§ 97 - Ventetid og saksforbud for tjenestemenn - forholdet til Grunnloven § 97

Saksnr. 13/642 EO BMH/mk
Dato: 15.03.2013

 

Ventetid og saksforbud for tjenestemenn – forholdet til Grunnloven § 97

 

1.  Bakgrunn

Det vises til brev av 23. januar 2013 fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet der det bes om en vurdering av om lovforslaget i NOU 2012: 12 Ventetid – et spørsmål om tillit vedrørende ventetid og saksforbud vil være i strid med Grunnloven § 97 eller komme i konflikt med andre regler eller konvensjoner som Norge er bundet av. Vi viser videre til telefonsamtale 11. februar 2013 der det ble avtalt at Lovavdelingen, i hvert fall i første omgang, begrenser sin vurdering til forholdet til Grunnloven § 97.

Karanteneregelverket som i dag regulerer overgang til ny stilling utenfor statsforvaltningen for embets- og tjenestemenn er gitt av Moderniseringsdepartementet 4. juli 2005. Hensynet bak karantenereglene er å beskytte intern informasjon, andre virksomheters forretningshemmeligheter og allmennhetens tillit, jf. NOU 2012: 12 punkt 9.1.4. Retningslinjene er rettet mot tilsettingsmyndigheten, ikke den ansatte. Utvalgets utredning viser at det i praksis er store variasjoner med hensyn til om karantene og saksforbud er inntatt i den enkeltes tilsettingsavtale, om det er bestemt i tilsettingsvedtaket eller om det ikke er tatt opp i forbindelse med tilsettingen overhodet. Dette er noe av bakgrunnen for utvalgets forslag om lovfesting av karantenereglene. Det heter videre i NOU 2012: 12 punkt 9.3.3 som begrunnelse for lovfesting:

«En ulempe ved å bygge på vurdering i samband med den enkelte tilsettingsavtale eller -vedtak er at vurderingen da skjer på et tidspunkt lenge før en overgang blir aktuell. Forholdene kan ha endret seg mye i mellomtiden: den ansatte kan ha fått nye arbeidsoppgaver, forvaltningsorganet kan ha fått andre arbeidsoppgaver eller virkemidler, kanskje gjennom en omorganisering, stillingens eller forvaltningsorganets kontaktflate kan være forandret, og samfunnets forventninger til tjenestemannsrollen kan ha endret seg. Om man ved tilsettingen med god grunn lot være å sette et vilkår om karantene eller saksforbud, behøver det altså ikke være dekkende for situasjonen når en overgang senere blir aktuell.

Skal vilkår om karantene eller saksforbud settes ved den enkelte tilsetting, viser erfaringen at det skaper en risiko for at vilkår ikke blir satt, eller for at praksis med å sette et slikt vilkår vil variere mer enn det er rasjonelt grunnlag for. Dette kan trolig motvirkes ved visse administrative grep, men motvirkes mest effektivt om vilkåret følger av generelle regler som gjør det unødvendig med en fastsetting i det enkelte tilfelle. Utvalget ser derfor grunn til å vurdere nærmere hvilke stillinger et generelt forbehold om karantene eller saksforbud kan tenkes å gjelde for.»

Utvalget foreslår to nye bestemmelser i tjenestemannsloven, én om ventetid og saksforbud for departementsråd, ekspedisjonssjef og direktoratsleder og én om ventetid og saksforbud for andre tjenestemenn. Forslagene lyder som følger:

Ǥ a Overgang fra ledende stillinger i departementer og direktorater

    Når en departementsråd, assisterende departementsråd, ekspedisjonssjef eller direktoratsleder vil tiltre en stilling utenfor statsforvaltningen, kan departementet fastsette en ventetid på inntil seks måneder regnet fra fratredelsen i departementet eller direktoratet. Ventetid kan fastsettes selv om vedkommende allerede har fratrådt.

