§ 36 - Sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 og forholdet til domstollovens bestemmelser og retthjelpvirksomhet

Publisert under: Regjeringen Solberg

Utgiver: Justis- og beredskapsdepartementet

Brevdato: 09.02.2015

 

Sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 og forholdet til domstollovens bestemmelser om retthjelpvirksomhet

1.    Innledning

Vi viser til brev 2. mai 2014 fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) og senere muntlig kontakt i saken. Lovavdelingen er bedt om å uttale seg om i hvilken grad det kan legges vekt på at rettshjelp som danner grunnlag for sakskostnadskrav etter forvaltningsloven § 36, er ytt av noen som ikke oppfyller lov- og forskriftsfastsatte vilkår for å utøve rettshjelpvirksomhet. Med rettshjelpvirksomhet menes «ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp», jf. domstolloven § 218 første ledd andre punktum. Domstolloven kapittel 11 (§§ 218 flg.) og advokatforskriften (forskrift 20. desember 1996 nr. 1101) oppstiller en rekke krav til den som vil drive rettshjelpvirksomhet.

Det er gjennom muntlig kontakt avklart at vi begrenser oss til å se på tilfeller der den som yter rettshjelp, har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, men ikke advokatbevilling.

Vi forutsetter at det ikke foreligger en situasjon der det med hjemmel i domstolloven § 219 tredje ledd er nedlagt forbud overfor vedkommende mot å yte rettshjelp.

Vi understreker for ordens skyld at vi ikke tar stilling til fakta eller resultatet i den saken som er foranledning for henvendelsen hit. Det vil fremgå av vi på en rekke punkter må nøye oss med å holde drøftelsen på et nokså generelt plan.

2.    Kort om domstollovens system

Etter domstolloven § 218 første ledd første punktum er hovedregelen at den som vil drive rettshjelpvirksomhet, må ha advokatbevilling. § 218 andre ledd gjør visse unntak fra hovedregelen. Etter § 218 andre ledd nr. 1 kan «[d]en som har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, men ikke har advokatbevilling, … yte rettshjelp». Det fremgår av sammenhengen og lovhistorien at «rettshjelp» her skal forstås som om det sto «rettshjelpvirksomhet». «Rettshjelpvirksomhet» er som nevnt definert som «ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp», jf. § 218 første ledd andre punktum.

Domstolloven §§ 218 flg. oppstiller en rekke krav til den som vil drive rettshjelpvirksomhet. Samtidig er Tilsynsrådet for advokatvirksomhet gitt hjemmel til å føre tilsyn med om kravene er overholdt og å håndheve overtredelser. Loven gir i ulike bestemmelser hjemmel for å gi nærmere regler i forskrift. Domstolloven § 234 gir hjemmel for straff for ulike overtredelser av de pliktene som gjelder for den som yter rettshjelp. Medvirkning til straffesanksjonerte overtredelser rammes også.  

Forskrift 20. desember 1996 nr. 1101 (Advokatforskriften) oppstiller nærmere krav til den som vil drive rettshjelpvirksomhet på grunnlag av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1. Etter forskriften § 1-1 første ledd skal det gis melding til Tilsynsrådet «før virksomheten settes i gang». § 1-1 andre ledd lyder:

«Den som vil drive rettshjelpvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 annet ledd nr. 1 må godtgjøre å ha bestått juridisk embetseksamen. Vedkommende må også fremlegge politiattest som ikke er eldre enn tre måneder. Når vilkårene er oppfylt, utsteder Tilsynsrådet erklæring om at vedkommende har rett til å drive slik rettshjelpvirksomhet som nevnt i domstolloven § 218 annet ledd nr. 1.»

I forskriften § 2-8 er det gitt regler om plikt til sikkerhetsstillelse. Slike regler er gitt av hensyn til klientene, som i en viss utstrekning bør være sikret mot tap som følge av erstatningsbetingende feil fra rettshjelperens side, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–91) s. 16.

En rekke av de kravene som gjelder for advokater, er gitt tilsvarende anvendelse for rettshjelpere som driver virksomhet med grunnlag i domstolloven § 218 andre ledd nr. 1. Vi viser til forskriften § 3-8 (behandling av betrodde midler), § 3a-15 (årsregnskap og revisjon mv.), § 4-3 første ledd første punktum, samt § 4-4 første ledd andre punktum og § 4-5 tredje ledd (Tilsynsrådets kontroll).

