§ 26 - Europeisk finanstilsynssystem - konstitusjonell vurdering

Saksnr.: 2010/10039 EO ATV/IH/mk
Dato: 15.09.2014

 

Europeisk finanstilsynssystem – konstitusjonell vurdering

 

1      Innledning

Vi viser til brev fra Finansdepartementet 14. august 2014. Hovedspørsmålet er hvor langt det, med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd, ved innlemmelse i EØS-avtalen av ulike EU-forordninger på finansområdet kan skje en overføring av myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge (heretter bare omtalt som «myndighetsoverføring» eller «overføring av myndighet»). Spørsmålet er knyttet til arbeidet med innlemmelse i EØS-avtalen av rettsakter som oppretter EUs nye tilsynsstruktur på finansmarkedsområdet, og to etterfølgende rettsakter som legger myndighet til de nye tilsynene.

EBA, EIOPA og ESMA ble vedtatt opprettet av EU i 2010 med virkning fra 1. januar 2011 ved EBA-forordningen (Regulation (EU) No. 1093/2010 establishing a European Supervisory Authority (European Banking Authority), EIOPA-forordningen (Regulation (EU) No. 1094/2010 establishing a European Supervisory Authority (European Insurance and Occupational Pensions Authority) og ESMA-forordningen (Regulation (EU) No. 1095/2010 establishing a European Supervisory Authority (European Securities and Markets Authority). Forordningene har langt på vei identisk regulering av de tre finanstilsynsmyndighetene. I det følgende vil «tilsynsforordningene» bli benyttet som fellesbetegnelse på de tre forordningene.

Lovavdelingen har tre ganger tidligere vurdert forholdet til Grunnlovens regler om myndighetsoverføring i tilknytning til innlemmelse av tilsynsforordningene. I vår uttalelse 8. desember 2010 (JDLOV-2010-10039A) konkluderte vi med at forordningene ikke kunne tas inn i EØS-avtalen med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd uten en tilpasning som ivaretok de konstitusjonelle hensynene. I uttalelsen 31. august 2011 (JDLOV-2010-10039B) fant vi at med de tilpasningstekster som var foreslått, kunne tilsynsforordningene innlemmes i EØS-avtalen med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.[1] De foreslåtte tilpasningene er så langt ikke akseptert av EU-siden. I den siste uttalelsen, datert 17. august 2012, vurderte vi to alternative tilpasningstekster. Vi la til grunn at for alternativet der de tre europeiske finanstilsynene fattet vedtak som kun ville medføre en folkerettslig binding for norske myndigheter, ville forordningene kunne innlemmes med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Når det gjaldt det andre alternativet, etableringen av et særskilt organ under EØS-avtalen («Joint Body») som treffer vedtak med direkte internrettslig virkning, fant vi, som i vår første uttalelse, at forordningene ikke kunne innlemmes med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

I de tre tidligere uttalelsene har vi vurdert overføring av myndighet samlet for de bestemmelsene som ble forelagt oss til uttalelse. Finansdepartementet ber nå om en vurdering av om overføring av den myndigheten tilsynene har etter artikkel 9 nr. 5 og artikkel 18 i forordningene, kan anses som «lite inngripende». Herunder bes det om en vurdering av om det innenfor rammene av Grunnloven § 26 annet ledd eventuelt kan overføres myndighet til å treffe midlertidige vedtak med direkte virkning eller myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning som på annet vis er mer begrenset enn det som vil følge av forordningene uten tilpasninger.

I tillegg ønsker Finansdepartementet en vurdering av om ESMA, med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd, kan gis kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning etter to forordninger som på to spesifikke områder legger nærmere bestemt myndighet til ESMA: EMIR-forordningen[2] og CRA-forordningen med senere endringer[3]. I den forbindelse spørres det også om deler av myndigheten etter forordningene kan overføres til ESMA (eller andre organer) uten at en overstiger terskelen for «lite inngripende» myndighetsoverføring.

Finansdepartementet ber også om en vurdering av hvilken betydning det har om norske foretak driver den aktuelle virksomheten eller ikke på tidspunktet for innlemmelse i EØS-avtalen, og om det etter en innlemmelse i EØS-avtalen må antas å være ingen eller et mindre antall norske virksomheter som blir omfattet.

I det følgende vil vi først vurdere spørsmål knyttet til tilsynsforordningene (punkt 2) og deretter ESMAs vedtakskompetanse under CRA-forordningen (punkt 3) og EMIR-forordningen (punkt 4). Selv om vi antar at en del av de former for myndighetsoverføring som vurderes, må anses som «lite inngripende», kan vi ikke utelukke at en på et senere tidspunkt må trekke denne eventuelle myndighetsoverføringen inn i en vurdering av hvilken samlet myndighetsoverføring på finansmarkedsområdet Grunnloven tillater.

2      Vurdering av tilsynsforordningene artikkel 9 nr. 5 og artikkel 18

2.1    Tilsynsforordningene artikkel 9 nr. 5

Tilsynsforordningene artikkel 9 nr. 5 første ledd lyder:

“The Authority may temporarily prohibit or restrict certain financial activities that threaten the orderly functioning and integrity of financial markets or the stability of the whole or part of the financial system in the Union in the cases specified and under the conditions laid down in the legislative acts referred to in Article 1(2) or, if so required, in the case of an emergency situation in accordance with and under the conditions laid down in Article 18.

I henhold til bestemmelsen kan EBA, ESMA og EIOPA («tilsynene»), i visse situasjoner og etter en fastsatt prosedyre, forby eller begrense visse finansielle aktiviteter.[4] Vedtak etter bestemmelsen er midlertidige. De bortfaller etter 3 måneder med mindre det fattes nytt vedtak.

Tilsynsforordningene artikkel 9 lister opp ulike oppgavetyper som tilligger tilsynene, og har karakter av å være en oversiktsbestemmelse. Artikkel 9 nr. 5 vil etter vårt syn ikke utgjøre et selvstendig hjemmelsgrunnlag.[5] Artikkel 9 nr. 5 viser til at tilsynene kan fatte midlertidige vedtak om forbud og begrensninger i visse finansielle aktiviteter på to alternative grunnlag. For det første viser bestemmelsen til at vedtak kan treffes på de vilkår som følger av rettsaktene nevnt i artikkel 1 nr. 2. I tillegg vises det til hjemmelen i artikkel 18 til å iverksette tiltak i krisesituasjoner.

Etter hva vi kan se, er det foreløpig vedtatt to rettsakter som gir tilsynene kompetanse til å fatte vedtak som nevnt i artikkel 9 nr. 5. Det gjelder for det første forordning (EU) nr. 236/2012 om shortsalg og enkelte sider ved kredittbytteavtaler (shortsalgforordningen), som i artikkel 28 gir ESMA «intervention powers in exceptional circumstances».[6] Videre følger det av forordning (EU) nr. 600/2014 om markeder for finansielle instrumenter (MiFIR) artikkel 40 at ESMA har «temporary intervention powers».[7] EBA gis tilsvarende «temporary intervention powers» i artikkel 41.

Beslutninger om å forby eller begrense finansiell aktivitet etter artikkel 9 nr. 5 første alternativ må dermed bygge på kompetanse tildelt i andre rettsakter.[8] I lys av dette vil det ikke isolert sett medføre overføring av myndighet dersom bestemmelsen på dette punkt innlemmes i EØS-avtalen uten tilpasningstekster.

I forståelse med Finansdepartementet har vi ikke nå vurdert vedtakskompetansen i shortsalgforordningen og MiFIR og forholdet til Grunnloven. Vi nevner for fullstendighetens skyld at det kan bli spørsmål om å utforme en tilpasningstekst til tilsynsforordningene art. 9 nr. 5 slik at en unngår å skape inntrykk av at det på forhånd er tatt stilling til hvem som skal ha kompetanse til å treffe vedtak etter disse to forordningene eller andre sekundærrettsakter på feltet.

2.2    Tilsynsforordningene artikkel 18

Tilsynsforordningene artikkel 18 lyder[9]:

“Action in emergency situations

1. In the case of adverse developments which may seriously jeopardise the orderly functioning and integrity of financial markets or the stability of the whole or part of the financial system in the Union, the Authority shall actively facilitate and, where deemed necessary, coordinate any actions undertaken by the relevant national competent supervisory authorities.

In order to be able to perform that facilitating and coordinating role, the Authority shall be fully informed of any relevant developments, and shall be invited to participate as an observer in any relevant gathering by the relevant national competent supervisory authorities.

2. The Council, in consultation with the Commission and the ESRB and, where appropriate, the ESAs, may adopt a decision addressed to the Authority, determining the existence of an emergency situation for the purposes of this Regulation, following a request by the Authority, the Commission or the ESRB. The Council shall review that decision at appropriate intervals and at least once a month. If the decision is not renewed at the end of a 1-month period, it shall automatically expire. The Council may declare the discontinuation of the emergency situation at any time.

Where the ESRB or the Authority considers that an emergency situation may arise, it shall issue a confidential recommendation addressed to the Council and provide it with an assessment of the situation. The Council shall then assess the need for a meeting. In that process, due care of confidentiality shall be guaranteed.

If the Council determines the existence of an emergency situation, it shall duly inform the European Parliament and the Commission without delay.

3. Where the Council has adopted a decision pursuant to paragraph 2, and in exceptional circumstances where coordinated action by national authorities is necessary to respond to adverse developments which may seriously jeopardise the orderly functioning and integrity of financial markets or the stability of the whole or part of the financial system in the Union, the Authority may adopt individual decisions requiring competent authorities to take the necessary action in accordance with the legislation referred to in Article 1(2) to address any such developments by ensuring that financial institutions and competent authorities satisfy the requirements laid down in that legislation.

4. Without prejudice to the powers of the Commission pursuant to Article 258 TFEU, where a competent authority does not comply with the decision of the Authority referred to in paragraph 3 within the period laid down in that decision, the Authority may, where the relevant requirements laid down in the legislative acts referred to in Article 1(2) including in regulatory technical standards and implementing technical standards adopted in accordance with those acts are directly applicable to financial institutions, adopt an individual decision addressed to a financial institution requiring the necessary action to comply with its obligations under that legislation, including the cessation of any practice. This shall apply only in situations in which a competent authority does not apply the legislative acts referred to in Article 1(2), including regulatory technical standards and implementing technical standards adopted in accordance with those acts, or applies them in a way which appears to be a manifest breach of those acts, and where urgent remedying is necessary to restore the orderly functioning and integrity of financial markets or the stability of the whole or part of the financial system in the Union.

5. Decisions adopted under paragraph 4 shall prevail over any previous decision adopted by the competent authorities on the same matter.

Any action by the competent authorities in relation to issues which are subject to a decision pursuant to paragraph 3 or 4 shall be compatible with those decisions.”

Artikkel 18 gir anvisning på ulike tiltak som kan iverksettes i en krisesituasjon. Henvendelsen fra Finansdepartementet ber om en vurdering av om kompetanse etter bestemmelsen kan ligge i EU-pilaren ved innlemmelse av rettsakten i EØS-avtalen, uten at myndighetsoverføringen overstiger terskelen for lite inngripende myndighetsoverføring. Konsekvensen er i så fall at det er mulig for Stortinget å samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen etter Grunnloven § 26 annet ledd (forutsatt at ikke andre deler av regelverket som det er tale om å innlemme, er til hinder for det).

Vedtak etter artikkel 18 nr. 2 og 3 retter seg mot henholdsvis andre organer i EU-pilaren og nasjonale myndigheter. En innlemmelse av disse bestemmelsene vil for Norge kun skape bindinger på det folkerettslige plan.

