelder for barnet eller barna saken omhandler. Som biologisk forelder vil vedkommende som utgangspunkt ha rett til at det fastsettes samvær med barnet, men i saken som gjelder omsorgsovertakelse, er ikke denne forelder part. Dette gjelder uansett om vedkommende ellers er å anse som kompetent og skikket til at barnet bor fast hos han eller henne. Resultatet er at denne forelderen, for å kunne få omsorgen for eget barn, først må få overført fast bosted fra forelderen som er part i saken om omsorgsovertakelse. Det kan skje gjennom avtale mellom foreldrene. Hvis ikke det er mulig, må den andre forelderen reise sak for tingretten med krav om å få overført fast bosted for barnet, eventuelt også foreldreansvar, hvis dette ikke allerede er felles. Hvis en slik prosess er startet eller er i gang parallelt med fylkesnemndssaken, vil den andre forelderen kunne bli valgt som midlertidig fosterhjem. Men vedkommende kan ikke, etter dagens ordning, forhindre at det blir fattet tvangsvedtak om at det offentlige overtar omsorgen for barnet. Denne forelder må, om det skjer, etter først formelt å ha fått overført barnets faste bosted via tingretten, fremme ny sak for fylkesnemnda om tilbakeføring av bosted for barnet til seg. Vedtaket om det offentliges omsorg blir i så fall opphevet.

Skjønt fylkesnemndene er uten kompetanse i spørsmålet om foreldreansvar og fast bosted, kan fylkesnemndene i en sak om omsorgsovertakelse bestemme at barnet skal plasseres i midlertidig fosterhjem hos den andre forelderen.

Spørsmålet om fylkesnemndenes kompetanse i dobbeltsporsakene har vært vurdert flere ganger tidligere, senest av særdomstolsutvalget, som omtalt ovenfor i punkt 14.5.2. Et flertall i særdomstolsutvalget gikk inn for at fylkesnemndene skulle kunne overføre barnets faste bosted til den andre forelderen i en sak om omsorgsovertakelse.

Denne fraksjonen vil peke på noen aktuelle menneskerettslige bestemmelser.

De mest relevante bestemmelsene er Grunnloven §§ 102 og 104, barnekonvensjonens artikler 3, 7 og 18, den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 og barnevernloven § 4-16.

Sentralt i disse bestemmelsene står hensynet til barnets beste samt barnets rett til beskyttelse, omsorg og familieliv. I tillegg kommer barnets rett til å kjenne sine foreldre, begge foreldres felles ansvar for barnets utvikling, foruten barneverntjenestens ansvar for å tilrettelegge for gjenforening av barn og biologisk familie etter omsorgsovertakelser om ikke hensynet til barnets beste taler mot det.

Disse medlemmene mener at de her nevnte menneskerettighetene er viktige momenter også i vurderingen av om fylkesnemnda skal gis kompetanse til å kunne overføre fast bosted fra den ene forelder til den andre.

Disse medlemmene vurderer at en slik utvidet kompetanse for fylkesnemndene vil være i tråd med barnets rett til familieliv og med det mildeste inngreps prinsipp. Den utvidede kompetansen vil videre kunne redusere antall tvangsvedtak om offentlig omsorg og innebære færre belastende rettslige prosesser. Det siste vil både være til det beste for berørte barn og foreldre og være prosessøkonomisk besparende.

Disse medlemmene slutter seg med dette til de samme vurderinger og konklusjoner som flertallet i særdomstolsutvalget hadde på dette punktet.

Det presiseres at fylkesnemndas kompetanse på dette punkt må være begrenset til å representere et alternativ til en offentlig omsorgsovertakelse med plassering i fosterhjem.

Fylkesnemnda skal ikke vurdere foreldrene mot hverandre etter barnelovens regler. Fylkesnemnda får ikke en generell myndighet til å fastsette fast bosted forankret i barnelovens regler etter en begjæring fra en forelder. Forutsetningen for fylkesnemndenes utvidede kompetanse er at det foreligger en fylkesnemndsak om alvorlig omsorgssvikt fremmet av barneverntjenesten.

Forslaget til ny ordning kan skisseres slik:

Barnet bor hos en av foreldrene, og det er grunnlag for å frata det daglige ansvar fra forelderen grunnet omsorgssvikt. Da kan fylkesnemnda, under saken om omsorgsovertakelse, bestemme at barnet skal bo fast hos den andre forelderen.

