5 Åpning av rekonstruksjonsforhandlinger

5.1 Hvem skal fremsette begjæring?

Etter konkursloven § 1 er det skyldnere som kan begjære åpnet gjeldsforhandling. Kreditorer kan ikke begjære åpnet gjeldsforhandling etter konkurslovens regler.

Utrederen skriver på s. 35 flg.:

«Hovedregelen bør fremdeles være at en begjæring om rekonstruksjonsforhandling fremdeles skal fremsettes av skyldneren. Det er skyldnerens virksomhet som skal rekonstrueres, og skyldneren skal i utgangspunktet ha kontroll med spørsmålet om virksomheten skal rekonstrueres. Dessuten vil en rekonstruksjon være vanskelig å gjennomføre uten skyldnerens aktive medvirkning. Derfor kom både Brækhusutvalget NOU 1972: 20 side 30 og Falkangerutvalget NOU 1993: 16 side 18 til at det ikke var hensiktsmessig at andre enn skyldneren adgang til å begjære gjeldsforhandling.

I både Danmark og Sverige kan også kreditorene fremme begjæring om rekonstruksjon. I Danmark kan retten ta kreditors begjæring til følge uten skyldnerens samtykke, med mindre skyldneren er en personlig skyldner. Da blir konsekvensen at rekonstruktøren overtar ledelsen av virksomheten. I Sverige skal kreditors begjæring ikke tas til følge dersom skyldneren bestrider begjæringen.

Det vil ikke alltid være at skyldneren har tilstrekkelig forståelse av alvoret i sin økonomiske situasjon, eller skyldneren forstår dette på et for sent tidspunkt. Utrederen foreslår derfor at også kreditorene skal kunne ta initiativet til rekonstruksjon og fremsette begjæring om rekonstruksjonsforhandling. Kreditorene kan ha en bedre forståelse for situasjonen. Hvis det ikke iverksettes tiltak på et tidlig tidspunkt, vil det lett medføre at tapene for kreditorene blir større dersom man må vente på skyldnerens eget initiativ.

En begjæring fra kreditor skal i tilfelle forelegges for skyldneren. Skyldneren skal kunne motsette seg åpning av rekonstruksjonsforhandling. En vellykket rekonstruksjon er som nevnt avhengig av et lojalt samarbeid med skyldneren. Derfor bør ikke rekonstruksjonsforhandling åpnes mot skyldnerens ønske. Dersom en kreditor fremsetter begjæring om slik forhandling, kan det imidlertid «vekke» skyldneren, slik at han forstår alvoret i situasjonen. Bare det forhold at en skyldner vet at kreditor kan fremsette en slik begjæring, vil medføre at mange skyldnere selv vil fremsette en slik begjæring bare kreditor varsler om at kreditor vil gjøre det hvis ikke skyldneren fremsetter begjæringen selv. Det vil også kunne være et varsel om at kreditor kan fremsette konkursbegjæring dersom skyldneren motsetter seg rekonstruksjonsforhandling og ikke iverksetter andre tiltak for å bedre den økonomiske situasjonen. Hvis reglene endres slik at en kreditor får rett til å fremsette begjæring om rekonstruksjonsforhandling, antas det dog at det blir fremsatt relativt få slike begjæringer fra kreditorene. Hovedvirkningen vil bli at skyldnerne ofte selv vil fremsette slik begjæring dersom en kreditor varsler at man vil gjøre det.

Hvis en begjæring fra kreditor om rekonstruksjonsforhandling ikke tas til følge fordi skyldneren motsetter seg dette, er det et spørsmål om begjæringen automatisk skal behandles som en konkursbegjæring. Utrederen vil ikke foreslå dette. For det første er som nevnt ovenfor en lavere terskel for å begjære rekonstruksjonsforhandling enn konkurs ved at det kun er krav om illikviditet og ikke samlet insolvens. For det annet vil ikke alltid kreditor selv ønske en konkurs som reaksjon at skyldneren motsetter seg rekonstruksjonsforhandling.

Utrederen foreslår derimot at dersom den samme kreditoren innen en viss frist, for eksempel innen tre uker fra begjæringen om rekonstruksjonsforhandling ble forkastet, begjærer konkurs, så skal fristdagen regnes fra den dagen begjæring om rekonstruksjonsforhandling ble fremsatt. Dette tilsvarer fristen i dekningsloven § 1-2 fjerde ledd ved forkastet eller tilbakekalt konkursbegjæring. Regelen foreslås som nytt femte ledd i dekningsloven § 1-2.

Hvis kreditoren virkelig ønsker at en konkurs raskt skal åpnes, kan kreditor fremsette konkursbegjæring i stedet for rekonstruksjonsbegjæring, slik at skyldneren eventuelt kan svare med å fremsette begjæring om rekonstruksjonsforhandling.

Det vil uansett ikke være særlig byrdefullt for en kreditor som allerede har fremsatt begjæring om rekonstruksjonsforhandling, deretter å fremsette en ny begjæring om konkurs. De relevante opplysninger om kravet og skyldnerens økonomi vil foreligge. Samtidig kan det være viktig at fristdagen – særlig i forhold til omstøtelige transaksjoner mv. – ikke utsettes ved at man motsetter seg begjæring om rekonstruksjonsforhandling fra en kreditor.»

