§ 36 - Sakskostnader

Saksnummer: 2003/05695 EO ØR

Dato: 02.09.2003

 

Sakskostnader

Det vises til brev 21. juli 2003 med enkelte spørsmål knyttet til forståelsen av formuleringen ”endret til gunst for en part” i forvaltningsloven (fvl.) § 36 første ledd.

1. I samsvar med langvarig praksis har Lovavdelingen lagt til grunn at fvl. § 36 kommer til anvendelse både ved endring og opphevelse av vedtak til gunst for en part, men likevel ikke i de tilfellene der et enkeltvedtak bli opphevet uten at dette medfører noen permanent eller midlertidig endring av rettstilstanden i klagers favør.

At det gjøres unntak for opphevelser som ikke medfører noen permanent eller midlertidig endring av rettstilstanden, følger både av Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 48 første spalte og Sivilombudsmannens uttalelse i sak 95-1730 (Ombudsmannens årsmelding 1996 s. 197). I samme sak fra ombudsmannen konkluderes det med at de endringene i § 36 som ble vedtatt ved lov 12. januar 1995 nr. 4 ikke førte til endringer når det gjaldt hvilke opphevelsesvedtak som kan gi grunnlag for dekning av sakskostnader. Lovavdelingen støtter denne konklusjonen.

2. For en de lege lata drøftelse blir det derfor av interesse å avklare hva som menes med ”vedtak som oppheves uten at dette medfører noen permanent eller midlertidig endring av rettstilstanden i klagerens favør”. Utgangspunktet synes her å kunne tas i Lovavdelingens brev til Sivilombudsmannen 2. januar 1989 (jnr. 3551/88 E), slik dette er gjengitt i Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 50. Det redegjøres her for tre typetilfeller av opphevelse.

I den første gruppen havner opphevelser som vil innebære ”en endelig realitetsavgjørelse”. Dette vil typisk være opphevelse av underinstansvedtak som påla klageren en plikt eller byrde. Om opphevelsen er begrunnet med feil faktum eller feil rettsanvendelse, vil det neppe være grunnlag for underinstansen til å ta opp saken på nytt under de samme forhold, og betegnelsen ”endelig realitetsavgjørelse” kan derfor forsvares.

Gruppe 2 omhandler ”opphevelser som forutsetter ny behandling av førsteinstansen, men som samtidig (midlertidig) endrer rettstilstanden til fordel for klageren”. Dette vil også typisk gjelde underinstansvedtak som pålegger klageren plikter eller byrder, men da med den forskjell at årsaken til opphevelsen kan unngås ved den fornyede behandling. Et praktisk eksempel vil være at klageinstansen avdekker en saksbehandlingsfeil som underinstansen uten større problem kan unngå ved fornyet behandling.

Hvilke saker som forutsetter en ny behandling, kan imidlertid by på noe tvil. Det kan bero på en rekke forhold om en underinstans som får opphevet et vedtak pga. saksbehandlingsfeil vil være forpliktet til, eller vil se det som formålstjenlig, å behandle saken på nytt. Dersom saken gjelder en søknad om et eller annet rettsgode, vil en opphevelse neppe kunne avslutte saken. Søknaden har da ikke fått den nødvendige behandling. Også i andre tilfeller, der underinstansen selv tok det første initiativet i saken, kan det foreligge en aktivitetsplikt for forvaltningen som gjør at opphevelsen må lede til fornyet behandling, men denne gang uten saksbehandlingsfeil.

Situasjonen er likevel den at en opphevelse pga. saksbehandlingsfeil ikke med nødvendighet vil lede til fornyet behandling ved underinstansen. Har underinstansen skjønnsmessig adgang til å la være å forsøke å treffe et gyldig vedtak i saken, kan den henlegge saken selv om opphevelsesgrunnen kan repareres. En antatt midlertidig endring til gunst for klageren kan dermed bli like permanent som ved de opphevelser som er plassert i gruppe 1.

