Klage på Fylkesmannen i Nordland sitt vedtak av 21. november 2011 om omgjøring av eget vedtak i klagesak som gjelder oppføring av bolig i X, Bodø kommune

Fylkesmannen i Nordland Molov. 10 8002 BODØ
Deres ref.	Vår ref.	Dato
	11/1162-15	23.08.2012

 

Vi viser til Fylkesmannens oversendelse av klagesaken i brev av 17. januar 2012. Departementet beklager den lange saksbehandlingstiden.

Saken gjelder klage på Fylkesmannen i Nordland sitt vedtak av 21. november 2011 om å omgjøre eget vedtak av 19. juni 2009, slik at det innvilges rammetillatelse for oppføring av enebolig i X i Bodø kommune.

Fylkesmannens vedtak av 21. november 2011 om omgjøring av eget vedtak er påklaget av naboene til X, B, i brev av 5. desember 2011. I klagen vises det til at en utbygging på den aktuelle eiendommen vil ødelegge et kulturminne, og at de derfor har protestert mot tiltaket helt siden Bodø kommune første gang varslet om søknad om bygging på eiendommen. Videre viser B til at uttalelsene i saken fra Sivilombudsmannen og departementene spriker, og at de ikke har forståelse for at Fylkesmannen konkluderer slik de har gjort i saken.

Fylkesmannens vedtak er også påklaget av C i brev av 13. desember 2011. De er eiere av Y, hvor primærbygningen er en enebolig i ”sveitserstil” fra 1892, klassifisert i høyeste verneklasse i Bodø kommunes SEFRAK-register. I klagen vises det til at en rekke av naboene til X i flere år har motsatt seg en slik utbygging. Videre vises det til at Fylkesmannen har fått svært ulike tilbakemeldinger fra departementene når det gjelder hvordan man skal forholde seg til Sivilombudsmannens uttalelse, og påpeker at de ikke kan finne seg i at en tilsynelatende departemental diskrepans skal få en så stor betydning for et vedtak som medfører at man ødelegger en av Bodø kommunes best bevarte og mest genuine ”grønne lunger” og eiendommer. De ønsker derfor en realitetsbehandling av de faktiske forhold og konsekvenser knyttet til en utbyggingstillatelse sett i forhold til det lange og komplekse saksforløpet. Det vises også til at det ikke har blitt gjennomført noen miljømessig eller biologisk kartlegging av skogens betydning for mikrobiologiske forhold, da løvtrærne på eiendommen representerer en relativ sjeldenhet i en by nord for polarsirkelen.

Fortidsminneforeningen, Nordland avdeling, fastholder i brev datert 20. desember 2011 sin tidligere protest.  

Som Fylkesmannen påpeker i sitt oversendelsesbrev av 17. januar 2012 er det ikke nødvendig å ta stilling til om brev datert 20. desember 2011 fra Fortidsminneforeningen er å anse som en klage og om vilkårene for å behandle en slik klage er oppfylt, da Fylkesmannens vedtak av 21. november 2011 uansett er påklaget av naboer. Disse klagene er fremsatt i rett tid, og vilkårene for å behandle klagene er oppfylt. Saken er behandlet etter plan- og bygningsloven av 1985.

Kommunal- og regionaldepartementets vedtak er utarbeidet i samråd med Miljøverndepartementet.

Sakens bakgrunn
Saksforholdet forutsettes kjent og departementet foretar kun en kort gjennomgang av sakens bakgrunn.

A fremmet 1. juni 2006 justert søknad om rammetillatelse for oppføring av tomannsbolig på eiendommen X. I brev av 29. juni 2006 påpekte Nordland fylkeskommune at et eventuelt positivt vedtak fra kommunen ville bli påklaget av fylkeskommunen som regional kulturminnemyndighet. I foreløpig svar av 28. august 2006 orienterte kommunen A om at søknaden ville bli fremlagt for Planutvalget på grunn av arbeidet med ny kommunedelplan for Bodø sentrum og høringsuttalelsen fra Nordland fylkeskommune. 

