§§ 26 og 93 - Nye prosedyreregler for offentlig støtte - forholdet til Grunnloven §§ 26 og 93

Publisert under: Regjeringen Solberg

Utgiver: Justis- og beredskapsdepartementet

Saksnr. 13/6526 EO ATV/IH/AND/bj
Dato: 23.01.2014

 

Nye prosedyreregler for offentlig støtte – forholdet til Grunnloven §§ 26 og 93

 

1.       Innledning

Vi viser til henvendelse fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD)(Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) fra 1. januar 2014) i brev 30. september 2013 med vedlagt notat og til senere kontakt med rådgiver Carsten Nielsen hos FAD. FAD ber Lovavdelingen vurdere om Stortingets samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen av forordning (EU) nr. 734/2013 om endring av forordning (EF) nr. 659/1999 om fastleggelse av nærmere regler for anvendelsen av EF-traktatens artikkel 93 kan innhentes med simpelt flertall i Stortinget etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Innledningsvis under avsnitt 2 gir vi en kortfattet beskrivelse av bakgrunnen for henvendelsen, mens den konstitusjonelle vurderingen følger i avsnitt 3.

Når vi i det følgende redegjør for Kommisjonens kompetanse på statsstøtte-området og den kompetansen som vurderes overført til EFTAs overvåkingsorgan (ESA), vil henvisninger til bestemte artikler være henvisninger til forordning (EF) nr. 659/1999 («prosedyreforordningen»), slik forordningen lyder etter ikrafttredelsen i EU av forordning (EU) nr. 734/2013. Der det er nødvendig å vise til sistnevnte forordning («endringsforordningen»), vil dette fremgå uttrykkelig.

2.       Nærmere om bakgrunnen for henvendelsen

Endringsforordningen trådte i kraft i EU 20. august 2013. Den medførte grovt sett tre justeringer av Kommisjonens prosessuelle kompetanse i statsstøttesaker:

i)       en effektivisering av saksbehandlingsregler,
ii)      nye regler om samarbeid med nasjonale domstoler og
iii)      kompetanse til å kreve opplysninger direkte fra foretak i EUs medlemsstater samt håndheve slike krav med økonomiske sanksjoner og tvangsmulkt.

Ved en innlemmelse av endringsforordningen i EØS-avtalen vil rettsakten tas inn i avtalens protokoll 26.  I tillegg forutsetter en innlemmelse endring av protokoll 3 del II i avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA). 

Av sistnevnte protokoll fremgår ESAs prosessuelle kompetanse i statsstøttesaker i detalj, mens EFTA-statenes EØS-rettslige plikt til å gi ESA en slik kompetanse fremgår av EØS-avtalen protokoll 26 artikkel 1.

En endring av ESAs kompetanse i samsvar med punkt i) og ii) ser ikke ut til å aktualisere noen konstitusjonelle spørsmål, og vi går derfor ikke nærmere inn på disse punktene.

Slik FAD påpeker, vil derimot en utvidelse av ESAs kompetanse tilsvarende Kommisjonens kompetanse under punkt iii) aktualisere et spørsmål om Grunnlovens grenser for inngåelse av folkerettslige avtaler.

I henhold til prosedyreforordningen artikkel 6a kan Kommisjonen gjennom anmodning eller ved vedtak be medlemsstater, foretak eller sammenslutninger av foretak om markedsinformasjon når formell undersøkelsesprosedyre er iverksatt. Hvorvidt forespørselen skjer ved anmodning eller vedtak har betydning for hvilke reaksjoner som kan ilegges etter artikkel 6b.   «Bøder» kan ilegges dersom de avgitte opplysningene er feilaktige eller misvisende, samt for de tilfeller forespørselen skjer ved vedtak, når opplysningene som gis er ufullstendige eller ikke gis innen fristen. «Tvangsbøder» kan bare ilegges der forespørselen om informasjon skjer ved vedtak og opplysningene foretaket har oversendt, ikke er fullstendige eller korrekte. Vi legger til grunn at det her er tale om reaksjoner som i en norsk sammenheng ville vært omtalt som henholdsvis (administrativt) overtredelsesgebyr og (administrativ)tvangsmulkt, og vi bruker denne terminologien nedenfor.

