Svar på anmodning om omgjøring av vedtak i klagesak - Avvisning av klage - Drammensveien 131

Oslo kommune - Plan- og bygningsetaten
Boks 364, Sentrum
0102 Oslo

 

Deres ref                                      Vår ref                                Dato
201002886-193                             13/2241-2                          20.11.2013

 

Svar på anmodning om omgjøring av vedtak i klagesak - Avvisning av klage - Drammensveien 131

Vi viser til brev av 18.09.2013 fra Oslo kommune, hvor kommunen anmoder Kommunal- og regionaldepartementet om å omgjøre Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak av 28.08.2013 etter forvaltningsloven (fvl.) § 35 tredje ledd.

Sakens bakgrunn

Saksforholdet forutsettes kjent og departementet viser derfor bare kort til hovedtrekkene i den tidligere behandlingen.

Kommunen ga rammetillatelse til oppføring av kontorbygg i vedtak datert 23.06.2010. Rammetillatelsen ble påklaget, og Fylkesmannen opprettholdt tillatelsen i vedtak datert 19.01.2011.

I vedtak datert 27.11.2012 innvilget plan- og bygningsetaten igangsettingstillatelse (fjerde igangsettingstillatelse i saken) for oppføring av råbygg, inklusive brannisolering av stål. Vedtaket ble påklaget av xx i to brev datert 16.12.2012 og 31.01.2013. Plan- og bygningsetaten avviste klagene i vedtak datert 08.03.2013. I avvisningsvedtaket ble lagt til grunn at klager ikke hadde rettslig klageinteresse etter fvl. § 28 første ledd, som følge av at klagen på igangsettingstillatelsen ikke innebar forhold utover det som ble avklart i rammetillatelsen.

xx påklaget avvisningsvedtaket i brev datert 26.03.2013. Fylkesmannen la etter en helhetsvurdering til grunn at xx hadde rettslig klageinteresse etter fvl. § 28 første ledd og opphevet kommunenes avvisningsvedtak i vedtak datert 28.08.2013.

Kommunen har oversendt anmodning om omgjøring av Fylkesmannens vedtak til Kommunal- og regionaldepartementet den 18.09.2013.

 Departementets merknader 

1. Departementets omgjøringsadgang

Departementet gjør for ordens skyld oppmerksom på at Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Fylkesmannen er således endelige. Kommunal- og regionaldepartementet har imidlertid, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre et vedtak truffet av Fylkesmannen, forutsatt at vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. fvl. § 35. 

1.1  Omgjøring etter fvl. § 35 tredje ledd

Oslo kommune har anmodet om omgjøring av Fylkesmannens vedtak i medhold av fvl. § 35 tredje ledd. Kommunen har i omgjøringsbegjæringen anført at hensynet til andre privatpersoner og det offentliges interesser tilsier en mer forutsigbar tolkning av begrepet ”rettslig klageinteresse” ved klage på vedtak i anledning andregangssøknader i byggesaker.

Hovedregelen er at det ikke er adgang til å endre et gyldig vedtak til ugunst for parten. Det finnes imidlertid unntakstilfeller der gyldige vedtak, som har kommet frem til parten, likevel kan endres til ugunst for vedkommende, jf. forvaltningsloven § 35 tredje ledd og femte ledd (alminnelige forvaltningsrettslige regler).

Departementet kan etter fvl § 35 tredje ledd omgjøre Fylkesmannes vedtak om opphevelse av kommunens vedtak om avvisning av klage, dersom ”hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det”. Det er imidlertid også et vilkår for omgjøring etter dette alternativet at fristene i tredje ledd, annet punktum er overholdt. Departementet vil først ta stilling til fristspørsmålet.

For å omgjøre etter tredje ledd gjelder to absolutte frister. For det første må melding om at vedtaket vil bli overprøvd være sendt den omgjøringen vil være til skade for, innen tre uker etter at vedkommende ble underrettet om vedtaket. For det andre må meldingen om at vedtaket er omgjort, være sendt innen tre måneder etter at han fikk underretning om det.