I høringen gir Advokatfirmaene Schjødt og Bull & Co på vegne av Nordisk-Baltisk insolvensnettverk uttrykk for følgende:

«Forslaget må i hovedsak anses som overensstemmende med nettverkets anbefalinger. I mange utenlandske regelverk, som det danske, finske, amerikanske og tyske, gis det muligheter til gjeldsforhandlinger uten skyldnerens samtykke. Gjeldsforhandlingen skjer da av en oppnevnt gjeldsnemndsleder. Rådigheten går over til gjeldsnemndslederen når gjeldsforhandlingen åpnes eller på et senere tidspunkt, og normalt etter begjæring fra en kreditor. En slik mulighet for kreditorene vil gi et press for at skyldneren søker gjeldsforhandling i tide, øke bedriftens egne anstrengelser for å komme til enighet med sine kreditorer og det vil øke tilliten og troverdigheten til at man kan oppnå en gjeldsforhandling, spesielt for små og mellomstore bedrifter som ofte selv mangler kompetansen til å gjennomføre en gjeldsforhandling.

I nettverkets anbefaling går det frem at et vilkår for at gjeldsforhandling kan åpnes uten skyldnerens samtykke er at skyldneren er insolvent og at det er mulig å gjøre endringer i eier- og ledelsesstruktur for å kunne drive videre med varig lønnsomhet (anbefalingenes kap. I pkt. 4). Dette henger sammen med at anbefalingene åpner for at man under gjeldsforhandling bør kunne gjøre endringer i ledelses- og eierstruktur dersom det er nødvendig for å finne en løsning (nettverkets anbefalinger kap. X). Bakgrunnen for at betingelsen knyttet til endringer i ledelses- og eierstruktur er inntatt er at det er vanskelig å se for seg en vellykket gjeldsforhandling som ledes av personer som har motsatt seg åpningen av gjeldsforhandlingen.»

Konkursrådet uttaler i sitt brev til departementet 30. mars 2020:

«Konkursrådet støtter forslaget om at også fordringshavere kan fremme begjæring om rekonstruksjon og forslaget i § 4 om at retten skal avslå rekonstruksjon krevet av en fordringshaver, dersom skyldneren motsetter seg dette. For å få til en rekonstruksjon må skyldneren være villig og interessert. Skyldneren beholder rådigheten (med de begrensninger § 14 setter), og da er det vanskelig å se for seg at en rekonstruksjonsprosess kan gjennomføres mot skyldnerens ønske. Også det forhold at vilkåret for at en kreditor kan åpne forhandlinger om rekonstruksjon er illikviditet og ikke insolvens, gjør at skyldneren bør kunne motsette seg åpning. At en kreditor kan starte prosessen kan likevel ha den effekten at skyldneren innser behovet for en rekonstruksjon og ansvaret som følger med å avslå prosessen. Et stort antall restruktureringer, særlig i SMB sjiktet, kommer i dag for sent i gang for å kunne lykkes, etter som skyldneren for sent innser alvoret i situasjonen og dermed for sent tar de nødvendige grep for å finne en varig og helhetlig løsning på sine økonomiske problemer.»

Departementet følger opp utrederens forslag, se lovforslaget § 2 første ledd annet punktum, § 3 tredje og femte ledd, § 5 første ledd nr. 4 og § 63 første ledd. Departementet viser til utrederens og Konkursrådets begrunnelse.

5.2 Vilkår om skyldnerens økonomiske situasjon

Det følger av konkursloven § 1 at for å åpne gjeldsforhandlinger må skyldneren være i en situasjon der vedkommende «ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller». Skyldneren må med andre ord være «illikvid». For å åpne konkurs kreves det etter konkursloven § 61 i tillegg at verdien av eiendeler og inntekter ikke kan dekke forpliktelsene (insuffisiens), slik at det samlet må foreligge «insolvens», jf. konkursloven § 61.

Utrederen vurderer spørsmålet om vilkåret for å åpne gjeldsforhandlinger på s. 32 flg. Han foreslår at det avgjørende skal være om «skyldneren har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer»:

«Det er ikke aktuelt å skjerpe kravene for å åpne rekonstruksjonsforhandlinger. Tvert imot er det ønskelig at lovverket gir adgang til å igangsette rekonstruksjonsforhandlinger på et så tidlig tidspunkt som mulig. Et av hovedproblemene ved situasjonen er at skyldnerne begjærer gjeldsforhandling på et for sent tidspunkt. Skyldnerne har lite eller ingen likvide midler, og forholdet til kreditorene er ofte fastlåst. For å gjennomføre vellykkede rekonstruksjonsforhandlinger har skyldnerne behov for likviditet. Det er behov for likviditet til driften, særlig når denne i høy grad må drives på kontant forskuddsbasis, fordi skyldneren ikke kan stifte ny gjeld og leverandører og andre er lite villige til å gi skyldneren kreditt. Det vises til beskrivelsen i pkt. 10 om finansiering i rekonstruksjonsperioden.

Selv om det kan være logisk i forhold til insolvenslovgivningen å sette krav til illikviditet for å åpne rekonstruksjonsforhandling, skaper skyldnerens illikviditet ofte store praktiske vanskeligheter for gjennomføringen av en rekonstruksjonsforhandling. Et absolutt krav om illikviditet kan derfor synes paradoksalt og virke mot hensikten med rekonstruksjonsforhandling.

Det er etter dagens regelverk ikke klart hvor langt frem i tid man skal vurdere situasjonen for å avgjøre om skyldneren er illikvid. Det er ikke noe vilkår at skyldneren faktisk er i mislighold. Det avgjørende vil være evnen til å kunne betale fordringene ved forfall. Selv om retten ikke skal stille for strenge krav ved skyldnerens begjæring om gjeldsforhandling, antar utrederen at en illikviditet som ligger særlig lenger enn seks måneder frem i tid, vanskelig vil gi grunnlag for å åpne gjeldsforhandling.

