§ 6 - Pensjonsordninger og habilitet i Luftfartstilsynet

Publisert under: Regjeringen Solberg

Utgiver: Justis- og beredskapsdepartementet

Saksnr. 13/3642 EO ATV/GUH/RGR/bj
Dato: 13.11.2013

 

Pensjonsordninger og habilitet i Luftfartstilsynet

 

1. Innledning

Vi viser til brev 21. mai 2013, der det bes om Lovavdelingens vurdering av enkelte habilitetsspørsmål knyttet til Luftfartstilsynet. Mer konkret er det spørsmål om enkelte av tilsynets flyoperative inspektører kan være inhabile til å utføre bestemte typer oppgaver som følge av at de mottar førtidspensjon utbetalt av SAS. Oppgaver som er nevnt, er adgangskontroll og virksomhetstilsyn overfor SAS og andre aktører, samt deltagelse i generell regelverksutforming.

Lovavdelingens vurdering framgår under punkt 3. I punkt 3.1 vil vi trekke opp noen generelle retningslinjer og framheve ulike momenter som er av betydning for vurderingen. Deretter vil vi i punkt 3.2 og 3.3 gå nærmere inn på habilitetsspørsmålet i de konkrete sakstypene som er nevnt i brevet samt Luftfartstilsynets brev 25. april og 11. juni 2013. Vurderingene er begrenset til å gjelde tilfeller hvor inspektørenes pensjon utbetales av SAS. Vi går således ikke inn på tilfeller hvor inspektørene får utbetalt pensjonen fra et forsikringsselskap eller en pensjonskasse. Generelt er det imidlertid grunn til å anta at slike pensjonsutbetalinger iallfall ikke vil medføre inhabilitet i flere tilfeller enn hvis utbetalingene skjer direkte fra SAS.

Vi presiserer at vår vurdering av habilitetsproblematikken i tilknytning til de aktuelle pensjonsordningene ikke er uttømmende. Vurderingene angir bare utgangspunkter for den konkrete vurderingen som må skje fra sak til sak

2. Fakta

Fakta i saken er det redegjort for i Samferdselsdepartementets brev 21. mai 2013, samt i Luftfartstilsynets brev 25. april og 11. juni 2013. Disse redegjørelsene ligger til grunn for vår vurdering i punkt 3.

Om de aktuelle pensjonsordningene heter det i brevet 25. april 2013 blant annet følgende:

«Luftfartstilsynet har flere medarbeidere som tidligere har vært ansatt i luftsfartsnæringen – ofte i selskaper underlagt Luftfartstilsynets myndighet. En del av Luftfartstilsynets flyoperative inspektører med bakgrunn fra selskapet SAS har førtidspensjon fra selskapet. Dette dreier seg om normale, tariffestede ordninger inngått ved avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstakerorganisasjoner. Fram til fylte 60 år utbetales pensjonen direkte over selskapets drift. Deretter blir pensjonen utbetalt fra pensjonskasse/forsikringsselskap.»

Av brevet framgår det videre at «førtidspensjonen ikke fastsettes etter en individuell vurdering, men reguleres på generelt grunnlag». Så lenge SAS består, er pensjonene ikke påvirket av selskapets situasjon. Dersom SAS skulle gå konkurs eller avvikles på annen måte, vil imidlertid pensjonsutbetalingene fra SAS kunne falle bort, selv om pensjonskrav er prioriterte fordringer etter dekningsloven § 9-3.

I brevet 11. juni 2013 er det opplyst at Luftfartstilsynet for tiden har fire ansatte som tidligere har arbeidet for SAS, og som mottar pensjonsutbetalinger direkte fra selskapet. Utbetalingene reguleres etter grunnbeløpet i folketrygden. Per i dag utgjør de årlige utbetalingene fra 270.000 til 990.000 kroner.