Derimot skal vedtak etter artikkel 18 nr. 4 ha direkte virkning for markedsaktørene. En innlemmelse av forordningene uten tilpasning av sistnevnte bestemmelse, eller en tilpasning som medfører at vedtaket treffes overnasjonalt i EFTA-pilaren, vil innebære en overføring av myndighet. Overføring av myndighet etter artikkel 18 nr. 4 mener vi fortsatt overstiger terskelen for lite inngripende myndighetsoverføring og dermed for hva Stortinget kan samtykke til etter Grunnloven § 26 annet ledd. Vi nøyer oss her med å vise til vår uttalelse i brev 8. desember 2010 (JDLOV-2010-10039A). Vi kommer nedenfor særskilt tilbake til om det har betydning hvovidt norske myndigheter har noen innflytelse på Rådets avgjørelse etter artikkel 18 nr. 2 av spørsmålet om det foreligger en krisesituasjon.

Når det gjelder de øvrige hjemlene i artikkel 18, er tilpasninger etter vårt syn ikke nødvendig for at Stortinget skal kunne samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Vi kan ikke se noen konstitusjonelle hindringer for at EUs finanstilsyn gis anledning til å tilrettelegge og koordinere tiltak som iverksettes av nasjonale finansmyndigheter, jf. artikkel 18 nr. 1. Vi kan heller ikke se konstitusjonelle hindringer for at tilsynene gis observatørstatus etter artikkel 18 nr. 1 annet avsnitt. Tilsvarende gjelder en tilpasningstekst som legger disse oppgavene helt eller delvis til et EFTA-organ.

Etter artikkel 18 nr. 2 kan Rådet, etter anmodning fra EUs finanstilsyn, Kommisjonen eller European Systemic Risk Board, fatte vedtak om at det foreligger en krisesituasjon. Vedtaket vil være rettet mot det relevante tilsynsorganet og vil utløse kompetanse for tilsynet etter artikkel 18 nr. 3 flg. Det kan tenkes flere muligheter for hvordan Rådets kompetanse etter bestemmelsen kan tilpasses ved innlemmelse av forordningen. I lys av det vi har sagt over, vil det ikke være noe konstitusjonelt til hinder for at Rådets vedtak også gis umiddelbar virkning for EFTA-statene, så lenge det kun utløser kompetanse for enten et EU- eller EFTA-organ til å fatte vedtak overfor nasjonale myndigheter, med andre ord at vedtak kun utløser beføyelser etter artikkel 18 nr. 3.

Dersom norske myndigheter, på lignende måte som myndighetene i EU, gis innflytelse på hvorvidt det, med virkning for EFTA-statene, konstateres at det foreligger en krisesituasjon, kan det spørres om en slik innflytelse på vedtaket som utløser beføyelser etter artikkel 18 nr. 4, påvirker konklusjonen ovenfor om at terskelen for bruk av Grunnloven § 26 annet ledd er oversteget. Det taler mot et slikt resonnement at bruk av artikkel 18 nr. 4 forutsetter at nasjonale myndigheter ikke har fulgt opp et pålegg etter artikkel 18 nr. 3. Det vil derfor fortsatt være slik, som vi vektlegger i uttalelsen fra 2010, at «skulle EBA først treffe et vedtak overfor en finansinstitusjon hjemmehørende i Norge, vil dette i realiteten innebære en overprøving av Finanstilsynet, hvilket vil ha både politisk og allmenn interesse». Etter vårt syn vil norske myndigheters eventuelle innflytelse på det vedtaket som utløser beføyelser etter artikkel 18 nr. 4 med virkning for EFTA-statene, ikke være tilstrekkelig til at overføring av myndighet som siden utøves med hjemmel i denne bestemmelsen, er «lite inngripende».

I Finansdepartementets henvendelse er det også spurt om en tilpasning der ESMAs, EIOPAs eller EBAs vedtak kun gis midlertidig virkning, vil kunne føre til at myndighetsoverføringen anses som «lite inngripende». Hvis det er tale om vedtak som i realiteten innebærer en overprøving av Finanstilsynet, har vi vanskelig for å se at det vil være mulig innenfor rammene av Grunnloven § 26 annet ledd å gi vedtak etter artikkel 18 nr. 4 slik midlertidig virkning. Også her viser vi til uttalelsen fra 2010.

Vi utelukker likevel ikke at midlertidige vedtak kan gis direkte virkning hvis det er tale om rent foreløpige tiltak, i en helt kortvarig periode, i påvente av at norske myndigheter kan ta stilling til saken. Det er i henvendelsen hit ikke formulert mulige tilpasningstekster slik at det er vanskelig å gå mer i dybden. Vi nevner likevel at det med sikte på den konstitusjonelle vurderingen må ha betydning om virkningene av et overnasjonalt vedtak kan reverseres av nasjonale myndigheter, eller om virkningene er irreversible. Det første fremstår som et mindre inngrep i Grunnlovens kompetanseregler.

3      CRA-forordningene

3.1    Bakgrunn

EU vedtok 16. september 2009 forordning (EF) nr. 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer (CRA I). Forordningen er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg IX nr. 31 eb ved EØS-komiteens beslutning nr. 20/2012.[10] Forordningen er gjennomført i lov 20. juni 2014 nr. 30 om kredittvurderingsbyråer.[11] I lovens forarbeider beskrives hovedtrekkene i forordningen slik (Prop. 87 L (2013-2014) punkt 7.2):

«Formålet med forordningen er å redusere interessekonflikter, forbedre kvaliteten på kredittvurderingene, øke gjennomsiktigheten samt å etablere et effektivt rammeverk for registrering og tilsyn med kredittvurderingsbyråene, samt å hindre regelverksarbitrasje. Forordningen inneholder nærmere regler for registrering av og tilsyn med kredittvurderingsbyråer, om organisering og utøvelse av kredittvurderingsbyråenes virksomhet og om bruk av kredittvurderinger for såkalte regulatoriske formål («regulatory purposes»).»

Ifølge forarbeidene til gjennomføringsloven er Finansdepartementet ikke kjent med at det eksisterer kredittvurderingsbyråer i Norge. Kredittvurderingsvirksomhet har tidligere ikke vært særskilt regulert i norsk rett.

EU har allerede gjort vesentlige endringer i det tilsynsregimet som ble etablert ved CRA I. CRA I bygger på at tilsyn med kredittvurderingsbyråene skal skje ved nasjonale tilsynsmyndigheter, jf. forordningen artikkel 24. Etter opprettelsen av de nye europeiske finanstilsynene har EU i to endringsforordninger (CRA II[12] og CRA III[13]) flyttet tilsynet med kredittvurderingsbyråer fra nasjonale tilsynsmyndigheter til ESMA.[14] De to endringsforordningene har trådt i kraft i EU. Når loven om kredittvurderingsbyråer trer i kraft i Norge, vil det dermed ikke være samme regelverk for registrering og tilsyn med kredittvurderingsbyråer i Norge og i EU. I Prop. 87 L (2013-2014) punkt 7.3 kommenteres forskjellen slik:

«Etter at lovforslaget er vedtatt blir det neppe mulig å etablere kredittvurderingsbyråer i Norge, slik disse er definert i CRA I, før også CRA II er innlemmet i EØS-avtalen, og det er gjennomført EØS-regler som svarer til forordningen i norsk rett.»

3.2    ESMAs kompetanse etter endringene gjort ved CRA II og CRA III

I det følgende begrenser vi oss til å vurdere ESMAs vedtakskompetanse etter noen kjernebestemmelser i kapittel I og II i del III i CRA-forordningen, slik den ser ut med de endringer som følger av CRA II og CRA III. CRA vil i det følgende benyttes som betegnelse på den konsoliderte versjonen av forordning (EF) nr. 1060/2009 med de endringer som følger av CRA II og CRA III.

Det følger av CRA-forordningen artikkel 2 at forordningen får anvendelse på kredittvurderinger som utstedes av kredittvurderingsbyråer registrert i unionen og som offentliggjøres eller distribueres per abonnement.[15]

I henhold til artikkel 4 kan kredittinstitusjoner, investeringsfirmaer, forsikringsselskaper, gjenforsikringsselskaper, arbeidsmarkedsrelaterte pensjonskasser, forvaltningsselskaper, investeringsselskaper, forvaltere av alternative investeringsfond og sentrale motparter for regulatoriske formål («regulatory purposes») kun anvende kredittvurderinger utstedt av kredittvurderingsbyråer registrert i samsvar med forordningen.[16] Begrepet «regulatory purposes» defineres i artikkel 3 nr. 1 bokstav g som bruk av kredittvurderinger «for the specific purpose of complying with Union law or with Union law as implemented by the national legislation of the Member States».

CRA del III kapittel I regulerer prosedyren for registrering av kredittvurderingsbyråer. Etter artikkel 14 skal kredittvurderingsbyråer etablert i EU søke om registrering. Søknad om registrering skal fremsettes for ESMA. Søknaden skal inneholde opplysninger som fastsatt i vedlegg II til forordningen. Dersom forordningens vilkår for registrering er oppfylt, skal ESMA innvilge søknaden, jf. artikkel 14 nr. 4. Vurderingen av søknaden skal skje innenfor fristene fastsatt i artikkel 15 nr. 4 og artikkel 16.[17] ESMA skal underrette om sin avgjørelse etter reglene i artikkel 18. Når vedtak om registrering trer i kraft, gjelder det for hele unionens område, jf. artikkel 14 nr. 2.[18]

Etter artikkel 19 skal ESMA kreve gebyrer av kredittvurderingsbyrået i samsvar med satser fastsatt av Kommisjonen etter prosedyren i artikkel 38. Gebyret skal dekke ESMAs behandling av registreringssøknaden og utgifter knyttet til tilsynsoppgaver.

Registrerte kredittvurderingsbyråer er under direkte tilsyn av ESMA, jf. CRA kapittel II. ESMA kan i utøvelsen av sitt tilsyn rette en anmodning om informasjon til kredittvurderingsbyråer, personer involvert i kredittvurderingsaktiviteter, kredittvurderte enheter og tilknyttede tredjeparter, tredjeparter som kredittvurderingsbyråer har satt ut driftsmessige funksjoner eller aktiviteter til, samt andre personer som på annet vis har en tett og vesentlig forbindelse til eller er forbundet med kredittvurderingsbyråer eller kredittvurderingsaktiviteter, jf. artikkel 23b nr. 1. Det er ingen plikt til å etterkomme anmodningen, men feilaktige eller misvisende opplysninger kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter artikkel 36a. Ordlyden i vedlegg III kapittel II nr. 7 til bestemmelsen nevner bare kredittvurderingsbyrået som adressat.

I tillegg kan ESMA fatte vedtak om opplysningsinnhenting, jf. artikkel 23b nr. 3. Dersom vedtaket ikke etterkommes fullt ut, kan ESMA ilegge tvangsmulkt etter reglene i artikkel 36b. I tillegg kan feilaktige eller misvisende opplysninger sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter artikkel 36a. Etter ordlyden i vedlegg III er det kun kredittvurderingsbyrået som kan ilegges overtredelsesgebyr, ikke resten av personkretsen i artikkel 23b nr. 1.