En god del virksomheter kan i dag være likvide, men vet at det om 6, 12, 18 eller 24 måneder forfaller store lån. Dersom man ikke får inn ny finansiering eller reforhandlet lånet(ne), vil mislighold av lånet(ne) ved forfall medføre at blir insolvent og går konkurs. Dette er en ikke uvanlig situasjon for virksomheter finansiert med obligasjonslån, særlig når konjunkturene er blitt vesentlig vanskeligere. I disse dager ser man en slik situasjon i oljesektoren og for rederier. For disse virksomheter er det viktig å komme i gang med rekonstruksjonsforhandling i god tid før låneforfall. Det vil være en fordel for kreditorene og for samfunnet at slike forhandlinger kan foregå i rettslige og transparente former, slik som rekonstruksjonsforhandling etter konkursloven, fremfor ved private utenrettslige forhandlinger. Det gir også større sikkerhet og forutberegnelighet for skyldnerne og deres virksomhet.

Utrederen vil også vise til at etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-5 har et aksjeselskaps styre en handleplikt dersom selskapets egenkapital ikke er ansvarlig. Et adekvat tiltak når egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig kan i noen tilfeller være å begjære rekonstruksjons-forhandling. Dette taler for at selskapet før de økonomiske problemene er blitt helt akutt i form av illikvidiet, skal kunne begjære rekonstruksjonsforhandling.

Hvis kriteriet for å få åpnet rekonstruksjonsforhandling ikke skal være illikviditet, er det spørsmål om hva som i stedet skal være kriteriet. Utrederen har vurdert om insuffisiens (at eiendelene og inntektene ikke kan dekke forpliktelsene) kan være et alternativt vilkår til illikviditet. Det vil kunne gi viss utvidelse av muligheten til å åpne rekonstruksjonsforhandling. Det vises til Falkangerutvalgets drøftelser i NOU 1993: 16 pkt. 2.2 på side 18, hvor det ble foreslått en slik utvidelse. Utrederen har i og for seg ingen innsigelser til at det også kan åpnes rekonstruksjonsforhandling når skyldneren begjærer dette ved insuffisiens. Dersom verdifallet er permanent, bør virksomheten rekonstrueres, hvis den ikke skal innstilles. Erfaringsmessig vil det ved insuffisiens bare være et tidsspørsmål før skyldneren blir illikvid.

Hovedproblemet med kriteriet insuffisiens er imidlertid at man ikke treffer den målgruppen man ønsker å komme i møte. De virksomheter som ser at de har låneforfall eller av andre grunner vil bli illikvide ett til to år frem i tid er ofte ikke insuffisiente. Utrederen vil etter dette heller foreslå at kriteriet skal være at «skyldneren har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer». Selv om dette kriteriet ikke er det mest presise, antas det å være liten fare for misbruk, da det er liten grunn til å tro at skyldnerne ønsker å komme inn i et slikt regime som rekonstruksjonsforhandlinger er, uten at det er et reelt behov for rekonstruksjonsforhandling. For det første er det kostbart. Vel så vesentlig for de fleste skyldnere er at de under rekonstruksjonsforhandlingen blir satt under formynderskap av rekonstruktøren og kreditorutvalget. Driften av virksomheten blir også mer komplisert i perioden med rekonstruksjonsforhandling, da skyldneren i denne periode ikke kan stifte ny gjeld.

Faren for misbruk må også sees i sammenheng med forslaget til ny bestemmelse i § 49 nr. 1 om at retten etter eget tiltak kan nekte stadfestelse av rekonstruksjonsforslaget dersom det vil virke «støtende» eller at det ikke er rimelig og rettferdig overfor kreditorene. Ved en slik bestemmelse kan man stanse misbruk av regelverket. Dersom retten allerede ved begjæring om åpning av rekonstruksjonsforhandling antar at det kan være en problemstilling, bør retten undersøke forholdene nærmere før retten tar stilling til om den skal åpne rekonstruksjonsforhandling.

Utrederen vil uttale at dersom skyldneren er enten illikvid eller insuffisient, så vil han alltid være i «alvorlige økonomiske problemer», og rekonstruksjonsforhandling skal åpnes. Hensikten med regelen er imidlertid at den skal nå videre. For det første bør regelen også omfatte de tilfeller hvor skyldneren om ett til to år vil bli illikvid dersom ikke gjelden blir reforhandlet. Regelen bør rekke enda videre. Også dersom skyldneren er kommet i en situasjon hvor en kontraktsmessig forpliktelse, som en langvarig leieavtale eller leveranseavtale, på grunn av vesentlige konjunkturendringer mv. er blitt så tyngende at den innen overskuelig fremtid vil knekke driften. På den annen side bør man være tilbakeholden med å bruke et erstatningskrav som et grunnlag for rekonstruksjonsforhandling.

Regelverket for rekonstruksjonsforhandling er tilpasset virksomheter i krise. Det legges ned store ressurser og binder skyldnerens ledelse i mange henseender, ikke minst arbeidsmessig. Hvis skyldneren hverken er illikvid eller insuffisient – eller vil bli det innen overskuelig fremtid – må det vurderes om det vil være mer hensiktsmessig med utenrettslige rekonstruksjonsforhandlinger, som kan gi større fleksibilitet.

Kravet til åpning av rekonstruksjonsforhandlinger må også sees i sammenheng med konsekvensene av en mislykket rekonstruksjon. Da vil det normalt bli åpnet konkurs, se konkursloven § 57. Utrederen foreslår dog en ny § 56 A, hvoretter retten ikke skal åpne konkurs ved avslutning av rekonstruksjonsforhandling dersom skyldneren godtgjør at han ikke er insolvent. Det vises til omtalen av denne bestemmelse.

Begjæring fra kreditor

Det foreslås at det bare er skyldnere som kan begjære rekonstruksjonsforhandling med bakgrunn i «alvorlige økonomiske problemer». Kreditorene skal ikke kunne begjære rekonstruksjonsforhandling hvis skyldneren er likvid. Det er mange virksomheter, særlig oppstartbedrifter og teknologibedrifter, hvor verdien av eiendelene er mindre enn gjelden, men hvor man har stor tro på at selskapet i fremtiden vil tjene penger – og som har en tilstrekkelig likviditet. Kriteriet «alvorlige økonomiske problemer» er også så upresist at ingen andre enn skyldneren bør kunne påberope seg dette. For kreditorene foreslås det å benytte det velkjente kriteriet «ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller» (illikviditet).