3.    Forvaltningsloven § 36

Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:

«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»

Med «parten» sikter vi i det følgende til den som har fått et vedtak endret til gunst for seg. Av ordlyden i § 36 første ledd framgår flere vilkår som må være oppfylt for at sakskostnader kan tilkjennes parten: Det må foreligge «kostnader», disse må være «vesentlige», og kostnadene må ha vært «nødvendige» for å få endret vedtaket til gunst for parten.

Det er grunnlag for unntak fra kravet på kostnadsdekning i visse tilfeller, bl.a. hvis «særlige forhold … taler mot» å tilkjenne dekning for sakskostnader.  

4.    Den privatrettslige avtalens virkninger mellom partene

Krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 har i tilfeller som her drøftes, utspring i en privatrettslig avtale mellom parten og rettshjelperen om at det skal ytes rettshjelp.

Spørsmålet om hva forvaltningsloven § 36 fører til, må ses i sammenheng med hvor langt den privatrettslige avtalen kan tillegges virkninger etter sitt innhold når rettshjelpen ytes av noen som ikke oppfyller offentligrettslige krav som oppstilles i domstolloven §§ 218 flg. med tilhørende forskrifter. Det blir derfor nødvendig å si noe om det underliggende privatrettslige forholdets gyldighet i slike tilfeller.

Forutsetningen for at det skal oppstå spørsmål etter forvaltningsloven § 36, må være at den privatrettslige avtalen om rettshjelp er oppfylt fra rettshjelperens side. Ellers vil ikke parten ha en betalingsforpliktelse som kan utgjøre en «kostnad» etter forvaltningsloven § 36. Drøftelsen videre forutsetter derfor at rettshjelperen har oppfylt sin hovedforpliktelse (å yte rettshjelp).

I Rt. 1993 s. 312 på s. 315 uttaler Høyesterett, med sikte på et tilfelle der avtalens innhold ville stride mot et forbud i verdipapirhandelloven 1985 § 25 mot at fondsmeglerforetak ytet kreditt i visse situasjoner:

«Jeg legger til grunn at det ikke gjelder noen alminnelig regel om at en avtale med lovstridig innhold er uten virkning mellom partene, men at spørsmålet må avgjøres ved en tolking av den enkelte lov hvor det også legges vekt på enkelte momenter av mer generell karakter – herunder om reelle hensyn tilsier at lovovertredelsen får slik virkning.»

Uttalelsen må kunne danne et utgangspunkt for vurderingen også her, selv om en ikke skulle mene at avtalen direkte har et lovstridig innhold. Betydningen av at de aktuelle lovreglene ikke direkte er ment å ramme innholdet i avtalen, kommer vi tilbake til nedenfor.

Vi nevner at spørsmålet om virkninger (ugyldighet og nærmere ugyldighetsvirkninger) av at en disposisjon på en eller annen måte støter an mot et lovforbud, er utførlig analysert i Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009), se særlig s. 449 flg. Hauge peker der på ulike momenter som kan være aktuelle ved den nærmere vurderingen av om disposisjonen kan bli ugyldig, se særlig s. 459 flg.

Det må tas utgangspunkt i domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 med tilknyttede plikter når det skal vurderes hvilke rettsvirkninger en avtale om å yte rettshjelp har mellom partene når rettshjelperen bryter plikter i domstolloven eller advokatforskriften. Vi viser for så vidt til punkt 2 når det gjelder hvilke plikter det er tale om. Den nærmere vurderingen av gyldighetsspørsmålet må i prinsippet avhenge av hvilke plikter etter domstolloven og advokatforskriften som er brutt i forbindelse med tjenesteytingen. Vi har ikke foranledning til å gå inn på en slik nyansert drøftelse, men nøyer oss i hovedsak med noen mer generelle betraktninger.

Etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 oppfyller den som har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, et grunnleggende kvalifikasjonskrav for generelt å kunne yte rettshjelp utenfor rettergang.

Domstolloven § 218 setter ikke forbud mot at den som oppfyller dette grunnleggende kvalifikasjonskravet, i enkelttilfeller kan yte rettshjelp, men stiller visse nærmere krav til slik tjenesteytelse hvis den skjer «erversmessig eller stadig».

Domstollovens og advokatforskriftens regler retter seg ikke mot rettshjelpavtalens innhold i seg selv. At loven ikke rammer selve innholdet i avtalen, trekker i retning av at ugyldighet ikke bør kunne inntre (se Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 478).