I henhold til artikkel 23c kan ESMA foreta generelle undersøkelser («general investigations») av personkretsen nevnt over under artikkel 23b nr. 1. ESMA kan blant annet undersøke data uansett hvilket medium opplysningene er lagret på, ta kopi og utskrifter av data, be om muntlig eller skriftlig forklaring på forhold eller dokumenter fra personkretsen i artikkel 23b nr. 1 og deres ansatte, avhøre andre personer som samtykker, og anmode om opplysninger om telefonsamtaler og datatrafikk. Ved en generell undersøkelse skal tjenestemenn fra ESMA legge frem vedtaket som bemyndiger dem og som angir undersøkelsens gjenstand og formål. Det skal fremgå av vedtaket at personer som ikke utleverer opplysninger eller lar seg avhøre, kan ilegges tvangsmulkt etter artikkel 36b. Personer som gir feilaktige eller misvisende opplysninger eller svar, kan ilegges overtredelsesgebyr, jf. artikkel 36a. I motsetning til de to tilfellene foran viser bestemmelsen uttrykkelig til den utvidede personkretsen i artikkel 23b nr. 1. Vedlegg III kapittel II punkt 8 omtaler derimot bare kredittvurderingsbyråer.[19]

I utøvelsen av sine tilsynsoppgaver etter forordningen kan ESMA også foreta alle nødvendige kontroller av forretningslokaler, herunder uvarslede kontroller, jf. artikkel 23d. Det følger av bestemmelsen at tjenestemenn fra ESMA skal ha adgang til ethvert forretningslokale, eller annen fast eiendom tilhørende juridiske personer som er gjenstand for en undersøkelse. Tjenestemenn fra ESMA skal videre kunne forsegle lokalet og alle bøker og papirer for det tidsrommet undersøkelsen pågår. Ved manglende etterlevelse av vedtak om kontroll kan ESMA ilegge tvangsmulkt i henhold til artikkel 36b.

Dersom ESMA i sin tilsynsvirksomhet finner at det foreligger alvorlige indikasjoner på forhold som utgjør en overtredelse som nevnt i vedlegg III til forordningen, skal ESMA oppnevne en uavhengig utreder innad i ESMA («investigative officer»), jf. artikkel 23e nr. 1. Utrederen skal granske forholdet og skriftlig rapportere sine funn til ESMAs tilsynsråd («Board of Supervisors»). På bakgrunn av rapporten og uttalelser fra den personen som granskingen gjelder skal ESMA avgjøre om det foreligger en overtredelse. Finner ESMA at det foreligger en overtredelse som nevnt i vedlegg III til forordningen, skal ESMA treffe ett eller flere vedtak som nevnt i artikkel 24 nr. 1:

“(a) withdraw the registration of the credit rating agency;

(b)  temporarily prohibit the credit rating agency from issuing credit ratings with effect throughout the Union, until the infringement has been brought to an end;

(c)  suspend the use, for regulatory purposes, of the credit ratings issued by the credit rating agency with effect throughout the Union, until the infringement has been brought to an end;

(d)  require the credit rating agency to bring the infringement to an end;

(e)  issue public notices.»

Dersom ESMA finner at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse, skal ESMA ilegge overtredelsesgebyr, jf. artikkel 36a. Artikkel 36a nr. 2 flg. gir en detaljert anvisning på størrelsen av overtredelsesgebyrer som skal ilegges for de ulike overtredelsene.

Artikkel 36b nr. 1 lister opp situasjoner der ESMA skal fatte vedtak om tvangsmulkt for å oppnå etterlevelse av vedtak. Bestemmelsen lyder:

“ESMA´s Board of Supervisors shall by decision impose a periodic penalty payment in order to compel:

“(a) a credit rating agency to put an end to an infringement, in accordance with a decision taken pursuant to point (d) of Article 24(1);

(b)  a person referred to in Article 23b(1) to supply complete information which has been required by a decision pursuant to Article 23b;

(c)  a person referred to in Article 23b(1) to submit to an investigation and in particular to produce complete records, data, procedures or any other material required and to complete and correct other information provided in an investigation launched by a decision taken pursuant to Article 23c;

(d)  a person referred to in Article 23b(1) to submit to an on-site inspection ordered by a decision taken pursuant to Article 23d.”

Tvangsmulkt skal løpe daglig frem til oppfyllelse skjer og skal utgjøre 3 % av den gjennomsnittlige daglige omsetningen i det foregående regnskapsår, eller 2 % av den gjennomsnittlige daglige inntekten i det foregående kalenderår for fysiske personer.

Vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt skal ha direkte tvangskraft i medlemsstatene, jf. artikkel 36d nr. 3.

3.3    Utgangspunktet for den konstitusjonelle vurderingen

Dersom CRA II og CRA III innlemmes i EØS-avtalen uten at det foretas tilpasninger for ESMAs vedtakskompetanse, vil innlemmelsen innebære at ESMA gis kompetanse til å fatte vedtak som har direkte virkning overfor markedsaktører i Norge. I tillegg vil den rettslige overprøvingen av vedtakene skje i EU-pilaren. En innlemmelse vil dermed innebære en overføring av utøvende myndighet til ESMA og dømmende myndighet til EU-domstolen. Det reiser konstitusjonelle spørsmål ettersom Grunnloven bygger på en forutsetning om at utøvende, lovgivende og dømmende myndighet i Norge skal utøves av norske statsorganer. Utgangspunktet er derfor at overføring av slik myndighet krever endring av Grunnloven etter prosedyren i Grunnloven § 121 (tidligere § 112). Alternativt kan overføring skje med hjemmel i Grunnloven § 115 (tidligere § 93) der vilkårene for bruk av bestemmelsen er oppfylt.

I konstitusjonell praksis er det imidlertid innfortolket et unntak fra dette utgangspunktet som tillater at myndighetsoverføring som anses «lite inngripende», kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Vedtak etter bestemmelsen krever alminnelig flertall. I en vurdering av nye prosedyreregler for offentlig støtte uttalte Lovavdelingen (JDLOV-13-6526) følgende om grunnlaget for og innholdet i unntaket:

«Vi viser særlig til drøftelsene i St. prp. nr.100 (1991-1992) (EØS-avtalen) s. 342 med videre henvisninger og St.prp.nr.50 (1998-1999) (Schengen) s. 35, og de vedtak som ble fattet i den forbindelse. Ut over disse to sakene finnes det også etter hvert en rekke andre tilfeller der Stortinget har samtykket etter Grunnloven § 26 annet ledd med den begrunnelse at det har foreligget myndighetsoverføring, men at denne har vært «lite inngripende». Vi viser, som eksempler, til St.prp.nr.44 (2004-2005), jf. Innst. S. nr.164 (2004-2005) (flysikkerhet - EASA-forordningen), Prop. 133 S (2011-2012), jf. Innst. 86 S (2012-2013) (resirkulert plast), Prop. 16 S (2012-2013), jf. Innst. 191 S (2012-2013) (vinforordningene), Prop. 27 S (2012-2013), jf. Innst. 146 S (2012-2013) (flysikkerhet II - revidert EASA-forordning). … I tillegg kan nevnes Prop. 4 S (2013-2014) (tømmerforordningen), som ennå ikke er behandlet av Stortinget.

I samtlige tilfeller som Stortinget har behandlet, har stortingskomiteen og Stortinget bygd på fremstillingen i de fremlagte proposisjonene.

I andre tilfeller har regjeringen, der det har vært antatt at gjennomføringen av en ny rettsakt ville innebære mer enn en «lite inngripende» myndighetsoverføring, søkt å få tilpasninger før eventuell innlemmelse av rettsakten i EØS-avtalen. Vi viser som eksempel til St.prp.nr.49 (2007-2008), jf. Innst.S.nr.246 (2007-2008) (REACH-forordningen) og Prop 90 S (2009-2010), jf. Innst. 258 S (2009- 2010) (legemidler/markedsføringstillatelse). Tilsvarende har regjeringen også på andre områder forholdt seg til kriteriet «lite inngripende». Det gjelder for eksempel i spørsmålet om inngåelse av bilaterale investeringsavtaler, se i den forbindelse notat utarbeidet av Lovavdelingen i samråd med Utenriksdepartementets rettsavdeling, datert 11. januar 2002 (JDLOV-1997-5405). Etter dette anser vi det som lite tvilsomt at samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd er tilstrekkelig ved Stortingets samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende».

Grunnloven § 26 gir selv ingen veiledning om vurderingen av når myndighetsoverføring er å anse som «lite inngripende». Vurderingen av hva som kan aksepteres, må prinsipielt ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i (§ 3, § 49, § 75, § 88, § 90 m.fl.).

Praksis, i første rekke slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, vil kunne gi veiledning om hvor grensen går. Denne praksisen bygger på at en rekke momenter kan være relevante ved vurderingen av hva som er «lite inngripende». I St. prp. nr.100 (1991-1992) s. 342 er følgende uttalt:

«Kriteriet «lite inngripende» gir anvisning på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der det ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning en gang for alle av de hensyn som kan ha betydning ved vurderingen.»

Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interesser som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

Vi viser ellers til beskrivelsen i Meld. St. nr. 5 (2012-2013) EØS-avtalen og Norges øvrige avtaler med EU s. 43-44. Der ble læren om lite inngripende myndighetsoverføring gitt en kort, men generell omtale i forbindelse med omtalen av utviklingen innenfor EU av regelverk som gir byråer og tilsynsorganer ny kompetanse til å fatte beslutninger som er bindende for foretak og personer i medlemslandene. Under behandlingen i Stortinget ble disse beskrivelsene lagt til grunn av en samlet utenriks- og forsvarskomité, se Innst. 227 S (2012-2013). Vi nevner for fullstendighetens skyld at stortingsmeldingen ble fremmet på bakgrunn av NOU 2012:2 Utenfor og innenfor - Norges avtaler med EU, der de konstitusjonelle spørsmålene knyttet til myndighetsoverføring ble gitt bred omtale. Vi viser særlig til NOU 2012:2 s. 229-248, jf. s. 855-857.»

Vi forstår henvendelsen fra Finansdepartementet slik at det ønsker en vurdering av hvilke beføyelser til å treffe vedtak med direkte virkning som kan overføres til ESMA uten å overskride terskelen for hva som kan regnes som «lite inngripende» myndighetsoverføring, med den følgen at Stortinget har mulighet for å samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. I det følgende vil vi derfor vurdere de ulike vedtakstypene isolert. Vi vil likevel peke på at det kan være vanskelig å gå særlig langt i å skille mellom ulike typer vedtak eller virkemidler på ett og samme forvaltningsområde. Det vil ofte være en nær sammenheng mellom den generelle adgangen til å drive tilsyn, de konkrete virkemidlene tilsynsmyndigheten har og de reaksjonene, enten av pønal eller ikke-pønal karakter, som kan bli resultatet av et tilsyn. Etter et slikt syn vil det være noe begrenset hvilken betydning det har å foreta en isolert vurdering av den enkelte beføyelsen, så lenge den må ses på som ett blant flere sentrale virkemidler for å sikre et fungerende rettslig regime på området. Ut fra dette vil vi for eksempel ikke skille skarpt mellom overtredelsesgebyrer og tvangsmulkter i det følgende.