Vedlagt brevet 11. juni 2013 fulgte en punktliste over aktuelle arbeidsoppgaver knyttet til stillingen som flyoperativ inspektør i Luftfartstilsynet:

  • »ansvarlig for å føre tilsyn med tildelte luftfartsforetak og dets operative godkjennelser/ spesifikasjoner
  • planlegge og gjennomføre tilsyn med flyselskaper i samsvar med avdelingens vedtatt årlige virksomhetsplan
  • være ansvarlig for saksbehandling av saker som hører inn under eget og fagområdets ansvarsområder, herunder oppdatering av databaser (Norcas, DocuLive o.l)
  • følge opp korrektive tiltak i luftfartsforetak som følge av rapporterte avvik på inspeksjonsrapporter
  • gjennomføre saksbehandling i samsvar med fastlagt prosedyre og god forvaltningskikk
  • holde seg oppdatert vedrørende operative myndighetspåbud og påse at disse er dokumentert gjennomført på selskapets materiell
  • rapportere alvorlige og gjentatte overtredelser for videre aksjon.
  • fremme forslag til tiltak for forbedring på forhold innen eget ansvars- og arbeidsområde.
  • holde seg oppdatert med den flyoperative utvikling og fremme forslag til videre opplæring.
  • delta i arbeidsgrupper/prosjekter ved behov.
  • følge de til enhver tid administrative bestemmelser / håndbøker i Luftfartstilsynet som styrer avdelingens og seksjonens aktiviteter.»

De ulike arbeidsoppgavene er nærmere utdypet i brevet. Om arbeidet med adgangskontroll og virksomhetstilsyn heter det blant annet.:

«For å få en bedre forståelse av innholdet i arbeidet er det nødvendig med en kort redegjørelse for regelverkssituasjonen på området.

Regelverk
Sivil luftfart er et ekstremt regelstyrt område og regelverket er svært detaljert. Det meste av gjeldende regelverk er felleseuropeisk regelverk tatt inn i norsk rett som følge av EØS-avtalen. Regelverket gir generelt lite rom for skjønnsutøvelse i den daglige saksbehandlingen.

Det felleseuropeiske regelverket på det operative området fastsetter en rekke krav som et flyselskap skal oppfylle. Selskapene skal i sine prosedyrer beskrive hvordan kravene oppfylles. Prosedyrene er samlet i selskapenes bokverk.

I tilknytning til det felleseuropeiske regelverket utgis i stor grad såkalte `Acceptable Means of Compliance´ - AMC. AMC’ene beskriver hvordan kravene i regelverket kan oppfylles. Hvis man forholder seg til det som følger av en AMC er man sikre på at kravene i regelverket er oppfylt. En AMC er i utgangspunktet ikke å anse som regelverk, men veiledning (`soft law´). Selskapene vil imidlertid måtte følge det som fremgår av AMC-materialet med mindre de dokumenterer at alternative måter å oppfylle regelverkskravene på har samme eller høyere sikkerhetsstandard. Å få godkjent slike alternative metoder er en ganske omfattende prosess der den nasjonale myndighets eventuelle aksept deretter vil vurderes av EUs flysikkerhetsbyrå EASA (European Aviation Safety Agency).

Arbeidsoppgaver
De primære arbeidsoppgavene for en tjenestemann med stilling som operativ inspektør er adgangskontroll og virksomhetstilsyn.

Uttrykket adgangskontroll omfatter i prinsippet både den saksbehandling som skjer ved behandling av søknad om førstegangsgodkjenning av et nytt flyselskap og enhver endring hos et eksisterende flyselskap – f. eks endringer i fartøyflåten eller endringer av ledende personell. Adgangskontroll er alltid initiert ved en søknad fra et flyselskap eller annen luftfartsaktør.

Et virksomhetstilsyn har til hensikt å verifisere at et selskap eller andre med godkjenning fra Luftfartstilsynet fremdeles overholder kravene i gjeldende regelverk og forutsetninger for godkjenningen.

For et selskap i drift vil arbeidsoppgavene til en operativ inspektør hovedsakelig bestå i å behandle omsøkte endringer/revisjoner av selskapets operative prosedyrer. Endringene kontrolleres opp mot kravene i regelverket og AMC-materialet i henhold til fastsatte interne prosedyrer i Luftfartstilsynet.