Rettens behandling

Utrederen antar at skyldnerens pretensjon om «alvorlige økonomiske problemer» normalt vil bli lagt til grunn av retten ved behandling av begjæringer om rekonstruksjonsforhandling, slik at det ikke er nødvendig med en inngående prøvelse av det økonomiske vilkåret fra rettens side. Tvert imot bør retten ta til følge begjæringer fra skyldnere, hvor det anføres at virksomheten er eller i overskuelig fremtid vil komme i alvorlige økonomiske problemer, slik at rekonstruksjonsforhandlingen kan komme i gang før det blir for sent.

Som ovenfor nevnt bør retten allerede ved begjæring om åpning av rekonstruksjons-forhandling vurdere om en rekonstruksjon vil virke «støtende» eller at den ikke vil være rimelig og rettferdig overfor kreditorene. Dersom dette er tilfelle, vil det være lite sannsynlig at skyldneren vil kunne få stadfestet en rekonstruksjon/tvangsakkord, og da skal retten etter § 4 første ledd nr. 3 avslå begjæringen om rekonstruksjonsforhandling.»

I høringen gir Advokatforeningen støtte til forslaget om at skyldneren kan begjære rekonstruksjon der skyldneren har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer «spesielt ut fra synspunktet om at en øker sjansene for en vellykket rekonstruksjon dersom arbeidet med rekonstruksjonen kommer i gang i tide». Advokatforeningen uttaler videre:

«Dette harmonerer også godt med den overordnede målsettingen om å gjøre regelverket mer fleksibelt og øke sjansene for å få gjennomført vellykkede rekonstruksjoner. Advokatforeningen er videre enig i at en så vid adgang til å få åpnet rekonstruksjonsforhandlinger bør forbeholdes skyldneren og støtter derfor forslaget om at illikviditet beholdes som vilkår når rekonstruksjon begjæres av en fordringshaver.»

Oslo byfogdembete mener også at det foreslåtte kriteriet i utredningen er hensiktsmessig.

Finans Norge mener at det er behov for å konkretisere nærmere hva som ligger i begrepet «overskuelig fremtid», for å sikre et ensartet og forutberegnelig regelverk. Finans Norge foreslår at dette for eksempel kan konkretiseres ved å angi en lengste begrensning på antall måneder eller år frem i tid, eller knytte det til en eller flere budsjettperioder.

Skattedirektoratet er enig i at det kan være nødvendig med et nytt uttrykk som erstatning for «illikviditet». Direktoratet mener likevel at det foreslåtte kriteriet er for løst, noe som kan gi rom for tolkningstvil. Videre uttaler direktoratet:

«Vi vil også få påpeke at vi ser enkelte utfordringer ved at det skal være et annet kriterie for når skyldneren kan begjære rekonstruksjonsforhandling enn når en kreditor fremsetter begjæring om rekonstruksjonsforhandling. Med dette forslaget bør også vilkåret om illikviditet fremkomme av utkast til § 1 forsåvidt gjelder de tilfellene der en kreditor fremsetter begjæring om rekonstruksjon.»

Konkursrådet uttaler i sitt brev til departementet 30. mars 2020:

«Konkursrådet støtter forslaget om at rekonstruksjon kan begjæres hos skyldnere som «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer» jf. § 1. Desto tidligere man kommer i gang, desto større er muligheten for å lykkes.

Konkursrådet mener, som utreder, at det er svært liten risiko for at noen skal begjære rekonstruksjon uten grunn, dvs. misbruke rekonstruksjonsinstituttet. Det vises til de begrunnelser for dette som utreder har gitt, og som Konkursrådet slutter seg til. Videre pekes det på at rekonstruktøren, retten og kreditorene alle har hjemler til hhv. å stanse eller avslå rekonstruksjonsprosessen eller rekonstruksjonsforslaget. Dersom skyldneren i en slik situasjon ikke kan dokumentere egen solvens vil konkurs åpnes.

Konkursrådet støtter også forslaget til endring av konkursloven (kkl.) § 56 A, om at man kan få innstilt en rekonstruksjonsprosess ved å påvise solvens.

Det er også naturlig at en begjæring fra en kreditor bare kan fremmes når det sannsynliggjøres at skyldneren ikke kan gjøre opp sin gjeld ved forfall (illikviditet).»

Departementet foreslår å følge opp utrederens forslag om at det skal være tilstrekkelig for å åpne rekonstruksjonsforhandling at skyldneren «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer» i de tilfellene der det er skyldneren som står bak begjæringen. Forslaget er inntatt i lovforslaget § 2 første ledd første punktum.

Departementet følger også opp utrederens forslag om at en kreditor som begjærer åpning av rekonstruksjonsforhandling, må sannsynliggjøre at skyldneren ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Dette forslaget er inntatt i lovforslaget § 2 første ledd annet punktum og § 3 tredje ledd nr. 3. Forslaget innebærer en utvidelse sammenlignet med dagens regler, hvor kreditorene ikke har adgang til å begjære åpning av gjeldsforhandlinger uten skyldnerens samtykke.

Dessuten følger departementet opp forslaget om at skyldneren kan få avsluttet en rekonstruksjonsforhandling uten at konkurs åpnes, ved å godtgjøre solvens. Departementet viser her til lovforslaget § 57 og merknaden til denne paragrafen.

Som begrunnelse for forslagene viser departementet til begrunnelsen i utredningen og Konkursrådets vurdering. Når det gjelder det skjønnsmessige vilkåret at skyldneren «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer», viser departementet til både utrederens og Konkursrådets vurdering av at dette neppe vil by på praktiske problemer. Departementet antar dessuten at det kan være hensiktsmessig med en fleksibel ordlyd i denne sammenhengen.