3.4    Vedtak om registrering

Bestemmelsene i CRA om registrering av kredittvurderingsbyråer innebærer en ordning med sentral godkjenning av en tjenestevirksomhet. Det kan fremstå noe uklart ut fra forordningens oppbygning, men vi forstår artikkel 4 nr. 1 og artikkel 14 slik at forordningen oppstiller krav om at kredittvurderingsbyråer etablert i unionen skal registreres.[20]

CRA II og III endrer det tidligere regimet for registrering ved å flytte kompetanse fra nasjonale myndigheter til ESMA. Dersom et norsk foretak skulle ønske å tilby kredittvurderingstjenester som omfattes av forordningen, vil det være ESMA og ikke norske myndigheter som vurderer om foretaket tilfredsstiller vilkårene for registrering. Ordningen med sentral godkjenning innebærer videre at norske myndigheter ikke selv kan ha en egen nasjonal godkjenningsordning for kredittvurderingsbyråer, og at de nasjonale myndighetene må anerkjenne de rettsvirkningene som CRA-forordningen tillegger et vedtak om registrering.

Etter praksis skal det vektlegges om overføringen av myndighet er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse, jf. blant annet omtale i St.prp. nr. 100 (1991-1992) punkt 8.10.7.3.3. Lovavdelingen har tidligere lagt til grunn at det avgjørende for om deltakelsen kan sies å være likeverdig, er om Norge er «berettiget i samme eller tilsvarende forhold som andre medlemmer når det gjelder mulighetene av å øve innflytelse ved å delta i forberedelser, forhandlinger og avstemming».[21]

Myndighetsoverføringen etter forordningen vil på alle punkter være ensidig. I hvilken utstrekning Norge får delta i beslutningsprosesser i ESMA vil, etter det vi skjønner, ikke reguleres særskilt i CRA-forordningen, men av den generelle ESMA-forordningen. Etter hva vi kjenner til, vil det være grunn til å anta at norske myndigheter kan få møte- og uttalerett i tilsynsrådet i ESMA, men ikke stemmerett.

Dersom ESMA gis myndighet til å fatte vedtak med virkning for norske aktører, vil forvaltningsmyndigheten som overføres, være begrenset til å omfatte den konkrete vurderingen av om foretaket oppfyller vilkår i en lovgivning Norge allerede har gitt sin tilslutning til og som forutsetningsvis er gjennomført i nasjonal rett gjennom vedtak av norske statsorganer. ESMA plikter å innvilge registrering der vilkårene er oppfylt og har ikke adgang til å knytte andre vilkår til registreringen enn det som følger av forordningen. Det følger av artikkel 15 nr. 1 at søknad om registrering skal inneholde opplysninger som fastsatt i vedlegg II til forordningen. Kravene til opplysninger må leses i lys av forordningens krav til organisering av virksomheten i kredittvurderingsbyrået, herunder krav om uavhengighet og tiltak for å unngå interessekonflikter, jf. vedlegg I. I tillegg har Kommisjonen i medhold av delegert kompetanse etter CRA artikkel 21 nr. 4 fastsatt tekniske standarder for de opplysninger som kredittvurderingsbyråer skal vedlegge søknad om registrering.[22] Slik vi ser det legger regelverket samlet sett klare og detaljerte rammer for de vurderingene ESMA skal bygge sitt vedtak på. Det er derfor tale om overføring av myndighet til å fatte vedtak som bygger på en spesialisert teknisk og faglig vurdering som, etter det vi kan se, fullt ut er regelstyrt.

I tidligere vurderinger av forholdet til Grunnloven § 26 annet ledd ved overføring av myndighet av sammenlignbar art har vi lagt vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. Bakgrunnen for reguleringen i CRA-forordningen er erfaringer i kjølvannet av finanskrisen med kredittvurderingers betydning for markedet og deres betydning for forbrukerens og investorens tillit. Regulering av finansmarkedet vil generelt kunne ha stor nasjonal interesse. Vi mener likevel at de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres ved overføringen av myndighet til å foreta den typen registrering av kredittvurderingsbyråer som det her er tale om, må sies være svært begrenset.

Norge har allerede gjennomført regulering av kredittvurderingsbyråer i samsvar med CRA I. Det er ingen uttalelser i Innst. 159 S (2012-2013) eller Innst. 265 L (2013-2014) punkt 1.7 som tilsier at innholdet i regelverket var politisk omstridt.

I vurderingen av omfanget av myndighetsoverføringen har det betydning at det gjelder en enkelt bransje, og at det er en bransje med generelt få aktører og hvor det foreløpig ikke finnes aktører som er etablert i Norge. Vi viser til vår tidligere vurdering av overføring av myndighet til å fatte vedtak om godkjenning av virksomheter under tømmerforordningen[23] (JDLOV-2011-6651) og behandlingen av denne forordningen i Innst. 94 S (2013-2014):

«Overføringen av godkjenningsmyndighet til ESA vil ha et begrenset saklig omfang avgrenset av klare kriterier. Norske forvaltningsmyndigheter vil også ha en viss innflytelse i prosessene som kan lede til beslutninger fra ESAs side. Dessuten synes de samfunnsmessige og politiske interesser som berøres gjennom myndighetsoverføringen å være svært begrensede. Innlemmelse av forordningen antas derfor å kunne skje i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd.»

Relevant i denne sammenhengen er også at Norge ved innlemmelse av den reviderte EASA-forordningen har overført myndighet til EASA til å treffe vedtak om typesertifisering, designsertifikater, sertifikater til treningsorganisasjoner og godkjenning av tredjelandsoperatører. I Prop. 27 S (2012-2013) punkt 2 ble videreføringen av EASAs myndighet til å treffe typesertifisering etter en tidligere forordning[24] kommentert slik:

«Den praktiske betydningen for Norge av denne myndighetsoverføringen ble vurdert å være svært begrenset siden Norge ikke hadde, og fortsatt ikke har, bedrifter som produserer luftfartøy eller motorer eller propeller til luftfartøy.»

Av interesse er også omtalen av myndighet som kunne overføres uten bruk av Grunnloven § 115 (tidligere § 93) i St.prp. nr. 100 (1991-1992) vedrørende EØS-avtalen punkt 8.10.7.3.4:

«De andre typer vedtak som kommer på tale, må derimot etter Regjeringens mening kunne gis direkte virkning i Norge uten bruk av Grunnloven § 93. Dette dreier seg om påbud av forskjellig slag – til å opphøre med en viss type virksomhet, eller om å utlevere informasjon – og om individuelle unntak etter Romatraktatens artikkel 85 tredje ledd fra det generelle forbudet i artikkel 85 første ledd mot konkurransevridende samarbeid.»

Slik vi ser det, gir tidligere praksis god veiledning. Myndighetsoverføringen går ikke lenger enn det som i tidligere, sammenlignbare tilfeller har vært akseptert av Stortinget som «lite inngripende». Etter dette mener vi at overføring av myndighet til ESMA til å fatte vedtak om registrering av kredittvurderingsbyråer med direkte virkning i Norge kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

3.5    Overføring av myndighet til å føre tilsyn

I sin tilsynsvirksomhet med registrerte kredittvurderingsbyråer kan ESMA innhente opplysninger, foreta generelle undersøkelser og stedlig tilsyn.

Adgangen til å pålegge aktører en opplysningsplikt har nær sammenheng med de beføyelsene ESMA har ved vurderingen av registreringssøknaden og kan ikke anses som særlig inngripende overfor aktørene. Etter vårt syn gir vurderingene over i punkt 3.4 veiledning også for spørsmålet om overføring av myndigheten til å pålegge opplysningsplikt i artikkel 23b. Vi viser i den sammenheng til vurderingen av opplysningsplikten i de nye prosedyrereglene for offentlig støtte, (JDLOV-2013-6526), punkt 3.2 der vi fant at overføring av kompetanse til å treffe vedtak om opplysningsplikt isolert sett var «lite inngripende». Uttalelsene i St.prp. nr. 100 (1991-1992) punkt 8.10.7.3.4 gjengitt i punkt 3.4 støtter også opp under dette synspunktet.

Når det gjelder adgangen ESMA gis til å foreta generelle undersøkelser og stedlig tilsyn, er dette tilsynskompetanse av en art som normalt må anses å være av mer inngripende karakter. Vi viser i denne sammenheng til St.prp. nr. 100 (1991-1992) punkt 8.10.7.3.4, der det uttales om overføring av tilsvarende myndighet på konkurranseområdet at dette er myndighet som ikke kan overlates til Kommisjonen etter Grunnloven § 26 annet ledd. Det legges videre til grunn at overføringen av samme kompetanse til ESA må skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 115 (på det tidspunktet Grunnloven § 93).

Det har likevel skjedd at myndighet til å foreta stedlig tilsyn er overført ved bruk av Grunnloven § 26 annet ledd. Forordning (EF) nr. 216/2008 om felles regler for sivil luftfart og opprettelse av et europeisk byrå for flysikkerhet (EASA) ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 163/2011. Rettsakten er innlemmet i EØS-avtalen uten tilpasninger for EASAs adgang til å foreta inspeksjoner etter forordningen artikkel 55. I samtykkeproposisjonen som ble fremmet, var ikke spørsmålet om adgangen til å foreta inspeksjoner rettet direkte mot private virksomheter vurdert i forhold til Grunnlovens regler om myndighetsoverføring, jf. Prop. 27 S (2012-2013).[25] På samme måte som CRA-forordningen regulerer også EASA-forordningen en virksomhetstype med svært få aktører.

Vedtak om å iverksette generelle undersøkelser og stedlig tilsyn kan rette seg mot en videre personkrets enn kun registrerte kredittvurderingsbyråer.[26] ESMA kan foreta stedlig tilsyn og generelle undersøkelser av registrerte kredittvurderingsbyråer, personer involvert i kredittvurderingsaktiviteter, enheter som har vært gjenstand for kredittvurdering og tilknyttede tredjeparter, tredjeparter som kredittvurderingsbyråer har satt ut driftsmessige funksjoner eller aktiviteter til, samt andre personer som på annet vis har en tett og vesentlig forbindelse til eller er forbundet med kredittvurderingsbyråer eller kredittvurderingsaktiviteter, jf. artikkel 23c nr. 1 og nr. 3 og 23d nr. 1 og nr. 4, jf. artikkel 23b nr. 1. Gransking og stedlig tilsyn vil dermed potensielt kunne iverksettes overfor en rekke aktører i Norge, jf. særlig henvisningen til «kredittvurderte foretak».

ESMAs årsrapport for tilsynsvirksomhet med kredittvurderingsbyråer fra 2013 viser at organet har foretatt stedlig tilsyn med 14 av totalt 22 registrerte kredittvurderingsbyråer.[27] Tallene viser at tilsynskompetansen har blitt benyttet med en viss intensitet.

Gjennomføring av undersøkelser og stedlig tilsyn, særlig uvarslet, vil kunne oppleves som svært inngripende for ansatte i virksomhetene og ligne beføyelser som normalt utøves av politiet. Det kan også være aktuelt med politibistand, jf. artikkel 23d nr. 7.

I den konstitusjonelle vurderingen som ble foretatt i forbindelse med Norges tilslutning til Schengen-samarbeidet, jf. St. prp. nr. 50 (1998-1999) punkt 4.4.2, uttales følgende om overføring av politimyndighet som ledd i det grenseoverskridende politisamarbeidet:

«På den ene siden kan det vises til at utøvelse av politimyndighet m.m. berører selve kjernen i det man tradisjonelt har forstått med staters «suverenitet». Det at utenlandske polititjenestemenn skal kunne operere i uniform overfor individer i Norge mens de fysisk befinner seg på norsk territorium, kan tale for at det iallfall ikke skal mye til før overføring av slik myndighet må anses for å være av «inngripende art».»