Kommisjonen kan kreve markedsopplysninger som er nødvendige for å fullføre en igangsatt undersøkelse, forutsatt at de ikke allerede har mottatt tilstrekkelige opplysninger og at dette er opplysninger foretaket har, jf. artikkel 6a nr. 1 og nr. 4. Opplysningskravet må i tillegg være forholdsmessig, jf. artikkel 6a nr. 1. For at Kommisjonen skal kunne hente inn opplysninger direkte fra en støttemottaker ved anmodning, må medlemstaten først samtykke, jf. artikkel 6a nr. 2 bokstav b. Noen tilsvarende begrensning gjelder, etter det vi kan forstå, ikke overfor andre pliktsubjekter enn støttemottakerne.

Artiklene 10, 16 og 20a viser alle til at den nærmerereguleringen i artikkel 6a og 6b «finder tilsvarende anvendelse» og  i det følgende nøyer oss med å vise til disse bestemmelsene. I lys av dette kan Kommisjonen etter prosedyreforordningen pålegge foretak en opplysningsplikt i fire ulike situasjoner: ved såkalte notifikasjonssaker, jf. artikkel 6a, ved mistanke om at det har forekommet ulovlig statsstøtte, jf. artikkel 10, ved mistanke om at lovlig tildelt statsstøtte blir brukt til ulovlige formål, jf. artikkel 16 og ved visse grenseoverskridende undersøkelser, jf. artikkel 20a.

Om formålet med reglene uttaler FAD følgende:

«Adgangen er særlig tenkt brukt i teknisk kompliserte saker hvor det er avgjørende å klarlegge markedsforhold for å kunne ta stilling til om det foreligger offentlig støtte. Kommisjonen har argumentert med at det i slike saker kan være vanskelig å fremskaffe informasjon fra markedet på annen måte enn direkte fra markedsaktører. Kommisjonen har som et eksempel nevnt saker hvor spørsmålet er om et tiltak er markedsmessig. For eksempel kan staten ha gitt lån til et foretak, og spørsmålet er om det er gitt på vilkår som er mer fordelaktige enn det markedet ville ha gitt i en tilsvarende situasjon. Det vil da etter Kommisjonens oppfatning kunne være nødvendig å be om informasjon direkte fra markedet, for å klarlegge hva som er markedsmessige vilkår i den konkrete saken. Kommisjonen kan med hjemmel i den nye bestemmelsen for eksempel be banker om å gjøre rede for hva som ville vært deres vilkår for å gi det konkrete lånet.»

Ved eventuell innlemmelse av endringsforordningen i EØS-avtalen og med påfølgende endringer i ODA får ESA kompetanse til å kreve opplysninger direkte fra norske foretak. Videre vil ESA få mulighet til å håndheve slike krav med økonomiske reaksjoner i form av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Dette er beslutninger som skal ha virkning i Norge uten noe mellomliggende vedtak av norske myndigheter (såkalt direkte virkning). For våre vurderinger legger vi til grunn at dette også innebærer at EFTA-domstolen får en tilhørende kompetanse til å avgjøre eventuelle rettslige tvister med direkte virkning, jf. ODA artikkel 36 andre ledd.

3. Den konstitusjonelle vurderingen

3.1 Generelt om utgangspunktet for vurderingen

Bakgrunnen for den konstitusjonelle problemstillingen er at Grunnloven bygger på en forutsetning om at myndigheten som den omhandler, skal utøves av norske statsorganer.