Fristene for omgjøring etter tredje ledd, forutsetter at vedtaket er gyldig. Foreligger det feil ved saksbehandlingen, rettsanvendelsen eller det faktiske grunnlag avgjørelsen bygger på, slik at det berører vedtakets gyldighet, vil departementet ha en utvidet omgjøringsadgang (uten tidsfrist), jf. fvl. § 35 annet ledd, jf. første ledd, bokstav c. Departementet kan imidlertid ikke se at Fylkesmannens vedtak lider av feil som nevnt ovenfor, og fristene i tredje ledd gjør seg derfor gjeldende i denne konkrete saken.

Fylkesmannens vedtak er datert 28.08.2013. Oslo kommune oversendte begjæring om omgjøring til departementet 18.09.2013, nøyaktig tre uker etter vedtaksdato for Fylkesmannens vedtak. Kravet i tredje ledd, annet punktum, innebærer at melding om at vedtaket vil bli omgjort må sendes innen tre uker etter vedkommende (xx) ble underrettet om vedtaket. Det avgjørende for fristberegningen er når vedtaket sendes fra organet. Melding om omgjøring er ikke sendt til xx innen fristen og fristen er således ikke oppfylt i gjeldende sak. Departementet har følgelig, uavhengig av om øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt, ikke hjemmel til å omgjøre vedtaket etter fvl § 35 tredje ledd.

Vi finner likevel grunn til å bemerke at dersom fristene hadde vært overholdt,  åpner bestemmelsen i tredje ledd for å omgjøre et vedtak etter en konkret og skjønnsmessig vurdering av gjeldende sak. Det må i denne forbindelse foretas en avveining av om interessen til den vedtaket retter seg mot må vike for hensynet til andre privatpersoner, herunder også andre parter i saken eller liknende saker, eller for samfunnsinteresser eller andre offentlige interesser, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) s. 96. Bestemmelsen gir følgelig forvaltningen mulighet til å rette på urimeligheter som er begått mot private eller offentlige interesser.

I vedtaket av 28.08.2013 har Fylkesmannen, i likhet med kommunen, understreket at klagers anførsler i klagen på igangsettingstillatelsen i stor grad er likelydende med anførslene fremsatt i forbindelse med klagen på rammetillatelsen av 23.06.2010. Fylkesmannen har imidlertid vist til departementets vedtak av 05.02.2013 hvor det er lagt til grunn at hovedregelen er at det er klagerett på igangsettingstillatelser samt at man i praksis har vært nokså liberale med hensyn til hvilke interesser som kan gi klagerett på vedtak etter plan- og bygningsloven. Fylkesmannen legger også til grunn at klager ikke mister sin rett til å påklage en igangsettingstillatelse dersom rammetillatelsen er påklaget. Videre har Fylkesmannen vist til departementets vedtak av 05.02.2013 hvor det ble lagt til grunn at det i enkelte tilfeller vil være mer hensiktsmessig å realitetsbehandle en klage enn å avvise den. Etter en helhetsvurdering har Fylkesmannen konkludert med at det ikke er adgang til å avvvise klagen som følge av manglende rettslig klageinteresse, jf. fvl. § 28. 

Departementet anser Fylkesmannens helhetsvurdering av avvisningsspørsmålet i denne konkrete saken som forsvarlig, og vi kan heller ikke se at det foreligger hensyn som taler for omgjøring etter fvl. § 35 tredje ledd. Vi bemerker i denne forbindelse at behovet for en klargjøring av hvordan regelverket skal tolkes neppe vil være et hensyn som er ment å falle inn under bestemmelsen.