Med henvisning til at det var «nokså beskjedent hva utenlandske polititjenestemenn kan gjøre før norske politimyndigheter overtar operasjonen», og at «norske politimyndigheter får tilsvarende adgang til myndighetsutøvelse på fremmed territorium» mente regjeringen at Norge kunne slutte seg til Schengen-avtalen med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Til sammenligning er det ingen gjensidighet eller likeverdig deltakelse ved overføring av tilsynskompetansen til ESMA etter CRA-forordningen.

Bruk av inspeksjoner mv. på konkurranserettens område knytter seg til håndheving av et tverrgående regelverk av sentral betydning for det indre marked. Tilsynsregimet under CRA-forordningen har til sammenligning et mer avgrenset anvendelsesområde. Vi antar at tilsynskompetansen hovedsakelig vil anvendes overfor kredittvurderingsbyråene. Når det gjelder tilsyn med disse, er vi tilbøyelig til å mene at den myndighetsoverføringen forordningen legger opp til, må regnes som «lite inngripende».

Det er likevel slik at en overføring av tilsynskompetansen til ESMA etter CRA-forordningen, kan anvendes overfor en potensielt vid krets ut over kredittvurderingsbyårene. Når det gjelder tilsynet med disse andre, er vi for egen del tilbøyelig til å anta at det er tale om myndighetsoverføring som er mer enn «lite inngripende». Vi viser her særlig til kombinasjonen av at det er tale om en vid krets og den relativt vide adgangen det etter forordningen er til å føre tilsyn overfor disse.

3.6    Vedtak om administrative reaksjoner ved brudd på forordningen

Vi finner det naturlig å starte med å vurdere vedtakskompetansen etter forordningen artikkel 24 og deretter ileggelse av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt.

Vedtak etter artikkel 24

Når ESMA på bakgrunn av en rapport fra en oppnevnt utreder og den nærmere fastsatte prosessen i artikkel 23e anser at et kredittvurderingsbyrå har handlet i strid med forordningen, jf. listen i vedlegg III, skal ESMA treffe ett eller flere vedtak som nevnt i artikkel 24: trekke tilbake registreringen for kredittvurderingsbyrået (bokstav a), nedlegge et midlertidig forbud mot utstedelse av kredittvurderinger (bokstav b), suspendere bruken av kredittvurderinger fra kredittvurderingsbyrået til overtredelsen har opphørt (bokstav c), pålegge kredittvurderingsbyrået å opphøre med overtredelsen (bokstav d) eller komme med en offentlig meddelelse (bokstav e).

Et vedtak etter artikkel 24 er en reaksjon mot en overtredelse. Reaksjonen vil ha noe ulik styrke. Alternativet med tilbaketrekking av registrering etter bokstav a er det mest alvorlige, og vedtaket vil ha betydelige konsekvenser for et kredittvurderingsbyrå som er avhengig av registrering for fortsatt drift. Overføring av kompetanse til ESMA til å oppheve et tidligere begunstigende vedtak som organet har fattet, må anses å være nært knyttet til kompetansen til å gi selve tillatelsen. Vurderingstemaene for både vedtak om registrering og vedtak om tilbakekall knytter seg til hvorvidt kredittvurderingsbyrået anses å tilfredsstille forordningens krav til utøvelse av virksomheten. Overføring av myndighet til å trekke tilbake tillatelser medfører dermed en begrenset utvidelse, jf. uttalelser i vurderingen av den reviderte EASA-forordningen (JDLOV-2009-7963):

«Vi er enig i at sanksjonskompetansen slik sett kan fremstå som et tillegg eller nyansering av den eksisterende sanksjonsadgangen. På den annen side er det ikke gitt at det å trekke tilbake tillatelsen er mer inngripende overfor den private part. … Det kan dessuten spørres hvilken betydning dette har ved vurderingen av Grunnlovens skranker for kompetanseoverføring. Vurderingstemaet er ikke hvor inngripende vedtak som kan fattes i medhold av kompetansen som overføres, men i hvilken grad kompetanseoverføringen griper inn i statsmaktenes kompetanse etter Grunnloven. Slik sett kan kompetanse til å fatte sanksjonsvedtak med direkte virkning overfor norske rettssubjekter innebære mer «inngripende» overføring av forvaltningsmyndighet enn kompetanse til å omgjøre eller oppheve begunstigende vedtak som det internasjonale organet allerede har fattet.»

Overføring av myndighet til å fatte vedtak etter artikkel 24 må etter vår vurdering anses som «lite inngripende».

Vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr

Forordningen gir ESMA kompetanse til å ilegge kredittvurderingsbyråer overtredelsesgebyr for brudd på forordningens bestemmelser. Overtredelsesgebyr kan kun ilegges kredittvurderingsbyråer, jf. listen i forordningen vedlegg III som kun viser til kredittvurderingsbyråer. Personkretsen nevnt i artikkel 23b nr. 1 kan kun ilegges tvangsmulkt, jf. artikkel 36b. Gjennomgangen i punkt 3.2 viser at overtredelsesgebyr kan utgjøre høye beløp. Artikkel 36a nr. 2 fastsetter øvre og nedre grense for grunnbeløpet («basic amount») for den enkelte type overtredelse. Fastsettelsen av grunnbeløpet for en konkret overtredelse skal skje med utgangspunkt i foretakets årlige omsetning foregående år. Bestemmelsen viser at et slikt grunnbeløp for visse overtredelser kan utgjøre opptil 750 000 EUR.[28] Det følger videre av bestemmelsen at grunnbeløpet skal justeres ved formildende eller skjerpende omstendigheter i tråd med koeffisienter fastsatt i vedlegg IV. Foreligger det flere formildende eller skjerpende omstendigheter, skal tillegget til grunnbeløpet reduseres eller økes som fastsatt i artikkel 36a nr. 3.[29] Det er likevel slik at et overtredelsesgebyr ikke kan overstige 20 % av årlig omsetning, jf. artikkel 36a nr. 4.[30]

I vurderingen av myndighetsoverføringens art er det et relevant moment om den myndigheten som overføres, gir spillerom for skjønnsmessige avveininger, eller om det dreier seg om mer regelstyrt rettsanvendelse, jf. våre uttalelser om den reviderte EASA-forordningen (JDLOV-2009-7963) og om prosedyreregelverket for offentlig støtte (JDLOV-2013-6526). CRA-forordningen gir, som beskrevet over, en svært konkret anvisning på utregningen av overtredelsesgebyret med klare kriterier for de ulike vurderingene.

Vedtak om overtredelsesgebyr har et klart pønalt tilsnitt ved at det er tale om tilbakeskuende reaksjoner rettet mot begåtte overtredelser. Vedtakene vil være inngripende overfor den det gjelder. Overtredelsesgebyret vil kunne komme opp i høye beløp, både i absolutte tall og i prosent av foretakets årlige omsetning. Disse elementene trekker i retning av at myndighetsoverføringen er mer enn «lite inngripende».

Praksis viser at overføringen likevel kan anses som «lite inngripende» dersom den bare gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Som nevnt over eksisterer det i dag ingen kredittvurderingsbyråer i Norge, og det er lite sannsynlig at det i fremtiden vil finnes mer enn et fåtall aktører.

Til sammenligning ble det i vurderingen av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt overfor legemiddelselskaper med markedsføringstillatelse gitt etter en sentral prosedyre (JDLOV-2012-933), lagt til grunn at sanksjonene gjelder «et begrenset saksområde, den gjelder konkret meget få aktører, og praksis hittil tyder på at det sjelden vil være aktuelt å treffe vedtak». Det uttales at tidligere vurderinger ikke gir grunnlag for en entydig konklusjon, men at «[d]e mer overordnede retningslinjene som kan trekkes ut av praksis, trekker … i retning av at det her er tale om en myndighetsoverføring som kan være konstitusjonelt akseptabel.» Lovavdelingen konkluderte på den bakgrunn at myndighetsoverføringen ville være «lite inngripende» forutsatt at Stortinget bygde på dette.

I uttalelsen fra Lovavdelingen om den reviderte EASA-forordningen (JD-LOV-2009-7963) ble det på tilsvarende måte lagt til grunn at myndighetsoverføringen var begrenset:

«Som nevnt må overføring av kompetanse til å ilegge sanksjoner med direkte virkning overfor norske foretak, i utgangspunktet anses som et relativt omfattende inngrep i norsk forvaltningsmyndighet. På den annen side har myndighetsoverføringen et begrenset saklig virkeområde ved at den bare vil få betydning for virksomheter som har eller får utstedt sertifikater fra EASA, i dag bare fire norske foretak.»

I uttalelsen om elektrisitetsforordningen[31] (JDLOV-2004-5639) ble overføringen av myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på informasjonsplikt vurdert å være «lite inngripende». Overtredelsesgebyret etter forordningen artikkel 12 nr. 2 kan utgjøre inntil én prosent av foretakets samlede omsetning i foregående regnskapsår. Det ble i den forbindelse fremhevet at det gjaldt en bestemt bransje og at myndigheten fremsto som subsidiær ettersom norske myndigheter hadde en viss praktisk mulighet til å unngå at ESA krevde opplysninger direkte fra foretaket.[32]

Sammenlignet med de tidligere eksemplene nevnt over har den foreliggende saken klare likhetstrekk ved at sanksjonshjemlene har et begrenset anvendelsesområde. Det kan i denne sammenheng være grunn til å presisere at tvangsmulkt etter artikkel 36b for manglende etterlevelse av opplysningspålegg, pålegg i forbindelse med gransking eller stedlig tilsyn, kan rettes mot en videre personkrets enn kun kredittvurderingsbyråer. Tvangsmulkt kan også ilegges enkeltpersoner, jf. artikkel 36 nr. 1 bokstav b til d, jf. artikkel 23b nr. 1. En forskjell i forhold til tidligere saker der overføring av myndighet til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt er ansett å være «lite inngripende», er nivået på gebyret:

 -        I pediatriforordningen kan overtredelsesgebyr utgjøre inntil 5 % av egen omsetning i EU-området forutgående år, jf. artikkel 16 nr. 1. Kommisjonen kan også pålegge legemiddelfirmaer daglig å betale en løpende tvangsmulkt opp til 2,5 % av forutgående års gjennomsnittlige dagsomsetning, jf. artikkel 16 nr. 2.   

-        I den reviderte EASA-forordningen kan overtredelsesgebyr etter artikkel 25 utgjøre opp til 4 % av årlig omsetning. Tvangsmulkt kan ikke overstige 2,5 % av årlig omsetning.

-        Etter elektrisitetsforordningen kan Kommisjonen ilegge foretak overtredelsesgebyr på opptil 1 % av den samlede omsetningen i foregående regnskapsår.

Oversikten viser at i ingen av de ovennevnte sakene er den prosentvise begrensningen, regnet ut fra foretakets årlige omsetning, i nærheten av den grensen CRA-forordningen oppstiller på 20 %. I tillegg vil overtredelsesgebyr over denne terskelen kunne ilegges der kredittvurderingsbyrået direkte eller indirekte har hatt en økonomisk gevinst av overtredelsen. Hvis det er tilfellet, skal overtredelsesgebyret som et minimum tilsvare foretakets økonomiske gevinst, jf. artikkel 36a nr. 4.

Vi er i tvil om hvor stor betydning det bør tillegges at nivået på overtredelsesgebyret kan bli høyere enn i tilfeller som vi tidligere har vurdert. Som nevnt i vår uttalelse om den reviderte EASA-forordningen (JDLOV-2009-7963) er det konstitusjonelle vurderingstemaet ikke hvor inngripende vedtak som kan fattes i medhold av kompetansen som overføres, men i hvilken grad kompetanseoverføringen griper inn i statsmaktenes kompetanse etter Grunnloven. I et slikt perspektiv fremstår forskjellen i overtredelsesgebyrenes størrelse som mindre sentral. Det er likevel slik at de egenskapene ved overtredelsesgebyr som gjør at overføring av slik sanksjonskompetanse etter sin art vil anses som inngripende, forsterkes ved høye gebyrsatser.

