Materielle vilkår for konkurskarantene

Bør vilkårene for konkurskarantene gjøres mindre skjønnsmessige?

Konkursrådet uttaler i sin uttalelse nr. 44:

”Etter at det fra lovgiverhold er reist kritikk mot at konkurskaranteneinstituttet blir benyttet for sjelden, kan det være grunn til å vurdere om uttrykket ”kan settes i karantene” i § 142 første [ledd] skal rettes til ”skal settes i karantene”. Dette kan utvirke til økt bruk av konkurskarantene. Det kan også fange opp kritikken mot at lovens vilkår er for skjønnspregede og at praksis varierer for mye fra domstol til domstol. Det vises til mindretallets begrunnelse i Innst. O. nr. 56 og til kritikken i Innst. O. nr. 14 (1989-90) s. 5 og Innst. O. nr. 77 (1998-99) mot for liten bruk av konkurskarantene.”

Å endre regelen slik at konkurskarantene alltid skal ilegges dersom hovedvilkåret er oppfylt, vil kunne redusere ulikheten ved praktiseringen domstolene imellom. På den andre siden taler rimelighetshensyn for skjønnsmessige regler som gir rom for en bred og konkret vurdering. Departementet ser liten grunn til å oppheve vilkåret om at konkurskarantene må være rimelig i det enkelte tilfellet.

Vilkårene ”mistenkes for en straffbar handling” og ”uforsvarlig forretningsførsel”

Det kan reises spørsmål ved om mistanke om straffbare forhold bør være et vilkår for å ilegge en sivilrettslig reaksjon som konkurskarantene. Det kan anføres at dersom det foreligger mistanke om straffbare forhold, bør disse etterforskes og søkes pådømt etter straffeprosessuelle regler, slik at en reaksjon bare ilegges dersom det kan bevises utenfor rimelig tvil at de straffbare handlingene faktisk er begått. På den annen side er det ikke noe prinsipielt i veien for at mistanke om straffbare forhold kan tillegges betydning også i forhold til en sivilrettslig reaksjon.

Departementet har gjennomgått 144 lagmannsrettsavgjørelser der konkurskarantene ble vurdert, fra perioden 1988 til 2003. Av disse gjaldt 66 saker konkurskarantene etter konkursloven § 142 første ledd nr. 1 (mistanke om straffbar handling). I 45 av disse sakene ble karantene ilagt. 54 saker gjaldt konkurskarantene etter begge vilkårene i § 142 første ledd, hvorav 37 saker hvor karantene ble ilagt. 24 saker gjaldt konkurskarantene etter konkursloven § 142 første ledd nr. 2 om uforsvarlig forretningsførsel, hvorav 15 saker hvor karantene ble ilagt.

Gjennomgåelsen gir en indikasjon på at det er færrest saker hvor konkurskarantene blir vurdert eller ilagt etter vilkåret om uforsvarlig forretningsførsel alene. Dette taler mot å oppheve mistanke om straffbare forhold som karantenegrunn, idet det ville kunne føre til at konkurskarantene ellers ville få mindre praktisk betydning. På den annen side kan det være at et vilkår om uforsvarlig forretningsførsel ville blitt benyttet oftere dersom dette var det eneste grunnlaget konkurskarantene kunne ilegges etter. Departementet mottar gjerne opplysninger høringsinstansene måtte ha om forekomsten av konkurskarantene ilagt etter henholdsvis bestemmelsen om straffbare forhold, uforsvarlig forretningsførsel og begge vilkår.

Konkurskarantenereglene har den fordelen at den karanteneilagte kan hindres i å påta seg verv på et forholdsvis tidlig stadium av saken. Det tar ofte lang tid å etterforske saker om økonomisk kriminalitet. Dersom mistanke om straffbare handlinger ikke kan gi grunnlag for konkurskarantene, vil det kunne medføre at personer som det senere viser seg kan dømmes for økonomisk kriminalitet, i mellomtiden har påtatt seg styreverv mv., med de uheldige følger det kan ha. Departementet foreslår derfor ikke at alternativet om mistanke om straffbare forhold utgår som grunnlag for konkurskarantene.

Dersom det foreligger mistanke om straffbare forhold som etter gjeldende rett omfattes av konkursloven § 142 første ledd nr. 1, vil en ofte kunne si at forretningsførselen har vært uforsvarlig, og at skyldneren må antas å være uskikket til å stifte nytt selskap eller være styremedlem eller daglig leder. En mulighet kan derfor være at de to alternative karantenegrunnlagene slås sammen til ett, hvor hovedvilkåret skal være at skyldneren anses uskikket på grunn av uforsvarlig forretningsførsel. Mistanke om straffbare forhold kan med en slik utforming komme inn som et moment i vurderingen av om det har foreligget uforsvarlig forretningsførsel. Dersom lovteksten endres på denne måten, må det også ved mistanke om straffbare forhold vurderes om disse gjør at skyldneren er usikket til å stifte nytt selskap eller være styremedlem eller daglig leder. Men en slik endring vil konkurskarantene tydeligere fremstå som en sivilrettslig reaksjon. Departementet mener at kravet om at det må foreligge skjellig grunn til mistanke for at en straffbar handling kan tillegges vekt, av rettssikkerhetshensyn bør beholdes. Det samme gjelder vilkåret om at den straffbare handlingen må ha hatt forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen.