Det skal gjennomføres jevnlige virksomhetstilsyn av selskap. Etter et virksomhetstilsyn vil konklusjonen enten være at det er avdekket avvik og at det er behov for korrigerende tiltak, eller man finner at tilstanden er tilfredsstillende (ingen avvik avdekket). Eventuelle avvik skal klassifiseres i henhold til en standard som er fastsatt i regelverket. Avvik med høyeste alvorlighetsgrad vil medføre at selskapets rettigheter begrenses, suspenderes eller trekkes tilbake inntil avvik er rettet. Andre avvik følges opp med pålegg med frist for tilbakemelding og gjennomføring av tiltak. Pålegg til selskapet følges opp av Luftfartstilsynet, og det vil kunne ha store konsekvenser dersom frister ikke overholdes; i ytterste konsekvens vil selskapets rettigheter kunne bli suspendert eller tilbaketrukket.

[…]

Det er vanlig at man ved virksomhetstilsyn avdekker enkelte avvik, normalt av lavere alvorlighetsgrad. Å rette et avvik i henhold til Luftfartstilsynets pålegg vil kunne være kostnadskrevende for selskapet alt avhengig av omfanget av arbeidet som må settes i verk i selskapet. Det kan være snakk om mindre justeringer eller mer omfattende gjennomganger.

[…]

Dersom det avdekkes avvik av høyeste alvorlighetsgrad (`Level 1´) vil dette medføre store konsekvenser for selskapets tillatelser... . I ytterste konsekvens må selskapets drift innstilles for kortere eller lengre tid, noe som naturlig nok vil være svært dramatisk for selskapet.»

I brevet 11. juni 2013 opplyses det at ingen av de flyoperative inspektørene som mottar pensjon fra SAS, utfører tilsyn med dette selskapet. Det legges imidlertid opp til at en av inspektørene («tjenestemann B») på sikt skal drive tilsyn med Norwegian Air Shuttle (NAS) eller dets datterselskap Norwegian Long Haul (NHL). NAS og NHL konkurrerer i samme marked som SAS. Om denne situasjonen har Luftfartstilsynet gitt uttrykk for blant annet følgende:

«En avgjørelse som medfører at NAS eller NLH for kortere eller lengre tid `settes på bakken´ vil kunne ha betydning for tjenestemannens tidligere arbeidsgiver SAS. Kundemassen kan for kortere eller lengre tid flytte over fra selskapet som har innstilt driften og over til SAS. Dette vil kunne ha betydning for SAS’ finansielle soliditet ved at inntektsgrunnlaget styrkes.

Luftfartstilsynet har likevel vurdert det slik at en tjenestemann som mottar pensjon over tidligere arbeidsgivers drift kan delta på virksomhetstilsyn hos selskapets konkurrent – også der man kan ende opp med å finne avvik av høyeste alvorlighetsgrad (det kan man alltid risikere, selv om det ikke er vanlig). Årsakene til dette er flere:

For det første er det, som nevnt innledningsvis, mindre rom for skjønnsutøvelse ved vurderingen av om det foreligger avvik og hvilken alvorlighetsgrad avviket har. Myndighetskravene som følger av gjeldende regelverk er meget detaljerte mht. hvordan man skal bedømme funn under virksomhetstilsyn. Dette for å sikre lik behandling. En inspektør skal med andre ord ikke kunne finne et såkalt Level 1-avvik i et selskap hvis dette ikke stemmer med virkeligheten.

For det andre skal virksomhetstilsyn gjennomføres i henhold til fastsatte interne prosedyrer med forankring i de myndighetskrav som følger av regelverket. Det følger av prosedyren at ingen inspektører foretar virksomhetstilsyn på egenhånd. Det vil alltid være et inspeksjonsteam som gjennomfører virksomhetstilsynet. Luftfartstilsynet planlegger å sette i verk en ordning der teamleder er en annen enn den som i det daglige er hovedsaksbehandler for selskapet. Alle eventuelle avvik skal være forankret i regelverk og selskapets egne prosedyrer. Etter at virksomhetstilsynet er gjennomført får selskapet anledning til å kommentere funnene. Deretter vil en intern standardiseringskomité kvalitetssikre vurderingene av funnene før vedtak om pålegg evt. sendes ut.

Ovennevnte momenter bidrar til at den enkelte inspektør ikke skal kunne påvirke utfallet av et virksomhetstilsyn og klassifiseringen av funn.»