Departementet deler Skattedirektoratets oppfatning om at vilkåret om illikviditet der kreditoren begjærer rekonstruksjon, bør fremgå av § 2, se lovforslaget § 2 første ledd annet punktum.

5.3 Bør rekonstruksjon begrenses til aktive næringsdrivende?

På s. 37 flg. vurderer utrederen om reglene om rekonstruksjon bør begrenses til aktive næringsdrivende:

«Det skilles i konkursloven ikke mellom næringsdrivende og privatpersoner som ikke driver næring, slik at det kan åpnes konkurs både hos næringsdrivende og privatpersoner. Det er imidlertid sjelden en kreditor har behov for å begjære en privatperson som ikke driver næring konkurs. Unntak kan tenkes hvor skyldneren har gjennomført omstøtelige disposisjoner som kreditor har fått kunnskap om. Fysiske personer har lite å tjene på selv å begjære oppbud, da man forblir ansvarlig for restgjelden etter avslutning av bobehandlingen. Utrederen er ikke kjent med at noen privatpersoner som ikke driver næring har gjennomført gjeldsforhandling etter konkursloven kapitel I. Det er svært lite praktisk. Samtidig er gjeldsforhandling så kostbart at det under dagens regelverk er lite tenkelig at ikke næringsdrivende privatpersoner vil begjære gjeldsforhandling. En skyldner som begjærer gjeldsforhandling, må innbetale et forskudd til dekning av omkostningene, og dette forskudd vil normalt være betydelig. Ved innføring av gjeldsordningsloven av 1993, er det også gitt et regelverk for privatpersoner som har behov for en akkord av sin gjeld.

I Danmark ble i 2011 innført nye regler om rekonstruksjon i konkursloven. De nye reglene har medført at det blir gjennomført langt flere vellykkede rekonstruksjoner enn tidligere. Det er imidlertid blitt reist kritikk mot de nye danske reglene fordi de også benyttes av enkeltpersoner som har pådratt seg høy gjeld, særlig ved kausjonsforpliktelser for næringsvirksomhet (gjerne aksjeselskap) og/eller erstatningsansvar for uaktsom opptreden i næringsvirksomhet. Kritikken gjelder særlig i tilfeller hvor hovedkreditor/noen få store kreditorer ved avstemningen «overkjører» alle de andre kreditorer og vedtar en akkord av gjelden som er langt mer gunstig enn det en gjeldsordning for privatpersoner vil være etter gjeldsordningsloven. Særlig pekes det på at man ved akkorden/gjeldsettergivelsen ikke hensyntar den kritikkverdige måte skyldneren har opptrådt på ved utøvelse av næringsvirksomheten.

Det er to måter man kan unngå dette problemet. For det første kan man gi retten mulighet for å nekte stadfestelse av tvangsakkord dersom den virker «støtende» eller akkorden ikke er rimelig og rettferdig, se forslaget til ny § 49 første ledd nr. 1. For det annet kan man i utgangspunktet begrense retten til rekonstruksjonsforhandling til næringsdrivende mv. Det siste har den fordel at man da ikke bruker tid og ressurser på rekonstruksjonsforhandlinger som ikke vil vinne frem. Spørsmålet har imidlertid også en prinsipiell side, og som etter utrederens syn bør være avgjørende.

Spørsmålet er om man prinsipielt mener at rekonstruksjonsforhandlinger skal forbeholdes næringsdrivende. Dersom man mener det, vil det være riktig å sette krav om at skyldneren skal være næringsdrivende for å få åpnet rekonstruksjonsforhandling. Dette kan begrunnes med at etter at man i 1993 fikk gjeldsordningsloven, som gir fysiske personer – først og fremst personer som ikke har gjeld knyttet til næringsvirksomhet, med mindre den er opphørt – rett til å søke gjeldsordning (akkord) på nærmere vilkår. Det kan da være ryddig at ikke næringsdrivende fysiske personer henvises til å benytte gjeldsordningsloven.

På den annen side kan en del av de personer som er et «problem» i Danmark også være næringsdrivende, da de fremdeles driver en mindre virksomhet i enkeltpersonforetak. Å sette skillet ved om skyldneren er næringsdrivende vil således ikke være det rette middel for å hindre dem fra å få tvangsakkord. Den adekvate testen vil være om retten skal nekte stadfestelse av en akkord etter § 49 første ledd nr. 1. Dersom det allerede ved fremsettelse av begjæring om rekonstruksjonsforhandling er overveiende sannsynlig at retten vil nekte stadfestelse, kan retten etter § 4 første ledd nr. 3 avslå begjæringen, idet det da er lite sannsynlig at skyldneren vil oppnå akkord.

Utrederen vil på denne bakgrunn ikke foreslå en regel om at ikke næringsdrivende fysiske personer automatisk skal nektes rekonstruksjonsforhandlinger.»

Departementet slutter seg til utrederens forslag om at rekonstruksjon ikke bør være forbeholdt næringsdrivende. Departementet slutter seg også til utrederens vurdering av at et virkemiddel mot problematiske begjæringer fra både privatpersoner og næringsdrivende vil kunne være å nekte stadfestelse etter lovforslaget § 48 første ledd nr. 1 når det vil virke støtende å stadfeste rekonstruksjonsforslaget skyldneren har foreslått, eller når retten finner at rekonstruksjonsforslaget ikke er rimelig og rettferdig overfor kreditorene. Retten vil eventuelt også kunne avslå en begjæring om åpning av rekonstruksjonsforhandling etter § 5 første ledd nr. 3 av samme grunn. Det har ikke kommet innvendinger mot dette forslaget i høringen.