Dette vil ha som konsekvens at man unngår behandling i dagens to spor. Det blir ikke fattet tvangsvedtak om omsorgsovertakelse overfor den opprinnelige bostedforelderen. Samtidig vil barn og foreldre unngå en etterfølgende tilbakeføringssak i fylkesnemnda via en sak om overføring av fast bosted og daglig omsorg i tingretten.

Fylkesnemndas tvangsvedtak vil være begrenset til å omhandle overføring av barnets faste bosted mellom foreldrene. Det offentlige ved barneverntjenesten overtar dermed ikke omsorgen for barnet. Det blir ikke noe tvangsvedtak om omsorgsovertakelse.

Som omtalt foran er det en forutsetning for den foreslåtte ordningen at vilkårene for å fatte omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 er oppfylt overfor den opprinnelige bostedsforelderen. Videre er det en forutsetning at den andre forelderen kan gi forsvarlig omsorg og ønsker at barnet skal bo fast hos seg.

Ettersom det er en grunnleggende forutsetning at det foreligger en barnevernssak fremmet av barneverntjenesten med begjæring om tiltak, har barneverntjenesten da utredet spørsmålet om omsorgssvikt og omsorgsalternativer for barnet.

Om fylkesnemnda vil avgjøre at barnet skal bo hos en forelder som ikke har del i foreldreansvaret, må nemnda samtidig kunne bestemme at det skal være felles foreldreansvar, eventuelt at den omsorgskompetente forelder skal ha foreldreansvaret alene. Dette skyldes at det ikke kan fastsettes at et barn skal bo fast hos en forelder uten foreldreansvar.

I særdomstolsutvalgets utredning fremkommer også flere motforestillinger, fremmet av mindretallet.

Denne fraksjonen i barnelovutvalget henholder seg til flertallets bemerkninger til mindretallets anførsler og vil særlig trekke frem følgende synspunkter:

Det er grunn til å anta at ordningen vil gi en raskere avklaring av det totale sakskomplekset fordi antall dobbeltsporsaker vil bli redusert.

Det har vært anført at barneverntjenesten, ved å foreslå overføring av fast bosted til den andre forelderen, kan oppfattes som partisk. Men ved dagens ordning kan barneverntjenesten foreslå den andre forelder som fosterhjem. Dette innebærer like stor eller like liten risiko for påstander om partiskhet. For øvrig vil det være fylkesnemnda, ikke barneverntjenesten, som treffer det eventuelle vedtaket om overføring til den andre forelder.

Disse medlemmene mener, i likhet med særdomstolsutvalgets flertall, at dagens ordning med at en forelder kan bli fosterforelder for sitt eget barn uten å være i posisjon som ordinær forelder, kan virke både kunstig og unaturlig. Ordningen innebærer da at barnet formelt er under det offentliges omsorg, og at reglene for fosterhjem anvendes overfor en biologisk forelder.

Disse medlemmene viser i denne sammenheng videre til at valg av fosterhjem alltid må være basert på at fosterhjemmet kan gi det aktuelle barnet forsvarlig omsorg og være godkjent som fosterhjem.

Når fylkesnemnda, i lys av de betydelige krav som stilles til fosterforeldre, kan bestemme at en biologisk forelder kan være fosterhjem, gir det dårlig sammenheng at nemnda ikke også kan bestemme at vedkommende skal være vanlig forelder og ha barnet boende fast hos seg. Det kreves like mye omsorgsevne for å bli valgt som fosterforeldre som å være biologiske foreldre.

En slik mulighet til å overføre fast bosted til den andre biologiske forelderen vil, etter utvalgets vurderinger, være godt i samsvar med retten til familieliv. Det vil også være i samsvar med de øvrige menneskerettslige rammene omtalt ovenfor og i tråd med synspunktene til EMD.

Den viktigste grunnen til å gå inn for den her omtalte, utvidede myndighet til fylkesnemnda er at en slik endring gir nemnda mulighet til å se og vurdere både barnets og foreldrenes situasjon mer helhetlig i samme prosess. Dette vil, etter denne fraksjonens vurdering, representere både en barnefaglig, ressursmessig og prosessøkonomisk forbedring. Færre prosesser er også til beste for de berørte barna.

Da det ikke er flertall i utvalget for en ordning som beskrevet, er det ikke utformet et lovforslag.