Dersom en person med juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap i ett enkelt tilfelle yter rettshjelp (også mot betaling), vil dette ikke være i strid med domstolloven eller advokatforskriften. Spørsmålet om ugyldighet på grunn av overtredelse av disse reglene kan da ikke oppstå. Det er først når rettshjelpen får et visst omfang at spørsmålet om lov- eller forskriftsstrid oppstår. Dette kan også uttrykkes slik at domstollovens beskyttelsesformål ikke strekker seg så langt at den er ment å verne parten mot at denne typen avtaler inngås i det enkelte tilfelle.

Som nevnt er forutsetningen at avtalen om å yte rettshjelp allerede er oppfylt fra rettshjelperens side. Det kan dermed normalt ikke bli tale om restitusjon av tjenesteyterens ytelse. Ugyldighet med den virkningen at betalingsplikt ikke inntrer, ville i slike tilfeller ha preg av en tilfeldig fordel for klienten, som har fått den ytelsen han har krav på. Det taler også mot at ugyldighet bør kunne følge av regelverksbruddet.

Domstolloven har etablert et eget system for håndheving av overtredelser av domstolloven § 218 og tilknyttede krav til virksomheten. Overtredelse kan være straffbart etter § 234 første ledd til tredje ledd. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet kan føre tilsyn med at de lov- og forskriftsbestemte kravene for å kunne yte rettshjelp, overholdes. Tilsynsrådet kan bl.a. nedlegge forbud mot å yte rettshjelp overfor vedkommende. Eventuelle brudd på regelverket som gjelder for rettshjelpere, bør primært håndheves gjennom dette systemet, og ikke gjennom å tillegge bruddet privatrettslige ugyldighetsvirkninger. Det gjelder iallfall i tilfeller hvor avtalen forutsettes å være oppfylt fra rettshjelperens side, som er den situasjonen vi drøfter her. Vi viser til argumentasjonen i Rt. 1993 s. 312 på s. 315.

Etter vårt syn vil det klare utgangspunktet være at en oppfylt avtale om å yte rettshjelp ikke kan regnes som ugyldig med den begrunnelse at en rettshjelper som har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, har brutt plikter i domstolloven eller advokatforskriften. Parten kan dermed heller ikke bli fri for betalingsplikt under henvisning til ugyldighet på slikt grunnlag. Eventuelt bortfall eller reduksjon av vederlaget må i stedet skje på annet grunnlag, f.eks. kontraktsbruddsvirkninger som følge av mislighold.  

5.    Særlig om tilfeller der det unntaksvis kan bli spørsmål om ugyldighet

Vi vil ikke med dette helt utelukke at denne typen avtaler i særlige tilfeller, f.eks. ved særlig grove overtredelser av de nevnte offentligrettslige reglene, kan regnes som ugyldig, med den følgen at det ikke foreligger plikt til å betale vederlaget, eller at det som en ugyldighetsvirkning er grunnlag for å redusere vederlaget sammenlignet med det som fulgte av avtalen. Vi viser ellers til drøftelsen i Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 483–484. Vi finner grunn til å nevne at den saken som drøftes av Hauge (RG 2006 s. 1541), gjaldt et tilfelle der rettshjelperen som utgangspunkt ikke oppfylte de kvalifikasjonskrav som gjelder etter domstolloven.  

Et spørsmål for seg er om offentlige organer i ulike relasjoner skal eller kan bygge på ugyldighet, grunnet på lov- eller forskriftsstrid, hvis parten ikke ønsker å påberope seg dette. Som nevnt vil det normalt ikke bli tale om ugyldighet. Vi nøyer oss med å antyde følgende med sikte på behandlingen av saker etter forvaltningsloven § 36:   

Dersom det er avklart at en avtale om å yte rettshjelp ikke fører til betalingsplikt for klienten, og parten bygger på dette, foreligger det ikke noen «kostnad» som kan danne grunnlag for sakskostnadskrav etter forvaltningsloven § 36. Tilsvarende vil reduksjon av vederlaget føre til reduksjon av sakskostnadskravet etter forvaltningsloven § 36. Det sistnevnte tilfellet kan etter omstendighetene ses på som et spørsmål om hvor omfattende kostnader som etter bestemmelsen regnes som «nødvendige». Løsningene gjelder uansett om det reduserte vederlaget har karakter av en ugyldighetsvirkning eller f.eks. prisavslag som følge av mangler ved tjenesteytingen.  