Dersom endringsforordningen innlemmes i EØS-avtalen ved endringer i avtalens protokoll 26 og ODA protokoll 3, vil ESA gis kompetanse til å fatte rettslig bindende vedtak med direkte internrettslig virkning for foretak i Norge. EFTA-domstolens eventuelle overprøving av vedtakene vil ha direkte internrettslig virkning i Norge. Om hva som nærmere ligger i direkte virkning ved overføring av henholdsvis forvaltningsmyndighet og dømmende myndighet viser vi til St.prp. nr. 50 (1998–99) kap. 4.4.2 og 4.4.3.

Slik FAD redegjør for i sin henvendelse er det imidlertid ikke slik at Grunnloven setter noe absolutt forbud mot overføring av myndighet til internasjonale organisasjoner. Dette kan skje med grunnlag i den særlige bestemmelsen i Grunnloven § 93.

Det sentrale i dette tilfellet er at myndighetsoverføring som anses som «lite inngripende», etter sikker konstitusjonell praksis kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Vi viser særlig til drøftelsene i St.prp. nr. 100 (1991–92) (EØS-avtalen) s. 342 med videre henvisninger og St.prp. nr. 50 (1998–99) (Schengen) s. 35, og de vedtak som ble fattet i den forbindelse. Ut over disse to sakene finnes det også etter hvert en rekke andre tilfeller der Stortinget har samtykket etter Grunnloven § 26 annet ledd med den begrunnelse at det har foreligget myndighetsoverføring, men at denne har vært «lite inngripende». Vi viser, som eksempler, til St.prp. nr. 44 (2004–2005), jf. Innst. S. nr. 164 (2004–2005) (flysikkerhet – EASA-forordningen), Prop. 133 S (2011–2012), jf. Innst. 86 S (2012–2013) (resirkulert plast), Prop. 16 (2012–2013), jf. Innst. 191 S (2012–2013) (vinforordningene), Prop. 27 S (2012–2013), jf. Innst. 146 S (2012–2013) (flysikkerhet II – revidert EASA-forordning), Vi kommer tilbake til Stortingets behandling av den sistnevnte saken i punkt 3.3 nedenfor. I tillegg kan nevnes Prop. 4 S (2013–2014) (tømmerforordningen), som ennå ikke er behandlet av Stortinget.  

I samtlige tilfeller som Stortinget har behandlet, har stortingskomiteen og Stortinget bygd på fremstillingen i de fremlagte proposisjonene.

I andre tilfeller har regjeringen, der det har vært antatt at gjennomføringen av en ny rettsakt ville innebære mer enn en «lite inngripende» myndighetsoverføring, søkt å få tilpasninger før eventuell innlemmelse av rettsakten i EØS-avtalen. Vi viser som eksempel til St.prp. nr. 49 (2007–2008), jf. Innst. S nr. 246 (2007–2008) (REACH-forordningen) og Prop 90 S (2009–2010), jf. Innst. 258 S (2009–2010) (legemidler/markedsføringstillatelse). Tilsvarende har regjeringen også på andre områder forholdt seg til kriteriet «lite inngripende». Det gjelder for eksempel i spørsmålet om inngåelse av bilaterale investeringsavtaler, se i den forbindelse notat utarbeidet av Lovavdelingen i samråd med Utenriksdepartementets rettsavdeling, datert 11. januar 2002 (JDLOV-1997-5405). Etter dette anser vi det som lite tvilsomt at samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd er tilstrekkelig ved Stortingets samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende».

Grunnloven § 26 gir selv ingen veiledning om vurderingen av når myndighetsoverføring er å anse som «lite inngripende». Vurderingen av hva som kan aksepteres, må prinsipielt ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i (§§ 3, 49, 75, 88, 90 m.fl.).

Praksis, i første rekke slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, vil kunne gi veiledning om hvor grensen går. Denne praksisen bygger på at en rekke momenter kan være relevante ved vurderingen av hva som er «lite inngripende». I St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 342 er følgende uttalt:

«Kriteriet «lite inngripende» gir anvisning på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der det ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning en gang for alle av de hensyn som kan ha betydning ved vurderingen.»

Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interesser som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

Vi viser ellers til beskrivelsen i Meld. St. nr. 5 (2012–2013) EØS-avtalen og Norges øvrige avtaler med EU s. 43–44. Der ble læren om lite inngripende myndighetsoverføring gitt en kort, men generell omtale i forbindelse med omtalen av utviklingen innenfor EU av regelverk som gir byråer og tilsynsorganer ny kompetanse til å fatte beslutninger som er bindende for foretak og personer i medlemslandene. Under behandlingen i Stortinget ble disse beskrivelsene lagt til grunn av en samlet utenriks- og forsvarskomité, se Innst. 227 S (2012–2013). Vi nevner for fullstendighetens skyld at stortingsmeldingen ble fremmet på bakgrunn av NOU 2012: 2 Utenfor og innenfor – Norges avtaler med EU, der de konstitusjonelle spørsmålene knyttet til myndighetsoverføring ble gitt bred omtale. Vi viser særlig til NOU 2012: 2 s. 229–248, jf. s. 855–857.

3.2 Opplysningsplikt for norske foretak

Vi vurderer i det følgende hvorvidt en eventuell overføring av kompetanse til ESA til å kreve innhentet opplysninger direkte fra norske foretak, kan anses for «lite inngripende». I våre vurderinger viser vi til reglene i prosedyreforordningen, siden ESAs kompetanse er ment å tilsvare den kompetansen Kommisjonen har etter forordningen.

Plikten til å avgi opplysninger kan rettes mot en vid personkrets, i praksis alle markedsaktører. Plikten kan rettes mot foretak som verken har mottatt offentlig støtte eller er involvert i noen konkret statsstøttesak ESA undersøker. Det avgjørende er at foretaket sitter på markedsopplysninger som kan være relevante for ESAs behandling av en sak. Selv om vedtak eller anmodning om opplysninger skal være forholdsmessig, jf. artikkel 6a, vil det likevel kunne være ressurskrevende for foretaket å etterkomme kravet. I fortalen til endringsforordningen punkt 5 vises det til at markedsopplysninger vil kunne omfatte «faktuelle selskabs- og markedsoplysninger og faktabaserede analyser af, hvordan markedet fungerer». Både de aktuelle opplysningene om foretaket og markedsanalysene vil kunne utgjøre forretningshemmeligheter. Det vil kunne oppleves som belastende for foretaket å måtte avgi opplysninger av til dels sensitiv karakter selv om prosedyreforordningen har innebygget ulike rettssikkerhetsgarantier i den forbindelse.

Etter vårt syn ligger overføring av den aktuelle kompetansen til ESA innenfor grensen for hva som er «lite inngripende». Vi viser til her til at ESA allerede ved inngåelsen av EØS-avtalen fikk overført kompetanse til å innhente opplysninger fra foretak i konkurransesaker. Overføringen av slik myndighet ble vurdert å være «lite inngripende», jf. St. prp. nr. 100 (1991–1992) s. 346. Av den grunn ser vi det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de øvrige momenter som kunne vært trukket inn i den konstitusjonelle vurderingen. Det endrer ikke vår konklusjon på dette punkt at det også overføres kompetanse til EFTA-domstolen.

3.3 Særlig om betydningen av kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt

I det følgende drøfter vi om overføring av en slik kompetanse til ESA, sammen med den kompetansen som er særskilt drøftet i punkt 3.2, må regnes som «lite inngripende».

Etter praksis skal det legges vekt på arten av den myndigheten som overføres. Det er derfor av betydning at det er tale om overføring av kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner (overtredelsesgebyr) og tvangsmulkt.