I den tredje gruppen havner opphevelser som ”ikke engang fører til noen midlertidig endring for klageren i den rettstilstand saken gjelder”. Som eksempel er det her vist til at klageinstansen opphever ”vedtak om ikke å innvilge bevilling eller fritak”, det vil med andre ord typisk si avslag på søknader. Årsaken til at et avslag oppheves, kan være både feil i faktum, feil rettsanvendelse, saksbehandlingsfeil eller andre ugyldighetsgrunner, uten at sondringene mellom opphevelsesgrunner synes å ha samme betydning som ved sondringen mellom tilfellene i gruppe 1 og 2.

At årsaken til opphevelse av avslag kan være mer enn saksbehandlingsfeil, har likevel en viss interesse i det ombudsmannens forslag om utvidet tolkning kan forstås slik at det bare skal omfatte slike opphevelser når begrunnelsen for opphevelsen er saksbehandlingsfeil. Forslaget vil i så fall ekskludere opphevelser begrunnet med f.eks. feil faktum eller feil rettsanvendelse.

For alle tre grupper kan det foretas et skille mellom klagerens materielle og prosessuelle posisjon, men dette skillet synes bare å være av praktisk interesse for tilfellene i gruppe 3. Situasjonen for klagere i gruppe 3 vil være at de har fått medhold i at underinstansens vedtak var feil – og kan dermed innkassere en prosessuell seier. Materielt står de imidlertid på stedet hvil: Før søknaden ble sendt hadde de ikke det omsøkte rettsgode, de fikk det ikke ved underinstansens avslag, og de har det fortsatt ikke etter at avslaget ble opphevet.

Likheten i situasjonen for suksessfulle klagere i gruppe 2 og 3 vil være at klagere i begge grupper har fått medhold i at underinstansens vedtak led av feil. Forskjellen vil være at den materielle rettstilstanden for klagere i gruppe 2, i ventetiden fram mot nytt vedtak i saken, vil være i samsvar med det foretrukne, mens klagere i gruppe 3 ennå ikke har oppnådd noe med hensyn til realiteten. Denne forskjellen kan nok begrunne ulik behandling etter fvl. § 36, og for klagere i gruppe 3 som senere oppnår suksess også i det materielle spørsmål, vil sakskostnadsspørsmålet normalt da kunne få en tilfredsstillende løsning.

3. I den klagesaken som er bakgrunn for henvendelsen fra ombudsmannen, synes både fylkesmannen i Nord-Trøndelag og Miljøverndepartementet å ha lagt til grunn at ekteparet Elden (klagerne) hører hjemme i gruppe 3, jf. foran i punkt 2. Dette er neppe riktig.

For klagerne representerte underinstansens vedtak at ekteparet måtte godta et inngrep i sine interesser, mens opphevelsen av vedtaket medførte en endring til gunst, både prosessuelt og materielt: De fikk medhold i at underinstansens vedtak led av feil, og deres interesser med hensyn til utsikt og hyttefeltets utnyttelse for øvrig var ikke lenger beskåret.

Det er imidlertid riktig, som anført av både fylkesmannen og departementet, at opphevelsen ikke nødvendigvis innebærer noen permanent løsning for klagerne. Byggesøknaden blir nå underkastet ny behandling i kommunen og de saksbehandlingsfeil som er påvist kan kanskje repareres (uten at vi ser grunn til å ta stilling til de ulike anførsler om dette). Derfor kan det ikke utelukkes at den endelige løsningen blir en hytte hos naboen mer eller mindre identisk med den hytta som ble tillatt oppført i den nå opphevede byggetillatelsen.