Med hensyn til arbeid med regelverksutforming er det i brevet 11. juni 2013 opplyst blant annet følgende:

«I tillegg til de ovennevnte arbeidsoppgavene deltar en operativ inspektør i varierende grad i regelverksarbeid. Dette vil dreie seg om arbeid med å følge regelverksprosessen i EU, gi innspill i henhold til avklart norsk posisjon, forberede gjennomføring i norsk rett mv i henhold til Samferdselsdepartementets EØS-strategi.»

Det er videre opplyst at det for tiden er én av inspektørene som mottar pensjon fra SAS («tjenestemann B») som er involvert i slikt arbeid med regelverksutforming. Om vedkommendes arbeidsoppgaver er det blant annet opplyst følgende:

«Arbeidet…består primært av regelverksutforming, med hovedvekt på å følge EASAs arbeid med utforming av nye regler for arbeids- og hviletidsbestemmelser - Flight Time Limiation (FTL).

Nye regler om FTL vil naturligvis ha betydning for flyselskapene. På generell basis kan det nok hevdes at mer `liberale´ arbeids- og hviletidsregler vil være en (økonomisk) fordel for berørte flyselskap ved at arbeidskraften i økt grad kan utnyttes til produksjon (flygetimer).

Tjenestemann B sine pensjonsutbetalinger er i stor grad avhengig av tidligere arbeidsgivers finansielle soliditet, i den forstand at utbetalingene vil påvirkes av om selskapet går konkurs. I så måte vil det kunne hevdes at vedkommende vil ha en egeninteresse i å arbeide for at reglene blir så liberale som mulig. Slik den europeiske regelverksprosessen er organisert er det likevel begrenset hvor stor påvirkningsmulighet en norsk tjenestemann vil kunne ha på det endelige regelverket som vedtas av Råd og Parlament eller av Kommisjonen. I tillegg kommer at norske innspill når det gjelder arbeids- og hviletidsbestemmelser skal være avklart med Samferdselsdepartementet. Luftfartstilsynet kan ikke se at tjenestemann B sin deltakelse i regelverksutviklingen innebærer å fatte beslutninger av betydning for tidligere arbeidsgivers finansielle soliditet. » 

Luftfartstilsynet har for øvrig framholdt at det vil skape betydelige utfordringer for tilsynet dersom personer som mottar pensjon direkte fra SAS er avskåret fra å delta i tilsynsaktivitet overfor selskapets konkurrenter. I brevet 25. april 2013 gis det blant annet uttrykk for følgende:

«Luftfartstilsynet har tunge forpliktelser knyttet til det flyoperative tilsynet. Flere norske flyselskap er i sterk utvikling mens andre er i en krevende omstillingsfase. Det kreves tett kontroll og oppfølging av selskapene i en slik situasjon.

Det er høye kvalifikasjonskrav knyttet til stillinger som flyoperative inspektører. Luftfartstilsynet har over tid hatt utfordringer med å rekruttere kandidater med nødvendig kompetanse til disse stillingene. Førtidspensjonerte flygere fra SAS har utgjort en betydelig del av rekrutteringsgrunnlaget, og det er liten tvil om at rekrutteringsutfordringen vil bli større. Luftfartstilsynet nedslagsfelt for rekruttering snevres inn, og det må legges til grunn at man heretter vil få færre kvalifiserte søkere under oppnådd pensjonsalder for flygere. Hvilke tiltak som kan settes inn for å møte denne utfordringen vil måtte nærmere. Det mest nærliggende er å se nærmere på de økonomiske betingelsene for å øke konkurranseevnen.

[…]

De konkrete utfordringene knyttet til pensjonsrettigheter gjelder pr i dag medarbeidere med rettigheter fra selskapet SAS. Luftfartstilsynet påpeker at tilsvarende problematikk vil kunne oppstå for potensielle medarbeidere med pensjonsrettigheter fra andre selskap som Luftfartstilsynet fører tilsyn med. Dette vil i så fall kunne føre til en ytterligere innskrenkning i aktuell søkermasse.»