Etter vårt syn har det i dette tilfellet begrenset betydning å vurdere separat adgangen til å ilegge tvangsmulkt i tillegg til adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr. Begge reaksjonene er del av et samlet system for håndheving av reglene på området. Vi nevner særskilt at kretsen av de som kan utsettes for tvangsmulkt, er vid og videre enn kretsen av de som kan bli ilagt overtredelsesgebyr.

I lys av tidligere saker finner vi det tvilsomt om myndighetsoverføringen kan anses som «lite inngripende». Vi viser i den sammenheng også til vår omtale av EMIR-forordningen i punkt 4.5 nedenfor. Etter en helhetsvurdering er vi tilbøyelig til å anta at overføringen overstiger det Stortinget kan samtykke til etter Grunnloven § 26 annet ledd.

4      EMIR-forordningen

4.1    Nærmere om forordningen

EU vedtok 4. juli 2012 forordning (EU) nr. 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR).

Hovedformålet med forordningen er å bidra til et sikrere og mer gjennomsiktig marked for OTC-derivater.[33] OTC-derivater (”over the counter”) er derivater som ikke omsettes gjennom et regulert marked. Grovt sett kan forordningens bestemmelser deles i tre: 1) clearingforpliktelser mv. for OTC-derivater, 2) krav til sentrale motparter og 3) krav til transaksjonsregistre.

Forordningen artikkel 4 nr. 1 oppstiller krav til «oppgjørsvirksomhet» (clearing) gjennom sentral motpart (CCP) for avtaler i OTC-derivater som er klassifisert som clearing-pliktige, jf. artikkel 5 nr. 2. ESMA skal opprette et offentlig register med oversikt over OTC-derivatklasser som er omfattet av clearing-forpliktelser, jf. artikkel 6. Forordningens del IV oppstiller detaljerte krav til organisering av virksomheten for CCP-er, og det er bare foretak med autorisasjon som kan tilby clearingtjenester som CCP, jf. artikkel 14.

I utgangspunktet er det myndighetene i den medlemsstaten der CCP-en er etablert, som behandler søknader om og fatter vedtak om autorisasjon.[34]

Autorisasjonsprosessen er nærmere beskrevet i artikkel 17.[35]

Forordningen artikkel 9 pålegger derivatmotparter og CCP-er å innberette informasjon om handel med OTC-derivater til sentrale transaksjonsregistre opprettet i henhold til forordningen. Et transaksjonsregister er definert som en juridisk person som på sentralt vis innsamler og vedlikeholder oversikt over derivater, jf. artikkel 2 nr. 2. Opplysninger fra registrene skal være tilgjengelig for tilsynsmyndigheter som nevnt i artikkel 81. ESMA behandler søknader om registrering fra transaksjonsregister, jf. artikkel 56 flg.[36] I medhold av bestemmelsen er det fastsatt utfyllende regelverk til innholdet og behandlingen av søknaden.[37] ESMA skal innen fristene i artikkel 58 vurdere søknaden i forhold til kravene i artikkel 78 til 81.

ESMA har videre ansvar for å føre tilsyn med de godkjente transaksjonsregistrene. Forordningen artikkel 61 flg. angir beføyelser ESMA har i utøvelsen av sin tilsynsvirksomhet. ESMA har blant annet kompetanse til å anmode om opplysninger fra transaksjonsregisteret eller andre som transaksjonsregisteret har satt ut operasjonelle funksjoner eller aktiviteter til. Det er ingen plikt til å etterkomme anmodningen, men avgivelse av feilaktige eller misvisende opplysninger kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter artikkel 65.[38] ESMA kan også fatte vedtak om utlevering av opplysninger, jf. artikkel 61 nr. 3. Ved manglende eller mangelfull etterlevelse av vedtaket kan tvangsmulkt ilegges, jf. artikkel 66. Avgivelse av feilaktige eller misvisende opplysninger kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

Som ledd i sin tilsynsvirksomhet kan ESMA også foreta generelle undersøkelser, jf. artikkel 62. ESMA kan i medhold av bestemmelsen blant annet undersøke data uansett hvilket medium opplysningene er lagret på, ta kopi og utskrifter av data, be om muntlig eller skriftlig forklaring på forhold eller dokumenter fra personkretsen i artikkel 61 nr. 1, avhøre andre personer som samtykker, og anmode om opplysninger om telefonsamtaler og datatrafikk. Ved en generell undersøkelse skal tjenestemenn fra ESMA legge frem vedtaket som bemyndiger dem og som angir undersøkelsens gjenstand og formål. Det skal fremgå av vedtaket at personer som ikke utleverer opplysninger eller lar seg avhøre, kan ilegges tvangsmulkt. Videre skal det fremgå at det ved feilaktige eller misvisende opplysninger eller svar kan ilegges overtredelsesgebyr.

I utøvelsen av sine tilsynsoppgaver etter forordningen kan ESMA også foreta alle nødvendige kontroller av forretningslokaler, herunder uvarslede kontroller, jf. artikkel 63. Det følger av bestemmelsen at tjenestemenn fra ESMA skal ha adgang til ethvert forretningslokale eller annen fast eiendom tilhørende juridiske personer som er gjenstand for en undersøkelse. Tjenestemenn fra ESMA skal videre kunne forsegle lokalet og alle bøker og papirer for det tidsrommet undersøkelsen pågår. Ved manglende etterlevelse av vedtak om kontroll kan ESMA ilegge tvangsmulkt i henhold til artikkel 66.

ESMAs bøteleggingskompetanse følger av artikkel 65. I medhold av bestemmelsen kan ESMA ilegge transaksjonsregisteret overtredelsesgebyr for forhold som er listet opp i vedlegg I til forordningen. Ved mistanke om overtredelser som nevnt i vedlegg I skal ESMA utnevne en tjenestemann i organisasjonen som skal undersøke saken. Den nærmere saksbehandlingen følger av artikkel 64 flg.

4.2    Om den konstitusjonelle vurderingen

Den konstitusjonelle vurderingen av overføring av myndighet til ESMA under EMIR bygger på de samme utgangpunktene som er skissert i punkt 3.3. Etter hva vi kan se, er det kun ved reguleringen av transaksjonsregistre at EMIR bygger på overføring av myndighet til ESMA til å fatte vedtak med direkte internrettslig virkning. I det følgende er det kun dette som vurderes.

På samme måte som i vurderingen av CRA-forordningen over finner vi grunn til å knytte merknader til de ulike typene av vedtak ESMA fatter og skiller nedenfor mellom registreringsvedtak, pålegg i tilsynsøyemed og sanksjonsvedtak.

4.3    Vedtak om sentral registrering av transaksjonsregister. Tilbaketrekking av registrering

EMIR innfører en sentral godkjenningsordning for transaksjonsregistre. I henhold til artikkel 59 nr. 3 skal ESMA offentliggjøre en liste over registrerte transaksjonsregister. Per i dag er det seks aktører som er registrert under forordningen.

Når et foretak søker om registrering, skal ESMA vurdere søknaden i forhold til kravene til transaksjonsregister i artikkel 78 til 81, jf. artikkel 58. Selv om forordningen oppstiller klare rammer for de vurderingene ESMA skal foreta ved behandlingen av en søknad, er kriteriene som oppstilles, delvis svært skjønnsmessig utformet.

Regulering av OTC-derivater har bakgrunn i erfaringer fra finanskrisen. Gjennom forordningen gis transaksjonsregistre en viktig rolle i å sikre tilstrekkelig kunnskap i markedet og for tilsynsmyndigheter om omsetning av OTC-derivater. Det uttales i fortalen til forordningen at «(OTC-derivatives) create a complex web of interdependence which can make it difficult to identify the nature and level of risks involved…. (S)uch characteristics increase in times of market stress and, accordingly, pose risks to financial stability». Selv om reguleringen av transaksjonsregistre er et tiltak mot avdekkede svakheter i finansmarkedet, må det sies å være begrenset politisk og allmenn interesse i registreringsprosessen.

I lys av vurderingene som ble gjort over i punkt 3.4 og henvisninger der til tidligere saker der forvaltningsmyndighet av sammenlignbar karakter er overført, anser vi at overføring av myndighet til ESMA til å fatte vedtak om registrering av transaksjonsregister under EMIR isolert sett er «lite inngripende» og kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Det samme gjelder etter vårt syn for reglene om tilbaketrekking av registrering i artikkel 71 og artikkel 73 nr. 1. Vi viser til vurderingen i punkt 3.6.

4.4    Tilsynskompetanse

Et naturlig utgangspunkt for vurderingen under dette punktet er å sammenligne tilsynskompetansen ESMA har under EMIR med den som følger av CRA-forordningen. Bestemmelsene om både anmodning og pålegg om opplysninger under artikkel 61 og om generelle undersøkelser og stedlig tilsyn i artikkel 62 og 63 har langt på vei identisk ordlyd med tilsvarende bestemmelser i CRA-forordningen. Uttalelser i punkt 3.5 om myndighetsoverføringens art dekker derfor også ESMAs tilsynskompetanse under EMIR.

Overføring av myndighet til å gi pålegg om opplysninger må derfor etter vårt syn kunne anses å være «lite inngripende».

Derimot vil overføring av myndighet til å drive generelle undersøkelser og stedlig tilsyn som utgangspunkt være mer problematisk. Vi viser særlig til uttalelser i St.prp. nr. 100 (1991-1992), gjengitt foran i punkt 3.4. Det kan likevel ikke utelukkes at overføring av denne typen myndighet kan anses som «lite inngripende», avhengig av sakens nærmere omstendigheter.

Sammenlignet med CRA-forordningen kan tilsynskompetansen i EMIR utøves overfor en snevrere personkrets, jf. artikkel 61 som viser til transaksjonsregister og «related third parties to whom the trade repositories have outsourced operational functions or activities». Slik sett har bestemmelsene et mer begrenset anvendelsesområde enn de tilsvarende reglene i CRA-forordningen.

Som nevnt over har Stortinget én gang tidligere bidratt til overføring av tilsvarende myndighet til et EU-byrå med henvisning til at det gjaldt et «begrenset teknisk område». Vi viser til Samferdselskomiteens uttalelse i Innst. S nr. 164 (2004-2005) på grunnlag av St.prp. nr. 44 (2004-2005) i forbindelse med spørsmålet om innlemmelse av EASA-forordningen og omtalen av dette i punkt 3.5 foran. Etter vårt syn var det konstitusjonelle spørsmålet ikke løftet frem på en slik måte at det kan legges særlig vekt på vurderingen den gangen.

Det kan dessuten anføres at det er vanskelig å skille mellom vurderingen av CRA-forordningen og vurderingen av EMIR-forordningen, all den tid de to forordningene er del av den samlede reguleringen av finansmarkedene og det er tale om beslektede spørsmål som reguleres av de to forordningene på dette punkt.

Alt i alt er vi likevel tilbøyelig til å anta at det på dette punktet vil dreie seg om en myndighetsoverføring etter EMIR som er «lite inngripende». Vi viser særlig til at den personkretsen som er underlagt tilsyn etter EMIR-forordningen, er snevrere enn den tilsvarende personkretsen etter CRA-forordningen.