Vi ser at det kan oppstå grensetilfeller med tvil om betalingsplikten er avklart på en slik måte at det kan sies å foreligge en «kostnad» for parten, eventuelt hvor stor kostnaden er. Saken her gir imidlertid ikke grunnlag for å gå nærmere inn på dette. Vi nøyer oss med å peke på et par forhold:

Det forvaltningsorganet som behandler et sakskostnadskrav etter forvaltningsloven § 36, kan neppe ha noen særlig plikt til å undersøke om det foreligger omstendigheter som kan rokke ved den privatrettslige avtalens gyldighet.

Vi er også skeptiske til at forvaltningsorganet, med sikte på den typen avtaler vi her snakker om, i særlig grad ved behandlingen av sakskostnadskrav etter forvaltningsloven § 36 skulle ha adgang til å bygge på en mulig ugyldighetsgrunn som den private ikke ønsker å påberope seg.

Nedenfor vil vi forutsette vi at det foreligger en situasjon der avtalen mellom parten og rettshjelperen privatrettslig legges til grunn som gyldig og at parten har plikt til å yte vederlag til rettshjelperen i samsvar med avtalen.

6.    Anvendelsen av forvaltningsloven § 36  

Vi tar utgangspunkt i at utgifter til rettshjelp i mange tilfeller vil kunne være både «vesentlige» og «nødvendige» i forvaltningsloven § 36 sin forstand.

Verken ordlyden i eller forarbeidene til forvaltningsloven § 36 gir holdepunkter for at det ved vurderingen av om sakskostnadene har vært vesentlige og nødvendige, er relevant at den som yter rettshjelp, har brutt plikter av den typen som finnes i domstolloven §§ 218 flg. med de tilhørende reglene i advokatforskriften, så lenge den privatrettslige avtalen legges til grunn som gyldig. Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 47 viser til utgifter til «fullmektig», uten noen nærmere begrensning. En person som har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, må også anses å yte «sakkyndig bistand», også når han ikke har advokatbevilling, selv om han bryter krav i domstolloven §§ 218 flg. eller advokatforskriften.  

Det kan hevdes at det ikke vil være rimelig om det offentlige skal dekke kostnader som knytter seg til bistand som er ytet av noen som ikke oppfyller kravene i domstolloven og advokatforskriften. Dekning av slike kostnader kan ses som en legitimering av brudd på disse reglene. Så lenge den privatrettslige avtalen må regnes som gyldig ut fra de betraktningene som det er redegjort for i punkt 4, har vi vanskelig for å se at det skulle være særlig rom for å legge vekt på dette synspunktet ved anvendelsen av forvaltningsloven § 36.

På den annen side tilsier hensynet til parten normalt at sakskostnader bør dekkes. Parten vil ofte ikke ha forutsetninger for å vite om den han eller hun søker bistand hos, oppfyller kravene i domstolloven og advokatforskriften. Det gjelder for eksempel vurderingen av vilkårene i domstolloven § 218 første ledd andre punktum: For det første anses bare «ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp» som rettshjelpvirksomhet som krever advokatbevilling etter domstolloven § 218. Det kreves at rettshjelpen har et visst omfang for å anses som «ervervsmessig», og relevante momenter vil være omsetningens størrelse, antall oppdrag og til en viss grad om rettshjelpsaktiviteten har et kontinuerlig preg, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–1991) s. 74. Alternativet «stadig» fanger opp rettshjelpsaktivitet av noe omfang som ikke skjer ervervsmessig.

Det kan ikke forventes at parten undersøker karakteren eller omfanget av fullmektigens yting av rettshjelp, slik at parten kan vurdere om fullmektigen driver «ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp». Det kan heller ikke forventes at parten vurderer om en jurist oppfyller de formelle vilkårene for å drive rettshjelpsvirksomhet uten å ha advokatbevilling. Tilsvarende gjelder for andre av de kravene som er omtalt foran. Hensynet til parten tilsier dermed normalt at det er lite rimelig å avslå et krav om dekning av sakskostnader med den begrunnelse at det er benyttet en rettshjelper som ikke oppfyller domstollovens bestemmelser om rettshjelpvirksomhet.