Reaksjonene vil kunne utgjøre betydelige beløp. Et overtredelsesgebyr kan være på opp til én prosent av foretakets eller foretakssammenslutningens omsetning forrige forretningsår, jf. artikkel 6b nr. 1. En tvangsmulkt kan være på opp mot fem prosent av foretakets gjennomsnittlige daglige omsetning forrige forretningsår, hver dag frem til innlevering skjer, jf. artikkel 6b nr. 2. Reaksjonene kan være inngripende overfor dem det gjelder. Ileggelse av overtredelsesgebyrer vil dessuten ha et pønalt tilsnitt, ved at det er tale om tilbakeskuende reaksjoner rettet mot begåtte lovbrudd og ved at det kreves forsett eller grov uaktsomhet («forsætligt eller ved grov uagtsomhed»).

Det aktuelle tilfellet har likhetstrekk med den overføringen av myndighet som fant sted i forbindelse med inngåelsen av EØS-avtalen, og som gjorde det nødvendig med vedtak etter Grunnloven § 93, jf. St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 344. På det tidspunktet fikk ESA kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt i konkurransesaker, jf. St. prp. nr. 100 (1991–1992) s. 340 flg. Sanksjonene kunne ilegges både for brudd på EØS-avtalens såkalte adferdsregler og også for brudd på regler om opplysningsplikt sammenliknbare med det foreliggende tilfellet, jf. om opplysningspliktreglene i Ot.prp. nr. 68 (1991-92) side 5 flg. Samtidig som det ble understreket at konklusjonen gjaldt den samlede overføringen – også av kompetanse utover det å ilegge økonomiske byrder, uttales det klart at det ikke var tvil om at vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt var «de mest inngripende» jf. St. prp. nr. 100 (1991–1992) s. 344 og s. 346.

Arten av den myndigheten som vurderes overført til ESA, er etter dette et forhold som trekker i retning av at myndighetsoverføring ikke vil være «lite inngripende».

Ved vurderingen av den myndighetsoverføringen som skjedde på konkurranseområdet i forbindelse med inngåelsen av EØS-avtalen, ble det i St.prp. nr. 100 (1991–92) sitert fra den drøftelsen Lovavdelingen, før § 93 ble vedtatt, hadde foretatt av grunnlovmessigheten av å tillate daværende EØF å treffe vedtak med direkte virkning på konkurranseområdet. Lovavdelingen uttalte blant annet følgende med sikte på overføring av domsmyndighet på konkurranseområdet (Dokument nr. 3 (1961–62) s. 47, her gjengitt etter St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 343):

«… Men de norske domstoler fratas sin kompetanse i enkelte spørsmål som etter norsk rett ellers ville høre under dem, uten at dette skjer som ledd i en regulering av jurisdiksjonene mellom domstoler i sideordnede stater slik at statene gjensidig utvider og innskrenker sine jurisdiksjoner. Det blir etter Roma-traktaten en ensidig avståelse av jurisdiksjon fra de norske domstoler til Fellesskapets domstol. Antakelig kan en ikke være helt avskåret fra en jurisdiksjonsoverenskomst som innskrenker norske domstolers myndighet på spesielt avgrensete områder. …»

Regjeringens egen vurdering av dette momentet fremgår av St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 344: 

«Ubetinget avgjørende i seg selv kan … dette ikke være. Men Regjeringen kan ikke se det annerledes, også i dagens situasjon, enn at Lovavdelingen peker på et vesentlig moment i forhold til Grunnlovens § 93, når det fremheves at håndhevingsordningen for konkurransereglene i EF innebærer en ensidig avståelse av myndighet fra norske statsorganer til et internasjonalt organ, og ikke en gjensidig regulering mellom sideordnede stater.»

Så langt en bygger på at regjeringens argumentasjon fra 1992 fortsatt har betydning, vil preget av ensidig myndighetsoverføring være et vektig argument mot at Grunnloven § 26 kan anvendes. De tre sakene om overføring av myndighet til å treffe vedtak om overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt på avgrensede områder, og som vi kommer tilbake til, har i så måte et annet preg.