Bodø bystyre vedtok den 7. september 2006 ny kommunedelplan for Bodø sentrum. Planen stilte krav om ny reguleringsplan for det aktuelle området. Området var avsatt til boligformål, men båndlagt frem til det forelå en ny reguleringsplan.

Den kommunale behandlingen av byggesaken ble utsatt flere ganger på grunn av innspill fra de ulike partene. I brev av 21. februar 2007 opplyste kommunen at kulturminnevernplanen ikke hadde endret formål for eiendommen, men at det måtte søkes om dispensasjon fra Sentrumsplanens krav om ny reguleringsplan for området. Søknad om dispensasjon ble innsendt, men tiltakshaver fastholdt ”prinsipielt at saken skulle ha vært og skal behandles på bakgrunn av plan- og reguleringssituasjonen på søknadstidspunktet”. I møte 8. mai 2007 avslo Planutvalget søknaden om dispensasjon fra krav om ny reguleringsplan, og kommunen avslo deretter søknaden om rammetillatelse i vedtak av 7. juni 2007. Vedtaket ble påklaget av A, som anførte at kommunen ikke hadde adgang til å utsette behandlingen av søknaden utover 12-ukersfristen, og at søknaden skulle ha vært behandlet på grunnlaget av den tidligere reguleringsplanen. Behandlingen av klagesaken ble stilt i bero etter anmodning fra A, som ønsket å fremme en søknad om et alternativt tiltak. Denne søknaden førte ikke frem, og behandlingen av klagesaken ble deretter gjenopptatt.

Fylkesmannen i Nordland stadfestet i vedtak av 19. juni 2009 kommunens avslag. Fylkesmannen var enig med kommunen i at søknaden kunne avslås med hjemmel i kommunedelplan for Bodø sentrum av 7. september 2006.

A brakte saken inn for Sivilombudsmannen. I uttalelse 13. april 2011 (Sak 2011/720, tidligere sak 2009/1675 ) viste Sivilombudsmannen til at søknaden skulle ha vært behandlet innenfor saksbehandlingsfristen på 12 uker, og på det rettsgrunnlaget som da forelå. På bakgrunn av dette kom Ombudsmannen til at de endringer som senere ble foretatt i rettsgrunnlaget ikke kunne anvendes til skade for tiltakshaver, og at bygningsmyndighetene måtte foreta en ny behandling av saken i henhold til det regelverk som forelå før/ved utgangen av 12-ukersfristen.

I brev av 23. juni 2011 anmodet Fylkesmannen i Nordland om departementets vurdering om det var riktig at midlertidig bygge- og deleforbud ikke kunne nedlegges etter at fristen for å behandle en sak var gått ut. Videre stilte Fylkesmannen spørsmål om overskridelse av 12-ukersfristen i pbl.85 § 95 nr. 1 første ledd innebærer at søknaden må behandles ut fra det regelverk som forelå da saksbehandlingsfristen ble overskredet.

Fylkesmannens henvendelse berørte ansvarsområdene til både Miljøverndepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet. Kommunal- og regionaldepartementet avgrenset sitt svar til kun å omfatte rettsvirkningene ved overskridelse av 12-ukersfristen i pbl.85 § 95 nr. 1 første ledd, samt hvilket regelverk søknaden skal behandles ut fra. Departementet viste til at rettsvirkningene ved overskridelse av 12-ukers fristen er at byggesaksgebyr skal betales tilbake, og at hovedregelen har vært og er at det er lovreglene og plangrunnlaget på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn for kommunens vedtak.

Problemstillingen knyttet til Fylkesmannens spørsmål om 12-ukersfristens betydning for midlertidig bygge- og deleforbud ligger under Miljøverndepartementets ansvarsområde, som uttalte følgende i brev av 4. november 2011: ”Miljøverndepartementet mener at saken reiser vanskelige spørsmål, og at det vil være hensiktsmessig å fastsette skjæringstidspunktet for når det kan nedlegges bygge- og deleforbud i lovs form. Frem til det eventuelt blir vedtatt en lovendring, mener Miljøverndepartementet at Ombudsmannens uttalelse bør legges til grunn.”