I brevet 13. juni 2013 har Luftfartstilsynet videre vist til blant annet følgende:

«Dersom Lovavdelingen skulle komme til at inspektører med pensjonsutbetaling over driften til tidligere arbeidsgiver ikke kan behandle noen saker som gjelder selskapets konkurrenter vil dette medføre store problemer for Luftfartstilsynets drift. De aktuelle tjenestemenn er rekruttert inn for å ivareta segmentet tung luftfart og andre inspektører innenfor andre segment av luftfarten kan ikke overta disse oppgavene. Det er som nevnt fastsatt strenge krav til inspektørenes kompetanse i det felleseuropeiske regelverket. En streng habilitetsvurdering som utelukker de aktuelle inspektører fra å behandle saker som gjelder NAS og NLH vil føre til at verdifull kompetanse ikke kan tas i bruk og saksbehandling vil måtte utsettes til Luftfartstilsynet har greid å skaffe nødvendig kompetanse.

Som nevnt i vår tidligere redegjørelse er det allerede i dag problemer med å rekruttere nødvendig kompetanse innenfor segmentet tung luftfart. Dersom Luftfartstilsynets rekrutteringsgrunnlag skulle bli ytterligere innsnevret vil det forverre situasjonen når det gjelder å ha nødvendig og tilstrekkelig kompetanse til å utføre lovpålagte oppgaver. Det skal i den sammenheng nevnes at EASA i sine standardiseringsinspeksjoner hos en del land har uttrykt bekymring over mangel på tilstrekkelig kompetanse blant inspektørkorpset.» 

Luftfartstilsynet har for øvrig opplyst at det har interne retningslinjer om at ansatte ikke skal føre eller kunne påvirke tilsyn med tidligere arbeidsgiver før det er gått tre år fra arbeidsforholdet opphørte.

 

3.  Lovavdelingens vurdering

3.1. Generelle utgangspunkter

Forvaltningsloven § 6 første og annet ledd lyder:

«En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak

a)  når han selv er part i saken;

b) når han er i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken;

c)  når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part;

d) når han er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte;

e) når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for

1.  et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken, eller

2.  et selskap som er part i saken. Dette gjelder likevel ikke for person som utfører tjeneste eller arbeid for et selskap som er fullt ut offentlig eid og dette selskapet, alene eller sammen med andre tilsvarende selskaper eller det offentlige, fullt ut eier selskapet som er part i saken.

Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.»

Hvis en tjenestemann er inhabil etter første eller annet ledd, innebærer det at vedkommende verken kan «tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse» eller «treffe avgjørelse» i vedkommende «forvaltningssak» (med de unntak som følger av § 6 fjerde ledd og § 7). Ut fra redegjørelsene som er gitt i brevene hit, legger vil til grunn at de operative luftfartsinspektørenes arbeid knyttet til adgangskontroll, virksomhetstilsyn og regelverksutforming faller innenfor virkeområdet til § 6 første og annet ledd.

Ingen av de absolutte inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd kommer til anvendelse. De aktuelle tjenestemennenes habilitet må dermed vurderes etter den skjønnsmessige bestemmelsen i annet ledd. Etter denne bestemmelsen er en tjenestemann inhabil dersom det foreligger «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Bestemmelsen åpner for en bred, skjønnsmessig vurdering av om tjenestemannen har en slik tilknytning til saken eller dens parter at det kan svekke tilliten til at han vil behandle saken upartisk. Ordlyden angir enkelte momenter som skal vektlegges ved denne vurderingen, blant annet om avgjørelsen i saken kan «innebære særlig fordel, tap eller ulempe» for tjenestemannen selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Angivelsen av relevante momenter er ikke uttømmende. Vurderingen etter § 6 annet ledd må skje i lys av de hensyn som ligger bak habilitetsreglene, nemlig å «sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsen og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet», jf. Rt. 1996 s. 64 på s. 68.

Ved vurderingen etter § 6 annet ledd er det relevant å se hen til om de særegne forholdene som gjør seg gjeldende i saken, er av samme art som noen av de ubetingede inhabilitetsgrunnene etter § 6 første ledd. Hvis så er tilfellet, må det tas hensyn til de avveininger lovgiver har foretatt gjennom vedtakelsen av første ledd. En likeartet, men fjernere tilknytning til saken vil dermed ikke uten videre medføre inhabilitet. Etter § 6 første ledd bokstav e nr. 2 er en tjenestemann inhabil dersom vedkommende «leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for et selskap som er part i saken». Det å være ansatt i selskapet utenfor «ledende stilling» medfører derimot ikke uten videre inhabilitet, jf. også Ot.prp. nr. 3 (1976–1977) s. 62. En tjenestemann som kun mottar pensjon fra selskapet, må generelt anses å ha en enda fjernere tilknytning til selskapet enn en ansatt. Slike pensjonsutbetalinger kan imidlertid være et forhold som i kombinasjon med andre omstendigheter medfører at tjenestemannen anses inhabil i en konkret sak. I denne forbindelse vil det blant annet kunne være av interesse om det også eksisterer andre former for tilknytning mellom tjenestemannen og selskapet. I tillegg vil omstendigheter knyttet til den konkrete forvaltningsavgjørelse det er tale om, kunne måtte trekkes inn.