Dette er likevel ikke nok til å avvise kravet om sakskostnader. Som anført innledningsvis følger det både av Ot.prp. nr. 75 (1993-94) og ombudsmannens uttalelse i 1996 at også opphevelser som det kan være grunn til å tro at bare vil gi en midlertidig materiell endring til gunst for klageren, kan danne grunnlag for krav om sakskostnader. Ekteparet Eldens sak hører klart hjemme i gruppe 2, og Miljøverndepartementets begrunnelse for avslag er etter vår oppfatning ikke tilfredsstillende.

Det er forståelig at det kan gripes feil i dette spørsmålet. Klagernes posisjon i saken er ikke identisk med noen av de eksemplene som gis vedrørende gruppe 2 og 3 i JDs brev 2. januar 1989 eller de situasjoner som omtales i ombudsmannens brev til JD 14. mars 1988, begge brev referert i Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 50. Her har man konsentrert seg om typetilfeller der det bare finnes én privat part, ikke flere private parter med motstridende interesser.

Det er ikke umiddelbart naturlig å oppfatte kommunens byggetillatelse til Fordal som et påbud, forbud eller pålegg rettet mot klagerne. Likevel synes det – rent analytisk – forsvarlig å se det slik at den tillatelsen som ble gitt innebar et slags pålegg til ekteparet Elden om å godta en nabohytte med en annen utforming/plassering enn det ekteparet ønsket. Om det synspunktet godtas, vil opphevelsen av byggetillatelsen, i relasjon til klagerne, bli å betrakte som en opphevelse av et pålegg. Da blir det heller ikke så vanskelig å se at saken hører hjemme i gruppe 2.

4. Slik Lovavdelingen forstår saksforholdet i den konkrete saken i ombudsmannens henvendelse, blir det formelt sett ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om tiden nå kan være moden for en tolkning av fvl. § 36 som også åpner for dekning av sakskostnader i gruppe 3-tilfellene, dvs. tilfeller der klageren har fått medhold i det prosessuelle, men der hans rettslige posisjon med hensyn til realiteten ikke ble endret i og med opphevelsen.

Om de anførte argumentene for en endret rettsoppfatning vil vi bare kort kommentere følgende:

Vi kan være enig i at ordlyden i § 36 neppe isolert sett stenger for en slik endret tolkning. ”Endret til gunst” kan også omhandle prosessuelle endringer. Det øvrige rettskildebildet gir ikke et så entydig svar. For det første taler lovens forarbeider med styrke for at gruppe 3-tilfellene faller utenfor fvl. § 36, jf. Ot.prp. nr. 27 (1968-59) s. 47¹ og det som sies om gjeldende rett – med bakgrunn i brev fra ombudsmannen og Lovavdelingen – i Ot.prp. nr. 75 (1993-94). For det annet har det i forvaltningspraksis og i uttalelser fra ombudsmannen temmelig entydig vært lagt til grunn at gruppe 3-tilfellene faller utenfor fvl. § 36. Opp mot dette kan det være tvilsomt om antakelser om den alminnelige rettsoppfatning og rettstekniske betraktninger, jf. ombudsmannens henvendelse s. 2 siste avsnitt, blir et tilstrekkelig tungtveiende moment.

Anførselen om tidsmomentet har etter gjeldende rett bare relevans for det tilfellet at klageren senere får helt eller delvis gjennomslag i realiteten. Det synes imidlertid riktig at utgiftene knyttet til klagen på det vedtaket som ble opphevet kan være av de ”eldste” utgiftene blant partens eventuelle andre kostnader, og det er ikke heldig at det går lang tid mellom det tidspunktet klageren måtte betale sin advokat og tidspunktet for refusjon etter fvl. § 36. Dette er vel likevel neppe et problem som er mer framtredende når utgiftene er knyttet til opphevelsesvedtaket enn for andre nødvendige utgifter tidlig i en klageprosess . I praksis vil vel ofte klagen over det første vedtaket inneholde mer enn prosessuelle innsigelser, og da kan det dukke opp spørsmål om klageren allerede ved dekning av kostnader knyttet til opphevelsen av det første vedtaket skal få dekket utgifter som relaterer seg til utredning av andre spørsmål enn de prosessuelle. Nødvendigheten av slike utgifter vil man ha best oversyn over den dagen realiteten er endelig avgjort, hvilket synes å innebære at en rekke utgifter påløpt allerede på tidspunktet for innlevering av den første klagen uansett ikke kan refunderes før saken er avsluttet.