Vi nevner også at Norge ikke vil ha noen innflytelse på saksbehandlingen under forberedelsen av ESAs beslutninger.

De momentene som er omtalt foran, må videre ses i sammenheng med myndighetsoverføringens omfang.  Selv om det overføres kompetanse til å treffe vedtak som etter sin art kan ses på som inngripende, kan overføringen anses som «lite inngripende» dersom den bare gjelder på et bestemt og avgrenset saksområde. Vi viser i den forbindelse også til sitatet fra St.pr. nr. 100 (1991–92) s. 343, hvor Lovavdelingen viste til muligheten for ensidig myndighetsavståelse på «spesielt avgrensete områder».

Ved den nærmere vurderingen av omfanget av myndighetsavståelsen har vi tidligere lagt vekt på i hvilken grad regelverket gir spillerom for skjønnsmessige avveininger, se blant annet uttalelsen om EASA-forordningen nedenfor. Det synes klart at prosedyreforordningen vil gi ESA et vidt rom for vurderinger både med hensyn til om ytterligere informasjon skal innhentes, fra hvem og hvilke typer opplysninger. Mer relevant i denne sammenheng er kanskje likevel at vurderingen av om det skal fattes et sanksjonsvedtak og størrelsen på tvangsmulkt og overtredelsesgebyret bygger på en rekke skjønnsmessige kriterier, jf. prosedyreforordningen artikkel 6b.

I enkelte saker fra tiden etter inngåelsen av EØS-avtalen har Lovavdelingen vurdert overføring av kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt til å være «lite inngripende» særlig under henvisning til myndighetsoverføringens omfang.

En sak gjaldt ileggelse av bøter med direkte virkning for brudd på informasjonsplikt etter elektrisitetsforordningen (forordning (EF) nr. 1228/2003 om vilkårene for nettilgang ved grenseoverskridende handel med elektrisitet), se saknr. 2004/5639. Lovavdelingen kom, etter en samlet vurdering, under tvil til at overføring av myndighet til ESA til å ilegge sivilrettslige bøter kunne skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Saken gjaldt en bestemt bransje. I begrunnelsen ble det særskilt pekt på at norske myndigheter selv hadde mulighet til å unngå at ESA krevde informasjon direkte fra foretakene ved selv å skaffe den aktuelle informasjonen fra foretakene, om nødvendig med bruk av tvangsmidler. Vi tilføyer for fullstendighetens skyld at det ved innlemmelse av forordningen i EØS-avtalen skjedde en tilpasning som gjorde at det konstitusjonelle spørsmålet ikke ble aktuelt, se St.prp. nr. 52 (2005–2006) pkt. 4.

Etter prosedyreforordningen kan norske myndigheter ha en viss praktisk innflytelse på når ESA kan ilegge overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt. Med unntak av forespørsler om informasjon etter artikkel 20a vil opplysningskrav bare kunne pålegges noen dersom norske myndigheter ikke har fremlagt tilstrekkelig informasjon til å opplyse saken, jf. artikkel 6a nr. 1.

Overføring av myndighet til ESA til å treffe vedtak om overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt med direkte virkning i Norge ble også vurdert av Lovavdelingen i forbindelse med innlemmelse av den reviderte EASA-forordningen (forordning (EF) nr. 216/2008 om felles regler for sivil luftfart og om opprettelse av et europeisk byrå for flysikkerhet (EASA) mv.), se saknr. 2009/7963.  I denne saken var vi «tilbøyelig til å anta» at myndighetsoverføringen kunne skje til ESA med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. I uttalelsen fremheves særlig at «det her er tale om en såpass spesialisert type virksomhet at det alltid vil dreie seg om et lite antall aktører. På denne bakgrunn kan man si at sanksjonskompetansen vil ha et svært begrenset saklig anvendelsesområde.» Regjeringen innhentet Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd, jf. Prop. 27 S (2012–2013) og Innst. 146 S (2012–2013). I komitéinnstillingen uttalte utenriks- og forsvarskomiteen følgende om det konstitusjonelle spørsmålet:

«Komiteen vil likevel bemerke at man i denne saken ikke kommer over grensen for myndighetsoverføring som ligger i Grunnlovens § 93, men at Stortingets samtykke til godkjennelse av EØS-komiteens beslutning er nødvendig etter Grunnloven paragraf 26, annet ledd.»