I visse typer saker kan det være særlig viktig at det ikke skapes tvil om tilliten til forvaltningens upartiskhet. Det kan blant annet skyldes hensynet til den enkeltes rettssikkerhet og hensynet til allmennhetens tillit til forvaltningen. Det gjelder for eksempel saker der et forvaltningsorgan gransker, kontrollerer eller fører tilsyn med andre, jf. også Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer(5. utg. 2011) s. 168. I slike saker vil det derfor kunne oppstå inhabilitet på grunnlag av omstendigheter som i andre sakstyper ikke ville vært tilstrekkelig til å gjøre tjenestemannen inhabil.

Videre kan sakens kompleksitet ha betydning for habilitetsvurderingen. Etter forvaltningsloven § 6 fjerde ledd får reglene om inhabilitet ikke anvendelse dersom det er «åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete». Om denne bestemmelsen heter det i Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) s. 235:

«Det siktes her særlig til avgjørelser hvor intet er overlatt til tjenestemannens skjønn, og hvor verken fakta eller juss byr på tvil.»

Også utenfor de tilfellene hvor § 6 fjerde ledd kommer til anvendelse, kan det ha betydning for habilitetsvurderingen hvor stort handlingsrom tjenestemannen har i saken. Generelt vil terskelen for å konstatere habilitet ligge lavere jo mer komplisert eller skjønnsmessig avgjørelsen i saken er.

Etter omstendighetene kan det ved praktiseringen av habilitetsreglene være relevant å se hen til hensynet til det aktuelle forvaltningsorganets beslutningsdyktighet. I Eckhoff/Smith, op.cit. s. 230 gis det således uttrykk for at det kan være grunn til å redusere kravene noe «når streng anvendelse av reglene vil gjøre det svært vanskelig å få beslutningssystemet til å fungere», og at man omvendt bør «være strengere jo vanskeligere, viktigere eller mer skjønnspreget saken er, eller tjenestemannen lett kan erstattes.»

Endelig nevner vi at det etter forvaltningsloven § 6 annet ledd siste punktum skal «legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part». Bestemmelsen har karakter av en retningslinje som skal inngå i helhetsvurderingen. Momentet kan likevel bli avgjørende i grensetilfelle, jf. Woxholth, op.cit. s. 167, men forutsetningen er at innsigelsen er reist på forhånd.

3.2.           Saker som kan ha betydning for SAS’ eksistens

Utbetaling av pensjon fra SAS er etter det vi forstår avhengig av at SAS har midler til å dekke forpliktelsene. Dersom utfallet av en forvaltningssak kan ha utslagsgivende betydning for SAS’ eksistens, vil avgjørelsen dermed kunne medføre «særlig fordel, tap eller ulempe» for personer som mottar slik pensjon fra selskapet. At fordringer på førtidspensjon er prioriterte fordringer, jf. dekningsloven § 9-3, kan neppe ha særlig betydning i denne sammenheng. I slike tilfeller vil pensjonsmottakerne etter vårt syn være inhabile til å delta i behandlingen av den aktuelle forvaltningssaken.

I tillegg til tilfeller hvor utfallet av en forvaltningssak i seg selv kan være direkte utslagsgivende for SAS’ eksistens, kan det også tenkes situasjoner hvor utfallet er såpass viktig for SAS’ eksistens at det må anses å kunne medføre «særlig fordel, tap eller ulempe» for personer som mottar pensjon fra selskapet. Dette vil eksempelvis kunne være tilfellet dersom selskapet skulle være i en svært anstrengt økonomisk situasjon, og hvor det er nærliggende å anta at avgjørelsen i saken kan bidra til å forverre eller forbedre situasjonen. Hvorvidt man befinner seg i en situasjon hvor saken kan sies å kunne medføre «særlig fordel, tap eller ulempe» for inspektøren, må nødvendigvis vurderes konkret.