Vi vil generelt advare mot det synspunkt at et utvidet kostnadsansvar ved saksbehandlingsfeil vil kunne bidra til bedre regeletterlevelse. Vi har vondt for å se at frekvensen av brudd på saksbehandlingsreglene skulle ha noen sammenheng med at overtredelser ikke sanksjoneres tilstrekkelig. Blant saksbehandlere og folkevalgte i kommunene vil vi anta at det er et stort ønske om å treffe enkeltvedtak som ikke blir opphevet, bare av den enkle grunn alene at arbeidsbelastningen er stor og enhver returnering av en sak vil øke arbeidspresset.

5. Det kan stilles spørsmål ved behovet for en generell endring i den retning som ombudsmannen antyder. Som påpekt foran legger vi til grunn at det har skjedd en materiell endring til gunst for klagerne i den konkrete saken, som i det minste er midlertidig. Personer som opplever at deres rettsstilling blir endret til ugunst som følge av initiativ fra forvaltningen selv eller som følge av at andre private gis rettigheter på deres bekostning, vil normalt alltid få endret sin rettsstilling til gunst (midlertidig eller permanent) dersom de får medhold i at det første vedtaket skal oppheves.

De tilfellene som da ikke omfattes av retten til kostnadsdekning etter fvl. § 36 vil som et utgangspunkt være tilfeller der en part som selv har tatt initiativet til et rettsendrende vedtak (f.eks. ved søknad) ikke vinner fram hos underinstansen, men oppnår at avslaget oppheves. Men blant disse tilfellene igjen faller bare de utenfor som ved fornyet behandling (og eventuell klage på dette vedtaket igjen) ikke oppnådde noen bedring i sin rettsstilling sammenliknet med det første avslaget. Saksbehandlingsfeil knyttet til det første avslaget kan da ha tatt parten med på en lengre og mer kostbar rundtur i forvaltningssystemet enn det som ville vært ideelt, men noen materiell overlast har vedkommende ikke lidt, og formelt må det kunne legges til grunn at det godet han søkte om, det skulle han ikke ha. Det er etter vårt syn ikke urimelig at risikoen for udekte utgifter da legges på parten selv.

I konkrete saker hvor synspunktet i avsnittet foran likevel vil gi et urimelig resultat, vil det etter vårt syn være mulig å gjøre unntak. I Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 52-53 ble det som et argument for avvisning av forslaget om å utvide fvl. § 36 til å omfatte alle tilfeller der et vedtak ble opphevet, vist til at daværende § 36 annet ledd ga ”en viss adgang til å dekke sakskostnader” også når opphevelsen ikke gir noen permanent eller midlertidig endring i den materielle rettstilstanden.² Annet ledd ble opphevet ved endringsloven 12. januar 1995 nr. 4 uten nærmere begrunnelse fra justiskomiteen. Vi står følgelig ikke overfor et tilfelle av eksplisitt opphevelse av en adgang til skjønnsmessig dekning. Det vil uansett være en mindre vidtgående utvidende tolkning å legge til grunn at en skjønnsmessig adgang finnes, enn å utvide virkeområdet til § 36 i tråd med det som antydes i henvendelsen fra Sivilombudsmannen.

Fotnoter

1 Det at et vedtak blir opphevd, vil i seg selv ikke innebære at det endres til gunst for parten. Her må man se på hva resultatet endelig blir”.

2 Bestemmelsen lød: ”Også ellers kan en part i særlige tilfelle tilkjennes hel eller delvis dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å vareta hans interesser i klagesaken, dersom dette finnes rimelig.