Av interesse er også Lovavdelingens vurdering av overføring av sanksjonskompetanse etter to forordninger om legemidler til pediatrisk bruk (forordning (EF) nr. 1901/2006 om legemidler til pediatrisk bruk) og tilhørende prosedyreregler i forordning 726/2004 om fastsettelse av fremgangsmåter i Fellesskapet for godkjenning og overvåkning av legemidler for mennesker og dyr og om opprettelse av et europeisk legemiddelkontor (European Medicines Agency – EMA). I henhold til disse rettsaktene og foreslåtte EØS-tilpasninger vil ESA ved innlemmelse gis kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt overfor legemiddelselskaper med markedsføringstillatelse gitt etter en sentral prosedyre. I Lovavdelingens vurdering (saknr. 2012/933) ble det også lagt til grunn at overføringen gjelder på «et begrenset saksområde, den gjelder konkret meget få aktører, og praksis hittil tyder på at det sjelden vil være aktuelt å treffe vedtak». Avslutningsvis vises det til at tidligere vurderinger ikke gir grunnlag for en entydig konklusjon, men at «[d]e mer overordnede retningslinjene som kan trekkes ut av praksis, trekker imidlertid i retning av at det her er tale om en myndighetsoverføring som kan være konstitusjonelt akseptabel.» Lovavdelingen konkluderte på denne bakgrunn med at myndighetsoverføring ville være «lite inngripende» forutsatt at Stortinget bygde på dette.

Sammenlignet med saksforholdet i vurderingene av elektrisitetsforordningen, pediatriforordningen og den reviderte EASA-forordningen har den foreliggende sak både noen klare likhetstrekk, men også vesentlige forskjeller.

Av betydning for konklusjonen i de tre nevnte sakene, der samtykke etter Grunnloven § 26 var tilstrekkelig, var at det var tale om overføringen av myndighet på et svært begrenset saksområde. Nå er reaksjons- og sanksjonsmyndigheten ikke på samme måte knyttet til en sektorspesifikk regulering, men gjelder håndheving av et sentralt, tverrgående regelverk i det indre markedet, statsstøtte-regelverket.

Når det gjelder regelverkets tverrgående karakter, har saken her likhetstrekk med den myndighetsoverføringen som skjedde i konkurransesaker ved inngåelse av EØS-avtalen, hvor samtykke etter Grunnloven § 93 ble ansett nødvendig. Det er likevel den forskjell sammenlignet med konkurransesakene at myndighetsoverføringen den gangen også gjaldt håndheving av sentrale materielle regler, og ikke bare brudd på opplysningsplikter.

I henvendelsen fra FAD, delvis gjengitt like nedenfor, fremgår det at det i de siste fem årene i norske statsstøttesaker bare har vært åpnet en til tre formelle undersøkelser årlig. Med unntak for opplysningsplikt med hjemmel i artikkel 20a vil en formell åpning være et vilkår for å kreve opplysninger. I tidligere saker er det trukket frem som et av flere momenter til støtte for at myndighetsavståelsen skjer på et begrenset område, at det sjelden vil bli aktuelt å treffe vedtak, jf. vurderingen av pediatriforordningen. Vi viser også til St.prp. nr. 100 (1991– 92) s. 346, der momentet ble trukket inn.