4.5    Overtredelsesgebyr og tvangsmulkt

I tidligere saker der vi har vurdert overføring av myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i rettsakter som skal innlemmes i EØS-avtalen, har det vært presisert at kompetansen skulle legges til ESA når det gjaldt EFTA-landene. Finansdepartementet har ikke lagt samme forutsetning til grunn i sin henvendelse. Vi nevner for ordens skyld at det eneste tilfellet vi kjenner fra tidligere hvor kompetanse til å treffe overtredelsesgebyr er overført til EU-pilaren, er kompetansen Kommisjonen har til å ilegge bøter for brudd på konkurransereglene. På bakgrunn av konstitusjonelle vurderinger omtalt i St.prp. nr. 100 (1991-1992) avga Norge en erklæring om at disse vedtakene ikke kan ha tvangskraft i Norge.[39]

Overtredelsesgebyr etter artikkel 65 fastsettes etter samme metode som under CRA-forordningen. Artikkel 65 nr. 2 fastsetter en nedre og en øvre grense for gebyret for ulike overtredelser. For listen med overtredelser som nevnes i artikkel 65 nr. 2 bokstav a, skal overtredelsesgebyret ligge mellom 10 000 og 20 000 euro. For overtredelser som nevnes i artikkel 65 nr. 2 bokstav b, skal gebyret ligge mellom 5 000 og 10 000 euro. Innenfor disse rammene fastsettes det et grunnbeløp som kan justeres opp eller ned dersom det foreligger skjerpende eller formildende omstendigheter, jf. artikkel 65 nr. 3 og vedlegg II til forordningen. Overtredelsesgebyret skal likevel ikke utgjøre mer enn 20 % av foretakets årlige omsetning forrige år. Denne begrensningen gjelder ikke dersom transaksjonsregisteret, direkte eller indirekte, har hatt en økonomisk fordel av overtredelsen.

I tidligere vurderinger av overtredelsesgebyr har vi lagt til grunn at et overtredelsesgebyr på én prosent av årlig omsetning vil utgjøre et betydelig beløp. Prosentvis vil overtredelsesgebyret her være vesentlig høyere enn det som følger av tidligere saker. Størrelsesmessig er derimot de intervallene som fastsettes for grunnbeløpet i EMIR artikkel 65 nr. 2, vesentlig lavere enn under CRA-forordningen. Det høyeste grunnbeløpet som kan fastsettes etter EMIR er 20 000 euro etter artikkel 65 nr. 2 bokstav a, mens under CRA-forordningen er øvre grense for grunnbeløpet 750 000 euro i artikkel 36a nr. 2 a.

I St.prp. nr. 100 (1991-1992) ble det lagt til grunn at overføring av kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt for manglende etterlevelse av konkurranselovgivningen til ESA forutsatte bruk av Grunnloven § 115 (tidligere § 93). Det uttales under punkt 8.10.7.3.3 i proposisjonen:

«Av de forskjellige typer vedtak det er aktuelt å fatte, kan det etter Regjeringens mening ikke være tvil om at dette er de mest inngripende.»

Overføringen som fant sted, knyttet seg til et grunnleggende horisontalt regelverk i EØS-avtalen. Overføringen av myndighet etter EMIR gjelder derimot et meget avgrenset område. Lovavdelingen har i flere saker vurdert overføring av beslektet type myndighet ved innlemmelse av rettsakter i avtalen.

Ved vurdering av elektrisitetsforordningen kom vi «under tvil» til at Stortinget kunne samtykke til overføring av sanksjonsmyndighet til ESA etter Grunnloven § 26 annet ledd.[40] Det ble fremhevet at sanksjonsmyndigheten gjaldt en bestemt bransje og at den fremsto som subsidiær ettersom norske myndigheter kunne avverge at ESA rettet pålegg mot markedsaktørene.

I vår uttalelse knyttet til den reviderte EASA-forordningen[41] la vi vekt på at sanksjonsmyndigheten som var foreslått overført til ESA, var svært begrenset. Sanksjonsmyndigheten kunne bare anvendes overfor de foretakene byrået hadde utstedt sertifikater til, som på vurderingstidspunktet gjaldt fire norske foretak. Vi var «tilbøyelig til å anta» at myndighetsoverføringen kunne innlemmes i EØS-avtalen med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Ved Stortingets behandling av saken understreket utenriks- og forsvarskomiteen at «denne saken er et engangstilfelle og ikke anses å danne presedens», jf. Innst. 146 S (2012-2013).

Vi viser også til Lovavdelingens vurdering av pediatriforordningen.[42] Saken gjaldt overføring av myndighet til ESA til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt overfor legemiddelselskaper med markedsføringstillatelse gitt etter en sentral prosedyre. I vår avsluttende vurdering uttalte vi:

«Tidligere vurderinger av overføring av myndighet til å ilegge overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt gir ikke grunnlag for noen entydig konklusjon. Vurderingene knyttet til inngåelsen av EØS-avtalen kan hevdes å trekke i én retning, mens nyere vurderinger knyttet til elektrisitetsforordningen (200405639) og den reviderte EASA-forordningen (200907963) trekker i motsatt retning.

Etter det vi kan se, har ikke Stortinget tidligere tatt stilling til et helt sammenlignbart tilfelle av myndighetsoverføring. De mer overordnede retningslinjene som kan trekkes ut av praksis, trekker imidlertid i retning av at det her er tale om en myndighetsoverføring som kan være konstitusjonelt akseptabel. Etter Lovavdelingens syn vil den myndighetsoverføringen som eventuelt skjer gjennom innlemmelse av pediatriforordningen og prosedyreforordningen i EØS-avtalen, være «lite inngripende», forutsatt at Stortinget bygger på dette.»

Stortinget har foreløpig ikke blitt forelagt spørsmålet om innlemmelse av pediatriforordningen i EØS-avtalen.

Ser en på kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt etter EMIR isolert, trekker dette i retning av at konklusjonen vil være den samme som den som ble trukket for pediatriforordningen.



[1] Utkastet til tilpasningstekster som vurderingen bygget på lød: «Articles 17(6) and (7), 18(4) and (5), 19(4) and (5), 21(4) last sentence, 35(6), 38, 60 and 61 shall not apply to the EFTA States».

[2] Forordning (EU) nr. 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR)

[3] Forordning (EF) nr. 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer (CRA I), forordning (EU) nr. 513/2011 om endring av forordning 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer (CRA II) og forordning (EU) nr. 462/2013 om endring av forordning 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer (CRA III)

[4] Ut fra ordlyden i bestemmelsen er det nærliggende å se dette som en adgang til å fatte vedtak med generell gyldighet, med andre ord det som i det norske systemet regnes som en forskriftskompetanse, jf. også merknad i vår tidligere uttalelse fra 17. august 2012. EU-domstolen har i en sak om rekkevidden av kompetansen i shortsalgforordningen uttalt (sak C-270/12, avsnitt 98): «While, as apparent from paragraph 64 above, Article 28 of Regulation No 236/2012 empowers ESMA to adopt measures of general application, in strictly circumscribed circumstances, the possibility cannot be ruled out that it may also be required, under the powers conferred on it by that provision, to take decisions directed at specific natural or legal persons.”

[5] Se omtale av bestemmelsen i Kommisjonens rapport On the operation of the European Supervisory Authorities (ESAs) and the European System of Financial Supervision (ESFS) COM(2014)509 final s. 8: «... currently the powers of Article 9(5) may only be exercised if specified in the sectorial legislative acts referred to in Article 1(2), which currently only applies to a few legislative acts.” Kommisjonen uttaler videre på s. 9: “... the Commission will examine further whether Article 9(5) of the ESAs Regulations should be converted into a self-standing empowerment.”

[6] Artikkel 28 nr. 1 og 2 lyder:

“1.  In accordance with Article 9(5) of Regulation (EU) No 1095/2010, ESMA shall, subject to paragraph 2 of this Article, either:

(a)  require natural or legal persons who have net short positions in relation to a specific financial instrument or class of financial instruments to notify a competent authority or to disclose to the public details of any such position; or

b)   prohibit or impose conditions on, the entry by natural or legal persons into a short sale or a transaction which creates, or relates to, a financial instrument other than financial instruments referred to in point (c) of Article 1(1) where the effect or one of the effects of the transaction is to confer a financial advantage on such person in the event of a decrease in the price or value of another financial instrument.

A measure may apply in particular circumstances, or be subject to exceptions specified by ESMA. Exceptions may in particular be specified to apply to market-making activities and primary market activities.

2.    ESMA shall take a decision under paragraph 1 only if:

(a)  the measures listed in points (a) and (b) of paragraph 1 address a threat to the orderly functioning and integrity of financial markets or to the stability of the whole or part of the financial system in the Union and there are cross-border implications; and

(b)  no competent authority has taken measures to address the threat or one or more of the competent authorities have taken measures that do not adequately address the threat.”

[7] Artikkel 40 nr. 1 til 3 lyder:

«1.  In accordance with Article 9(5) of Regulation (EU) No 1095/2010, ESMA may, where the conditions in paragraphs 2 and 3 are fulfilled, temporarily prohibit or restrict in the Union:

(a)  the marketing, distribution or sale of certain financial instruments or financial instruments with certain specified features; or

(b)  a type of financial activity or practice.

A prohibition or restriction may apply in circumstances, or be subject to exceptions, specified by ESMA.

2.    ESMA shall take a decision under paragraph 1 only if all of the following conditions are fulfilled:

(a)  the proposed action addresses a significant investor protection concern or a threat to the orderly functioning and integrity of financial markets or commodity markets or to the stability of the whole or part of the financial system in the Union;

(b)  regulatory requirements under Union law that are applicable to the relevant financial instrument or activity do not address the threat;

(c)  a competent authority or competent authorities have not taken action to address the threat or the actions that have been taken do not adequately address the threat.

Where the conditions set out in the first subparagraph are fulfilled, ESMA may impose the prohibition or restriction referred to in paragraph 1 on a precautionary basis before a financial instrument has been marketed, distributed or sold to clients.

3.    When taking action under this Article, ESMA shall ensure that the action:

(a)  does not have a detrimental effect on the efficiency of financial markets or on investors that is disproportionate to the benefits of the action;

(b)  does not create a risk of regulatory arbitrage, and

(c)  has been taken after consulting the public bodies competent for the oversight, administration and regulation of physical agricultural markets under Regulation (EC) No 1234/2007, where the measure relates to agricultural commodities derivatives.

Where a competent authority or competent authorities have taken a measure under Article 42, ESMA may take any of the measures referred to in paragraph 1 without issuing the opinion provided for in Article 43.”

[8] Se punkt 34 og 35 i fortalen til shortsalgforordningen:

“(34) ESMA’s powers under this Regulation to restrict short selling and other related activities in exceptional circumstances are in accordance with Article 9(5) of Regulation (EU) No 1095/2010. Those powers should be without prejudice to the powers of ESMA in an emergency situation under Article 18 of Regulation (EU) No 1095/2010. In particular, ESMA should be able to adopt individual decisions requiring competent authorities to take measures or individual decisions addressed to financial market participants under Article 18 of Regulation (EU) No 1095/2010.

(35) References in this Regulation to Articles 18 and 38 of Regulation (EU) No 1095/2010 are of a declaratory nature. Those articles apply even in the absence of such references.”

[9] Ordlyden gjengitt her er hentet fra EBA-forordningen artikkel 18. Bestemmelsen har en tilnærmet identisk ordlyd i ESMA- og EIOPA-forordningene.