5.4 Innholdet i begjæringen

Når det gjelder innholdet i begjæringen om gjeldsforhandling, uttales det på s. 38 flg. i utredningen:

«I dag er det i konkursloven § 2 første ledd nr. 1 krav om at en begjæring om gjeldsforhandling skal være skriftlig og inneholde en kort redegjørelse for årsaken for betalingsproblemene og «hvordan gjelden tenkes ordnet». Utrederen vil foreslå at dette kravet skjerpes noe, slik at det i en begjæring om rekonstruksjonsforhandling gis en kort redegjørelse for hvordan rekonstruksjonen skal gjennomføres, deriblant med en skisse til hvordan gjelden skal dekkes. Det bør også redegjøres for kontakt med hovedkreditorene, slik at retten kan bedømme realismen i den påtenkte løsningen og muligheten for at rekonstruksjon kan lykkes. Formålet med at begjæringen skal inneholde disse opplysninger er – i tillegg til at retten kan bedømme realismen – at skyldneren bør ha et bevisst forhold til rekonstruksjonen og hvordan problemene skal løses. Uten et slikt bevisst forhold, er det liten mulighet for at rekonstruksjonsforhandlingen blir vellykket. De øvrige krav om redegjørelse for eiendeler og gjeld mv. i § 2 første ledd nr. 2 og 3 foreslås beholdt.

Ved behandling av begjæringen om rekonstruksjonsforhandling, skal tingretten ha fokus nettopp på realismen i at en rekonstruksjon har utsikter til å lykkes. Hvis det ikke er realistisk utsikt til å lykkes, bør retten ikke åpne rekonstruksjonsforhandling, se § 4 første ledd nr. 3. Det er så vidt ressurskrevende å gjennomføre rekonstruksjonsforhandling at det ikke bør igangsettes uten at dette er forberedt og gjennomtenkt fra skyldnerens side. Begjæring om rekonstruksjonsforhandling bør ikke bare fremsettes for å avverge en konkursbegjæring fra en kreditor.

Det må samtidig understrekes at kravene til innholdet av begjæringen må avpasses til situasjonen og skyldnerens stilling. Retten skal ha fokus på realismen i om en rekonstruksjon vil lykkes og om skyldneren har tilstrekkelig forståelse av situasjonen, og ikke på om alle vedlegg er riktige. Dersom retten finner at begjæringen er utilstrekkelig dokumentert, skal retten på vanlig måte gi skyldneren mulighet til å rette og supplere begjæringen.»

I høringen støtter Skattedirektoratet utrederens forslag om et utvidet krav til begjæringens innhold. For øvrig mener direktoratet at uttrykket «hvorledes gjelden tenkes ordnet», som følger av konkursloven § 2 første ledd nr. 1, er for upresist og kan gi rom for tolkningstvil.

Departementet følger opp utrederens forslag om mer omfattende krav til begjæringens innhold og viser særlig til lovforslaget § 3 annet ledd nr. 2 og 4 og tredje ledd. Forslaget gjelder både der det er skyldneren, og der det er en kreditor, som fremsetter begjæring om rekonstruksjon, likevel slik at det bare er når skyldneren har fremsatt begjæringen, at det må gis en kort redegjørelse for kontakten med kreditorene om hvordan gjelden tenkes ordnet. Det har ikke kommet innvendinger mot forslaget i høringen.

5.5 Skillet i forhandlingsfasen mellom frivillig ordning og tvangsakkord

I gjeldende konkurslov skilles det mellom forhandling om en frivillig gjeldsordning og forhandling om tvangsakkord. Utrederen mener at det ikke er nødvendig å operere med et slikt skille i forhandlingsfasen (s. 39):

«Utrederen er av den oppfatning at det under selve forhandlingen om rekonstruksjon ikke er nødvendig å ha egne regler for om forhandlingen skal ende i en frivillig rekonstruksjon eller i en tvangsakkord. Det er først i forbindelse med vedtagelse av rekonstruksjonen at det må skilles mellom en frivillig rekonstruksjon eller en rekonstruksjon med tvangsakkord. Skyldneren og rekonstruktøren vil normalt ved fremsettelse av et rekonstruksjonsforslag ha oversikt om det er en realistisk mulighet for en frivillig løsning eller om det må skje ved tvangsakkord. Dagens skille i selve forhandlingsfasen og med begjæring til retten om endring fra frivillig ordning til tvangsakkord medfører ekstra arbeid og er ikke lenger hensiktsmessig.

Man kan reise spørsmålet om det er behov for egne regler for en frivillig rekonstruksjon. De fleste rekonstruksjonsforhandlinger etter konkursloven vil bli vedtatt etter bestemmelsene om tvangsakkord. Men i de tilfeller der det lykkes å komme til enighet med alle berørte kreditorer, er det en fordel å beholde egne regler for dette med den ekstra fleksibilitet disse bestemmelser gir i forhold til tvangsakkord. Forslaget til lovtekst justeres i henhold til dette.»

Departementet slutter seg til utrederens forslag om at regelverket i forhandlingsfasen ikke skal skille mellom frivillig gjeldsordning og tvangsakkord, men at skillet beholdes i reglene om forslag og vedtakelse mv., se lovforslaget kapittel 6, 7 og 8. Det har ikke kommet innvendinger til forslaget i høringen.

5.6 Dekning av omkostninger til rekonstruksjon. Redegjørelse for finansiering av virksomhetens drift under rekonstruksjonsforhandlingene

Det følger av konkursloven § 3 første ledd at retten kan forlange at skyldneren betaler et passende forskudd til dekning av omkostninger ved gjeldsforhandlingen som ikke dekkes av gebyr etter rettsgebyrloven, eller stiller sikkerhet for disse omkostningene. Av tredje ledd følger det at staten plikter å dekke omkostninger som skyldneren ikke kan betale.