I vedtak av 21. november 2011 valgte Fylkesmannen å forholde seg til Sivilombudsmannens uttalelse, og behandlet saken på ny i henhold til det regelverket ombudsmannen mente skulle vært anvendt. På denne bakgrunn kom Fylkesmannen til at tidligere vedtak av 19. juni 2009 var ugyldig. Fylkesmannen omgjorde vedtaket og ga rammetillatelse for omsøkte tiltak.

Det er Fylkesmannens omgjøringsvedtak av 21. november 2011 som er påklagd til departementet. A har i brev av 29. desember 2011 uttalt seg til Fylkesmannens vedtak og A sin advokat har gitt kommentarer i brev av 4. januar 2012.

I sin oversendelse av 17. januar 2012 har Fylkesmannen vurdert klagernes anførsler, men ikke funnet grunn til å endre sitt vedtak.

Miljøverndepartementet har i forbindelse med klagebehandlingen foretatt en fornyet vurdering, og funnet å ville støtte Kommunal- og regionaldepartementets lovforståelse vedrørende bestemmelsene om saksbehandlingsfristen på 12 uker, se vedlagte brev fra Miljøverndepartementet av 15. august 2012.

Departementets merknader
Departementets kompetanse som klageinstans fremgår av forvaltningsloven (fvl.) § 34. Ved behandling av klage kan departementet prøve alle sider av en sak, herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. § 34 andre ledd.

1. Rettslig grunnlag – gjenstand for vurdering
Fylkesmannens vedtak av 21. november 2011 innebar en omgjøring av endelig vedtak i saken, jf. fvl. §
28 tredje ledd første punktum. Fylkesmannen har lagt til grunn at det i denne saken var adgang til å omgjøre etter fvl. § 35 første ledd bokstav c).

I klagesaken for departementet blir spørsmålet dermed om Fylkesmannen i vedtak av 21. november 2011 hadde adgang til å omgjøre eget vedtak på grunn av ugyldighet. Departementet vil i det følgende først ta stilling til gyldigheten av Fylkesmannens vedtak av 19. juni 2009. Dersom dette vedtaket anses ugyldig, vil departementet ta stilling til om Fylkesmannen hadde plikt/adgang til å omgjøre dette vedtaket.

2. Fylkesmannens vedtak av 19. juni 2009
Kommunen avslo søknaden med hjemmel i kommunedelplanen for Bodø sentrum som var vedtatt etter utløpet av saksbehandlingsfristen på 12 uker i pbl.85 § 95 nr. 1. Fylkesmannen stadfestet kommunens avslag. Fylkesmannen la til grunn at en overskridelse av 12-ukersfristen ikke medførte annet enn reduksjon av byggesaksgebyret, og at det var kommunedelplanen for Bodø sentrum slik den ble vedtatt 7. september 2006 som måtte legges til grunn ved behandlingen av saken.

Sivilombudsmannen uttalte 13. april 2011 (Sak 2011/720, tidligere sak 2009/1675) at myndighetene som et generelt utgangspunkt ikke gjennom rettsstridig opptreden kan skaffe seg rom til å endre det materielle rettsgrunnlaget i søkernes disfavør. Han fant at kommunen i denne saken ikke hadde fulgt lovens krav til fremdrift i saksbehandlingen, og at kommunedelplanen dermed ikke kunne legges til grunn ved avgjørelsen av saken. På bakgrunn av Sivilombudsmannens uttalelse kom Fylkesmannen til at tidligere vedtak av 19. juni 2009 var ugyldig.

Hovedproblemstillingen i denne klagesaken er hvilket rettsgrunnlag som skal legges til grunn i tilfeller der kommunen har overskredet saksbehandlingsfristen på 12 uker som fulgte av pbl.85 § 95 nr. 1 første ledd.