Dersom utfallet av saken kan medføre «særlig fordel, tap eller ulempe» for de operative flyinspektørene som mottar pensjon fra SAS, vil de kunne være inhabile, uavhengig av om SAS er part i saken. Inhabilitet vil således kunne oppstå i saker som direkte gjelder andre aktører, for eksempel konkurrerende flyselskaper, dersom utfallet av saken indirekte kan ha betydning for SAS’ eksistens. I praksis vil muligheten for inhabilitet likevel kunne bli mindre jo mer indirekte virkninger det er tale om.  

3.3.            Saker som ikke kan påvirke SAS’ eksistens

Så lenge SAS består, vil de flyoperative inspektørenes pensjoner etter det vi forstår ikke bli påvirket av selskapets økonomiske og øvrige situasjon. Avgjørelser som ikke har konsekvenser for selskapets eksistens, vil dermed ikke kunne påføre de aktuelle tjenestemennene «særlig fordel, tap eller ulempe» knyttet til disse pensjonsordningene. Dette er imidlertid ikke i seg selv avgjørende for habilitetsvurderingen. Vurderingstemaet etter § 6 annet ledd er om det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til tjenestemannens upartiskhet.

Adgangskontroll og virksomhetstilsyn er former for kontroll- og tilsynsvirksomhet. Som nevnt er dette en type forvaltningssaker hvor habilitetsreglene generelt må praktiseres forholdsvis strengt. For Luftfartstilsynets kontroll- og tilsynsvirksomhet tilsier både hensynet til de kontrollerte aktørenes rettssikkerhet, hensynet til flysikkerhet og allmennhetens tillit til flysikkerheten en slik streng habilitetsvurdering. Også den omstendighet at man befinner seg på et område der det er forholdvis intens konkurranse mellom aktørene, tilsier at det bør være en forholdvis lav terskel for å konstatere inhabilitet i tilfeller hvor en tjenestemann har en særlig tilknytning til en av aktørene.

Luftfartstilsynet har vist til at adgangskontroll og virksomhetstilsyn er virksomhet som i svært stor grad er regelstyrt, og at det således er lite rom for utøving av skjønn. Som påpekt i punkt 3.1 vil terskelen for å konstatere habilitet etter § 6 annet ledd kunne variere etter hvor kurant den aktuelle forvaltningssaken er. At avgjørelsen i saken i liten grad bygger på «skjønn», i betydningen «diskresjonær kompetanse» (eller «fritt skjønn»), er imidlertid ikke det eneste momentet av betydning for en saks kompleksitet. Det må også ses hen til blant annet kompleksitet knyttet til fakta og det regelverket som skal anvendes i saken. Ut fra den beskrivelsen vi har fått bl.a. kompetansekrav for flyoperative inspektører og innholdet i tilsynsoppgavene, kan det synes som om det her dreier seg om saker av noe komplisert karakter. Vi har imidlertid ikke tilstrekkelig kjennskap til de tekniske, juridiske og andre sidene ved denne virksomheten til å innta et klart standpunkt.

Luftfartstilsynet har også vist til at det vil være utfordrende for saksavviklingen på kort sikt, og for rekrutteringen på lengre sikt, dersom personer som mottar pensjon direkte fra et selskap er inhabile til å behandle saker som gjelder tilsyn med selskapets konkurrenter. Som nevnt i punkt 3.1 kan det etter omstendighetene være grunn til å legge en viss vekt på de praktiske utfordringene det vil medføre for beslutningsprosesser at en tjenestemann anses inhabil. Etter vårt syn må det imidlertid også ses hen til hvilke andre tiltak forvaltingsorganet med rimelighet kunne forventes å iverksette for å forhindre at inhabilitet hos en tjenestemann medfører slike konsekvenser. I alle tilfeller er det nok forholdsvis begrenset hvor stor vekt momentet vil kunne tillegges, jf. blant andre Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 217.