Kommunen reiser imidlertid et prinsipielt spørsmål om adgangen til å avvise en klage hvor klageanførslene er behandlet tidligere i forbindelse med rammetillatelsen. Departementets vedtak og uttalelse datert henholdsvis 05.02.2013 og 13.03.2013, som ble gitt i anledning en konkret sak, er tilsynelatende tillagt betydelig vekt for tolkningen av avvisningsspørsmålet i gjeldende sak. På bakgrunn av oversendelsen fra Oslo kommune synes det imidlertid å være noe uklarhet omkring tolkning av reglene for avvisning av klage på igangsettingstillatelser. Vi finner derfor grunn til å komme med noen generelle bemerkninger i anledning adgangen til å avvise klage på igangsettingstillatelser, herunder vilkåret om rettslig klageinteresse, se punkt 2. 

1.2  Omgjøring etter § 35 første og femte ledd

Som nevnt i avsnittet over har departementet etter gjennomgang av sakens opplysninger ikke funnet feil eller svakheter som tilsier ugyldighet ved Fylkesmannens vedtak og det foreligger følgelig ikke grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak av 28.08.2013 etter fvl. § 35 første ledd bokstav c, jf. annet ledd. Departementet bemerker for ordens skyld at vi heller ikke finner grunnlag for omgjøring etter § 35 femte ledd.

 2. Avsluttende merknader

Som nevnt under punkt 1.1 finner departementet grunn til å komme med noen generelle bemerkninger i anledning adgangen til å avvise klage på igangsettingstillatelser, herunder vilkåret om rettslig klageinteresse. Vi bemerker for ordens skyld at redegjørelsen avgrenses mot avvisning som følge av oversittet klagefrist.

Det fremgår av forvaltningsloven (fvl.) § 28 at ”Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorgan (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket (underinstansen).” En igangsettingtillatelse er et enkeltvedtak etter fvl. § 2 første ledd, bokstav b og kan således som hovedregel påklages.

I henhold til plan- og bygningsloven (pbl.) § 1-9 første ledd gjelder forvaltningsloven med de særlige bestemmelser som er gitt i denne lov. Etter pbl. § 1-9 annet ledd er det adgang til å avvise klagen dersom det i byggesaken påklages forhold som er avgjort i bindende reguleringsplan eller ved dispensasjon. Som det fremgår av departementets uttalelse av 13.03.2013 er imidlertid adgangen til å avvise klage på igangsettingstillatelser ikke særlig regulert i dagens plan- og bygningslov.

Det følger av vårt vedtak av 05.02.2013 at sitatene fra Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) og veiledning til saksbehandlingsforskriften (SAK) av 1997, som la til grunn at det ikke foreligger rettslig klageinteresse for naboer ved igangsettingstillatelse, ikke er videreført av departementet i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) eller ny saksbehandlingsforskrift. Bakgrunnen for at dette utgangspunktet ikke er videreført er at det verken har støtte i forvaltningsloven eller byggesaksdelen i plan- og bygningsloven. Forvaltningen kan således ikke avvise klager på igangsettingstillatelser med henvisning til forarbeidene til plan- og bygningsloven av 1985 og veiledning til SAK (1997).

Forholdet er også omtalt i juridisk teori, se O. J. Pedersen m.fl. Plan- og bygningsrett 2. utg (2011), s. 238, hvor det er lagt til grunn at igangsettingstillatelsen kun kan påklages dersom den tillater noe mer enn det som ligger i rammetillatelsen. Som nevnt i avsnittet over har dette standpunktet verken støtte i lov eller forarbeider og kan etter departementets syn ikke tillegges avgjørende vekt.

Siden adgangen til å avvise klage på igangsettingstillatelser ikke er hjelmet i plan- og bygningsloven må avvisningsspørsmålet avgjøres ved tolkning av fvl. § 28. Som nevnt er den klare hovedregel at igangsettingstillatelser kan påklages. Retten til å klage forutsetter likevel at klager er part i saken, jf. fvl § 2 første ledd, bokstav e, eller at kravet om rettslig klageinteresse er oppfylt. I forbindelse med tolkningen av begrepet rettslig klageinteresse må det ses hen til lovens forarbeider, rettspraksis, juridisk teori samt forvaltningspraksis fra Lovavdelingen og Sivilombudsmannen.

Klageretten etter fvl. § 28 antas å gå like langt som søksmålsretten etter tvisteloven (tvl.)