Etter departementets mening er utgangspunktet ved behandlingen av en søknad at rettsgrunnlaget på avgjørelsestidspunktet skal legges til grunn for avgjørelsen. I Sivilombudsmannens avgjørelse i somb-2007-83 (”tretelt-saken”) uttales det: ”Jeg deler fylkesmannens syn om at det normalt er rettsgrunnlaget på avgjørelsestidspunktet som skal legges til grunn for avgjørelsen. Den private part kan således etter omstendighetene måtte finne seg i at regelgrunnlaget endres i hans disfavør etter at søknad er inngitt, og for så vidt også etter at vedtak er truffet i første instans.”

Departementet er enig med Ombudsmannens syn i uttalelse av 13. april 2011 at utgangspunktet i norsk rett er at en grunneier fritt kan utnytte sin eiendom innenfor de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Vi er også enig med ombudsmannen i at bygningsmyndighetene ikke har noen skjønnsmessig adgang til å avslå en søknad om byggetillatelse dersom tiltaket er i samsvar med de materielle bestemmelsene som gjelder. På den annen side tar ikke byggetillatelsen sikte på annet enn å avklare den rettslige situasjonen på tillatelsestidspunktet. En tillatelse innebærer en konstatering av at tiltaket er lovlig slik situasjonen er på avgjørelsestidspunktet.

Videre legger departementet til grunn at en søknad kan avslås under henvisning til lovbestemmelser som er vedtatt etter at søknaden er innkommet bygningsmyndighetene, mens søknaden er til behandling i forvaltningen.

Noe av begrunnelsen for å ha regler om søknadsplikt er at bygningsmyndighetene og berørte sektormyndigheter skal bli klar over aktuelle tiltak, og også ha mulighet for å fatte de nødvendige vedtak for å hindre at uønskede tiltak iverksettes. Det er således klart at bygningsmyndighetene, etter at de har blitt kjent med søknaden, kan hindre at det settes i gang tiltak i strid med ønsket arealanvendelse ved å nedlegge bygge- og deleforbud i påvente av ny bindende arealplan, eventuelt ved å vedta en slik plan.

Etter vårt syn kan Sivilombudsmannens konklusjon om at saken skal behandles på grunnlag av de rettsregler som gjaldt før 12-ukersfristen gikk ut, ikke forankres i de betraktninger som følger av Rt 2002 side 683.  Etter vår vurdering knytter Høyesteretts argumentasjon seg der til en situasjon hvor tiltakshaver har innrettet seg etter et endelig forvaltningsvedtak. Tiltaket kan da iverksettes så snart eventuelle vilkår satt i tillatelsen er oppfylt. I en slik situasjon kan tiltaket settes i verk innen tre-årsfristen selv om det vedtas en ny plan som forbyr den aktuelle arealutnyttelsen. Etter departementets syn passer ikke de argumentene Høyesterett legger vekt på, i situasjoner der en søknad om byggetillatelse ennå ikke er ferdigbehandlet i forvaltningen. Vi kan ikke se at det foreligger andre rettskilder som tilsier at en søknad om byggetillatelse som ikke er endelig avgjort i forvaltningen gis vern mot midlertidig forbud om tiltak eller omregulering/ny bindende arealplan. I denne klagesaken er det ikke tale om noen ”rettskraftig byggetillatelse”. Det var ikke gitt noen byggetillatelse fra kommunens side, og dersom en slik tillatelse hadde vært gitt innen fristen på 12 uker, synes det klart at fylkeskommunen som regional kulturminnemyndighet ville ha påklaget vedtaket til Fylkesmannen. Tiltakshaver i denne saken har ikke innrettet seg etter en endelig byggetillatelse, og de hensyn Høyesterett peker på, vil således ikke være til stede. Så vidt departementet kjenner til foreligger det heller ingen forvaltningspraksis som gir støtte for en slik lovforståelse som Fylkesmannen bygger sitt omgjøringsvedtak på.