Slik saken er opplyst, er det etter vår vurdering nærliggende å anta at en flyoperativ inspektør som mottar pensjon fra SAS som utgangspunkt vil være inhabil til å treffe avgjørelser i saker som gjelder kontroll eller tilsyn med dette selskapet. Det gjelder selv om pensjonsutbetalingene forutsetningsvis ikke vil bli berørt av utfallet av kontrollaktivitetene. De årlige pensjonsutbetalingene er av en slik størrelse at de må anses som viktige for de enkelte inspektørene. Det vil naturlig nok være vanskelig å påvise om inspektørene i sin kontroll med tidligere arbeidsgiver rent faktisk er påvirket av sin særlige tilknytning. Hva som faktisk kan påvises er etter loven likevel ikke avgjørende, idet det må legges vekt på hvordan forholdene fremstår utad – for partene, andre særlig berørte og publikum.

I saker om adgangskontroll og virksomhetstilsyn med selskaper som er i konkurranse med SAS, framstår det ikke like nærliggende å anta at pensjonsutbetalingene fra SAS vil føre til inhabilitet. At det hos et selskap avdekkes avvik, med påfølgende utbedrings- og eventuelle andre bebyrdende pålegg, vil riktignok bidra til å øke selskapets kostnader, og dermed redusere konkurranseevnen. Det kan derfor stilles spørsmål om en inspektør som mottar pensjon fra SAS, vil opptre upartisk overfor selskapets konkurrenter. Muligheten for en partisk håndtering av saker som gjelder konkurrerende selskap fremstår som fjernere enn for saker som direkte gjelder SAS. Vi antar derfor at pensjonsutbetalingene fra SAS i seg selv normalt ikke vil være tilstrekkelig til å gjøre de aktuelle tjenestemennene inhabile til å behandle saker om adgangskontroll og virksomhetstilsyn som gjelder andre selskaper. Unntak kan nok likevel tenkes, for eksempel i situasjoner som ligger nær opp til de som er nevnt i punkt 3.1 ovenfor, samt i saker hvor utfallet kan få store konsekvenser for det konkurrerende selskapets konkurranseevne i de markedene hvor det konkurrerer med SAS. Etter omstendighetene kan det være grunn til å legge avgjørende vekt på om det kontrollerte selskapet på forhånd har reist inhabilitetsinnsigelse.

I saker om adgangskontroll og virksomhetstilsyn med selskaper som ikke konkurrerer med SAS, framstår det etter vårt syn lite praktisk at utbetalingene fra SAS kan begrunne inhabilitet.

Når det gjelder regelverksarbeid, der utfallet av arbeidet normalt berører et større antall europeiske aktører på lignende vis, antar vi at det i praksis sjeldnere kan oppstå inhabilitet. Spørsmålet må like fullt vurderes ut fra lovens alminnelige kriterier, der det avgjørende er om det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» tjenestemennenes upartiskhet. Vurderingen kan, her som ellers, bero på en rekke momenter. Blant annet kan det ha betydning hva slags forutsetninger som ligger til grunn for vedkommendes deltakelse i regelverksarbeidet. Dersom det ligger et element av bransje- eller interesserepresentasjon i vedkommendes rolle i regelverksarbeidet, skal det mye til for at en tilknytning til bransjen som sådan medfører inhabilitet. Omvendt vil eventuelle krav eller forutsetninger om særskilt avstand til berørte bransjer eller interesser i regelprosessen kunne tilsi en lavere terskel for å konstatere inhabilitet. Hvis regelverksarbeidet reelt sett kan få konsekvenser bare for SAS og noen få andre, eller det kan få betydelig større konsekvenser for SAS enn for andre, vil det trekke i retning av inhabilitet. Vi viser i den forbindelse til Lovavdelingens uttalelser 9. desember 1997 (jnr. 1997/11160) om fiskeriminister Peter Angelsens habilitet og 12. november 2009 (snr. 2009/7042) om fiskeriminister Lisbeth Berg-Hansens habilitet. Også temaet for og andre momenter knyttet til det aktuelle regelverksarbeidet kan tenkes å være relevant. Ut fra den begrensede kjennskap vi har til regelverksutformingen innenfor luftfartssektoren, er det imidlertid vanskelig for oss å gå nærmere inn på dette.