    Ventetid etter første ledd kan også fastsettes ved tiltredelse av verv utenfor statsforvaltningen, tjenesteyting til noen utenfor statsforvaltningen, oppstarting av egen virksomhet som kan få særlige fordeler på grunn av vedkommendes stilling i statsforvaltningen.

    I stedet for eller i tillegg til ventetid kan departementet fastsette for en bestemt tid at vedkommende ikke kan behandle visse saker i sin stilling eller sitt verv utenfor statsforvaltningen. Slikt saksforbud kan ikke gjelde lenger enn ett år fra fratredelsen i departementet eller direktoratet.

    Ved avgjørelse om ventetid eller saksforbud skal det legges vekt på om arbeidsområdet for den nye stillingen, vervet eller virksomheten ligger innenfor departementets eller direktoratets arbeidsområde, og særlig om det er berørt av avgjørelser som departementet eller direktoratet forbereder eller har truffet i de siste to år.

    En departementsråd, assisterende departementsråd, ekspedisjonssjef eller direktoratsleder kan i ett år etter fratredelsen ikke gjøre henvendelser overfor departementet eller direktoratet som regnes som direkte påvirkning etter lov om ventetid mv. ved overgang fra politisk stilling i departementene til andre stillinger mv. § 7.

    [Mindretallet foreslår at siste ledd utgår.]

 

§ b Overgang fra andre stillinger i statsforvaltningen

    Ved tilsetting i en annen stilling enn nevnt i § a kan tilsettingsmyndigheten sette vilkår som lar departementet fastsette ventetid eller saksforbud hvis tjenestemannen senere vil gå over til stilling, verv eller virksomhet utenfor statsforvaltningen. Ventetid eller saksforbud kan bare fastsettes hvis overgangen ellers kan svekke tilliten til offentlig forvaltning.

    Når tungtveiende hensyn tilsier det for å ivareta allmennhetens tillit til offentlig forvaltning, kan departementet fastsette ventetid eller saksforbud hvis overgangen ellers kan svekke tilliten til offentlig forvaltning.

    Ventetiden kan vare høyst seks måneder og saksforbud høyst ett år, regnet fra fratredelsen av stillingen i statsforvaltningen.»

 

I tillegg er det i forslag til § c fastsatt kompensasjon for ventetid:

Ǥ c Kompensasjon for ventetid

    En embetsmann eller tjenestemann som blir hindret i å tiltre en stilling utenfor statsforvaltningen på grunn av bestemmelse om ventetid, har rett til kompensasjon for ventetiden.

    Kompensasjonen svarer til lønnen i den tidligere stilling med tillegg av pensjonskostnader, likevel begrenset til lønnen i den nye stillingen hvis den er lavere.

    Departementet kan gjøre unntak fra retten til kompensasjon ved overgang til stilling eller verv i virksomhet som embets- eller tjenestemannen hadde til oppgave å regulere eller kontrollere, så langt vedkommende kan ventes å ha annen inntekt i ventetiden.»

 

I forslag til § f er fastsatt hvilke vedtak som skal gjelde som enkeltvedtak:

Ǥ f Saksbehandling

    Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak gjelder for departementets avgjørelser etter § a, § b tredje ledd og § c tredje ledd. Kongen kan gi forskrift om ny vurdering av avgjørelsen i stedet for reglene om klage i forvaltningsloven kapittel VI.»

 

Det følger av forslaget til § f at vedtak om ventetid og saksforbud for departementsråd, ekspedisjonssjef eller direktoratsleder er enkeltvedtak som kan påklages i tråd med forvaltningslovens regler. Det følger imidlertid av ordlyden i forslaget til § f at vedtak om ventetid og saksforbud for øvrige tjenestemenn ikke er enkeltvedtak som kan påklages. Vi legger til grunn at det beror på en inkurie at § f viser til § b tredje ledd og ikke til § b andre ledd.