Konkursloven § 2 stiller krav til skyldnerens begjæring om åpning av gjeldsforhandling. Det er ikke krav til redegjørelse for hvordan driften av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingene skal finansieres, men etter tredje ledd kan retten kreve at skyldneren gir nærmere opplysninger om ethvert forhold som den mener er av betydning for spørsmålet om åpning av gjeldsforhandling.

Utrederen skriver på s. 39 flg.:

«Det er også viktig at skyldneren innbetaler et passende forskudd til dekning av omkostningene ved rekonstruksjonsforhandlingene, se konkursloven § 3. Et forskudd på kr. 300.000 eller mer vil normalt være nødvendig med dagens omkostningsnivå bare for å dekke omkostningene ved selve forhandlingene. Retten må påse at forskuddet settes så stort at staten ikke blir påført ansvar etter § 3 tredje ledd.

I tillegg må skyldneren eller den kreditor som begjærer rekonstruksjonsforhandling – innlevere en realistisk plan for hvordan drift av virksomheten skal finansieres i rekonstruksjonsperioden. Hvis det ikke er midler til dekning av driften og til dekning av omkostningene ved rekonstruksjonsforhandlingen, er det svært liten mulighet for at forhandlingen vil kunne lykkes. Dette må skyldneren ha et bevisst forhold til ved fremsettelse av begjæringen. Dersom skyldneren selv ikke har nødvendige likvide midler til dette, hvilket ikke er uvanlig, må det foreligge realistisk mulighet for at andre, slik som eierne, nøkkelkreditor eller eventuelle nye eiere, er villig til å finansiere driften og forhandlingene under rekonstruksjonen. Teksten i § 2 første og annet ledd bør avspeile at det ikke bare er omkostningene til rekonstruktøren og kreditorutvalget, men også driften av virksomheten, skal finansieres. Det vises for øvrig til pkt. 10 nedenfor, hvor det foreslås at det skal gis pantesikkerhet for lån til drift av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingen.»

Departementet slutter seg til utrederens forslag om at det i en begjæring om åpning av rekonstruksjonsforhandling må redegjøres for hvordan driften av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingen skal finansieres, se lovforslaget § 3 annet ledd nr. 4 og tredje ledd nr. 6. Det har ikke kommet innsigelser til forslaget i høringen.

Når det gjelder innbetaling av forskudd til dekning av omkostninger ved forhandlingene, har ikke utrederen foreslått endringer i den nåværende bestemmelsen i konkursloven § 3 utover at også en kreditor kan fremsette begjæring om rekonstruksjonsforhandling, og det er rekvirenten som må sørge for at det blir innbetalt et forskudd. Departementet foreslår en noe endret ordlyd slik at det fremgår av lovteksten at det er den som har begjært rekonstruksjonsforhandling åpnet, som kan pålegges å stille forskudd eller sikkerhet. Forskudd eller sikkerhet som en kreditor pålegges å stille som rekvirent av rekonstruksjonsforhandlingene, skal tilbakeføres til kreditoren når skyldneren har dekket omkostningene. Dersom skyldnerens midler ikke kan dekke omkostninger som omfattes av forskuddet eller sikkerhetsstillelsen, hefter kreditoren for dette beløpet. Bestemmelsen i lovforslaget § 4 tredje ledd om at staten plikter å dekke omkostninger som ikke dekkes av forskudd eller sikkerhetsstillelse etter annet ledd eller av skyldnerens midler for øvrig, er en snever unntaksregel. Retten og rekonstruktøren må under rekonstruksjonsforhandlingene påse at det ikke påløper omkostninger som overstiger det forskuddet, sikkerheten eller skyldnerens øvrige midler kan dekke. Det vil derfor bare være i unntakstilfeller at statens ansvar kan aktualiseres.

5.7 Oppnevnelse av rekonstruktør og kreditorutvalg

Konkursloven § 7 gir regler om oppnevnelse av gjeldsnemnd, herunder oppgaver som hører under gjeldsnemnda, og hvem som kan være medlemmer. I § 12 er det gitt regler om habilitet for medlemmene i gjeldsnemnda:

Utrederen skriver på s. 49:

«Retten skal enten i kjennelsen som åpner rekonstruksjonsforhandlinger eller umiddelbart etterpå oppnevne en rekonstruktør og et kreditorutvalg, se konkursloven § 7. Rekonstruktøren skal være en advokat med erfaring fra insolvensbehandling og bør ha forretningsmessig erfaring, samt erfaring fra forhandlinger. Rekonstruktøren bør ved sitt kontor ha et tilstrekkelig apparat til å håndtere rekonstruksjon med ledelse av virksomheten. Normalt vil en advokat som har flere års erfaring som bostyrer for større konkursbo være kvalifisert. Retten bør selv velge hvem som skal være rekonstruktør uavhengig av skyldnerens ønske.

Utrederen er videre av den oppfatning at rekonstruktøren både skal være uavhengig av skyldneren og heller ikke slike bindinger til bestemte kreditorer at man mister tilliten fra kreditorfellesskapet. Regelen må dog brukes med fornuft slik at det kun gjelder en «særlig» nær tilknytning til kreditor og at det først og fremst gjelder tilknytning til de vesentlige kreditorene. En tilknytning til en liten og perifer kreditor, som kanskje bare vil få minimumsutbetaling (jf. lovforslagets § 30 annet ledd), vil ikke være grunn til at man er inhabil som rekonstruktør. De store bankene og andre store selskaper bruker regelmessig en rekke forskjellige advokatkontor. Det at rekonstruktøren eller andre på dennes kontor bistår banken i andre saker, vil normalt ikke være tilstrekkelig grunn til å frata rekonstruktøren allmenn tillit i kreditorfellesskapet. Det må mer til, for eksempel at man er denne bankens hovedadvokatforbindelse. Det vil ikke være tilstrekkelig grunn unnlate å oppnevne en advokat som rekonstruktør at en eller noen få mindre kreditorer motsetter seg vedkommende. Det forhold at man har bistått skyldneren eller en kreditor med utarbeidelse av begjæring om rekonstruksjon bør heller ikke gjøre en inhabil som rekonstruktør. Men hvis det utover utarbeidelse av begjæring har vært gitt rådgivning av betydning, bør vedkommende ikke oppnevnes som rekonstruktør. Det foreslås at grunnbestemmelsene om habilitet i konkursloven § 12 beholdes, men det bør tas inn bestemmelse i § 12 nytt tredje ledd om at rekonstruktøren også skal ha allmenn tillit i kreditorfellesskapet. Samme krav bør stilles til borevisor.