Etter departementets mening behandler verken plan- og bygningsloven eller forarbeidene eventuelle rettslige konsekvenser av at byggesaksbehandlingen tar for lang tid – ut over at bestemmelsene om tidsfrister er innført for å effektivisere byggesaksbehandlingen. Konsekvensen for kommunen etter dette regelverket er av økonomisk art ved at gebyr ikke påløper, og bestemmelsene angir ikke negative konsekvenser for øvrige interesser som skal ivaretas ved byggesaksbehandlingen hvis fristen oversittes. Etter departementets mening bør denne type forsømmelse fra bygningsmyndighetenes side eventuelt løses ved erstatning til den private part som er skadelidende – ikke ved at andre interesser må stå tilbake, og således bli skadelidende ved at tiltak iverksettes i strid med lov, forskrift eller arealplan som gjelder på tidspunktet for behandling av søknaden.

Ombudsmannen skriver i sin uttalelse side 12, første hele avsnitt følgende:

”Plan- og bygningsloven sier ikke direkte noe om hvilke virkninger et slikt rettsbrudd fra myndighetenes side skal ha. Jeg kan heller ikke se at lovens forarbeider gir særlig veiledning for den problemstillingen som er drøftet ovenfor. Under lovforberedelsen ble det vurdert om oversittelse av saksbehandlingsfristene skulle få som direkte rettsvirkning at tillatelse kunne anses som gitt. Dette spørsmålet ble besvart benektende.”

En nærliggende slutning ut fra dette er etter departementets syn at brudd på reglene nettopp ikke skulle gi de samme rettsvirkningene som om tillatelsen var gitt.

Ombudsmannen uttaler videre:

”Et generelt utgangspunkt må være at myndighetene ikke gjennom rettsstridig opptreden skal kunne skaffe seg rom til å endre det materielle grunnlaget i søkerens disfavør.”

Generelt har et slikt synspunkt mye for seg, men det er nærliggende å peke på at det samme bør gjelde ovenfor andre interesser som skal ivaretas ved bygningsmyndighetenes saksbehandling. Det er ikke helt lett å se hvorfor bygningsmyndighetenes rettsstridige opptreden skal føre til at andre samfunnsinteresser blir skadelidende. I det aktuelle tilfellet er det vedtatt en ny plan etter en omfattende planprosess som har gått parallelt med byggesaksbehandlingen, og hvor blant annet kulturminneinteresser er ivaretatt.

Etter departementets syn er lovens bestemmelser om tidsfrister saksbehandlingsregler hvor lovgiver uttømmende har regulert konsekvensene av at fristen ikke blir overholdt. Dersom det hadde vært meningen at et fristbrudd skulle ha vidtrekkende materielle konsekvenser, ville det vært naturlig at dette hadde fremkommet i lovteksten, eller i alle fall av forarbeidene.

Departementet er derfor av den oppfatning at det er rettstilstanden på vedtakstidspunktet som danner grunnlaget for bygningsmyndighetenes avgjørelse, og at rettsvirkningen for fristoverskridelse av saksbehandlingsfristen på 12 uker er gebyrnedsettelse. Dette medfører at Fylkesmannens vedtak av 19. juni 2009 ikke anses som ugyldig.

3. Fylkesmannens vedtak av 21. november 2011
Fylkesmannen har lagt til grunn at eget vedtak av 19. juni 2009 var ugyldig og omgjorde dette i vedtak av 21. november 2011. Som det fremgår av departementets drøftelse over, er ikke departementet enig i dette. Etter departementets mening er ikke vedtaket av 19. juni 2009 ugyldig, og således forelå det etter vår vurdering ikke grunnlag for omgjøring etter fvl. § 35 første ledd bokstav c).

Departementet tar på denne bakgrunn klage fra naboene til X i Bodø kommune til følge, og opphever Fylkesmannens vedtak av 21. november 2011.  

Dette innebærer at Fylkesmannens vedtak av 19. juni 2009 anses som endelig vedtak i saken.

Departementets vedtak i klagesaken kan ikke påklages videre, jf. fvl. § 28 tredje ledd første punktum.

 

Med hilsen

 

Inger Lindgren (e.f.)
ekspedisjonssjef

                                                                                          Nina Sundell
                                                                                          seniorrådgiver

Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten signatur.

Vedlegg: Miljøverndepartementets brev av 15. august 2012