 

2.  Er forslaget om ventetid og saksforbud i strid Grunnloven § 97?

Vi vil innledningsvis peke på at § b første ledd i lovforslaget slår fast at vilkår for ventetid og saksforbud kan fastsettes i forbindelse med tilsetting av tjenestemenn i statsforvaltningen. Denne bestemmelsen omhandler utelukkende fremtidige tilsettinger og mangler således ethvert tilbakevirkende element. § b første ledd kan av den grunn ikke komme i konflikt med Grunnloven § 97.

§ a og § b andre ledd er ment å gjelde også for personer som er ansatt i statsforvaltningen før lovbestemmelsene trer i kraft. Det er for disse tilfellene at spørsmålet om tilbakevirkning etter Grunnloven § 97 kan aktualiseres. I en del tilfeller følger imidlertid muligheten for ventetid og saksforbud allerede av ansettelsesvilkårene. Grunnlovsspørsmålet vil da ikke komme på spissen. Det samme gjelder de situasjoner der kompensasjonsreglene i § c vil dekke tjenestemannens økonomiske tap som følge av ventetid.

Ved vurderingen av om lovbestemmelser er i strid med Grunnloven § 97, finner vi grunn til å peke på at Høyesterett har uttalt at innholdet i Grunnloven § 97 «har vært under utvikling i senere års rettspraksis», jf. Rt. 2011 s. 347 (prøveløslatelse), avsnitt 35. Utviklingen har gått i retning av en strengere praktisering av Grunnloven § 97. For en beskrivelse av rettstilstanden viser vi til Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt), særlig avsnitt 153. Vurderingstemaet etter Grunnloven § 97 kan ha endret seg på noen områder, utfallet av en grunnlovsvurdering kan i noen tilfeller bli et annet i dag enn for noen år siden, og noen konklusjoner som tidligere fremsto som klare, kan ikke uttales med samme klarhet.

Høyesterett har siden Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) lagt til grunn at vurderingen etter Grunnloven § 97 skal skje etter en nærmere angitt vurderingsnorm. I Rt. 1996 s. 1415 (Borthen), Rt. 1996 s. 1440 (Thunheim) og Rt. 2006 s. 262 (enkepensjon) la Høyesterett til grunn at det bare er den tilbakevirkning som er «klart urimelig eller urettferdig» som er i strid med Grunnloven § 97. I Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt) la Høyesteretts flertall til grunn at tilbakevirkning bare kunne finne sted dersom det forelå «sterke samfunnsmessige hensyn».

I Rt. 2005 s. 855 (Allseas I) og Rt. 2010 s. 1445 (krigsforbrytersaken) la Høyesterett ingen vurderingsnorm til grunn. I sistnevnte sak pekte Høyesteretts flertall på at det er et absolutt forbud mot tilbakevirkende lover på strafferettens område. Dette forklarer hvorfor Høyesteretts flertall ikke la til grunn noen vurderingsnorm i krigsforbrytersaken.

I Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste I) og Rt. 2007 s. 1306 (tomtefeste II) la Høyesterett til grunn at vurderingsnormen utgjorde en interesseavveining mellom partene. Et stykke på vei kan dette trolig forklares med at sakene gjaldt inngrep i løpende kontraktsforhold, der grunnlovsspørsmålet ble reist mellom to private parter. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har senere, i saken Lindheim m.fl. mot Norge av 12. juni 2012, kommet til et annet resultat enn Høyesterett i disse sakene. EMDs vurdering er imidlertid knyttet opp til EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 og domstolens resultat har derfor ingen direkte betydning for spørsmålet om vurderingsnorm etter Grunnloven § 97. Det er likevel verdt å peke på at EMD savner en reell og rimelig avveining, først og fremst i lovgivningsprosessen, som bedre ivaretar begge parters interesser.