§ 1-3 annet ledd, jf. Ot.prp. nr 38 (1964-65) s. 98. Det fremgår av tvl. § 1-3 at den som reiser saken må påvise et ”reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte.” Om kravet er oppfylt avgjøres ut fra ”en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.”, jf. tvl. § 1-3 (2).

Slik det fremgår av departementets uttalelse av 13.03.2013 gir begrepet rettslig klageinteresse uttrykk for en rettslig standard. Det er dermed ikke lett å gi en uttømmende redegjørelse for hva som ligger i begrepet ettersom dette utvikler seg over tid, særlig gjennom forvaltningspraksisen til Lovavdelingen og Sivilombudsmannen.

For vurderingen av hva som skal ligger i formuleringen ”rettslig interesse” vises til uttalelse 18. oktober 2006 fra Justisdepartementets lovavdeling:

”Utgangspunktet er at klageren har rettslig klageinteresse dersom han har en viss aktuell tilknytning til saken og saksutfallet. Klagerens interesse i saken må ha en slik art og styrke at det er rimelig å gi klagerett.”

Sivilombudsmannen har også i årsmelding for 2008 s. 283 (Somb-2008-73) lagt følgende til grunn:

”Avgjørende for konklusjonen vil, slik jeg ser det, være om henvendelsen er av en slik karakter at det er rimelig at den prøves. Det må spørres om avgjørelsen er av en slik karakter at klagerett bør innrømmes. Hensynet til partenes rettssikkerhet vil måtte tillegges vesentlig vekt.”

Videre vises til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) hvor det heter på s. 314:

”For å ha ’rettslig klageinteresse’ må man ha en viss tilknytning til saken. Tilknytningen kan være av forskjellige slag. Vedtaket må ikke nødvendigvis ha rettslige konsekvenser for klageren. Det er tilstrekkelig at hans interesse har slik art og styrke at det er rimelig å gi ham et rettskrav på å få vedtaket overprøvd.”

Om det foreligger rettslig klageinteresse vil følgelig måtte avgjøres konkret ut fra en samlet vurdering av om klager har tilstrekkelig faktisk og saklig tilknytning til saken, herunder hvilke konsekvenser vedtaket har for klager. Det må vurderes om klager har en legitim interesse i å få prøvet klagen, og følgelig om det er rimelig å gi vedkommende klagerett i den enkelte sak. Relevante momenter vil for øvrig være konkurranse- og avhengighetsforhold.

Som nevnt i tidligere uttalelser fra departementet har man tradisjonelt i byggesaker vært liberal når det gjelder hvilke interesser som kan gi klagerett. De vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 106:

”For øvrig gjelder forvaltningslovens krav til ”rettslig klageinteresse”. En forutsetter imidlertid at den lempelige fortolkning man i praksis har lagt til grunn ved klager etter bygningslovens § 17 også blir lagt til grunn i saker etter denne lov.”

Samme utgangspunkt ble lagt til grunn i Justisdepartementets uttalelse i sak J 1384/77E, hvor det antas at det kan være grunn til å gi begrepet rettslig klageinteresse en forholdsvis vid avgrensning i saker etter plan- og bygningsloven, med henvisning til bygningslovkomiteens innstilling (1960) side 73 -74. Departementet legger følgelig til grunn at det skal en del til før klagen kan avvises på grunnlag av manglende rettslig klageinteresse.

Vi bemerker imidlertid for ordens skyld at det er alminnelig antatt at bl.a. naboer og gjenboere ikke har reell, aktuell interesse i å få godkjenning av ansvarsretter overprøvd, jf. fvl. § 28.

Et særlig spørsmål er imidlertid om klage på en igangsettingstillatelse kan avvises med henvisning til vilkåret om rettslig klageinteresse når klagers anførsler er behandlet tidligere, i forbindelse med klage på rammetillatelsen.  