Lovteksten kan da utformes slik: (alternativ 1)

Konkursloven § 142 første ledd skal lyde:

En skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling, kan settes i konkurskarantene av tingretten dersom det må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel eller uforsvarlig forhold under konkursen er uskikket til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder (administrerende direktør) i et slikt selskap. Ved vurderingen av om opptredenen har vært uforsvarlig, skal det blant annet legges vekt på om vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med den virksomhet som har ført til insolvensen eller med konkursen.

Begrepet ”uforsvarlig forretningsførsel” i gjeldende kkl. § 142 første ledd nr. 2 omfatter etter sin ordlyd også straffbare handlinger i forbindelse med forretningsdriften. Forarbeidene tyder likevel mest på at begrepet har vært ment å omfatte annet enn straffbare forhold. Det heter i Ot.prp. nr. 39 (1982-83) på s. 8 at ved vurderingen av om det foreligger uforsvarlig forretningsførsel eller utføring av selskapsverv, må det legges vekt på om vedkommende har sørget for en forsvarlig planlegging og ikke har medvirket til risikopregede forretninger som står i misforhold til selskapets ressurser. I rettspraksis er vilkåret benyttet til å ilegge karantene også i saker hvor det har foreligget straffbare forhold, bl.a. ved manglende regnskapsførsel og manglende betaling av avgifter. Dersom ordlyden endres slik som foreslått her, vil det være klart at også straffbare handlinger skal omfattes av begrepet ”uforsvarlig forretningsførsel”.

Etter gjeldende rett omfatter vilkåret i konkursloven § 142 første ledd nr. 1 også straffbare handlinger i forbindelse med konkursen. Hvis det er tale om bounndragelser eller brudd på opplysningsplikten overfor boet, er det språklig sett ikke helt treffende å betegne dette som ”uforsvarlig forretningsførsel”. Det foreslås derfor et tillegg i lovteksten om at konkurskarantene også kan ilegges når det foreligger uforsvarlige forhold under konkursen.

Det har fra flere hold vært påpekt at det er sprikende praksis ved praktiseringen av konkurskarantenereglene, og at det varierer i hvilken utstrekning karanteneinstituttet blir brukt. Det vil alltid være en fare for ulik praktisering når vilkåret i lovteksten er skjønnsmessig utformet. Departementet finner det vanskelig å oppstille vilkår som er mindre skjønnsmessige enn det at den som ilegges karantene må ”anses uskikket” til å stifte selskap osv. på grunn av ”uforsvarlig forretningsførsel”. For å redusere ulikheter ved praktiseringen av bestemmelsen, er en mulighet å nevne i lovteksten enkelte momenter som det skal legges vekt på ved vurderingen. Det er da viktig å fremheve de forhold som karanteneinstituttet særlig tar sikte på å ramme. Momentene skal da regelmessig vurderes, men vil ikke være selvstendige vilkår for ileggelse av karantene.

Lovteksten kan da f.eks. formuleres slik: (alternativ 2)

Konkursloven § 142 første ledd skal lyde:

En skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling, kan settes i konkurskarantene av tingretten dersom det må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel eller uforsvarlig forhold under konkursen er uskikket til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder (administrerende direktør) i et slikt selskap. Ved vurderingen av om opptredenen har vært uforsvarlig, skal det blant annet legges vekt på:
- om vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med den virksomhet som har ført til insolvensen eller med konkursen,
- om vedkommende tidligere har gått konkurs eller vært involvert i en sammenslutning som har gått konkurs,
- om vedkommende har styrt virksomheten mot konkurs,
- om vedkommende har opptrådt slik at det vanskeliggjør gjennomgåelse av virksomheten.

De opplistede momentene vil da være forhold som taler for at karantene ilegges, men som ikke er nødvendige vilkår for å ilegge karantene. Det skal fremdeles foretas en konkret vurdering i hver sak. Med at vedkommende har opptrådt slik at det vanskeliggjør gjennomgåelse av virksomheten, tenkes særlig på at regnskaper er ødelagt eller ikke ført, eller at skyldneren under konkursbehandlingen ikke bidrar til å opplyse om boets stilling og eiendeler. Departementet ber om høringsinstansenes synspunkter på om en slik opplisting av momenter i bestemmelsen er hensiktsmessig, og om det i tilfelle er andre momenter som bør være med.

Vilkår for ”tilbakevirkende” karantene

Etter gjeldende kkl. § 142 fjerde ledd kan retten, dersom vilkårene i § 142 første ledd nr. 1 om mistanke om straffbare forhold er oppfylt, bestemme at konkurskarantenen også skal innebære at den som blir ilagt karantene, for det tidsrom karantenen varer, skal fjernes fra verv som vedkommende hadde før konkursåpningen. Departementet foreslår å videreføre denne regelen, men da slik at det avgjørende blir om konkurskarantenen er begrunnet med at det foreligger skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling. Det er meningen at bestemmelsen, slik som etter gjeldende rett, fortsatt bare skal anvendes i de mer alvorlige sakene.

Departementet foreslår følgende lovtekst:

Konkursloven § 142 fjerde ledd skal lyde:

Er konkurskarantenen begrunnet med at vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen, kan retten bestemme at konkurskarantenen også skal innebære at skyldneren for det nevnte tidsrom skal fjernes fra verv som nevnt i tredje ledd i selskaper som nevnt i femte ledd.