Vi nevner at en ved vurderingen av hva som utgjør nødvendige kostnader etter forvaltningsloven § 36, har tatt utgangspunkt i partens subjektive oppfatning av om det var nødvendig å pådra seg kostnadene for å få endret vedtaket, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 507 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer  (5. utg. 2011) s. 602. Det har i tidligere uttalelser fra Lovavdelingen blitt pekt på at reduksjon av sakskostnadskrav vil gå ut over klageren personlig, se f.eks. JDLOV-1999-20138 med videre henvisninger. En tilsvarende betraktning er relevant her, særlig så lenge parten er i god tro når det gjelder forholdet til det offentligrettslige regelverket.

Som nevnt i punkt 2 har domstolloven etablert et særskilt system for å håndheve overtredelser av plikter som følger av loven og advokatforskriften. Brudd på regelverket bør behandles gjennom det systemet som domstolloven etablerer, og ikke i det enkelte forvaltningsorgan gjennom anvendelsen av forvaltningsloven § 36. Det enkelte forvaltningsorgan i stat eller kommune har normalt heller ingen foranledning til å undersøke forholdet til domstolloven §§ 218 flg. og advokatforskriften. Vi nevner også at lignende spørsmål vil kunne oppstå for andre typer sakkyndige hjelpere (f.eks. revisorer).

Etter dette antar vi at det ved vurderingen av krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36, som utgangspunkt ikke er adgang til å legge vekt på om den som yter rettshjelp, har brutt vilkår eller plikter i domstolloven eller advokatforskriften, selv om disse vilkårene eller pliktene har forbindelse med rettshjelpvirksomheten.

7.    Særlig om unntaket i forvaltningsloven § 36 for «særlige forhold»

Det er imidlertid et spørsmål om det forhold at den som yter rettshjelp, bryter vilkår eller plikter etter domstolloven eller advokatforskriften, kan anses som «andre særlige forhold» som gir grunnlag for å avskjære et ellers berettiget krav om dekning av sakskostnader.

Følgende framgår om denne begrensningen i Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 101:

«Men dessuten bør det også ellers være en adgang til å kunne avslå krav om dekning av sakskostnader dersom det ville være lite rimelig om det offentlige skulle belastes utgiftene. Det er flere forhold som bør tillegges vekt i denne forbindelse. Særlig viktig er det om det var forståelig at parten pådro seg utgifter, f.eks. ved å oppsøke advokat, for å få endret vedtaket. Ved vurderingen spiller feilens art og sakens vanskegrad en vesentlig rolle. Har parten selv ved uriktige eller ufullstendige opplysninger bidratt til feilen, er dette et vesentlig poeng.»

I Frihagen, Forvaltningsloven (1986), bind 2, s. 804 omtales begrensningen i retten til dekning av sakskostnader slik:

«Det må her tas som utgangspunkt at teksten stiller opp full dekning av de nødvendige utgifter som hovedregel. Unntak skal bare være aktuelt i «særlige» – dvs. spesielle og særegne – tilfelle. Lovforarbeidene vitner også om dette, og om at unntaket tok sikte på de tilfelle der det vil være «lite rimelig» at det offentlige skal belastes utgiftene, jfr. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 101 hvor det spesielt vises til at har «parten selv ved uriktige eller ufullstendige opplysninger bidratt til feilen», vil dette være et vesentlig poeng.»

Det må altså legges til grunn at adgangen til å avslå et krav om vesentlige og nødvendige sakskostnader, er relativt begrenset.

Etter at forvaltningsloven § 36 ble endret ved lov 12. januar 1995 nr. 4, har unntaket for «særlige forhold» mistet en del av sin praktiske betydning. Forarbeidenes sentrale eksempel, nemlig tilfeller der en part har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger, omfattes nå av alternativet «partens eget forhold» i forvaltningsloven § 36 første ledd. Vi viser i den forbindelse til rundskriv G-37/95 på s. 14, der Justisdepartementet antar at det «må utvises varsomhet» med å anvende alternativet «særlige forhold» i tilfeller hvor endringen av et vedtak til gunst for parten skyldes forhold som ligger innenfor forvaltningens kontroll.

Vi har vanskelig for å se at det skulle være særlig rom for anvendelse av denne unntaksbestemmelsen – «andre særlige forhold» – under henvisning til at den som har ytet rettshjelp, har opptrådt i strid med vilkår eller brutt plikter som følger av domstolloven eller advokatforskriften, selv om pliktene har forbindelse med rettshjelpvirksomheten. Det gjelder i alle fall i tilfeller der parten ikke i vesentlig grad er medansvarlig for de ulovlige forholdene.