Som det fremgår ovenfor vil spørsmålet om det foreligger rettslig klageinteresse alltid være avhengig av en konkret vurdering av om klager faktisk har en aktuell tilknytning til saken. En nabo som blir direkte berørt av et tiltak vil imidlertid nødvendigvis ha rettslig klageinteresse etter fvl. § 28. Det faktum at klageanførslene er vurdert og avgjort tidligere, i forbindelse med klage på rammetillatelsen, vil ikke i seg selv innebære at vilkåret om rettslig klageinteresse ikke er oppfylt.

Selv om det per i dag ikke foreligger noen konkret hjemmel for avvisning av klager på igangsettingstillatelser kan det, som nevnt i departementets uttalelse av 13.03.2013, reises spørsmål ved om det foreligger en avvisningsadgang på ulovfestet grunnlag.

Vi viser i denne forbindelse til Sivilombudsmannens uttalelse i sak SOM-2010-2776, som gjaldt adgangen til å avvise en dispensasjonssøknad med henvisning til at den var lik en tidligere avslått søknad. I uttalelsen ser Sivilombudsmannen ut til å åpne for muligheten til å avvise en søknad med henvisning til rettskraftens negative funksjon (avvisningsfunksjonen). Forutsatt at et slikt utgangspunkt kan overføres til klagesaker, vil det kunne innebære at forvaltningen har adgang til å avvise en klage, som følge av at det allerede foreligger en avgjørelse om samme forhold, jf. prinsippet om materiell rettskraft i tvisteloven. Videre synes Sivilombudsmannen å åpne for at en klage kan avvises dersom den er fremsatt i sjikanehensikt. Av uttalelsen fremgår følgende:

”Domstolenes dommer og kjennelser har rettskraftsvirkninger. Enkelt forklart betyr det at saksforholdet avgjøres med endelig virkning. Dette innebærer dels at en rettskraftig avgjørelse uprøvd skal legges til grunn for en senere sak (rettskraftens positive funksjon), og dels at en slik avgjørelse er til hinder for at det senere kan fremmes ny sak om det samme forhold (rettskraftens negative funksjon eller avvisningsfunksjonen).

Denne saken reiser spørsmål om fylkesmannens vedtak 9. mars 2009 hadde rettskraftsvirkninger av negativ art som tilsa at den nye søknaden 25. mai 2009 kunne avvises uten realitetsbehandling.

Jeg finner grunn til å presisere at hovedregelen er at en søknad skal realitetsbehandles. En avvisning krever hjemmel. Dersom søknaden skulle være fremsatt i sjikanehensikt, synes det å være alminnelig antatt at forvaltningen kan ha en adgang til å avvise gjentatte søknader om det samme.

[…]

Der det er gjort bygningsmessige endringer i tiltaket før den nye søknaden innsendes, gjør hensynene bak hovedregelen om realitetsbehandling seg gjeldende med styrke. Det kan nok diskuteres hvor små endringer som skal til før man ikke lenger kan tale om identiske søknader. Dette er imidlertid forhold som kan bringes på det rene ved en ny realitetsbehandling, og ved små endringer vil den nye behandlingen kunne gjøres mindre omfattende fordi de vesentlige sidene av saken allerede kan være utredet i forbindelse med den tidligere behandlingen.

I denne saken er den nye søknaden endret i forhold til tidligere søknad blant annet ved at garasjedelen omfatter hele underetasjen og størrelsen på annen etasje er redusert. Det er på det rene at den nye søknaden ikke er fremsatt i sjikanehensikt. Jeg kan da ikke se at kommunen har påvist noe rettslig grunnlag for å fravike hovedregelen om realitetsbehandling, og fylkesmannen burde ha tatt klagen på avvisningsvedtaket til følge.”

Hvorvidt avvisning i forbindelse med klage på igangsettingstillatelser kan skje med henvisning til avvisningsfunksjonen er etter departementets vurdering tvilsomt. Så vidt bekjent foreligger det per i dag ingen praksis for å legge prinsippet om materiell rettskraft til grunn ved forvaltningsvedtak.