Om sammenligningen med konkurranseområdet finner vi grunn til å gjengi FADs vurdering (jf. notat 30. september 2013, vedlagt brevet hit):

«Overføringen av bøteleggingskompetanse til ESA vil være vesentlig mindre inngripende på statsstøtteområdet enn på konkurranseområdet. I konkurransesaker kan Kommisjonen ilegge bøter og tvangsmulkt, ikke bare ved brudd på de informasjonsforpliktelsene som følger av EØS-avtalen og ODA, men også ved brudd på bestemmelsene i EØS-avtalens artikler 53, 54 og 57 om konkurransebegrensende avtaler, utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling og fusjonskontroll. På statsstøtteområdet vil bøter og tvangsmulkt derimot bare kunne ilegges der ESAs informasjonsanmodninger etter prosedyreforordningen artikkel 6a nr. 6 og 6a nr. 7 ikke etterkommes. Den aktuelle kompetanseoverføringen gjelder med andre ord en svært begrenset myndighet innenfor et snevert rettsområde, og må dermed anses som lite inngripende.

For EUs vedkommende har Kommisjonen anslått at informasjonsinnhenting fra foretak vil kunne være aktuelt i omtrent 30 statsstøttesaker i året. For EFTA-landenes vedkommende må omfanget antas å bli vesentlig mindre. Det følger av reglene at informasjonsinnhenting kun er aktuelt i saker der ESA har åpnet formell undersøkelse, og komplekse vurderinger av fakta fremstår som nødvendig. De siste fem årene har antallet formelle undersøkelser i norske statsstøttesaker variert fra en til tre saker i året. Pålegg skal kun gis dersom den berørte EFTA-staten ikke har fremlagt tilstrekkelig informasjon til å opplyse saken. Norske myndigheter vil dermed ha innflytelse på ESAs sanksjonsbruk ettersom det kun er aktuelt å ilegge sanksjoner i saker der EFTA-staten ikke gir ESA tilstrekkelig informasjon. På bakgrunn av dette må det antas at bøter og tvangsmulkt for brudd på informasjonsplikten bare unntaksvis vil være aktuelt.»

3.4 Avsluttende vurdering

Kompetansen som vurderes overført til ESA ved innlemmelse av endringsforordningen i EØS-avtalen, innebærer at ESA med direkte virkning for foretak i Norge kan treffe vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr ved manglende oppfyllelse av visse opplysningsplikter.

Den samlede myndighetsoverføringen i saken her må regnes som noe mer inngripende enn i sakene om elektrisitetsforordningen, den reviderte EASA-forordningen og pediatriforordningen. I de tre nevnte sakene anså vi myndighetsoverføringen for å være «lite inngripende» i det siste tilfellet forutsatt at Stortinget bygde på det.

På den annen side må myndighetsoverføringen regnes som mindre inngripende enn den overføringen som skjedde på konkurranseområdet i forbindelse med inngåelse av EØS-avtalen, og som gjorde bruk av Grunnloven § 93 nødvendig.

Selve kriteriet «lite inngripende» myndighetsoverføring fremstår som meget skjønnsmessig. Det kan dermed, som pekt på i St.prp. nr. 50 (1998–99) kap. 4.1.2, være «svært vanskelig å fastslå «gjeldende statsrett» på dette området», selv om praksis i sammenlignbare tilfeller kan gi en viss veiledning. Ut fra de relativt restriktive synspunktene som ligger til grunn for konklusjonene i St.prp. nr. 100 (1991–92) og de tilfellene som siden har vært vurdert, har vi for vår del vanskelig for å konkludere med at den myndighetsoverføringen som prosedyreforordningen legger opp til vil være «lite inngripende».

Som anført i St.prp. nr. 50 (1998–99) kap. 4.1.2 avslutningsvis er det i tilfeller der «[m]an kan være i større eller mindre grad av tvil om et gitt tilfelle ligger på den ene eller andre siden av grensen», «[t]il syvende og sist … opp til Stortinget å treffe en avgjørelse».