Ved valg av vurderingsnorm har Høyesterett i noen grad tatt utgangspunkt i hvilket rettsområde saken synes å falle inn under, samt i hvilken utstrekning saken kan karakteriseres som et tilfelle av egentlig eller uegentlig tilbakevirkning. Denne sondringen viser tilbake til Carl August Fleischers prøveforelesning fra 1964 og hans senere arbeider innenfor feltet. Med egentlig tilbakevirkning menes å legge nye byrder til eldre handlinger. Med uegentlig tilbakevirkning menes vern om bestående rettsposisjoner.

I de tre avgjørelsene hvor Høyesterett legger til grunn «klart urimelig eller urettferdig»-normen, har domstolen gitt uttrykk for at man står overfor tilfeller av «uegentlig tilbakevirkning». Tilsvarende gjelder for tomtefestesakene, der det legges til grunn en interesseavveining. Der det ikke legges noen norm til grunn, slik som i Rt. 2005 s. 855 (Allseas I) og Rt. 2010 s. 1445 (krigsforbrytersaken), kan dette skyldes at Høyesterett vurderer sakene som tilfeller av «egentlig tilbakevirkning».  I Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole), som anvender normen «sterke samfunnsmessige hensyn», peker Høyesteretts flertall på at man står overfor en «mellomvariant».

De ulike vurderingsnormene Høyesterett har benyttet de seneste årene, gjør at det er usikkert hvilken norm som bør legges til grunn ved grunnlovsvurderingen av lovforslaget om ventetid og saksforbud. Sondringen mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning synes å gi liten veiledning ved valg av vurderingsnorm: Én mulig tilnærming vil være å se lovfesting av ventetid og saksforbud som et inngrep i en bestående rettsposisjon, der rettsposisjonen er den enkeltes rett til fritt valg av yrke. Konsekvensen av en slik tilnærming vil være at lovfesting av ventetid og saksforbud representerer en form for uegentlig tilbakevirkning som bare kan settes til side etter Grunnloven § 97 dersom den er «klart urimelig eller urettferdig».

En annen tilnærming vil være å se lovfesting av ventetid og saksforbud som et inngrep i kontraktsfestede rettigheter. I noen grad kan man tenke seg at ansettelsesavtalen med de henvisninger som gjøres der, uttømmende regulerer vilkårene for ansettelse og fratredelse. I så fall vil senere regulering av vilkårene for fratredelse gripe inn i kontraktsfestede rettigheter. I tråd med Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste I) er det mest sannsynlig at et slikt inngrep i kontraktsfestede rettigheter vil være gjenstand for en nærmere interesseavveining hva gjelder spørsmålet om grunnlovsstrid.

Etter vår mening må lovforslaget vurderes på bakgrunn av en av disse to tilnærmingene. En tredje mulig tilnærming vil være å anse slik lovfesting som å legge en ny byrde til en eldre handling eller en «mellomvariant», der handlingen i så fall må være selve ansettelsen. Med denne tilnærmingen vil man i tråd med Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt) legge til grunn at bare «sterke samfunnsmessige hensyn» berettiger tilbakevirkning.

Utviklingen som tilbakevirkningsforbudet har gjennomgått i Høyesterett de seneste årene, gjør at vi ikke helt kan utelukke at domstolene, dersom de får seg forelagt denne problemstillingen, vil legge normen «sterke samfunnsmessige hensyn» til grunn for sin vurdering. Det er likevel vårt syn at mye taler mot å anvende denne normen for spørsmål om lovfesting av ventetid og saksforbud. Dette har sammenheng med at ventetid og saksforbud skal avgjøres konkret på det tidspunkt man fratrer sin stilling – et tidspunkt som tilhører fremtiden. Lovforslaget berører således et løpende ansettelsesforhold som ennå ikke er avsluttet, og ventetid og saksforbud vil derfor ikke innebære nye byrder på fortidige handlinger. Den enkelte kan, i forbindelse med valg av annet arbeid, innrette seg etter reglene, for eksempel ved å sørge for at man unngår ventetid og saksforbud i sin nye ansettelse.