Det må videre oppnevnes et kreditorutvalg som representerer kreditorene, se konkursloven § 7. Kreditorutvalget bør bestå av tre representanter for ulike kreditorgrupper, samt en representant for de ansatte, jf. § 8. Sammen med rekonstruktøren skal de utgjøre rekonstruksjonsutvalget.»

Finans Norge mener at det bør være adgang til å ikke oppnevne kreditorutvalg, tilsvarende det som gjelder ved konkurs, hvor dette er overlatt til rettens skjønn. Finans Norge foreslår dessuten at personkretsen for hvem som kan fungere som rekonstruktør, utvides til å også omfatte regnskapsførere og revisorer, ettersom disse også besitter en verdifull kompetanse for å sikre en vellykket rekonstruksjon.

Departementet antar at forslagene er i tråd med gjeldende praksis, men at det vil være en fordel at kravene til rekonstruktøren fremgår av loven. For en nærmere redegjørelse for hva som konkret foreslås endret, vises det til merknadene til lovforslaget §§ 8 og 13. Departementet går i denne omgang ikke inn for å åpne for at regnskapsførere og revisorer kan fungere som rekonstruktører. Selv om regnskapsførere og revisorer har verdifull kompetanse, mener departementet at «advokat med erfaring fra insolvensspørsmål» (lovforslaget § 8 tredje ledd, som er i tråd med utrederens forslag) gir et egnet kvalifikasjonskrav. Det er imidlertid ikke noe i veien for at regnskapsførere og revisorer kan være med i kreditorutvalget, se lovforslaget § 8 fjerde ledd. Departementet foreslår i lovforslaget § 8 sjette ledd at retten kan unnlate å oppnevne kreditorutvalg når boet er lite eller retten av andre grunner finner at rekonstruksjonsutvalgets gjøremål kan utføres av rekonstruktøren alene. Bestemmelsen viderefører konkursloven § 7 fjerde ledd.

5.8 Kunngjøring og tinglysing

Konkursloven §§ 6, 35 og 36 regulerer offentlighet ved gjeldsforhandling, kunngjøring av at forhandling om tvangsakkord er åpnet, og tinglysing m.m. av melding om at forhandling om tvangsakkord er åpnet.

Utrederen uttaler følgende om reglene om kunngjøring og tinglysing:

«Reglene for kunngjøring må sees i sammenheng med at skillet mellom forhandling om en frivillig ordning og forhandling om tvangsakkord foreslås fjernet. En konsekvens av dette er at alle rekonstruksjonsforhandlinger bør kunngjøres og tinglyses tilsvarende reglene om kunngjøring av tvangsakkord i konkursloven § 35 og tinglysning i § 36. Redaksjonelt bør de felles reglene inntas i § 6.

Tvangsakkord skal etter dagens § 35 alltid kunngjøres i Brønnøysundregistrene. For frivillig gjeldsforhandling kan retten i dag i særlig tilfeller unnlate å kunngjøre dette, se § 6 første ledd annet punktum. Begrunnelse for å unnlate å offentliggjøre gjeldsforhandlinger, har i dagens informasjonssamfunn ikke lenger noen vekt av betydning. Det er for det første vanskelig å holde rekonstruksjonsforhandling skjult når åpning av forhandling meddeles alle kreditorer, som ikke har noen taushetsplikt. Opplysninger om rekonstruksjonsforhandling vil lett bli oppfanget av – og da omtalt i – pressen. Hensynet til eventuelle kontraktsparter – og effektivt arbeid for rekonstruktøren i samarbeid med kreditorutvalget – tilsier også at rekonstruksjonsforhandling kunngjøres. Hvis forbudet mot utlegg og gjennomføring av tvangsfullbyrdelse skal være effektivt, bør rekonstruksjonsforhandlinger være kunngjort og registrert i Brønnøysundregistrene. Likeledes bør rettsmøter under rekonstruksjonsforhandlingen være offentlige, med mindre retten skulle beslutte lukkede dører etter domstolloven § 125 flg.

Utrederen foreslår derfor å endre konkursloven § 6 slik at reglene for kunngjøring og tinglysning av rekonstruksjonsforhandlinger blir tilsvarende dagens regler for tvangsakkord. Det medfører at retten ikke lenger skal kunne bestemme at kunngjøring av rekonstruksjonsforhandlinger kan unnlates.»

I høringen støtter Brønnøysundregistrene forslaget om at alle rekonstruksjonsforhandlinger skal kunngjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon.

Departementet er enig i at reglene om kunngjøring og tinglysing av rekonstruksjonsforhandlinger bør tilsvare dagens regler for tvangsakkord, og at rettsmøter bør være offentlige med mindre retten beslutter lukkede dører etter domstolloven § 125 flg., se lovforslaget § 7, der vesentlige deler av konkursloven §§ 35 og 36 er innarbeidet. Vesentlige deler av konkursloven § 35 første ledd nr. 2 og 3 er innarbeidet i lovforslaget § 23.