Som nevnt i vår uttalelse av 13.03.2013 har lovavdelingen uttalt følgende i sak 2005-4106:

”Det kan spørres om førsteinstansen i visse tilfeller likevel har kompetanse til å avvise uten realitetsbehandling en eventuell søknad som fullt ut eller i det vesentlige er identisk med den tidligere og som inngis forholdsvis kort tid etter at den tidligere er avgjort. Spørsmålet er lite drøftet i den juridiske litteraturen. Backer mener at det neppe er grunnlag for avvisning, men at det kanskje må tas forbehold for ”utpreget kverulanttilfelle”, jf. Backer, Naturvern og naturinngrep (1986) s. 722.

Det klare utgangspunktet er etter Lovavdelingens syn at førsteinstansen, når den har kompetanse til å behandle en ny søknad, også har plikt til å gjøre dette. At søknaden i det vesentlige er identisk med den forrige og at det er gått kort tid siden behandlingen av den forrige søknaden ble behandlet, er ikke i seg selv tilstrekkelig grunnlag til å avvise saken. Dette utgangspunktet må ses i sammenheng med at en ny realitetsbehandling etter omstendighetene kan gjøres ganske summarisk fordi saken allerede er utredet gjennom den tidligere behandlingen.(vår understrekning)”

Departementet anser ovennevnte vurdering som overførbar til foreliggende spørsmål om å avvise klage på igangsettingstillatelser.

Vi bemerker at vi er av den oppfatning at det kan være hensyn som taler for å avskjære klager i tilfeller hvor klage på rammetillatelsen er behandlet uten å ha ført frem, og klagen på igangsettingstillatelsen gjelder de samme forhold som allerede er behandlet og avklart i rammetillatelsen. Vi viser i denne anledning til kommunens anførsel om at hensynet til tiltakshavers behov for forutberegnelighet.

Vi ser imidlertid også at det kan være vanskelig å fastslå om klageanførslene i klagen på igangsettingstillatelsen faktisk er identiske med de som ble avgjort i forbindelse med rammetillatelsen. En adgang til å avvise i disse tilfellene vil kunne innebære at klagers rettssikkerhet svekkes. Departementet er for øvrig usikker på i hvilken grad avvisning av klage på en igangsettingstillatelse medfører økt effektivitet. Avvisningsvedtak kan også påklages, hvilket ofte medfører flere runder med klagebehandling enn dersom det blir foretatt en relativt summarisk realitetsbehandling. Videre vil en adgang til å avvise ikke nødvendigvis bety at forvaltningen helt kan la være å vurdere/ta stilling til realiteten. 

Dersom kommunen foretar en summarisk realitetsbehandling antar departementet at det vil være adgang til å legge allerede avklarte klageanførsler prejudisielt til grunn ved oversendelse til overordnet klageinstans. Dette vil trolig kunne føre til noe mindre arbeid for kommunen. Samtidig vil det på denne måten fremgå hvilke anførsler som vurderes særskilt i forbindelse med klagen på igangsettingstillatelsen. Departementet anser en slik behandling for å være i tråd med prinsippet om forsvarlig saksbehandling.

På bakgrunn av ovennevnte legger departementet lovavdelingens utgangspunkt til grunn inntil videre. Det vil følgelig ikke i seg selv være tilstrekkelig grunnlag for å avvise en klage at klageanførslene er behandlet tidligere. Departmentet åpner imidlertid for at en klage kan avvises i tilfeller der det foreligger et ”utpreget kverulanttilfelle”, eller der klagen kun er fremsatt i sjikanehensikt.

******

Departementet har etter gjennomgang av sakens opplysninger ikke funnet feil eller svakheter ved Fylkesmannens vedtak som danner grunnlag for omgjøring etter fvl. § 35.

 

Kopi til:

Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO. (Deres referanse: 2013/6159 FM-J)

Mellbye Arkitekter AS, Filipstadveien 5, 0250 OSLO, ca@mellbye.com

Oslo Ridehus AS c/o Citypassagen AS, Postboks 1184 Sentrum, 0107 OSLO,

kristian.eriksen@dagbladet.no

Klager (xx)