Lovfesting av ventetid og saksforbud faller mer naturlig inn under de to førstnevnte tilnærminger skissert overfor, slik at det må finne sted en helhetlig vurdering basert på en interesseavveining, der hensynet til den enkelte avveies mot hensyn som taler for etablering av lovfestet ventetid og saksforbud, jf. særlig Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste I). Vurderingen må med nødvendighet være noe generell, men samtidig ta hensyn til de ulike interesser som kan gjøre seg gjeldende i konkrete tilfeller.

Ved vurderingen av de hensyn som taler for lovfesting av ventetid og saksforbud, bør det særlig legges vekt på at formålet er å beskytte intern informasjon, andre virksomheters forretningshemmeligheter og allmennhetens tillit til forvaltningen, jf. NOU 2012: 12 punkt 9.1.4. I enkelte tilfeller er det ingen tvil om at overgang til ny stilling vil utgjøre et slags «sidebytte» som medfører fare for at fortrolig informasjon tilflyter utenforstående. Muligheten for eller mistanken om at «sidebytter» utgjør en fare for at fortrolig informasjon tilflyter utenforstående, kan være med på å undergrave den tillit som statsforvaltningen er avhengig av for å kunne utføre sine samfunnsoppgaver på en god måte.

Ved vurderingen bør det også tas hensyn til behovet for å lovfeste reglene. Utvalget peker i utredningen på at praksis vedrørende ventetid og saksforbud i dag er varierende. Fordelen med å lovfeste regler om dette vil være at man i større utstrekning får mulighet til å etablere en ensartet regulering. Det kan i den forbindelse ikke utelukkes at problemstillingen kan ha en økende aktualitet som nødvendiggjør lovregulering, bl.a. fordi folk i større grad enn tidligere bytter jobb og fordi kompleksiteten i samfunnet har medført en stadig mer omfangsrik statsforvaltning med spisskompetanse på mange samfunnsområder. Inngrepet begrenses videre ved at ventetiden er satt til maksimalt seks måneder og saksforbud til maksimalt ett år.

På den annen side må vurderingen ta hensyn til det inngrep ventetid og saksforbud representerer for den enkelte. Virkningen vil i realiteten arte seg forskjellig basert på en rekke forhold, for eksempel hvilken stilling vedkommende har ved fratredelse, hvilken stilling vedkommende går inn i, differansen mellom ny og gammel lønn, lengden på ventetiden, samt omfanget av saksforbudet målt opp mot hvilke arbeidsoppgaver som naturlig faller inn under den nye stillingen. Det kan heller ikke utelukkes at enkelte vil måtte la jobbtilbud løpe fra seg fordi ny arbeidsgiver ikke er interessert i å vente eller ansette en arbeidstaker med saksforbud.

For personer i mer betrodde embeter som nevnt i § a kan det vanskelig sies å foreligge en berettiget og legitim forventning om å kunne forlate statsforvaltningen uten at man risikerer ventetid og saksforbud i en kortere periode. Dagens embetsmenn må i noen grad være forberedt på at det kan ta tid før de får innvilget avskjed i nåde av Kongen i statsråd. I henhold til § a fjerde ledd skal det i tillegg foretas en svært konkret vurdering av behovet for å ilegge ventetid og saksforbud.

For tjenestemenn for øvrig kan det nok komme som en større overraskelse om man ilegges ventetid og saksforbud. § b andre ledd krever imidlertid at «tungtveiende hensyn tilsier det for å ivareta allmennhetens tillit til offentlig forvaltning». Det må m.a.o. foreligge sterke samfunnsmessige hensyn før det ilegges ventetid eller saksforbud for andre tjenestemenn.

På denne bakgrunn er det Lovavdelingens syn at forslaget i NOU 2012: 12 til § a og § b i tjenestemannsloven ikke kommer i konflikt med Grunnloven § 97.

 

Til toppen