[10] Beslutningen trådte i kraft 1. august 2014.

[11] Loven trer i kraft 1. januar 2015.

[12] Forordning (EU) nr. 513/2011 om endring av forordning 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer

[13] Forordning (EU) nr. 462/2013 om endring av forordning 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer

[14] Omleggingen av tilsynsstrukturen begrunnes slik i fortalen punkt 8 og 9 i CRA II:

«(8) As credit ratings are used throughout the Union, the traditional distinction between the home competent authority and the other competent authorities and the use of supervisory coordination by colleges are not the most appropriate structure for supervising credit rating agencies. Following the establishment of ESMA, it is no longer necessary to maintain such a structure. The registration process should therefore be streamlined and the time limits should be reduced accordingly.

(9) ESMA should be responsible for the registration and ongoing supervision of credit rating agencies, but not for the oversight of the users of credit ratings. Competent authorities designated under the relevant sectoral legislation for the supervision of credit institutions, investment firms, insurance undertakings, assurance undertakings, reinsurance undertakings, undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS), institutions for occupational retirement provision and alternative investment funds should therefore remain responsible for the supervision of the use of credit ratings by those financial institutions and entities which are supervised at national level in the context and for the purpose of the application of other financial services directives, and of the use of credit ratings in prospectuses.”

[15] Et kredittvurderingsbyrå defineres i artikkel 3 nr. 1 bokstav b som en juridisk person som i sin virksomhet utsteder kredittvurderinger på forretningsmessig grunnlag. En kredittvurdering defineres i artikkel 3 nr. 1 bokstav a som en uttalelse om kredittverdigheten til en enhet, en gjeldsforpliktelse eller finansiell forpliktelse, obligasjon, preferanseaksje eller andre finansielle instrumenter, eller til en utsteder av en slik gjeldsforpliktelse eller finansiell forpliktelse, obligasjon, preferanseaksje eller andre finansielle instrumenter, og som avgis ved hjelp av et etablert og definert klassifiseringssystem med kredittvurderingskategorier.

[16] Forordningen inneholder en legaldefinisjon av de ulike finansforetakene nevnt her i artikkel 3 nr. 1 bokstav pa til pi.

[17] Ved behandling av søknad om registrering fra en gruppe av kredittvurderingsbyråer gjelder fristene i artikkel 17.

[18] I medhold av artikkel 5 nr. 2 flg kan kredittvurderingsbyråer etablert i tredjeland fremsette en søknad for ESMA om sertifisering. ESMA skal vurdere søknaden i samsvar med prosedyren i artikkel 15 og 16. Vedtak om sertifisering etter bestemmelsen kan kun skje der Kommisjonen har fattet en avgjørelse om ekvivalens («equivalence decision»). En slik avgjørelse fra Kommisjonen skal følge komitologiprosedyre, jf. artikkel 38 nr. 3. Kommisjonens avgjørelse skal derfor innlemmes i EØS-avtalen ved vedtak i EØS-komiteen. Vi ser ikke grunn til å gå nærmere inn på ESMAs vedtakskompetanse overfor tredjelandsaktører.

[19] Bestemmelsen viser til «fines provided for in Article 36a, in conjunction with point 8 of Section II of Annex III, where the answers to questions asked of the persons referred to in Article 23b(1) are incorrect or misleading».

[20] Jf. punkt 10 i “Retningslinjer og henstillinger om CRA-forordningens anvendelsesområde utstedt av ESMA”: «Kreditvurderingsbureauer, der er etableret i EU, og som udøver kreditvurderingsaktiviteter i EU uden forudgående registrering, driver virksomhed i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 14, stk. 1, i CRA-forordningen. Et kreditvurderingsbureau, der har til hensigt at udøve kreditvurderingsaktiviteter, skal omgående ansøge om registrering hos ESMA. Enheder må ikke udstede kreditvurderinger, før de er registreret som kreditvurderingsbureauer. Sådanne forpligtelser gælder også for juridiske enheder etableret i EU, som beskæftiger kreditvurderingsanalytikere, der leverer kreditvurderingstjenester til en tredjelandsenhed.»

[21] Dok nr. 3 (1961-1962) s. 43

[22] Se kommisjonsforordning (EU) nr. 449/2012.

[23] Forordning (EF) nr. 995/2010

[24] Forordning (EF) nr. 1592/2002 om felles regler for sivil luftfart og om opprettelsen av et europeisk byrå for flysikkerhet (EASA)

[25] Reglene i forordning (EF) nr. 216/2008 er en videreføring av tidligere bestemmelser i forordning (EF) nr. 1592/2002. Lovavdelingen har ikke vurdert forholdet til Grunnloven for denne bestemmelsen. I St.prp. nr. 44 (2004-2005) behandles forholdet til Grunnloven i proposisjonen punkt 5 uten at EASAs adgang til å foreta inspeksjoner etter forordningen artikkel 46 kommenteres. Derimot uttales følgende under punkt 3.3: «Forordningen gir EASA relativt omfattende full­makter mht. å gjennomføre slike inspeksjoner hos nasjonale luftfartsmyndigheter og i private foretak.» I Innst. S. nr. 164 (2004-2005) uttaler komiteen: «Tilslutning til EASA vil ha konsekvenser for Luftfartstilsynets virksomhet. Samlet innebærer det en myndighetsoverføring fra Luftfartstilsynet til EASA på et begrenset teknisk område. EASA vil bl.a. få ansvaret for å utstede typegodkjennelser mv. og luftdyktighetspåbud samt få ansvaret for å godkjenne større endringer og reparasjoner på luftfartøy mv. I tillegg vil EASA gjennomføre egne inspeksjoner av Luftfartstilsynet og luftfartsforetak i Norge. Til tross for myndighetsoverføringen, vil Luftfartstilsynet fortsatt ha hovedansvaret for tilsyn med norske luftfartsaktører. De oppgaver og det ansvar som overføres til EASA, vil trolig ikke påvirke omfanget av Luftfartstilsynets tilsynsvirksomhet i vesentlig grad.»

[26] Når det gjelder EASAs adgang til å foreta inspeksjon etter den reviderte EASA-forordningen artikkel 55, er ordlyden at «The Agency may itself conduct … all neccessary investigations of undertakings in application of Articles ...».

[27] Se Credit Rating Agencies – Annual Report 2013 (ESMA/2014/151) side 14.

[28] Kommisjonen har i medhold av artikkel 23e nr. 7 gitt utfyllende regler i forordning (EU) 946/2012 “with regard to rules of procedure on fines imposed to credit rating agencies by the European Securities and Market Authority, including rules on the right of defence and temporal provisions”.

[29] Artikkel 36a nr. 3 andre avsnitt lyder “The relevant aggravating coefficient shall be applied one by one to the basic amount. If more than one aggravating coefficient is applicable, the difference between the basic amount and the amount resulting from the application of each individual aggravating coefficient shall be added to the basic amount.” Artikkel 36a nr. 3 tredje avsnitt lyder: “The relevant mitigating coefficient shall be applied one by one to the basic amount. If more than one mitigating coefficient is applicable, the difference between the basic amount and the amount resulting from the application of each individual mitigating coefficient shall be subtracted from the basic amount.”

[30] Hvis en handling eller unnlatelse omfattes av flere overtredelser i listen i vedlegg III, skal overtredelsesgebyr kun ilegges overtredelsen som isolert sett gir det høyeste overtredelsesgebyret, jf. artikkel 36a nr. 4.

[31] Forordning (EF) 1228/2003/EF om vilkårene for nettilgang ved grenseoverskridende handel med elektrisitet

[32] I forbindelse med innlemmelse av forordningen ble det inntatt en tilpasningstekst til bestemmelsen, slik at Stortinget ikke har gitt sitt syn på anvendelsen av Grunnloven § 26 annet ledd i denne saken.

[33] Se fortalen til forordningen punkt 4: «Over-the-counter derivatives (‘OTC derivative contracts’) lack transparency as they are privately negotiated contracts and any information concerning them is usually only available to the contracting parties. They create a complex web of interdependence which can make it difficult to identify the nature and level of risks involved. The financial crisis has demonstrated that such characteristics increase uncertainty in times of market stress and, accordingly, pose risks to financial stability. This Regulation lays down conditions for mitigating those risks and improving the transparency of derivative contracts.”

[34] Aktører etablert i tredjeland kan bli anerkjent av ESMA etter prosedyren i artikkel 25.

[35] Et sentralt saksbehandlingstrinn er at innstillingen fra nasjonale myndigheter skal forelegges for et kollegium til uttalelse. Kollegiet skal være sammensatt av bl.a. myndighetene i berørte medlemsstater og ESMA, jf. artikkel 18 nr. 2. Ansvarlig myndighet skal vektlegge uttalelsen fra kollegiet når det fatter vedtak om å innvilge eller nekte autorisasjon og utførlig begrunne vedtak som avviker fra uttalelsen. Dersom et enstemmig kollegium, med unntak av den ansvarlige medlemsstaten, innstiller på at autorisasjon skal nektes, kan ansvarlig medlemsstat ikke innvilge søknaden, jf. artikkel 17 nr. 4. Dersom det er uenighet i kollegiet, kan saken henvises til megling i ESMA etter prosedyren nevnt i artikkel 19 i ESMA-forordningen. Ansvarlig myndighet er forpliktet til å følge ESMAs vedtak etter artikkel 19 nr. 3. I henhold til forordningen del III kapittel 2 er det myndigheter i den medlemsstaten der den sentrale motparten er etablert, som er ansvarlig for løpende tilsyn med virksomheten. Reglene om godkjenning av sentrale motparter og løsningen med foreleggelse til uttalelse bygger på samme modell som CRA I. Stortinget ga sin tilslutning til innlemmelse ved vedtak 18. desember 2012, se Prop. 144 S (2011-2012) og Innst. 159 S (2012-2013). Det ble ikke reist spørsmål om forholdet til Grunnloven.

[36] Transaksjonsregister etablert i tredjeland kan tilby sine tjenester til aktører i Unionen forutsatt at de er anerkjent av ESMA etter reglene i artikkel 77.

[37] Forordning (EU) nr. 1248/2012 laying down implementing technical standards with regard to the format of applications for registration of trade repositories according to Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories og forordning (EU) nr. 150/2003 supplementing Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories with regard to regulatory technical standards specifying the details of the application for registration as a trade repository.

[38] I artikkel 65 nr. 2 listes det opp satser for ulike kategorier av overtredelser, jf. vedlegg I til forordningen. Feilaktig eller misvisende opplysninger nevnes i vedlegg I del IV. Det er ingen henvisning til denne delen i artikkel 65 nr. 2 (det er ingen henvisning til noen av overtredelsene som listes opp i del IV). Det følger av artikkel 65 nr. 1 at overtredelsesgebyr skal fastsettes innenfor rammene av nr. 2. Det kan se ut til å være en inkurie at del IV ikke nevnes i bestemmelsen.

[39] Erklæringen er inntatt i sluttakten til EØS-avtalen og lyder: «…the present constitution of Norway does not provide for direct enforceability of decisions by the EC institutions regarding pecuniary obligations addressed directly to enterprises located in Norway, …”

[40] Saksnr. 2004/5639 (JDLOV-2004-5639)

[41] Saksnr. 2009/7963 (JDLOV-2009-7963) angående innlemmelse av forordning (EF) nr. 216/2008 om felles regler for sivil luftfart og om opprettelse av et europeisk byrå for flysikkerhet (EASA) mv.

[42] Saknr. 2012/933 (JDLOV-2012-933)

 

Til toppen